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명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말한다. 반드시 불특정 또는 다수인이 동시에 인식할 수 있어야만 하는 것은 아니므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다.

그러나 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성이 없다(대법원 2000. 5. 16. 선고 99도5622 판결, 대법원 2011. 9. 8. 선고 2010도7497 판결 등 참조).

전파가능성이 있는지 여부는 발언을 하게 된 경위와 발언 당시의 상황, 행위자의 의도와 발언 당시의 태도, 발언을 들은 상대방의 태도, 행위자 • 피해자 • 상대방 상호간의 관계, 발언의 내용, 상대방의 평소 성향 등 여러 가지 사정을 종합하여 구체적인 사안에서 객관적으로 판단하여야 한다.

전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 공연성에 대한 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다.

그 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도340 판결, 대법원 2018. 6. 15. 선고 2018도4200 판결 등 참조).

첨부: 대법원2020. 1. 30. 선고 2016도21547 판결

대법원 2020. 1. 30. 선고 2016도21547 판결.pdf

KASAN_명예훼손죄 성립요건 공연성 판단 – 한 사람에게 유포한 경우 제3자에게 전파가능성 없으면 무죄 대법원2020. 1. 30. 선고 2016도21547 판결.pdf

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의정부지방법원 2018나212116 판결에서 성추행 피해자가 가해자를 상대로 하는 민사상 손해배상청구 소멸시효의 기산점 '손해 및 가해자를 안 날'은 형사재판 1심 판결이 있었던 때로 본다는 뉴스입니다.

민법 제766조 1항은 불법행위로 인한 손해배상 청구권이 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 행사하지 않으면 시효로 소멸된다고 규정하고 있는데, '손해 및 가해자를 안 날'은 피해자가 손해와 가해자를 현실적이고도 구체적으로 인식한 날을 의미하고, 여기서 손해의 발생뿐만 아니라 위법한 가해 행위의 존재, 가해 행위와 손해 사이의 인과관계 등 불법행위 요건 사실까지 인식한 날을 의미하며, 이는 손해배상 청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려해 합리적으로 인정해야 한다는 입장입니다..

피고 가해자가 불법행위 시점은 물론 고소일 또는 기소 일부터 모두 3년이 지났으므로 손해배상청구권의 소멸시효가 완성됐다고 주장하였습니다. 이에 대해, 법원은 "가해자가 범행을 계속 부인하면서 최초로 고소장을 접수하고 공소가 제기된 후 시간이 꽤 경과해 유죄판결이 확정됐다. 이와 같은 정황을 고려했을 때 피해자는 형사재판 제1심 판결이 있던 2017년 1월에야 비로소 가해자의 불법행위 요건 사실에 대해 현실적이고 구체적으로 인식했다고 보는 것이 맞고, 따라서 소멸시효가 완성됐다고 볼 수 없다."고 판결하였습니다.

KASAN_가해자가 부인하는 상황에서 성추행, 강제추행 피해자의 민사상 손해배상청구권의 3년 소멸시효 기산점은 불법행위, 고소, 기소일이 아니라 형사재판 1심 판결일로 인정.pdf

1. 행정절차법상 사전통지 및 의견청취 관련 규정 및 법리 

행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조에 의하면 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고,

다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출 기회를 주어야 하되, ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에 한하여 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있다.

따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하지 아니하거나 의견제출 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.

행정절차법은 국민의 행정 참여를 도모함으로써 행정의 공정성 • 투명성 • 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호하기 위해 마련된 법률인 점, 처분의 사전통지 및 의견청취 절차를 통하여 국민의 권익에 대한 위법 • 부당한 침해를 사전에 방지하고 행정청으로 하여금 자기시정의 기회를 갖도록 할 수 있는 점을 고려하면 사전통지 및 의견청취 절차를 생략할 수 있는 예외 사유는 엄격하게 해석함이 타당하다.

해당 처분이 당연무효가 아니더라도 위법한 것으로 인정되는 이상, 그 처분을 이행하지 아니하였다 하더라도 피고인에 대하여 그 불이행에 따른 관련 법률의 위반죄가 성립할 수 없다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7321 판결 참조).

2. 공소사실의 요지

오염토양에 대하여 관할관청으로부터 기간을 정하여 정화 조치명령을 받은 정화책임자는 위 명령을 이행하여야 한다. 피고인은 2015. 10. 17. 전주시 완산구에 있는 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에서 지하수개발을 위해 관정을 뚫다가 송유관을 파손하여 토양에 토양오염물질인 TPH, 벤젠, 자일렌 등이 함유된 석유를 누출시킴으로써 토양오염을 발생시켰다(이하 ‘이 사건 토양오염’이라 한다). 피고인은 2016. 2. 22. 전북 완주군에 있는 사무실에서 정해진 기간(2016. 2. 18. ~ 2017. 2. 17.) 내에 위 오염토지에 대한 정화조치를 하라는 취지의 전주시 완산구청장 명의의 ‘오염토양정화명령서’(이하 ‘ 이 사건 정화조치명령’이라 한다)를 수령하였음에도, 정당한 사유 없이 위 기간 내에 조치명령을 이행하지 아니하였다.

3. 행정절차법 위반 행정처분 및 위반자에 대한 형사처벌 불인정

1심 판결: 유죄 BUT 항소심 판결 – 무죄

항소심 판결이유: 선행 행정처분인 정화조치명령은 사전통지 및 의견청취 기회를 부여하지 않음으로써 행정절차법을 위반한 하자가 있는 위법한 행정처분.

그와 같은 위법한 행정처분을 이행하지 않았다고 하더라도 벌칙조항 위반죄가 성립할 수 없음.

KASAN_행정절차법을 위반한 선행 행정처분 및 그 행정처분을 위반한 행위가 벌칙조항에 해당하더라도 후속 형사처벌은 불가 – 무죄 판단 전주지방법원 2018. 8. 31. 선고 2017노1750 판결.pdf

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1. 기초사실 및 프로그램 저작권자의 청구 금액

(1) 고가의 설계 프로그램 Creo 제품, 29개 모듈, 불법다운로드 및 사용

(2) 단속 적발로 해당 직원과 회사법인에 대한 각 벌금 2백만원 형사판결 확정

(3) 저작권자의 민사소송 제기 및 주장 요지 – 29개 모듈 풀버전 가격 합계 약 8억3천만원, 민사소송으로 그 중 일부 청구로서 1억5천만원 청구

2. 법원의 손해배상액 판단

(1) 1심 판결 서울중앙지방법원 2016가합533073 판결 – 손해배상액 약 1억2천만원 인정

(2) 항소심 2심 판결 서울고등법원 2017나2031928 판결 – 손해배상액 2천만원 인정

3. 서울고등법원의 손해배상액 산정 관련 판결이유

가. 통상 받을 수 있는 금액을 기준으로 하는 손해액

저작권법 제125조 제2항은 저작재산권자 등은 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 손해액으로 하여 그 배상을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액이라 함은 침해자가 프로그램저작물의 사용 허락을 받았더라면 사용대가로서 지급하였을 객관적으로 상당한 금액을 말한다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 금액을 산정함에 있어서는 단위당 프로그램저작물의 통상적인 사용대가에 침해자의 복제품의 판매수량을 곱하여 계산하여야 할 것이다(대법원 2001. 6. 26. 선고 99다50552 판결 참조).

다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 원고가 주장하는 손해액이 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 금액임을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

① 프로이 5.0은 다양한 종류와 기능을 가지고 있는 여러 개의 모듈의 묶음으로 되어 있고, 사용자가 그 수요와 필요성에 따라 모듈을 개벌적으로 구매할 수 있도록 개개의 모듈 별로 별도의 가격이 책정된 상태에서 판매되고 있었다.

② 사용자가 불법복제시 활성화된다고 원고가 주장하는 프로이 5.0 또는 크레오 프로그램 중 29개 모듈 전부를 구매한 사례는 없다.

③ 원고의 2015년경부터 2018년경까지의 크레오 프로그램 판매내역에 의하면, 사용자들은 통상 4개에서 9개 모듈을 구매하였는데, 위 판매금액에는 1년간 유지보수비용이 포함되어 있고, 판매된 모듈의 구성은 크레오 에세셜 공통적으로 포함되는 것 외에는 사용자의 업종, 업무 내용에 따라 모두 다르고, 일부 할인도 적용되어 있다.

나. 법원 재량으로 상당한 손해액으로 정한 금액

저작권법 제126조에 의한 손해액 산정 - 법원은 손해 발생한 사실은 인정되나 저작권법 제125조의 규정에 따른 손해액을 산정하기 어려운 때에는 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다(저작권법 제126조).

다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 원고 손해액은 20,000,000원 정도로 봄이 상당하다.

① 원고는 프로이 5.0 또는 크레오 프로그램에 관하여 사용자와 라이선스계약을 체결하는 방식으로 이용허락을 부여하는데, 사용자는 한 번 사용료를 지급하면 위프로그램을 영구적으로 사용할 수 있다(이른바 Paid-up 방식).

② 만약 피고들이 업무를 위하여 원고로부터 프로이 5.0을 정식으로 구매한다면 프로이 5.0의 모듈 전체를 구매하지 아니하고 피고의 업무에 필요한 개별 모듈만을 선택적으로 구매 하였을 것으로 보인다.

③ 피고 회사는 반도체장비 제조 판매업을 운영하는 업체로서 2005. 1. 7. 프로이 2.0 2개를 47,000,000원에 구매하여 사용하였는데(을 제1호증의 4), 당시 어떤 모듈을 구매하였는지 알 수는 없다.

④ 피고는 주식회사로부터 받은 설계도면 파일을 열어 보기 위하여 피고 회사로부터 과거 구매하였던 프로이 2.0을 지급받았으나, 위 프로그램의 버전이 낮아 위 설계도면 파일이 열리지 않자 프로이 5.0 불법복제물을 다운받아 위 설계도면 파일을 열람하였는데, 위와 같은 설계도면 파일을 열람함에 있어서는 프로이 5.0 중 적어도 기본 모듈(이하 ‘크레오 에센셜’이라 한다)이 사용되었던 것으로 보인다.

⑤ 크레오 에센셜 모듈 1개의 가격은 14,281,000원이다. 원고는 2016. 5.경 크레오 에센셜 팀 모듈 1개(모듈 가격은 18,138,000원이고 1년 유지보수비 3,297,900원을 포함하면 21,435,900원이다)를 포함한 8개 모듈을 판매하면서 별도로 크레오 에센셜도 13,601,000원(1년 유지보수비 2,062,600원을 포함하여 15,663,600원)에 판매하였다.

⑥ 한편 피고들은 위 프로이 5.0의 불법복제물을 설치하여 사용하였으므로, 원고로부터 유지보수 등의 서비스를 제공받지 못하였다.

KASAN_프로그램 불법복제의 손해배상액 산정 – 법원 재량으로 풀버전 중에서 사용대상 모듈만 기준으로 상당한 손해배상액 산정 서울고등법원 2018. 12. 20. 선고 2017나2031928 판결.pdf

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판결요지 – 대표이사의 손해배상책임 인정

피고 회사의 대표이사로서 회사 업무를 총괄하면서 개발팀 직원들이 이 사건 프로그램을 권한 없이 복제하여 원고의 저작권을 침해하지 않도록 관리 • 감독해야 할 주의의무가 있음에도 이를 게을리 한 과실로(피고 B은 피고 회사를 운영하면서 직원들을 대상으로 컴퓨터 프로그램 불법 복제 방지 교육 등을 실시하거나 불법 복제 여부를 감독한 적이 없었다) 성명불상자의 제1차 범행, 피고 C의 제2, 3차 범행을 방조하였으므로, 이 사건 각 범행의 공동불법행위자로서 민법 제760조, 제3항, 제1항에 따라 그에 따른 원고의 손해를 배상할 책임을 부담한다.

판결요지 – 회사 법인의 손해배상책임 인정

피고 회사의 대표이사인 C이 이 사건 각 범행에 관하여 공동불법행위자로서 손해배상책임이 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 따라 피고 B과 연대하여 피고 B이 피고 회사 업무집행으로 인하여 원고에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다.

원고 권리자의 주장 손해배상액 - 총 48개 모듈, 52개 모듈 중 주요 모듈 24개 기준 금액 약10억원

판결요지 – 실제 사용 가능성 있는 모듈만으로 한정, 권리자 주장 배척

종합하면 ① 피고 회사의 직원인 성명불상자와 피고 C는 이 사건 프로그램의 라이선스 보호를 무력화시킨 불법 복제물(크랙 프로그램)을 입수하는 과정에서 모든 모듈로 구성된 버전을 복제하기는 하였으나, 모든 모듈이 포함된 프로그램을 사용하기 위한 목적으로 풀 패키지 프로그램을 복제한 것으로 보이지는 않는 점 ② 이 사건 프로그램의 풀 패키지는 상당한 고가이고, 원고는 이 사건 프로그램을 사용하고자 하는 사람과 라이선스 계약을 체결하는 방식으로 이용허락을 부여하고 있는 점

③ 이 사건 프로그램은 여러 개의 세부 모듈이 모여서 모듈을 구성하고 모듈이 모여서 하나의 버전을 구성하는데, 통상 프로그램 구매자는 자신의 업무에 필요한 모듈을 선택하여 구매 및 사용하는 점 ④ 원고의 국내 판매대리점들도 구매자의 의사에 따라 개별 모듈 및 그 모듈로 구성된 버전을 판매하고 있는 점

⑤ 원고가 주장하는 주요 24개 모듈은 원고가 설정한 기준에 따라 국내에서 이용률이 높은 모듈을 모아둔 것에 불과하고 , 피고 회사가 위 24개 모듈 모두를 업무에 사용하였다거나 사용하고자 하였다고 보기 어려운 점 등의 사정이 인정되는 바,

이러한 사정들에 비추어 보면, 모든 모듈이 포함된 이 사건 프로그램의 가격 또는 주요 24개 모듈을 기준으로 한 이 사건 프로그램의 가격이 ‘피고 회사가 원고의 이용허락을 받았더라면 그 대가로서 지급하였을 객관적으로 상당한 금액’에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 손해액 산정에 저작권법 제125조 제2항을 적용할 수 없다.

