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- 제약/화학/바이오 분야의 실용적 법률정보와 해결방안

○ 기초사실

원고는 이 사건 병원의 외래환자로서 의약품을 처방받아, 이 사건 약국에서 의약품을 조제받는 사람인데, 이 사건 약국은 이 사건 병원의 바로 옆에 설치되어 있고, 상호도 부분적으로 동일하므로, 이 사건 약국은 이 사건 병원의 시설 내에 설치되었거나, 이 사건 병원의 시설을 일부 분할·변경하여 설치된 것으로서 이 사건 약국의 약국개설등록처분은 약사법 제20조 제5항 제2호 및 제3호를 위반하여 위법하다고 주장함

○ 행정심판위원회의 재결요지 – 법률상 이익 부정, 청구인 적격 부정

○ 법원의 판결요지 – 법률상 이익 인정, 원고 적격 인정

환자의 경우 일반적으로는 어떤 약국이 어디에 개설되는 것 자체에 대하여는 그 개설 여부에 대하여 법률상의 이익이 있다고 할 수 없는 것이 원칙이지만,

특정한 장소에서 약국이 개설됨으로써 약사가 자신에게 발행된 의사의 처방전의 의약품 처방에 대한 견제를 할 수 없는 상황이 되어, 약사가 의사의 처방전을 확인하거나 대체조제를 할 기회를 박탈당하게 되었다면,

그 환자는 특정 장소에 개설된 약국의 개설등록처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다.

첨부: 부산지방법원 2019. 11. 29. 선고 2019구합23013 판결

부산지방법원 2019. 11. 29. 선고 2019구합23013 판결 .pdf

KASAN_병원과의 담합 의심 약국의 개설등록 취소를 청구하는 행정소송에서 외래 환자에게 행정심판이나 행정소송을 제기할 수 있는 자격 - 원고적격 인정 부산지방법원 2019. 11. 29. 선고 2019구.pdf

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1. 특허권자의 특허침해 주장 및 권리범위확인심판 진행 경위

소멸시효 항변에 관하여 보면, ①원고 특허권자는 2011. 2. 21. 및 2011. 3. 22. 피고에게 피고제품의 생산, 판매 등에 관하여 제1, 2차 경고장을 보낸 사실, ②피고가 2011. 3. 4. 및 2011. 4. 1. 위 각 경고장에 관하여 원고에게 위 실시제품이 1항 발명의 권리범위에 속하지 않는다고 답변한 사실, ③이에 원고가 2011. 10. 17. 피고제품에 관한 구성을 확인대상발명으로 삼아 1항 발명에 관한 적극적 권리범위확인심판을 청구하여 2012. 4. 27. 원고의 청구를 인용하는 심결을 받은 사실 및 위 심결이 2012. 5. 31. 확정된 사실을 인정할 수 있다.

2. 특허법원 판결요지 – 소멸시효 3년 관련 판단

특허권자 원고는 위 적극적 권리범위확인심판에 관한 인용심결의 확정일인 2012. 5. 31.경 피고의 피고제품의 생산, 판매, 대여 행위가 원고의 1항 발명에 관한 특허권을 침해하는 불법행위로서 피고를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다는 사실을 현실적이고 구체적으로 인식하였다고 봄이 타당하다.

따라서 이 사건 소 제기일인 2016. 5. 4.로부터 역산하여 3년이 경과한 2013. 5. 3. 이전에 발생한 원고의 피고에 대한 피고제품의 이 사건 특허권 침해로 인한 손해배상청구권은 이미 시효로 소멸하였다. 따라서 피고의 소멸시효 항변은 이유 있다.

3. 특허침해자의 부당이득반환 의무 및 범위

원고는 피고가 이 사건 특허권을 침해하는 제품을 생산하여 판매, 임대, 바이백 등의 방식으로 수익을 얻었는데, 이러한 피고의 수익은 법률상 정당한 권원이 없는 수익이므로 피고는 원고에 대하여 민법 제741조에 기한 부당이득반환의무를 가진다고 주장한다.

앞에서 본 바와 같이, 피고는 위 기간 동안 피고제품을 무단으로 실시함으로써 법률상 원인 없이 이익을 얻고, 이로 인하여 원고가 손해를 입게 하였으므로, 원고에게 그 부당이득을 반환할 의무가 있다.

부당이득의 반환의 경우 수익자가 반환하여야 할 이득의 범위는 손실자가 입은 손해의 범위에 한정되고, 수익자의 이득이 손실자의 손해보다 적을 때에는 이득액만을 반환하면 된다.

피고가 얻은 이익에 관하여 보건대, 피고가 위 침해기간 동안 제1 피고제품을 실시하여 얻은 영업이익에는 원고의 이 사건 특허권 외에 피고의 자본과 신용, 영업능력, 선전광고, 브랜드, 지명도, 시장 상황 등 다른 요인들에 의해 발생한 부분이 혼재되어 있으므로, 위와 같이 이 사건 특허권과 다른 요인들의 각각의 기여 정도와 금액에 관한 주장과 증명이 없는 이상, 피고의 영업이익 전부를 이 사건 특허권 침해로 인한 피고의 부당이득으로 인정할 수 없고, 피고는 원고와 적법하게 이 사건 특허권에 관한 실시계약을 체결하였을 경우 원고에게 지급하였을 실시료 상당액을 법률상 원인 없이 취득한 것으로 봄이 타당하다.

증거에 의하면, 피고가 2011년부터 2012. 4. 26.까지 제1 피고제품을 생산, 판매, 대여 등을 한 행위로 인하여 얻은 매출액은 합계 152,112,960원인 사실이 인정된다. 또한 ①특허청과 한국지식재산연구원이 2017. 12.에 발간한 “지식재산분쟁 현황조사 연구 – 국내 특허 라이선스 실태조사”에서 1항 발명이 속한 건설업 관련 특허의 업종별 및 기술유형별 평균 실시료율은 ‘업종 분류’로는 약 6.2%, ‘기술유형별 분류’로는 약 5.6%인 점, ②산업통상자원부에서 발간한 기술가치평가 실무가이드(2017. 12.)에 의하면, 어스앵커 브라켓의 제조와 관련된 ‘기타 기계 및 장비 제조업’의 평균 로열티율은 평균 3.4%이고, 한국과학기술정보연구원이 기술 또는 특허의 경제적 가치를 평가할 목적으로 구현한 온라인 기술가치평가시스템 스타-밸류 5.0에서 제공하는 업종별 로열티율 정보에 의하면, ‘기타 기계 및 장비 제조업’의 경상 로열티율은 평균 3.7%인 점 등을 종합하면, 이 사건 특허권에 관한 실시료율은 5%로 봄이 타당하다. 따라서 피고는 원고에게 피고제품과 관련하여 이 사건 특허권의 무단 사용으로 인한 부당이득으로 7,605,648원(= 152,112,960원 × 5%) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

첨부: 특허법원 2019. 10. 2. 선고 2017나2585 판결

특허법원 2019. 10. 2. 선고 2017나2585 판결 .pdf

KASAN_특허침해로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 3년의 기산일 – 경고장 X, 적극적 권리범위확인심판의 청구일 X, 인용 심결일 X, 인용 심결의 확정일 O 특허법원 2019. 10. 2. 선고 2017나2585 판.pdf

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KASAN_컴퓨터프로그램 불법복제 적발 사안 – 업무상 사용 시 해당직원 및 사용자 회사법인, 소기업의 대표이사, 사업주의 공동불법행위 연대 손해배상책임 