판결요지 – 재판부 재량으로 손해배상액 결정 – 12번 모듈만 한정, 총 6천만원 손해배상 명령

다음의 사정들, ① 이 사건 프로그램과 같이 수십 개의 모듈로 구성되어 있으나 통상적으로 필요한 특정 모듈에 대하여만 라이선스를 부여 받는 방식으로 이용허락을 받는 경우, 모든 모듈에 관한 라이선스 보호를 무력화시킬 수 있는 크랙 프로그램의 특성만을 이유로 모든 모듈 내지 주요 모듈을 기준으로 손해액을 산정한다면 손해액이 지나치게 커질 수 밖에 없는 점

② 따라서 침해자의 사용가능성만을 이유로 손해액을 산정함은 부당하고, 침해자의 업무 내용과 밀접한 모듈을 기준으로 손해액을 산정함이 타당한데 원고는 이 사건 프로그램의 전체 모듈 중 피고 회사의 업무와 밀접한 관련성이 인정되는 부분이 무엇인지에 관하여 명확한 입증을 하지 못하고 있고, 다만 피고 회사는 12번 모듈이 업무와 관련이 있음을 자인하고 있을 뿐인 점

③ 12번 모듈의 라이선스 가격은 18,991,236 원이고, 유지보수 비용은 3,988,639 원인 점

④ 앞서 본 바와 같이 피고 회사 B이 이 사건 각 범행을 지시했다거나 알고도 묵인하였다고 보기 어렵고, 이들은 다만 관리감독 소홀에 따른 책임을 부담하는 것이고, 피고 C는 업무에 사용하기위해 관하여 UGNX 8.x을 설치한 것으로 보여 제 2, 3차 범행으로 인해 사적으로 특별한 이득을 얻었을 것으로 보이지는 않는 점

⑤ 그 밖에 원고의 UGNX 프로그램 저작권이 침해된 다수의 유사 사건에서 다른 법원이 저작권법 제126조에 따라 인정한 손해액 등을 모두 종합하여 보면, 이 사건 각 범행으로 인한 권고의 총 손해액을 60,000,000 원(= 20,000,000 원 X 3개)으로 정함이 타당하다.

KASAN_프로그램 불법복제의 손해배상액 산정 – 풀버전 중에서 사용대상 모듈만 기준으로 손해배상액 산정 인천지방법원 부천지원 2018. 7. 6. 선고 2017가합101873 판결.pdf

1. 기초사실 및 프로그램 저작권자의 청구 금액

(1) 고가의 설계 프로그램 제품, 풀버전 122개 모듈, 풀버전 제품의 가격 약15억원

(2) 3 카피 불법다운로드 및 사용 적발

(3) 단속으로 회사법인과 대표이사에 대한 각 벌금 1백만원 형사판결 확정

(4) 저작권자의 민사소송 제기 및 주장 요지 – 복제한 카피 수 3개에 대한 일부청구로 각 1억2천만원, 3 카피 총3억 6천만원 청구

2. 피고 회사의 주장요지 – 파일 확인용도로 극히 일부 모듈만 사용함

피고 회사 직원들은 이 사건 프로그램을 데이터 확인용 내지 파일 변환용으로만 가끔 사용하였을 뿐인바

이러한 용도를 위해서는 이 사건 프로그램 중 기본 프로그램 내지 극히 일부의 모듈만으로도 충분한 점, 피고들이 피고 회사 직원들에게 평소 정품 프로그램의 사용을 강조해 온 점, 이 사건 프로그램의 복제는 피고 회사 직원들의 개인적 일탈 행위에 불과하고 피고들이 이를 직접 지시하지는 않은 점, 이 사건 프로그램에 대한 이용계약 체결시 통상 원고에 의해 큰 폭의 할인이 이루어지는 점 등이 손해액 산정에 고려되어야 한다.

3. 서울중앙지방법원의 손해배상액 판단 – 6천만원 인정

4. 법원의 손해액 산정방법

이 사건과 같이 원고에게 손해가 발생한 사실은 인정되나 저작권법 제125조의 규정에 따른 손해액을 산정하기 어려운 경우, 법원은 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다(저작권법 제126조).

이 사건에서 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 통해 나타난 사정으로서 손해액 산정에 참작할 만한 것은 아래와 같다.

가) 앞서 본 것과 같이 2차 견적서는 피고 회사와 관련된 통상이용료를 산정함에 있어 이 사건에서 제출된 자료들 중에서는 가장 관련성이 높은 자료라 할 것인데, 2차 견적서는 이 사건 프로그램 중 피고 회사의 업무에 필요한 모듈집합 1세트의 이용료에 관해 ‘공급가격 합계 24,132,000원’, ‘제안금액 17,900,000원’, ‘차기년도 연간 사용료 3,681,000원’이라고 밝히고 있다.

나) 이 사건 프로그램에 대해 이용계약을 체결한 수요자는 그 이용계약에 기하여 이 사건 프로그램의 업그레이드 버전도 지원받을 수 있으므로(연간 사용료에는 업그레이드 버전에 대한 이용대가도 포함되어 있다고 할 것이다), 동일한 수요자가 이 사건 프로그램의 여러 버전에 대해 별개로 이용계약을 체결한 사례는 없었다고 보인다.

다) 2차 견적서에는 ‘공급가’와 ‘제안금액’(할인금액)이 별도로 기재되어 있는데, 할인금액은 장차 이용계약이 체결될 것을 전제로 원고가 개별 수요자의 상황에 따라 제안하는 가격이므로, 이 사건과 같이 프로그램의 불법 복제로 인한 손해액을 산정함에 있어서는 원고가 대외적 • 일률적으로 적용하는 공급가 (1세트 24,132,000원)를 기준으로 함이 타당하다.

라) 원고는 이 사건 프로그램에 대해 이용계약을 체결할 때 예외 없이 최초 공급가(PLC, Primary License Charge)와 연간 사용료(ALC)를 합산하여 이용료를 청구해 왔으므로, 통상이용료 산정에 있어서도 연간 사용료를 고려함이 타당하다.

마) 한편, 피고들은 “이 사건 프로그램을 데이터 확인용 및 파일 변환용으로만 가끔 사용하였을 뿐이므로 이러한 사정이 손해액 산정에 참작되어야 한다”라는 취지로 주장한다. 그러나 일반적으로 컴퓨터 프로그램에 대한 이용료는 이용계약 체결 시 확정되는 것이고 그 이후 해당 프로그램을 수요자가 실제 사용하였는지 여부는 이미 확정된 이용료에 어떠한 영향도 미치지 못하는 바, 컴퓨터 프로그램저작권 침해로 인한 손해액의 산정에서 이와 달리 볼 아무런 이유가 없으므로, 설령 피고들의 주장과 같이 피고 회사 직원들이 이 사건 프로그램을 실제로는 거의 사용하지 않았다고 하더라도 이러한 사정을 손해액 산정에 참작할 수는 없다.

위와 같은 사정을 반영하여 일응 손해액을 산정하면 계산상 59,307,000원[=(1세트 공급가 24,132,000 X 2세트(E • F 각1세트)) + (연간 사용료 3,681,000원 X E 1세트 X 3년)]이 된다. 이에 더하여 피고 회사 직원들이 이 사건 프로그램을 복제하게 된 경위 및 방법 등 변론에 나타난 모든 사정을 참작하여, 6,000만원을 상당한 손해액으로 인정한다.

KASAN_설계프로그램 불법복제 사용 BUT 파일 확인 또는 전환 용도로 극히 일부 모듈만 사용 – 회사업무에 필요한 모듈 기준으로 일부 손해배상액만 인정 서울중앙지방법원 2019. 6. 28. 선고 2018.pdf

1. 의류원단, 레이스원단 디자인의 저작물성, 창작성 인정 

원고가 2012년경 얼음 결정과 매화 문양에 착안하여 당해 도안을 창작하였고, 당해 도안은 매화 문양이 얼음 결정을 이루듯이 서로 선 또는 점으로 연결되어 있는데 이는 다른 레이스 제품이나 도안들과는 명확히 구분되는 것으로서, 단순한 사상 또는 감정 그 자체에 그치는 것이 아니라 선, 면 등에 의해 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식으로 보이는 점, 레이스 원단이나 의류뿐만 아니라 다른 물품에도 동일한 형상으로 복제될 수 있는 점, 표현 방식이 원단이나 의류 등 물품이 가지는 기능적 요소와 불가분적으로 연결되어 있지 않아 쉽게 분리가 가능한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 당해 도안은 창작성을 가진 응용미술저작물로서 저작권법의 보호대상인 저작물에 해당한다.

2. 디자인보호법 보호대상이고 저작권법 보호대상이 아니라는 피고주장의 배척

피고는 당해 도안이 디자인보호법의 보호를 받으면 충분하고 저작권법에 따른 보호를 받을 필요가 없다는 취지로 주장하나,

저작물과 디자인은 배타적․택일적인 관계에 있지 아니하여 디자인보호법상 디자인을 구성할 수 있는 도안이라도 저작권법에 의하여 보호되는 저작물의 요건을 갖춘 경우에는 저작물로 보호받을 수 있으므로, 피고의 주장은 받아들일 수 없다

3. 저작권 침해 판단 - 디자인의 유사성 및 의거성 인정

이 사건 제품에 나타난 문양이 당해 도안과 실질적으로 유사하다는 점은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고가 2012년 가을 및 2013년 봄경 발간한 컬렉션 화보집에 당해 도안이 적용된 의류를 촬영한 사진이 포함되어 있는 사실, 2013. 6. 23. ‘최고다 이순신’ 드라마에서 출연자가 당해 도안이 적용된 의류를 착용한 모습이 방영된 사실, 2013. 7. 1. 이 사건 도안이 적용된 스커트 사진과 함께 창작자인 원고를 소개하는 내용의 신문기사가 게재된 사실은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 피고는 이 사건 제품의 문양을 창작하였다고 주장하는 2013. 7. 8. 전에 당해 도안에 쉽게 접근할 수 있었던 것으로 보인다. 이 사건 제품은 이 사건 디자인에 의거하여 작성된 것으로 추정된다.

피고는 응용미술저작물인 당해 도안을 원고의 허락 없이 무단으로 복제하여 이 사건 제품을 제작·판매하고 이 사건 제품에 저작권자인 원고의 성명을 표시하지 아니함으로써 원고의 복제·배포권 및 성명표시권을 침해하였다. 따라서 피고는 위와 같은 저작권 침해행위로 인하여 원고가 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다.

4. 저작권 침해로 인한 손해배상액 산정 

법원은 손해가 발생한 사실은 인정되나 저작권법 제125조의 규정에 따른 손해액을 산정하기 어려운 때에는 같은 법 제126조를 적용하여 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 재산상 손해액을 인정할 수 있다.

피고의 저작재산권 침해행위로 인하여 원고에게 재산상 손해가 발생하였을 것임은 경험칙상 분명하지만, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 원고의 저작재산권을 침해하여 얻은 이익을 정확하게 산정하기 어려우므로, 결국 원고에게 재산상 손해가 발생한 사실은 인정되나 저작권법 제125조 제1항에 따른 손해액을 산정하기 어려운 때에 해당한다.

이 사건 제품의 1야드 당 판매가격이 16,000원이고, 이 사건 제품 1절 당 제조경비가 135,883원이며, 1절 당 15야드가 소요되는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 피고는 2013년 7월경부터 2017년 7월경까지 이 사건 제품의 원단 87절을 재직하였는데 그 중 재고가 10절이 남은 사실을 자인하고 있으므로, 이 사건 제품 판매로 인한 매출이익은 대략 8,017,009원[= 총 판매수량 77절 × 1절 당 매출이익 104,117원{= 1야드 당 판매가격 16,000원 × 15야드 - 1절 당 제조경비 135,883원}]에 상당하는 것으로 보인다. 그러나, 피고가 원단을 염색․가공하는 과정에서 원단에 수축이 발생할 수 있는 점, 일부 원단은 거래처나 고객들에게 무상으로 제공하는 ‘스와치’ 제작에 소요된 것으로 보이는 점 등 비추어 보면, 77절 전부가 피고가 판매한 수량이라고 단정하기는 어렵다. 또한 피고가 이 사건 제품을 판매하는 데는 물류비용 등 부대비용이 소요되는 점도 감안하여야 한다. 결국 이와 같은 사정들을 고려하면, 피고의 저작재산권 침해행위로 인하여 원고가 입은 재산상 손해액은 7,000,000원으로 정함이 상당하다.

저작인격권이 침해되었다면 특별한 사정이 없는 이상 저작자는 그의 명예와 감정에 손상을 입는 정신적 고통을 받았다고 보는 것이 경험칙에 합치한다. 원고는 저작인격권 침해로 인하여 원고가 입은 정신적 고통을 금전으로 위자할 의무가 있고, 원고의 저작자로서의 인지도, 피고의 저작권 침해방법과 침해기간, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 침해 경위 및 태양 등 제반 사정을 고려해 보면, 위자료 액수는 1,000,000원으로 정하는 것이 타당하다.

첨부: 특허법원 2020. 1. 7. 선고 2018나2407 판결

특허법원 2020. 1. 7. 선고 2018나2407 판결 .pdf

KASAN_창작성 있는 의류원단 디자인, 레이스 디자인 – 디자인보호법과 저작권법 중복보호 디자인등록 없지만 저작권침해 및 손해배상책임 인정 특허법원 2020. 1. 7. 선고 2018나2407 판결.pdf

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1. 사안의 개요

(1) 사회복지법인에서 국가보조금을 지원받아 건물 신축함

(2) 토지 및 건물이 국가의 보조금에 의하여 취득하였거나 그로 인하여 효용이 증가된 중요재산에 해당함

(3) 토지 및 건물을 담보에 제공하면서 사회복지사업법에 따른 처분 허가는 받았지만 보조금법 제35조에 따른 중앙관서의 장의 승인은 받지 않았음.

2. 쟁점

사회복지법상 승인만 받고 보조금법상 승인을 받지 않고 토지 및 건물을 담보에 제공하는 것 - 무효라고 주장

3. 대법원 판결요지

토지 및 건물을 위와 같이 담보에 제공하면서 구 사회복지사업법 제23조 제3항에 따라 필요한 허가를 받았다고 하더라도, 이 사건 토지 및 건물이 국가의 보조금에 의하여 취득하였거나 그로 인하여 효용이 증가된 중요재산에 해당하는지, 이 사건 토지 및 건물을 담보에 제공하면서 구 보조금법 제35조에 따라 중앙관서의 장의 승인을 받았는지 등을 심리하여야 함.

1가지 승인요건 충족만으로는 부족하고 2가지 승인요건을 모두 충족하는지 심리해야 한다는 취지 – 원심 파기 환송

4. 항소심 판결요지

사회복지법인 원고가 기본재산인 이 사건 토지 및 건물을 주식회사 우리은행에게 담보로 제공하면서 보건복지부장관의 허가권한을 위임받은 서울특별시장으로부터 구 사회복지사업법 제23조 제3항에 따라 사회복지법인의 기본재산 처분에 필요한 허가를 받은 이상 이에 관한 근저당권이 실행되어 매각될 때에 별도의 허가가 필요 없으므로, 서울특별시장의 허가를 받지 아니한 채 피고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지 및 건물을 매각받아 이에 관한 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도 피고 명의의 소유권이전등기가 무효라고 볼 수 없다.

5. 대법원 판결의 법리 판시

구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10898호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보조금법’이라고 한다) 제35조 본문은 “보조사업자는 보조금에 의하여 취득하거나 그 효용이 증가된 것으로서 대통령령이 정하는 중요한 재산은 당해 보조사업을 완료한 후에 있어서도 중앙관서의 장의 승인 없이 보조금의 교부목적에 위배되는 용도에 사용하거나, 양도·교환 또는 대여하거나 담보에 제공하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있다. 위 규정은 국가예산으로 교부된 보조금으로 취득한 재산이 그 교부목적과 다른 용도로 사용되거나 처분되는 것을 막음으로써 보조사업에 대한 국가의 적정한 관리와 보조금의 실효성을 지속적으로 확보하기 위한 데에 그 입법 취지가 있다고 할 것이므로, 위 규정은 단속규정이 아닌 효력규정이라고 보아야 한다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다5556 판결 등 참조).

한편 구 사회복지사업법(2011. 8. 4. 법률 제10997호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 제3항 본문은 “사회복지법인은 기본재산에 관하여 매도·증여·교환·임대·담보제공 또는 용도 변경하고자 하는 등의 경우에는 보건복지부장관의 허가를 받아야 한다.”고 규정하고 있다.

위 규정은 사회복지법인의 특수성을 고려하여 그 재산의 원활한 관리 및 유지 보호와 재정의 적정을 기함으로써 사회복지법인의 건전한 발달을 도모하고 사회복지법인으로 하여금 그 본래의 목적사업에 충실하게 하려는 데 그 목적이 있다(헌법재판소 2005. 2. 3. 선고 2004헌바10 전원재판부 결정 참조). 또한 위 규정은 강행규정으로서 사회복지법인이 이에 위반하여 보건복지부장관의 허가를 받지 않고 그 기본재산을 처분하더라도 효력이 없다(대법원 2003. 9. 26.자 2002마4353 결정 등 참조).

6. 구체적 사안의 대법원 판단

사회복지법인의 기본재산이 국가의 보조금에 의하여 취득하거나 그 효용이 증가된 중요재산에 해당하는 경우 그 기본재산을 담보에 제공하기 위해서는 구사회복지사업법제23조 제3항에 규정된 보건복지부장관의 허가뿐만 아니라 구 보조금법 제35조에 규정된 중앙관서의 장의 승인도 받아야 한다.

결론: 각 법에 규정된 2가지 승인 모두 필수. 생략할 수 없음.

KASAN_보조금 투입재산, 중요재산의 처분, 담보설정 – 각 적용 법률의 승인을 모두 받아야 함 – 일부 누락하면 처분 무효 대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다223350 판결.pdf

보조금 관리에 관한 법률 제35조(재산 처분의 제한) ① 보조사업자 또는 간접보조사업자는 보조금 또는 간접보조금으로 취득하거나 그 효용이 증가된 것으로서 대통령령으로 정하는 중요한 재산(이하 "중요재산"이라 한다)에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 현재액과 증감을 명백히 하여야 하고, 그 현황을 중앙관서의 장 또는 해당 지방자치단체의 장에게 보고하여야 한다. ② 중앙관서의 장 및 지방자치단체의 장은 제1항에 따라 보조사업자 또는 간접보조사업자로부터 보고받은 중요재산의 현황을 컴퓨터 통신 등을 이용하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 공시하여야 한다.

③ 보조사업자 또는 간접보조사업자는 해당 보조사업을 완료한 후에도 중앙관서의 장의 승인 없이 중요재산에 대하여 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 중앙관서의 장의 승인을 받지 아니하고도 다음 각 호의 행위를 할 수 있다.

1. 보조금의 교부 목적에 위배되는 용도에 사용

2. 양도, 교환, 대여

3. 담보의 제공

④ 중앙관서의 장은 보조사업자 또는 간접보조사업자가 해당 보조사업을 완료한 후에도 중앙관서의 장의 승인 없이 중요재산에 대하여 제3항 각 호의 행위를 한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호의 전부 또는 일부에 해당하는 금액의 범위에서 반환을 명할 수 있다.

1. 중요재산을 취득하기 위하여 사용된 보조금 또는 간접보조금에 해당하는 금액

2. 중요재산의 효용가치 증가액에 해당하는 금액

3. 중요재산의 양도, 교환, 대여 또는 담보 제공을 통하여 얻은 재산상의 이익에 해당하는 금액

제35조의2(중요재산의 부기등기) ① 보조사업자 또는 간접보조사업자는 중요재산 중 부동산에 대한 소유권 등기를 할 때 다음 각 호에서 정한 사항을 표기내용으로 하는 부기등기를 하여야 한다. 다만, 「국유재산법」 등에 따라 국가ㆍ지방자치단체가 취득ㆍ관리하는 부동산의 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 해당 부동산은 보조금 또는 간접보조금을 교부받아 취득하였거나 그 효용가치가 증가한 재산이라는 사항

2. 보조금 또는 간접보조금의 교부 목적과 해당 부동산의 내용연수를 고려하여 중앙관서의 장이 정한 기간이 지나지 아니하였음에도 그 부동산을 보조금 또는 간접보조금의 교부 목적에 위배되는 용도에 사용, 양도, 교환, 대여 및 담보로 제공하려는 경우에는 중앙관서의 장의 승인을 받아야 한다는 사항

② 제1항에 따른 부기등기는 소유권보존등기, 소유권이전등기 또는 토지ㆍ건물표시변경등기와 동시에 하여야 한다. 다만, 보조금 또는 간접보조금의 교부로 부동산의 등기내용이 변경되지 아니하는 경우에는 제27조에 따른 보조사업실적보고서 제출 전까지 부기등기를 하여야 한다. ③ 제1항에 따른 부기등기일 이후에 제35조제3항을 위반하여 중요재산을 양도ㆍ교환ㆍ대여하거나 담보물로 제공한 경우에는 그 효력을 무효로 한다.

④ 보조사업자 또는 간접보조사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 부기등기 사항을 말소할 수 있다.

1. 보조사업자 또는 간접보조사업자가 제18조제2항 또는 제31조에 따라 보조금 또는 간접보조금의 전부를 국가에 반환하고, 중앙관서의 장으로부터 이러한 사실을 확인받은 경우

2. 보조금 또는 간접보조금의 교부 목적과 부동산의 내용연수를 고려하여 중앙관서의 장이 정한 기간이 지난 경우

대법원 2018. 11. 15. 선고 2015다247257 판결

보조금법 제35조는 효력규정으로서 이에 위반한 처분행위는 무효이다.

대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다223350 판결

보조금법 제35조는 ‘보조사업자는 보조금에 의하여 취득하거나 그 효용이 증가된 것으로서 대통령령이 정하는 중요한 재산은 당해 보조사업을 완료한 후에 있어서도 중앙관서의 장의 승인 없이 보조금의 교부목적에 위배되는 용도에 사용하거나 양도ㆍ교환 또는 대여하거나 담보에 제공하여서는 아니 된다’고 정하고 있고, 구 보조금법 시행령 제15조 제2항은 위 법 제35조에 따른 중요한 재산으로 ‘부동산과 그 종물’을 들고 있는바,

이는 국가예산으로 교부된 보조금으로 취득한 재산이 그 교부목적과 다른 용도로 사용되거나 처분되는 것을 막음으로써 보조사업에 대한 국가의 적정한 관리와 보조금의 실효성을 지속적으로 확보하기 위한 데에 그 입법 취지가 있다고 할 것이므로,

위 규정은 단속규정이 아닌 효력규정이라고 보아야 한다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다5556 판결 등 참조).

KASAN_보조금 투입재산, 중요재산 관련 보조금 관리법 주요 조항 및 효력규정으로 판시한 대법원 판결.pdf

사안의 개요

(1)   연구책임자 서울대교수 - 학생인건비 2억6000여만원 중 7000여만원을 공동관리 계좌로 받아서 연구실 운영비, 학술회 참가 항공권 구매 비용 등으로 사용함

(2)   제재처분 - 7000여만원 사업비 환수 및 3년의 참여제한 처분

2심 판결의 요지 – 제재처분 적법, 공동관리계좌 운영기간이 4년으로 장기이고, 지급된 총 인건비에서 공동관리계좌 운영 금액이 차지하는 비율이 약 27%로 높아 비난가능성이 크다. 환수처분은 공익 목적 달성에 필요한 최소한이며, 제외처분 역시 정당하다.

대법원 판결요지 – 제재처분 지나치게 가혹하여 위법함, 항소심 판결 파기 환송

대법원 판결이유

환수처분 및 제외처분을 통해 얻게 될 공익보다 해당 교수가 입게 될 불이익이 지나치게 크다. 환수처분 및 제외처분은 비례의 원칙을 위반해 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로서 위법하다.

공동관리된 돈은 대부분 형식적으로는 해당 연구과제에 참여하지 않지만 실질적으로는 참여하고 있는 학생연구원의 인건비, 등록금, 회식비용, 소속 학생연구원들의 학술대회 참가비용, 연구실의 통상의 운영경비, 등 연구실 소속 전체 학생들을 위해 사용하였다. 교수는 이 돈을 개인적·자의적으로 운용하지 않았다.

공동관리계좌 운영은 학생인건비 공동관리를 금지하는 공익 목적을 침해하는 정도나 그 위법성의 정도가 높다고 보기 어렵다.

첨부: 대법원 2020. 1. 16. 선고 2018두56237 판결

대법원 2020. 1. 16. 선고 2018두56237 판결.pdf

KASAN_국책과제, 국가연구개발사업 과제의 연구비 공동관리 사안 – 공동관리 대상 연구비 전액환수 및 3년의 참여제한 처분은 지나치게 가혹하여 위법함 대법원 2020. 1. 16. 선고 2018두56237 판.pdf

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2. 특허청 심사관, 특허심판원 심판관 의견

3. 특허법원 판결요지 – 상표등록 부등록 사유 해당하지 않음, 등록 허용

원고는 한국갤럽을 통하여 전국에 거주하고 있는 만 20세 이상 49세 이하의 성인 남성 및 여성 216명을 상대로 출원상표와 관련한 소비자 인식에 관한 설문조사를 시행하였다.

그 중 응답자의 97.7%가 ‘마약베개’를 마약이 아닌 베개 제품으로 인식하고 있었고, 응답자의 97.2%가 마약베개는 마약을 섭취할 수 있는 베개나 마약을 투약할 때 사용하는 베개가 아니라 마약의 중독성과 같이 ‘계속 베고 싶은 편안한 베개’로 인식하는 것으로 나타났다. 또한 응답자의 56.9%는 마약베개에 라텍스가 내장된 것으로 인식하고 있었고 마약이 내장된 것으로 생각하였다는 응답자는 없었다.

또한 이 사건 심결일 무렵 이미 침대, 의자, 화장 용구, 의류, 섬유탈취제 등 직접 신체와 접촉하는 물품을 지정상품으로 하는 상표에 ‘마약’이라는 문자가 포함된 표장에 대한 상표등록이 다수 이루어졌고, 거래 현실에서도 각종 생활용품에 ‘마약’이라는 단어가 포함된 표장이 사용되고 있는 점 등을 감안해 보면, 이 사건 심결 당시 일반 수요자나 거래자가 표장에 포함된 ‘마약’ 부분을 사전적 의미로 인식하고 있었다고 보기도 어렵다.

결국 출원상표가 지정상품인 베개 등에 사용될 경우 일반 수요자나 거래자에게 주는 의미와 내용 등이 일반인의 통상적인 도덕관념인 선량한 풍속에 어긋나는 등 공공의 질서를 해칠 우려가 있다고 보기는 어렵다.

출원상표는 4음절에 불과하여 일반 수요자나 거래자가 전체로서 호칭하는 데 별다른 어려움이 없는 점, ‘베개’ 부분은 지정상품을 표시하는 것이어서 식별력이 미약하므로 일반 수요자나 거래자가 이 부분만으로 이 사건 출원상표를 인식하거나 호칭할 것으로 보이지는 않는 점 등에 비추어 보면 출원상표는 전체로서 인식될 것으로 보인다. 출원상표를 전체적으로 인식할 경우 일반 수요자나 거래자에게 ‘너무 편안하고 느낌이 좋아 계속 사용하고 싶은 베개’, ‘너무 편하여 중독성이 강한 베개’ 등의 의미를 가져 지정상품의 효능, 용도 등을 간접적으로 암시하거나 강조하는 것으로 보인다. 따라서 출원상표는 지정상품의 품질, 효능, 용도 등을 표시하는 것으로 직감되지 않으므로 상표법 제33조 제1항 제3호의 기술적 표장이라고 할 수 없다.

일반 수요자나 거래자는 출원상표를 보고 너무 편안하여 중독된 것처럼 계속 사용하고 싶은 베개라는 정도로 인식할 것인데, 이는 출원상표의 지정상품이 일반적으로 갖는 공통된 성질로 보기는 어려우므로 출원상표는 지정상품과의 관계에서 식별력이 부정된다고 할 수 없고, 그 밖에 거래 사회의 실정 등을 감안하더라도 출원상표가 사회통념상 자타상품의 식별력을 인정하기 곤란하거나 공익상 특정인에게 그 상표를 독점시키는 것이 적당하지 않은 표장이라고 볼 근거도 없다.

따라서 출원상표는 상표법 제33조 제1항 제7호의 수요자가 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가를 식별할 수 없는 상표에 해당하지 않는다.

첨부: 특허법원 2019. 11. 7. 선고 2019허4024 판결

특허법원 2019. 11. 7. 선고 2019허4024 판결 .pdf

KASAN_마약베개 상표등록 허용 여부 – 특허청 심사관과 특허심판원 심판관은 불허 vs 특허법원 허용 의견 – 소비자 인식조사 근거 공공질서 해할 우려 없음 판단 특허법원 2019. 11. 7. 선고 2019.pdf

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구 「보조금의 예산 및 관리에 관한 법률」(2001. 1. 29. 법률 제6400호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보조금법’이라 한다) 제2조 제1호는 “보조금이라 함은 국가 외의 자가 행하는 사무 또는 사업에 대하여 국가가 이를 조성하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 교부하는 보조금(지방자치단체에 대한 것과 기타 법인 또는 개인의 시설자금이나 운영자금에 대한 것에 한한다)·부담금(국제조약에 의한 부담금은 제외한다) 기타 상당한 반대급부를 받지 아니하고 교부하는 급부금으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다”고 규정하고 있고, 제2호는 “보조사업이라 함은 보조금의 교부대상이 되는 사무 또는 사업을 말한다”, 제3호는 “보조사업자라 함은 보조사업을 수행하는 자를 말한다”고 규정하고 있으며,

제4호는 “간접보조금이라 함은 국가 외의 자가 보조금을 재원의 전부 또는 일부로 하여 상당한 반대급부를 받지 아니하고 그 보조금의 교부목적에 따라 다시 교부하는 급부금을 말한다”고 규정하고 있고, 제5호는 “간접보조사업이라 함은 간접보조금의 교부대상이 되는 사무 또는 사업을 말한다”, 제6호는 “간접보조사업자라 함은 간접보조사업을 수행하는 자를 말한다”고 규정하고 있다. 같은 법 제9조 단서의 위임에 의한 구 「보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 시행령」(1999. 12. 31. 대통령령 제16682호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항과 [별표 1]에 의하면, ‘장애인보호시설운영과 노인보호시설운영’은 보조금 지급대상이 되는 지방자치단체의 사업의 하나로 규정되어 있다.

한편 구 사회복지사업법(2000. 1. 12. 법률 제6160호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항은 국가 또는 지방자치단체는 사회복지사업을 수행하는 자에 대하여 보조금을 지급할 수 있도록 규정하면서, 제3항에서 보조금을 받은 자가 이를 사업목적 외의 용도에 사용하였다는 등의 사유가 있으면 이미 교부한 보조금의 반환을 명할 수 있도록 규정하고 있다. 또한 구 지방재정법(2000. 1. 12. 법률 제6113호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 및 제2항과 그 시행령(2000. 1. 12. 대통령령 제16694호로 개정되기 전의 것) 제24조 제3항은 지방자치단체가 권장하는 사업에 대해서는 보조금을 지급할 수 있도록 하면서 그 세부사항은 지방자치단체의 조례로 정하도록 하고 있다. 이에 따라 피고가 제정한 「인천광역시 서구 보조금관리조례」 제18조는 보조금을 교부받은 자가 법령 또는 보조조건에 위반하였을 때는 구청장은 이미 교부한 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다고 규정하고 있다.

위와 같은 법령 규정을 종합해 보면, 지방자치단체가 국고 보조금의 전부 또는 일부를 재원으로 하여 사회복지법인이나 사회복지시설의 운영자에게 간접보조금을 교부하는 형태로 장애인보호시설이나 노인보호시설을 운영하는 간접보조사업을 하는 경우 그 보조금 수령자가 지급받은 간접보조금을 다른 용도에 사용하는 등으로 법령을 위반한 때에는

그 간접보조사업을 수행한 지방자치단체의 장이 이미 교부한 간접보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다 할 것이고, 비록 그 간접보조금의 재원 중 일부가 국고 보조금이라 하더라도 중앙관서의 장(사회복지사업의 경우 보건복지부장관)이 반환명령권자가 되어야 하는 것은 아니라고 할 것이다.

KASAN_국가 보조금, 간접보조금 환수범위 쟁점 - 지자체의 장이 간접보조금뿐만 아니라 국가 보조금까지 포함한 전체 보조금의 환수처분 및 강제집행 가능 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두24514 판.pdf

쟁점

버스운행 수입금 중 현금을 누락하여 적자금액을 실제보다 늘리는 방법으로 부당하게 보조금을 받은 경우 지급된 보조금 전액의 반환을 명하는 환수처분의 적법 여부

판결요지

서울고등법원 판결: 부당 신청한 초과금액만 환수, 전액환수 처분은 위법하다고 판결

대법원 판결: 전액환수 적법 판단

대법원 판결이유

침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석, 적용하여야 한다는 점 등을 더하여 보면, 시․도지사나 시장․군수는 여객자동차 운수사업자가 ‘거짓이나 부정한 방법으로 지급받은 보조금’에 한하여 이를 반환할 것을 명하여야 하고, ‘정상적으로 지급받은 보조금’까지 반환할 것을 명할 수 있는 것은 아니지만(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결 참조),

보조금이 가분적 평가에 의하여 산정 결정된 것이 아니어서 보조금 중 ‘거짓이나 부정한 방법으로 지급받은 부분’과 ‘정상적으로 지급받은 부분’을 구분할 수 없고, 보조금이 거짓이나 부정한 방법에 의하여 일체로서 지급된 것이라고 판단할 수 있는 경우에는 보조금 전부를 거짓이나 부정한 방법으로 지급받은 것으로 보아야 한다.

구체적 사안의 판단 및 이유

서울고등법원 판결요지

행정청(피고)은 이 사건 보조금에서 원고가 부정한 방법으로 늘린 적자금액에 상응하는 부분을 산정하여 그 부분에 대하여만 환수를 명할 수 있고, 이 사건 처분의 환수 대상이 원고의 부정행위로 과다하게 지급된 보조금을 초과하여 정상적으로 지급받을 수 있는 보조금까지 포함하고 있다면 그 부분에 대한 환수처분은 법령의 근거가 없는 것이어서 위법하다고 판단하였다. 나아가 원심은, 원고가 부정한 방법으로 늘린 적자금액에 상응하는 보조금액이 얼마인지를 산정할 수 없다는 등의 이유를 들어, 이 사건 보조금 전부가 환수대상임을 전제로 한 이 사건 처분을 전부 취소하여야 한다고 판단하였다.

대법원의 판단이유

행정청에게 운영개선지원금을 지급할지 여부 및 얼마를 지급할지에 대한 상당한 재량이 인정된다. 이러한 재량이 인정되는 이상 적자액을 일부 부풀리는 등 부정한 방법으로 위 지원금을 지급받으려다 적발된 자에 대하여는 그 지원금 자체를 지급하지 아니할 수도 있다. 그러므로 행정청이 운수사업자에게 수익성이 없는 노선의 운행으로 인한 손실 상당액에 등가적(等價的)으로 대응하는 운영개선지원금을 지급하여야 한다는 논리적 전제는 원칙적으로 성립하지 않는다.

이러한 견지에서 보면, 운수사업자가 운영개선지원금을 신청하면서 전년도 사업실적을 일부 누락하여 적자액을 부풀리고, 행정청이 위와 같은 잘못된 자료를 기초로 해당 업체에 대해 재정지원심사를 하여 운영개선지원금을 산정, 결정하고 이를 지급하였다면, 운수사업자가 지급받은 운영개선지원금 일체는 특별한 사정이 없는 한 정상적으로 지급받은 보조금으로는 볼 수 없고, 거짓이나 부정한 방법으로 수령한 금원으로 봄이 타당하다.

또한 행정청이 내부적으로 정한 운영개선지원금의 구체적인 산출방식에서 운수사업자의 적자액을 반영하도록 정하고 있다고 하더라도, 운영개선지원금 중 운수사업자의 실제 적자 금액에 비례하는 부분만을 ‘정상적으로 지급받은 보조금’에 해당한 다고 볼 수도 없다.

그런데 이 사건에서는, 원고가 적자 금액을 부풀리는 방법으로, 이 사건 보조금의 지급 여부 및 지급 금액에 관한 피고의 재량행사에 영향을 미쳐 이 사건 보조금을 지급받았고, 이러한 적자 금액 부풀리기와 무관하게 원고에게 지급될 별도의 보조금액이 이 사건 보조금에 포함되어 있다고 볼 수 있는 특별한 사정은 찾아보기 어렵다. 따라서 원고가 받은 이 사건 보조금 중 정상적으로 지급받은 보조금에 해당하는 부분이 있다고 인정할 수 없고, 원고가 이 사건 보조금 전부를 거짓이나 부정한 방법으로 지급받은 것으로 봄이 타당하다.

KASAN_정부보조금 부정수급 적발 사안에서 환수처분의 범위 – 부정수급 액수를 넘어서 자급된 보조금 전액 환수 대법원 2019. 1. 17. 선고 2017두47137 판결.pdf

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1. 행정심판

행정심판은 행정청의 위법·부당한 처분 그 밖에 공권력의 행사·불행사 등으로 권리나 이익을 침해 받은 국민이 행정기관에 제기하는 권리구제 절차를 말합니다. 행정심판은 법원의 행정소송에 비하여 비용이 무료이고, 절차가 간편하며, 신속하게 처리됩니다.

2. 행정심판 절차 개요

 ① 청구서, 심청서 제출 

·     심판청구서, 집행정지 신청서 등을 청구인 또는 대리인이 온라인으로 제출합니다.

② 답변서 송달 

·     피청구인이 행정기관의 주장이 기재된 답변서를 온라인으로 열람합니다.
피청구인의 답변내용에 대한 반박을 하거나 이전의 주장을 보완하고자 할 경우에는 보충서면을 작성하여 제출하면 됩니다

③ 심리기일안내

·     행정심판위원회가 지정한 심판청구사건에 대한 심리·의결일을 열람합니다.
심리기일이란 사건에 대한 검토가 완료되어 행정심판위원회가 심판의 대상이 된 처분 등의 위법·부당여부를 판단하는 기일입니다

④ 구술심리안내 

·     위원회에 직접 참석하여 진술을 하고자 하는 경우 구술심리 신청을 할 수 있습니다.
구술심리 신청이 받아들여지면 회의에 직접 출석하여 진술할 수 있습니다.
구술심리 신청은 행정심판 청구 시 또는 행정심판 진행 중에 할 수 있습니다.

⑤ 재결서송부 

·     심판청구사건에 대한 위원회의 심리결과를 열람하고 위원회의 심리에 따른 재결서를 수령할 수 있습니다.

3. 행정심판 소요기간

사건에 따라 다르지만 통상 3개월 내지 6개월 정도

4. 행정심판 관련 기본사항 정리

5. 위법행위, 불법행위 현장조사 시 조사공무원의 요구에 따라 작성한 자필 확인서의 증거능력 및 증거가치

대법원 2017. 7. 11. 선고 2015두2864 판결

행정청이 현장조사를 실시하는 과정에서 조사상대방으로부터 구체적인 위반사실을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았다면, 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 또는 내용의 미비 등으로 구체적인 사실에 대한 증명자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치를 쉽게 부정할 수 없다

대법원 2002. 12. 6. 선고 2001두2560판결

과세관청이 세무조사를 하는 과정에서 납세의무자로부터 일정한 부분의 거래가 가공거래임을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았다면 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 혹은 그 내용의 미비 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 입증자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치는 쉽게 부인할 수 없다.

​6. 행정심판의 대상 행정처분을 정확하게 특정해야 함 – 실무상 매우 중요

사례 - 수원지방법원 2016. 6. 14. 선고 2015구합64023 판결

행정소송은 여러 면에서 민사소송과 다릅니다. 먼저 행정처분의 취소를 구하는 행정소송은 그 행정소송을 제기할 수 있는 기간이 제한된다는 점을 유념해야 합니다. 불이익 제재를 받고 불복하는 경우 행정소송을 제기해야 하는지 아니면 민사소송을 제기해야 하는지 판단하는 것도 중요합니다. 행정소송을 제기하는 대상도 정확하게 확정해야 합니다. 자칫 실수할 수 있는 요소가 곳곳에 숨어 있기 때문에 신중하게 검토하고 재차 확인하는 것이 안전합니다.

소개하는 판결사안은 환경부 한국환경산업기술원에서 발주한 국책과제, 국가연구개발사업에 관한 행정소송입니다. 문제는 세부과제협약의 체결 당사자인 사업단장을 대상으로 "사업중단 및 협약 해약처분"의 취소를 청구하는 행정소송이 적법한지 여부입니다.

(1) 행정처분 여부 판단

"행정소송의 대상이 행정처분은, 행정청 또는 그 소속기관이나 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 공공기관이 국민의 권리의무에 관계되는 사항에 관하여 공권력을 발동하여 행하는 공법상의 행위를 말하며, 그것이 상대방의 권리를 제한하는 행위라 하더라도 행정청 또는 그 소속기관이나 권한을 위임받은 공공기관의 행위가 아닌 한 이를 행정처분이라고 할 수 없다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98두14822 판결, 대법원 2010. 11. 26.자 2010무137 결정 등 참조).

이 사건 통보는 협약의 당사자인 피고가 대등한 당사자의 지위에서 하는 의사표시로 보아야 하고, 이를 행정청 또는 그 소속기관이나 권한을 위임받은 공공단체가 우월한 지위에서 공권력의 행사로서 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수는 없다."

(2) 환경기술산업법 관련 규정

"환경기술 및 환경산업 지원법(‘환경기술산업법’)은, 정부는 국∙공립연구기관 등으로 하여금 환경기술개발산업을 하게 할 수 있고(제5조 제1항), 환경부장관은 제5조에 따라 개발사업에 참여한 기관, 단체. 사업자 또는 그 소속 임직원에 대하여 과학기술기본법 제11조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 5년의 범위에서 개발사업과 환경부장관이 발주하는 과학기술기본법 제11조에 따른 국가연구개발사업의 참여를 제한할 수 있으며, 환경부장관이 이미 출연한 사업비의 전부 또는 일부를 환수할 수 있고(제5조의2 제1항), 환경기술개발의 효율적 지원과 환경산업육성을 위하여 한국환경산업기술원을 설립하며(제5조의3 제1항), 환경부장관은 제5조의 2에 따른 참여제한 및 사업비의 환수에 관한 업무를 한국환경산업기술원에 위탁할 수 있다(제31조 제2항 제1호)고 규정하고 있다. 그러나 환경기술개발사업에 참여한 기관, 단체, 사업자 또는 그 소속 임직원에게 그 개발산업의 수행을 위한 하위 협약의 체결에 관한 권한을 위임하거나 사업비의 환수 등에 관한 업무를 위임하는 규정을 두고 있지 않다."

(3) 법률의 위임근거가 없는 협약의 성격

"한국환경산업기술원과 사업단과제 협약을 체결한 사업단 유치기관의 장인 D대학교 E산학협력단장이 사업단과제를 수행하기 위하여 그 협약에서 정한 바에 따라 체결한 세부과제 협약인 이 사건 협약은 사법상 대등한 당사자 사이의 의사표시의 합치로 성립하는 사법상 계약에 해당한다고 보아야 한다.

환경기술산업법 등에 따른 환경기술개발산업을 효율적으로 추진하기 위하여 필요한 사항 등을 정하고 있는 환경부 훈령인 환경기술개발사업 운영규정은 환경부장관 또는 한국환경산업기술원의 사업단과제 협약 체결, 그 협약 해약 및 정부출연금 회수 등에 관하여 정하고 있으나, 그 규정이 사업단과제 협약에 터 잡은 세부과제 협약에도 직접 적용된다고 볼 수 있는 근거는 없다."

(4) 협약에 따른 사업중단 및 협약 해약통지의 성격 

"협약 제8조 제2항은 사업단 유치기관의 장인 D대학교 E산학협력단장이 위 운영규정 등에서 정하는 해약사유가 발생한 경우 이 사건 협약을 해약할 수 있다고 정하고 있으나, 위 조항에 따라 위 운영 규정이 정한 해약사유가 이 사건 협약의 내용으로 편입되어 위 협약이 정한 해약사유를 구성하고 있을 뿐이고, 이 사건 협약의 당사자 사이의 법률관계가 당연히 직접적으로 위 운영규정의 적용을 받게 된다고 볼 수는 없다.

사업단 유치기관의 장인 D대학교 E산업협력단장은 이 사건 협약 제8조에 따라 이 사건 협약을 해약할 수 있고, 그 경우 원고는 세부과제에 이미 교부된 정부출연금 잔액을 지체없이 반납하고, D대학교 E산학협력단장은 이미 교부된 정부출연금의 범위 내에서 이에 상당하는 금액을 환수할 수 있으나, 이는 이 사건 협약이 정한 바에 따라 형성된 법률관계에 불과하고 환경기술산업법 등의 법령에 그에 관한 근거 규정이 마련되어 있는 것은 아니다.

(5) 사업단 통지와 환경부 장관의 제제처분 관계

"이 사건 각 통보로 인하여 추후 환경부장관으로부터 그 소관의 국가연구개발사업의 참여를 제한받게 되더라도 이는 환경부장관의 별도의 처분에 따른 것이고 그러한 사정만으로 이 사건 각 통보가 그 자체로서 국민의 권리와 의무에 직접 영향을 미치는 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다."

6. 행정심판법 주요 조항 정리

행정심판법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "처분"이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.

2. "부작위"란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다.

3. "재결"이란 행정심판의 청구에 대하여 제6조에 따른 행정심판위원회가 행하는 판단을 말한다.

4. "행정청"이란 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관, 그 밖에 법령 또는 자치법규에 따라 행정권한을 가지고 있거나 위탁을 받은 공공단체나 그 기관 또는 사인을 말한다.

제27조(심판청구의 기간) ① 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 한다. ② 청구인이 천재지변, 전쟁, 사변, 그 밖의 불가항력으로 인하여 제1항에서 정한 기간에 심판청구를 할 수 없었을 때에는 그 사유가 소멸한 날부터 14일 이내에 행정심판을 청구할 수 있다. 다만, 국외에서 행정심판을 청구하는 경우에는 그 기간을 30일로 한다. ③ 행정심판은 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 청구하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 제1항과 제2항의 기간은 불변기간으로 한다. ⑤ 행정청이 심판청구 기간을 제1항에 규정된 기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우 그 잘못 알린 기간에 심판청구가 있으면 그 행정심판은 제1항에 규정된 기간에 청구된 것으로 본다. ⑥ 행정청이 심판청구 기간을 알리지 아니한 경우에는 제3항에 규정된 기간에 심판청구를 할 수 있다. ⑦ 제1항부터 제6항까지의 규정은 무효등확인심판청구와 부작위에 대한 의무이행심판청구에는 적용하지 아니한다.

제30조(집행정지) ① 심판청구는 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다. ② 위원회는 처분, 처분의 집행 또는 절차의 속행 때문에 중대한 손해가 생기는 것을 예방할 필요성이 긴급하다고 인정할 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 처분의 효력, 처분의 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "집행정지"라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 그 목적을 달성할 수 있을 때에는 허용되지 아니한다. ③ 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.

④ 위원회는 집행정지를 결정한 후에 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 경우에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 집행정지 결정을 취소할 수 있다. ⑤ 집행정지 신청은 심판청구와 동시에 또는 심판청구에 대한 제7조제6항 또는 제8조제7항에 따른 위원회나 소위원회의 의결이 있기 전까지, 집행정지 결정의 취소신청은 심판청구에 대한 제7조제6항 또는 제8조제7항에 따른 위원회나 소위원회의 의결이 있기 전까지 신청의 취지와 원인을 적은 서면을 위원회에 제출하여야 한다. 다만, 심판청구서를 피청구인에게 제출한 경우로서 심판청구와 동시에 집행정지 신청을 할 때에는 심판청구서 사본과 접수증명서를 함께 제출하여야 한다. ⑥ 제2항과 제4항에도 불구하고 위원회의 심리ㆍ결정을 기다릴 경우 중대한 손해가 생길 우려가 있다고 인정되면 위원장은 직권으로 위원회의 심리ㆍ결정을 갈음하는 결정을 할 수 있다. 이 경우 위원장은 지체 없이 위원회에 그 사실을 보고하고 추인을 받아야 하며, 위원회의 추인을 받지 못하면 위원장은 집행정지 또는 집행정지 취소에 관한 결정을 취소하여야 한다. ⑦ 위원회는 집행정지 또는 집행정지의 취소에 관하여 심리ㆍ결정하면 지체 없이 당사자에게 결정서 정본을 송달하여야 한다.

제39조(직권심리) 위원회는 필요하면 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 심리할 수 있다.

제45조(재결 기간) ① 재결은 제23조에 따라 피청구인 또는 위원회가 심판청구서를 받은 날부터 60일 이내에 하여야 한다. 다만, 부득이한 사정이 있는 경우에는 위원장이 직권으로 30일을 연장할 수 있다. ② 위원장은 제1항 단서에 따라 재결 기간을 연장할 경우에는 재결 기간이 끝나기 7일 전까지 당사자에게 알려야 한다.

KASAN_위법한 행정처분에 불복하는 행정심판 법규정, 법리, 실무적 포인트, 주요 판결 소개.pdf

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KASAN_행정심판의 대상 행정청은 행정심판의 재결에 대한 취소를 청구하는 행정소송을 제기할 수 없음 청주지방법원 2014. 10. 2. 선고 2014구합10658 판결.pdf

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1. 사안의 개요

「화장품법」 제3조에 따른 화장품 제조업 소재지로 등록하지 않은 장소에서 ‘○바스티슈’(이하 ‘이 사건 제품’이라 한다)를 제조하여 제조판매업자에게 납품하고, 또한 이 사건 제품을 제조하면서 같은 법 제5조 및 같은 법 시행규칙 제12조에 따른 제조관리기준서, 제품표준서, 제조관리기록서, 품질관리기록서 등을 작성하여 보관하지 않았다는 이유로 같은 법 제24조 및 시행규칙 제29조 관련 별표 7에 따라 2019. 2. 13. 청구인에게 1개월(2019. 2. 25. ~ 2019. 3. 24.)의 제조업무정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 행정심판 청구인의 주장요지

이 사건 제품은 인체 세정용으로서 물에 적셔서 주로 손을 닦는 용도인데, 부직포에 식물성 천연 세정성분이 도포된 고형비누로 외형은 손바닥 크기보다 작고 수분 성분도 전혀 없는 그냥 부직포일 뿐, ‘화장품’에 해당하지 않는다.

이 사건 제품이 화장품인지 여부에 대해서 피청구인 측에서는 부서별 또는 담당자별로 의견이 상이하여 일관되지 못한 제품해석이 수차례 번복되었고, 더욱이 이 사건 제품은 화장품이 아닌 고형(고체상태)비누라는 식품의약품안전처의 국민신문고 답변을 듣고 이를 신뢰하여 화장품이 아니라는 전제하에 이 사건 제품을 제조하였는데, 뒤늦게 이를 화장품이라고 하면서 이 사건 처분을 하는 것은 신뢰보호의 원칙을 위반한 행정처분이다. 특히, 담당자와의 상담내용에 대한 전후 맥락을 통해 볼 때 식품의약품안전처의 국민신문고 답변은 이 사건 제품이 ‘액체 비누’가 아니므로 화장품이 아니라는 것인데 피청구인은 이제 와서 이를 왜곡하여 해석하고 있다.

이 사건 제품은 청구인의 총 매출액에 1%도 안 되는 비중을 차지하는 제품인데, 이를 근거로 전체공장에 대해 제조업무정지 처분을 하는 것은 비례의 원칙을 위반한 처분이다.

3. 행정심판 청구인용의 판단이유

이 사건 제품은 완전히 건조된 물질이 부직포에 도포되어 있는 형태로 물을 묻히기 전에는 액체 성분이 전혀 없어 ‘액체비누’ 또는 ‘물휴지’와는 구별되고, 그 형태가 고형이라 보이는 점, 식품의약품안전처의 담당자도 해당 제품에 대한 상세한 설명을 토대로 가루가 부직포에 묻어있는 형태의 제품이라면 ‘화장품’이 아니라고 답변한 점 등을 근거로 판단하면, 이 사건 제품은 고형비누에 해당하여 ‘화장품’이 아니고, 따라서 「화장품법」의 적용대상도 아니라고 판단된다.

이 사건 제품이 ‘화장품’이라고 가정하더라도, 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익 목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교, 형량하여 판단하여야 하는바,

① 이 사건 제품의 화장품 해당여부를 확인하기 위해 국민신문고에 질의를 하고, 관련기관의 의견을 문의하는 등 나름의 법령준수 노력을 한 것으로 보이는 점, ② 청구인은 2015. 7. 1.부터 이미 화장품제조판매업 등록을 하였고 이 사건 제품이 화장품이었다면「화장품법」에 따를 규율을 이행할 충분한 의사가 있었다고 보이는 점, ③ 청구인의 전체 매출대비 이 사건 제품의 매출액은 그 차지하는 비중이 매출액 기준 1%도 되지 않아 매우 적은바, 이러한 사유로 전 제조업무를 1개월이나 정지하는 것은 이 사건 처분으로 인하여 달성하려는 국민보건향상이라는 공익적 측면을 감안하더라도 청구인에게 지나치게 가혹한 것으로 보이는 점 등을 고려할 때 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법·부당하다.

KASAN_고체비누 분말이 도포된 세정용 티슈가 화장품에 해당한지 여부 쟁점 - 제조업무정지처분 취소청구 행정심판 – 중앙행정심판위원회 2019-2477 재결.pdf

중앙_2019-2477 제조업무정지 취소청구.pdf

사안의 개요

피청구인은 ○생명의원을 운영하는 청구인이 ‘요양급여는 ｢의료법｣에 의해 개설된 의료기관 등에서 실시하고 그 비용을 청구하여야 하나, 일부 수진자의 경우 실제로 요양기관이 아닌 ○센터에서 자연치유프로그램을 시행한 후 진료한 것으로 하여 요양급여비용을 청구하였다‘는 이유로 2018. 6. 27. 청구인에게 300일간(2019. 2. 18. ~ 2019. 12. 14.)의 요양기관 업무정지처분을 하였다.

행정심판 청구인용 판단이유

피청구인은 경찰의 수사결과, ‘청구인이 ○센터에서 요양급여가 가능하지 아니한 자연치유프로그램을 실시하고 요양급여비용을 청구한 사실을 확인하였다’고 주장하나,

위 인정사실에 따르면, 위 수사결과에 따라 이루어진 형사소송에서 법원은 “① 환자들 별로 이 사건 의원에 입원한 기간과 ○센터에 입원한 기간을 구분하지 아니하고, 전체 입원기간에 대하여 ‘입원 중 상당기간을 의료기관으로 등록되지 않은 ○센터에 입원’하였음을 전제로 기소하였고, ② 환자들의 입원과 관련하여 허위의 입원사실을 기초로 건강보험심사평가원이나 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받았다는 자료는 찾기 어려우며, ③ 환자들이 지속적인 관리 및 치료를 위해 청구인이 운영한 병원에 입원한 것을 두고 입원의 필요성이 없었다거나 청구인이 압노바 주사 등의 치료행위를 제공한 것이 불필요한 진료행위라고 단정할 수 없고, ④ 청구인이 입원환자를 외래환자 명목으로 분류하여 보험급여비용을 교부받았다고 하더라도 이는 건강보험심사평가원 담당자와의 교섭 및 승인에 따른 것으로 보일 뿐만 아니라 청구인이 실제로 그 보험급여비용 청구의 기초가 된 의료행위를 한 것으로 보인다”는 이유로 청구인에게 무죄를 선고하였고 위 판결은 확정되었는바, 피청구인의 주장을 받아들일 수 없다.

행정처분의 위법을 주장하여 그 처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 그 처분이 적법하였다고 주장하는 행정청에게 그가 주장하는 적법사유에 대한 입증책임이 있는데(대법원 1985. 1. 22 선고 84누515 판결, 대법원 1983. 9. 13 선고 83누288 판결 참조),

피청구인이 제시한 ‘요양기관 외 진료 후 요양급여비용 청구자 명단’에는 이 사건 의원에 입원한 기간과 ○센터에서 치유를 받았다는 기간이 구분되어 있지 않고, 청구인이 ○센터에서 수진자별로 어떠한 치유과정을 수행하였다는 것인지에 대하여 아무런 내용도 기재되어 있지 않으며, 청구인이 ○센터에서 자연치유요법을 실시하였음에도 이를 이 사건 의원에서의 의료행위로 인한 요양급여비용인 것처럼 청구하였음을 특정할 만한 진료기록부 등의 객관적인 자료의 제시도 없는 점, 더욱이, 청구인은 2013년 4월경부터 독자적으로 이 사건 의원을 운영하였으므로 수진자들이 2013년 4월경 이후에 이 사건 의원에서 진료받은 경우에는 ○센터에서 청구인으로부터 진료받았다고 볼 수 없음에도 2013. 5. 1. 이후의 진료내역이 상당수 포함되어 있는 점 등을 고려해 보면, 피청구인이 이 사건 처분사유로 제시한 3,420만 8,880원의 부당청구금액이 이 사건 의원이 아닌 ○센터에서 진료한 수진자들에 대한 비용이라고만 보기는 어렵다.

KASAN_병원의 부속 자연치유센터의 운영과 위법한 요양급여비용청구 인정 여부, 요양기관 업무정지처분 취소청구 - 중앙행정심판위원회 2019-3858 재결.pdf

위법행위 적발 병원에 대한 제재처분

의료기관 업무정지처분 50일에 갈음한 과징금 2억3,670만원 부과처분

행정심판 청구기각 판단이유

구「의료급여법」 제28조에서 규정하는 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 수급권자, 부양의무자 또는 시장․군수․구청장에게 급여비용을 부담하게 한 경우’는 의료급여기관이 의료급여비용 등을 받기 위하여 허위의 자료를 제출하거나 사실을 적극적으로 은폐할 것을 요하는 경우뿐만 아니라 관련법령에 의하여 의료급여비용 등으로 지급받을 수 없는 비용임에도 불구하고 이를 청구하여 지급받는 행위를 모두 포함하는 것이고(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008두3275 판결 참조),

행정청이 현지조사 등을 하는 과정에서 위법 사실을 자인하는 확인서를 작성 받았다면 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나, 혹은 그 내용의 미비 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 입증자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 확인서의 증거가치는 쉽게 부인할 수 없는데(대법원 2002. 12. 6. 선고 2001두2560 판결 참조),

위 인정사실에 따르면, ① 김◉◉는 사실확인서에서 ‘청구인이 계속적으로 후임 약사를 고용하려 하였으나 병원의 위치가 워낙 산속 외진 곳에 있다보니 생각보다 쉽게 약사가 구해지지 않았고 이에 따라 당시 봉직의사였던 남○환 원장이 직접 조제를 실시하다가 2014. 7. 31.자로 퇴직하고 후임 봉직 의사들이 채용되었으나, 약사를 대신한 조제 부분에 대하여 급여 인상을 요구하여 받아들일 수 없었다’고 확인하고 있고, 이 사건 병원에 대한 현지조사 종료일에 서명․날인한 확인서에서도 이 사건 병원의 약사가 채용되지 않은 기간에 약사가 아닌 무자격자인 이 사건 수간호사들이 단독으로 입원 및 외래환자의 조제업무를 시행하는 등 별지 기재 부당청구자 명단 수진자들에 대한 요양급여 부당청구사실을 인정하였던 점,

② 이 사건 수간호사도 ‘약사 미 근무 기간 중에 이 사건 전임수간호사가 약조제 업무를 하다가 퇴사 무렵에 의약품 재고를 인수받아 이 사건 전임 수간호사 퇴사 후에는 직접 의약품을 약국(4층)에서 조제했으며 향정신성약물 사용일지는 정리하여 의사선생님께 서명 또는 도장을 받았다’고 확인하고 있는 점,

③ ｢약사법｣ 제2조제11호는 “조제란 일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나누어서 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 등의 목적으로 사용하도록 약제를 만드는 것을 말한다.”라고 규정하고 있고, 이와 관련 입원환자 등과 같이 의사의 직접 조제가 인정되는 경우 의사가 직접 조제하지 않고 간호사 또는 간호조무사로 하여금 의약품을 배합하여 약제를 만들도록 하였다 하더라도 실질적으로는 간호사 등을 기계적으로 이용한 것에 불과하다면 의사 자신이 직접 조제한 것으로 볼 수도 있지만, 이 경우에도 의사가 실제로 간호사 등의 조제행위에 대하여 구체적이고 즉각적인 지휘·감독을 하였거나 적어도 당해 의료기관의 규모와 입원환자의 수, 조제실의 위치, 사용되는 의약품의 종류와 효능 등에 비추어 그러한 지휘·감독이 실질적으로 가능하였던 것으로 인정되고, 또 의사의 환자에 대한 복약지도도 제대로 이루어진 경우라야만 할 것인데, 전임 이 사건 봉직의사 6명의 전화 진술 내용에서 이 사건 수간호사들에 의한 조제가 의사의 지도․감독 하에 이루어진 의사에 의한 직접 조제가 아님이 확인되고 달리 의사에 의한 직접 조제를 확인할 수 있는 자료도 확인되지 않는 점,

④ 이 사건 병원에 봉직약사가 없었던 기간은 2014. 4. 1. ~ 2015. 3. 8.로 확인되고, 피청구인은 위 기간에 청구된 금액을 대상으로 이 사건 처분에 관한 부당청구금액을 산정한 것으로 확인되는 점,

⑥ 나아가 제재적 행정처분의 기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다고 할 것인데(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 참조), 의료급여비용을 부당하게 청구하는 등의 행위는 결국 국가의 보건 재정 부담을 가중시켜 국민 보건에 막대한 악영향을 미치고, 의료급여비용 부당청구를 방지하여야 할 공익상 필요성이 매우 크다고 할 것이며, 달리 처분의 산정에 있어서 오류가 있었다는 사정도 보이지 아니하는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 위법․부당하다고 할 수 없다.

KASAN_정신과 병원에서 재직 약사의 공백기간 동안 간호사가 약 조제한 사안에 대한 과징금 부과처분 취소청구 행정심판 – 중앙행정심판위원회 2019-5210 재결.pdf

중앙_2019-5210 과징금 부과처분 취소청구.pdf

감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(감염병예방법)에서 감염병의 종류를 4급으로 나누고, 각 검사, 격리, 치료 등을 규정하면서 중요한 사항에 대한 준수의무, 위반한 자에 대한 형사처벌 규정까지 두고 있습니다.

가장 위험한 1급 감염병은 생물 테러 감염병, 치명률이 높거나 집단 발생의 우려가 커서 발생 또는 유행 즉시 신고하여야 하고, 음압격리와 같은 높은 수준의 격리가 필요한 감염병으로 에볼라, 사스, 메르스, 코로나19 등이 해당합니다.

1급 감염병을 진단한 의료기관의 장, 실험실 검사 등을 통하여 1급 감염병 환자 및 의사환자 또는 병원체 보유자를 발견한 감염병 병원체 확인기관의 장은 즉시 복지부 장관 또는 관할 보건소장에게 신고하여야 하고(감염병예방법 11조), 신고 의무를 위반하거나 거짓 신고를 하면 500만원 이하의 벌금으로 형사처벌을 받을 수 있습니다(법 79조의 3).

역학조사에서 정당한 사유 없이 역학조사를 거부·방해 또는 회피하는 행위, 거짓으로 진술하거나 거짓 자료를 제출하는 행위, 고의적으로 사실을 누락·은폐하는 행위를 하여서는 안 되고, 이러한 행위를 하면 2년 이하의 징역 또는 2000만원 이하의 벌금으로 처벌할 수 있습니다(법 18조, 79조).

복지부장관과 지자체장은 담당 공무원으로 하여금 1급 감염병 환자 등이 있다고 인정되는 주거시설, 운송수단 등의 장소에 들어가 필요한 조사나 진찰할 수 있고, 환자로 인정되면 입원시킬 수 있습니다. 조사 거부자에 대해서는 공무원으로 하여금 감염병 관리기관에 동행하여 필요한 조사나 진찰을 받게 하고, 조사 거부자를 자가 또는 감염병 관리시설에 격리할 수 있으며, 조사·진찰 결과 감염병 환자 등으로 인정될 때에는 관리시설에서 치료받게 하거나 입원시켜야 합니다(법 42조).

또한 복지부장관과 지자체장은 감염병 병원체에 오염된 장소의 폐쇄, 이동제한, 오염된 물건의 폐기처분, 소독 등 방역조치를 할 수 있고(법 47조), 교통 차단과 집회 금지 등 필요한 예방 조치를 할 수 있습니다(법 49조). 이러한 조치에 위반하면 300만원 이하의 벌금의 형사처벌을 받을 수 있습니다.

감염병 관련 개인정보를 제공받은 자는 업무 이외의 목적으로 사용할 수 없고, 업무종료 시 지체 없이 파기하고 복지부 장관에게 통보하여야 하며, 이를 위반하면 2년 이하의 징역 또는 2000만원 이하의 벌금에 처합니다(법 76조의 2 제4항, 79조 5호). 또한 감염병 관련 비밀을 누설하면 3년 이하의 징역 또는 3000만원 이하의 벌금에 처합니다(법 74조, 78조 2호).

감염병의 예방 및 관리에 관한 법률

제5조(의료인 등의 책무와 권리) ① 「의료법」에 따른 의료인 및 의료기관의 장 등은 감염병 환자의 진료에 관한 정보를 제공받을 권리가 있고, 감염병 환자의 진단 및 치료 등으로 인하여 발생한 피해에 대하여 보상받을 수 있다.

제6조(국민의 권리와 의무) ① 국민은 감염병으로 격리 및 치료 등을 받은 경우 이로 인한 피해를 보상받을 수 있다. ② 국민은 감염병 발생 상황, 감염병 예방 및 관리 등에 관한 정보와 대응방법을 알 권리가 있고, 국가와 지방자치단체는 신속하게 정보를 공개하여야 한다. ③ 국민은 의료기관에서 이 법에 따른 감염병에 대한 진단 및 치료를 받을 권리가 있고, 국가와 지방자치단체는 이에 소요되는 비용을 부담하여야 한다. ④ 국민은 치료 및 격리조치 등 국가와 지방자치단체의 감염병 예방 및 관리를 위한 활동에 적극 협조하여야 한다.

제18조(역학조사) ③ 누구든지 질병관리본부장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 실시하는 역학조사에서 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 정당한 사유 없이 역학조사를 거부·방해 또는 회피하는 행위

2. 거짓으로 진술하거나 거짓 자료를 제출하는 행위

3. 고의적으로 사실을 누락·은폐하는 행위

제70조(손실보상) ① 보건복지부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 손실을 입은 자에게 제70조의2의 손실보상심의위원회의 심의·의결에 따라 그 손실을 보상하여야 한다.

1. 제36조 및 제37조에 따른 감염병관리기관의 지정 또는 격리소 등의 설치·운영으로 발생한 손실

1의 2. 제39조의3에 따른 접촉자 격리시설의 설치·운영으로 발생한 손실

2. 이 법에 따른 조치에 따라 감염병환자, 감염병의사환자 등을 진료한 의료기관의 손실

3. 이 법에 따른 의료기관의 폐쇄 또는 업무 정지 등으로 의료기관에 발생한 손실

4. 제47조제1호, 제4호 및 제5호, 제48조제1항, 제49조제1항제4호, 제6호부터 제10호까지, 제12호 및 제13호에 따른 조치로 인하여 발생한 손실

5. 감염병환자등이 발생·경유하거나 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 그 사실을 공개하여 발생한 「국민건강보험법」 제42조에 따른 요양기관의 손실로서 제1호부터 제4호까지의 손실에 준하고, 제70조의2에 따른 손실보상심의위원회가 심의·의결하는 손실

KASAN_코로나19 유행 및 방역 관련 감염병 예방 및 관리에 관한 법률의 주요 조항 및 실무적 포인트 몇 가지.pdf

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지난해 2019년부터 아마존에서 시행하고 있는 Neutral Patent Evaluation Process 기본내용을 소개하고 실제로 미국변호사가 시도해본 실무경험을 소개한 블로그 내용입니다. 기본적으로 양 당사자가 자율적으로 동의한 경우 중립적 전문가로 하여금 특허침해여부를 판단하고, 그 판단에 따라 아마존 온라인 쇼핑몰에서 해당 상품의 노출 리스팅을 삭제할지 아니면 그대로 유지할지 여부를 결정하는 것입니다. 법원에서 특허소송에 어떤 영향을 미치는 것은 아닙니다. 블로그 포스팅 링크: Navigating Amazon’s Neutral Patent Evaluation in Real Life: Part I

Neutral Patent Evaluation Process 절차 및 기본내용

1. The patent owner requests to participate in Amazon’s Neutral Patent Evaluation Process.

2. The patent owner also submits a statement identifying the accused infringing products by their Amazon Standard Identification Number (or ASIN) and explains how the products infringe the patent. The number of products a patent owner may accuse is limited to 50 products.

3. Upon receipt of the patent owner’s request and the list of accused products, Amazon sends a neutral patent evaluation agreement to the patent owner and the infringing seller(s). Both must complete and execute this agreement in its entirety. The infringing seller has a three-week period of time to consider the agreement and to notify Amazon whether it agrees to participate in the Neutral Patent Evaluation Process. (1) If the seller agrees to the evaluation, its listings remain active until the conclusion of the neutral evaluation. (2) If, however, the seller does not comply with the agreement, or if the seller does not agree to participate in the evaluation process, the listings for the seller’s accused products are removed from Amazon’s marketplace.

4. If both parties agree to participate in the neutral evaluation, Amazon selects a neutral third-party patent lawyer and requires each party to pay the evaluator a $4,000 deposit.

5. After both parties pay the deposit the evaluator, the evaluator establishes a schedule for the submission of written arguments by both parties. Generally, the patent owner has 21 days to submit its initial arguments, the seller has 14 days to respond, and the patent owner has 7 days to optionally reply. No modifications to the schedule are permitted. The evaluator must announce his or her decision within 14 days of the patent owner’s reply deadline. The evaluator determines that the patent owner is or is not likely to prove that the accused product infringes the asserted claim. The evaluator only provides an explanation for the decision if he or she decides in favor of the seller. Some reasons the evaluator may cite for deciding in favor of the seller include: (1) the accused product does not infringe (i.e., it does not include all elements of the asserted claim); (2) a court has found the patent invalid or unenforceable; or (3) the accused products (or physically identical products) were on sale more than one year before the earliest effective filing date of the patent.

6. If the evaluator determines that the accused product infringes the patent, Amazon will take down the listings for the accused products.

7. If the evaluator’s conclusion is in favor of the seller, the accused products will remain listed on Amazon.

8. The prevailing party in the Patent Neutral Evaluation Process is refunded the $4,000 deposit. The $4,000 deposit from the losing party is retained by the evaluator. If there are multiple sellers who paid the $4,000 deposit but did not prevail, a total of $4,000 is retained by the evaluator. The remaining amount in excess of the $4,000 deposit is donated to an Amazon Smile charity of the patent owner’s choice. Amazon does not retain any portion of the deposit.

9. The losing party may not file an appeal or request reconsideration. However, the patent owner may commence a federal court action for patent infringement or the seller may file a federal declaratory judgment action as to infringement or validity of the patent.

KASAN_아마존 Amazon의 자율적 특허침해판단 시스템 Neutral Patent Evaluation Process 기본내용 소개.pdf

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사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 판결 등 참조).

그리고 사기죄는 보호법익인 재산권이 침해되었을 때 성립하는 범죄이므로, 사기죄의 기망행위라고 하려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 한다.

사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다.

특히 공사도급계약에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 공사를 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 공사를 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 공사대금 등을 편취할 고의가 있었는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이때 법원으로서는 공사도급계약의 내용, 그 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 그 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9802 판결 등 참조).

한편 사기죄의 보호법익은 재산권이므로, 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로 사기죄가 성립한다고 할 수 없다.

따라서 공사도급계약 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정이 있더라도 그러한 사정만으로 공사도급계약을 체결한 행위가 기망행위에 해당한다고 단정해서는 안 되고, 그 위반으로 말미암아 계약 내용대로 이행되더라도 공사의 완성이 불가능하였다고 평가할 수 있을 만큼 그 위법이 공사의 내용에 본질적인 것인지 여부를 심리․판단하여야 한다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결 참조).

첨부: 대법원 2020. 2. 6. 선고 2015도9130 판결

대법원 2020. 2. 6. 선고 2015도9130 판결.pdf

KASAN_면허대여, 자격증대여 등 행정법규 위반행위와 사기죄 성립여부 판단기준 대법원 2020. 2. 6. 선고 2015도9130 판결.pdf

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1. 대법원 판결 – 불법영득의사 판단기준 법리

2. 대법원 판결 – 인건비 공동관리 구체적 사안에서 불법영득의사 부정

3. 환송심 광주지법 판결 – 불법영득의사 불인정, 사기 무죄

첨부: 대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도1226 판결

대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도1226 판결.pdf

광주지방법원 2019. 11. 7. 선고 2019노1449 판결

광주지방법원 2019. 11. 7. 선고 2019노1449 판결.pdf

KASAN_국가연구개발사업 참여연구원 인건비 공동관리 사안 – 실제 지급된 액수가 신청액보다 초과된 경우 – 불법영득의사 부정, 사기 무죄 대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도1226 판결; 광주지방법.pdf

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사용표장의 광고 내용, 표장의 사용 위치, 크기 등 구체적 사용태양에 비추어 보면, 피고들의 사용표장 사용은 의류와 모자 제품류에서 출처표시 기능을 하는 상표의 전형적인 사용예에 해당하는 것으로 보일 뿐 상표 기능이 배제된 채 디자인으로서만 사용된 것이라고 볼 수 없다.

첨부: 특허법원 2019. 10. 31. 선고 2018나1640 판결

KASAN_24HRS 상표권 침해 – 디자인으로 사용 불인정 및 상표적 사용 인정 특허법원 2019. 10. 31. 선고 2018나1640 판결.pdf

특허법원 2019. 10. 31. 선고 2018나1640 판결 .pdf

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□ 주요 내용

(1) 보조금 부정수급 신고자에 대한 신고포상금의 2억원 상한을 폐지하고, 반환을 명령한 금액의 30퍼센트를 신고포상금으로 지급하게 함 (안 제18조 제2항 개정)

(2) 신고자의 기여도에 따라 신고포상금을 반환을 명령한 금액의 20퍼센트 수준까지 감액할 수 있도록 함 (안 제18조 제2항 단서 신설)

(3) 또한, 소액사건 신고활성화를 위하여 중앙관서의 장이 500만원 범위 내 최소지급액을 설정할 수 있도록 함 (안 제18조 제2항 단서 신설)

첨부: 보도자료

KASAN_보조금 부정수금 사안에 대한 신고포상금 상향 개정 – 보조금법 시행령 개정안 국무회의 121 통과.pdf

(보도자료) 보조금법시행령 개정안 국무회의 의결_업로드.pdf

1. 기본 법리 – 행정소송의 대상 여부 판단기준 및 소송상 처리절차

항고소송의 대상인 ‘처분’이란 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”(행정소송법 제2조 제1항 제1호)을 말한다. 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체, 내용, 형식, 절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 참조).

또한 어떠한 처분에 법령상 근거가 있는지, 행정절차법에서 정한 처분 절차를 준수하였는지는 본안에서 당해 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이지, 소송요건 심사단계에서 고려할 요소가 아니다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2015두60617 판결 참조).

항고소송에서 처분의 위법 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 처분 당시를 기준으로 판단하여야 한다. 이는 신청에 따른 처분의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2014두37122 판결 등 참조).

새로 개정된 법령의 경과규정에서 달리 정함이 없는 한, 처분 당시에 시행되는 개정 법령과 기준에 의하여 신청에 따른 처분의 발급 여부를 결정하는 것이 원칙이고, 그러한 개정 법령의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다(대법원 2005. 7. 29. 선고 2003두3550 판결 등 참조).

행정소송법상 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우에 수소법원이 그 항고소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면, 전심절차를 거치지 않았거나 제소기간을 도과하는 등 항고소송으로서의 소송요건을 갖추지 못했음이 명백하여 항고소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 원고로 하여금 항고소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리 판단하여야 한다(대법원 1999. 11. 26. 선고 97다42250 판결 등 참조).

2. 구체적 사안의 판단

(1) 원고는 전력지원체계 개발을 위한 용역계약에 따라 연구개발사업을 수행한 다음, 육군본부 전력지원체계사업단에 국방전력발전업무훈령에 따른 연구개발확인서 발급을 신청하였으나, 육군본부 전력지원체계사업단장은 이 사건 거부 회신을 하였음. 이에 원고는 육군본부 전력지원체계사업단장이 속한 법인격주체인 피고 대한민국을 상대로 이 사건 용역계약에 따른 연구개발확인서 발급절차를 이행하라고 청구는 민사소송을 제기하였음

(2) 대법원은 민사소송이 아닌 행정소송의 대상이라고 판단한 후, 원심으로서는 원고로 하여금 행정소송법상 취소소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 이 사건 거부회신이 적법한 거부처분인지 여부를 심리·판단하였어야 한다고 보고 원심 판결을 파기환송함

(3) 판결이유 요지 - 국방전력발전업무훈령 제113조의5 제1항에 의한 연구개발확인서 발급은 개발업체가 ‘업체투자연구개발’ 방식 또는 ‘정부·업체공동투자연구개발’ 방식으로 전력지원체계 연구개발사업을 성공적으로 수행하여 군사용 적합판정을 받고 국방규격이 제·개정된 경우에 사업관리기관이 개발업체에게 해당 품목의 양산과 관련하여 경쟁입찰에 부치지 않고 수의계약의 방식으로 국방조달계약을 체결할 수 있는 지위(경쟁입찰의 예외사유)가 있음을 인정해 주는 ‘확인적 행정행위’로서 공권력의 행사인 ‘처분’에 해당하고, 연구개발확인서 발급 거부는 신청에 따른 처분 발급을 거부하는 ‘거부처분’에 해당한다.

첨부: 대법원 2020. 1. 16. 선고 264700 판결

KASAN_국방연구개발용역을 수행한 회사가 국가, 행정부 상대로 제기한 소송의 쟁점 – 행정소송 vs 민사소송 구별의 어려움 잘못 제기된 소송의 처리 절차 대법원 2020. 1. 16. 선고 264700 판결.pdf

대법원 2020. 1. 16. 선고 264700 판결.pdf

1. 사안의 개요

의사가 의료기관에 없는 상태에서 기존에 진료를 받아오던 환자가 내원하자, 간호조무사가 원고에게 전화하여 원고로부터 전에 처방받은 내용과 동일하게 처방을 하라는 지시를 받았고, 이에 따라 간호조무사가 처방전을 출력하여 환자에게 교부한 사안

2. 무면허의료행위 혐의로 의사면허 자격정지처분 

복지부 판단 - 제27조 제1항이 금지하는 무면허의료행위, ‘의료인이 아닌 자로 하여금 의료행위를 하게 한 행위’에 해당함, 의사면허 3개월 자격정지처분

원심 대전고등법원 판결 – 복지부의 판단 및 제재처분 지지

3. 대법원 판결요지

대법원은 의사가 ‘전에 처방받은 내용과 동일하게 처방하라’고 지시한 경우 특별한 사정이 없는 한 처방전 기재내용은 특정되었고, 그 처방전의 내용은 간호조무사가 아니라 의사인 원고가 결정한 것으로 보아야 한다. 원심판결 파기 환송

4. 대법원 판결이유

의료법 제17조 제1항 본문은 의료업에 종사하고 직접 진찰하거나 검안한 의사, 치과의사, 한의사가 아니면 진단서·검안서·증명서 또는 처방전을 작성하여 환자에게 교부하거나 발송하지 못한다고 규정하고 있다.

이는 진단서·검안서·증명서 또는 처방전이 의사 등이 환자를 직접 진찰하거나 검안한 결과를 바탕으로 의료인으로서의 판단을 표시하는 것으로서 사람의 건강상태 등을 증명하고 민·형사책임을 판단하는 증거가 되는 등 중요한 사회적 기능을 담당하고 있어 그 정확성과 신뢰성을 담보하기 위하여 직접 진찰·검안한 의사 등만이 이를 작성·교부할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다.

따라서 의사 등이 직접 진찰하여야 할 환자를 진찰하지 않은 채 그 환자를 대상자로 표시하여 진단서·검안서·증명서 또는 처방전을 작성·교부하였다면 구 의료법 제17조 제1항 위반에 해당한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2014도12608 판결 등 참조).

다만 위 조항은 스스로 진찰을 하지 않고 처방전을 발급하는 행위를 금지하는 규정일 뿐 대면진찰을 하지 않았거나 충분한 진찰을 하지 않은 상태에서 처방전을 발급하는 행위 일반을 금지하는 조항은 아니므로, 전화 진찰을 하였다는 사정만으로 ‘자신이 진찰’하거나 ‘직접 진찰’을 한 것이 아니라고 볼 수는 없다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도1388 판결 참조).

구체적 사안의 판단

종전에 원고로부터 진찰을 받고 처방전을 발급받았던 환자이므로, 의사인 원고가 간호조무사에게 환자들에 대하여 ‘전에 처방받은 내용과 동일하게 처방하라’고 지시한 경우 특별한 사정이 없는 한 처방전 기재 내용은 특정되었고, 그 처방전의 내용은 간호조무사가 아니라 의사인 원고가 결정한 것으로 보아야 한다.

환자들과 직접 통화하여 상태를 확인하지 않은 채 간호조무사에게 처방전 작성, 교부를 지시하였다고 하더라도, ‘직접 진찰한 의사가 아니면 처방전 등을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다‘고 규정한 구 의료법 제17조 제1항 위반이 되는 것은 별론으로 하고, 간호조무사가 처방전의 내용을 결정하였다는 근거는 되지 못한다.

의사가 처방전의 내용을 결정하여 작성, 교부를 지시한 이상, 그러한 의사의 지시에 따라 간호사나 간호조무사가 환자에게 처방전을 작성, 교부하는 행위가 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허의료행위에 해당한다고 볼 수는 없다.

첨부: 대법원 2020. 1. 9. 선고 2019두50014 판결

대법원 2020. 1. 9. 선고 2019두50014 판결.pdf

KASAN_의사면허 자격정지처분의 취소청구 행정소송 - 반복 진료해 오던 환자에 대해 외부에서 전화로 종전과 같은 원외처방전 발행 지시한 사안 – 의료법 위반 무면허의료행위 불인정 대법.pdf

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특허침해금지청구의 소장에서 청구취지 기재방법

“특허권 침해행위의 금지 및 침해행위를 조성하는 물건 등의 폐기를 구하는 소의 청구취지에서 생산, 양도 등의 금지되는 행위의 객체가 되는 물건 및 폐기 대상이 되는 물건은 그 청구를 인용하는 판결이 확정되었을 경우에 집행기관이 별도의 판단 없이 다은것과 구별할 수 있을 정도로 구체적 개별적으로 특정되어야 한다.”

구체적 사안의 판단 – 특허발명의 청구범위를 그대로 기재한 것과 다름 없는 경우

집행관 또는 집행법원으로서는 피고가 코팅한 윈도우가 별지 목록 제2항 내지 제4항 기재 각 물건에 해당하는지를 판단하려면 피고가 코팅한 윈도우가 395 특허 제1항 발명, 제3항 발명 또는 486 특허 제1항 발명의 각 구성요소와 그 유기적 결합관계를 모두 갖추었는지를 판단하여야 하는데, 이는 특허권 침해소송의 본안 재판사항과 동일하여, 본소 중 별지 목록 제2항 내지 제4항 기재 각 물건에 관한 각 청구 부분은 금지되는 행위의 객체가 되는 물건 및 폐기 대상이 되는 물건이 구체적 개별적으로 특정된 것이 아니어서 부적법하다.

결론: 소 각하 판결

특허청구범위

첨부: 특허법원 2019. 9. 6. 선고 2018나1381 판결

특허법원 2019. 9. 6. 선고 2018나1381 판결 .pdf

KASAN_특허소송 실무, 특허침해금지청구 대상 물건의 특정 방법 - 공개시장에서 판매되는 대량생산 상품이 아닌 경우 난제 특허법원 2019. 9. 6. 선고 2018나1381 판결.pdf

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1. 사안의 개요

건강기능식품 판매업 신고 없이, 건강기능식품의 원재료인 차전자피(질경이 씨앗의 껍질)를 수입한 후 건강기능식품 전문제조업체에 분쇄를 위탁하여 원료성 제품인 차전자피분말을 제조한 다음 이를 제약회사, 건강기능식품 전문제조업체 등에게 판매한 사안

2. 판결요지

피고인들이 위탁 제조한 차전자피분말이 ‘건강기능식품’에 해당하고, 이를 원료성 제품으로 판매하기 위해서도 ‘건강기능식품 판매업’ 영업신고를 하여야 한다고 판단

3. 대법원 판결이유

차전자피 분말은 기능성 원료인 차전자피 식이섬유를 함유하고 있고 소비자가 섭취할 수 있는 식품에 해당하며, 적어도 구 「건강기능식품의 기준 및 규격」(2016. 4. 20. 식품의약품안전처고시 제2016-29호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘기준·규격고시’라고 한다)이 정하는 원료성 제품의 규격과 요건을 갖추었으므로, 건강기능식품법 제3조 제1호가 정의하고 있는 ‘건강기능식품’의 개념에 포섭된다.

건강기능식품법 제3조 제1호는 건강기능식품의 포장 방법이나 형태를 건강기능식품의 개념 요소로 규정하지 않고, 기준․규격고시와 「기구 및 용기·포장의 기준 및 규격」(이하 ‘용기·포장고시’라고 한다) 모두 건강기능식품을 1회 섭취량 단위로 소량 포장하여야 한다는 규정을 두고 있지 않다.

기준·규격고시의 공통제조기준은 ‘건강기능식품이 정제·캡슐·환·과립·액상·분말·편상·페이스트상·시럽·겔·젤리·바·필름의 형태로 1회 섭취가 용이하게 제조․가공되어야 한다’는 취지일 뿐이고, ‘건강기능식품이 되기 위해서는 개별기준 및 규격에 따른 1회 섭취량 단위로 소량 포장되어야 한다’는 취지는 아니다.

「식품 등의 표시·광고에 관한 법률」(이하 ‘식품표시광고법’이라고 한다) 제4조 제1항 제3호 및 그 시행규칙 제2조 [별표 1]은 원료용 건강기능식품도 건강기능식품에 해당함을 전제로 그 표시에 관하여 규정하면서, 다만 건강기능식품 표시사항 중 ‘섭취량, 섭취방법 및 섭취 시 주의사항’ 등의 표시를 생략할 수 있도록 규정하고 있다.

건강기능식품법의 입법목적에 비추어 살펴보면, 원료성 제품인 차전자피 분말을 판매하는 영업을 하려는 경우에도 건강기능식품법 제6조 제2항에 따른 건강기능식품판매업 영업신고를 하여야 한다고 보아야 한다.

첨부: 대법원 2020. 1. 9. 선고 2016도16555 판결

KASAN_건강기능식품 판매업 신고 없이 차전자피, 질경이 씨앗 껍질 분말을 판매한 행위 – 건강기능식품에관한법률위반죄 형사처벌 인정 대법원 2020. 1. 9. 선고 2016도16555 판결.pdf

대법원 2020. 1. 9. 선고 2016도16555 판결.pdf

특허법원 판결요지

(1) 선사용상표 “장수돌침대”의 요부

선사용상표는 “장수”라는 문자부분과 “돌침대”라는 문자부분이 결합한 표장이다. 선사용상표의 구성 자체에 의한 본질적 식별력에 관하여 보건대, 먼저 “돌침대” 부분은 사용상품을 그대로 표시하는 것으로서 식별력이 없고, “장수” 부분은 ‘오래도록 사는 삶’ 등을 의미하여 사용상품인 돌침대의 효능을 암시하는 것으로서 “돌침대” 부분과 비교할 때 상대적으로 식별력이 높다고 할 것이다.

그런데 선사용상표는 이 사건 출원서비스표의 등록결정일 당시 사회통념상 객관적으로 널리 알려짐으로써 특정인의 상표로 사용되는 것임이 수요자나 거래자 사이에 널리 인식되는 주지 상표에 이르렀는바,

위와 같은 주지성을 취득하는 과정에서도 구성 자체에 의한 본질적 식별력이 상대적으로 높았던 “장수” 부분이 “돌침대” 부분보다 사용에 의하여 더 많은 식별력을 취득하여 선사용상표가 주지 상표에 이르도록 하는 주요 구성부분이었다고 보는 것이 타당하고, 이와 달리 “돌침대” 부분은 여전히 사용상품을 그대로 표시하는 것이어서 그 자체만으로 사용상품의 출처를 표시하는 독자적인 식별력을 취득하지 못하고 다만 “장수” 부분과 함께 결합한 상태에서 어느 정도의 식별력을 취득하였다고 보아야 한다.

요컨대 위와 같은 상대적인 식별력 수준이나 지정상품과의 관계 및 거래실정 등을 종합하여 볼 때, 선사용상표 중에서 “장수”라는 문자부분이 곧 일반 수요자에게 그 상표에 관한 인상을 심어주거나 기억, 연상을 하게 함으로써 그 부분만으로 독립하여 상품의 출처표시기능을 수행하는 부분인 요부에 해당한다고 할 것이다.

(2) 비교대상 출원서비스표 중에서 ‘장수’ 부분이 요부

출원서비스표의 문자 부분은 ‘장수’와 ‘산’이라는 각 문자 부분이 간격 없이 연결되어 구성되어 있기는 하나, 그 중 ‘장수’ 부분이 상표의 앞부분에 위치하고 있고, 각 부분은 독립된 의미를 가지고 있으면서 비교적 쉬운 단어에 해당하여 일반 수요자나 거래자는 직감적으로 이 사건 출원서비스표가 ‘장수’와 ‘산’이 결합된 것으로 쉽게 인식할 수 있다.

출원서비스표 중 ‘장수’ 부분은 ‘오래 살다, 수명이 오래가다’라는 뜻을 지니는 단어로 지정서비스업의 성질을 암시하거나 강조하는데 그칠 뿐 직감하게 하는 것으로 볼 수 없으므로, 이 사건 출원서비스표 중 ‘장수’ 부분이 식별력이 없거나 미약하다고 볼 수 없다.

게다가 앞서 살펴 본 바와 같이 ‘장수’ 부분은 주지 상표에 이른 선사용상표인 ‘장수돌침대’ 중 요부인 ‘장수’와 동일하므로 일반 수요자나 거래자는 출원서비스표를 위와 같이 널리 인식되어 식별력이 강한 ‘장수’ 부분만으로 인식할 것으로 보인다.

(3) 결론

출원서비스표와 선사용상표는 모두 요부가 ‘장수’라는 문자부분이므로, 양 상표는 위 ‘장수’ 부분으로 분리관찰이 되는지를 따질 필요 없이 그 호칭과 관념이 동일하여 전체적으로 유사한 상표에 해당한다

첨부: 특허법원 2019. 9. 6. 선고 2019허2752 판결

특허법원 2019. 9. 6. 선고 2019허2752 판결 .pdf

KASAN_장수돌침대 vs 장수산 유사판단 사례 - 식별력 미약한 2 문자의 결합상표 전체가 주지성 획득 후 더 많은 식별력 취득한 요부 추출하여 유사여부 판단 특허법원 2019. 9. 6. 선고 2019허2752 판.pdf

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1. 대상 특허청구범위

2. 특허심판원의 심결 요지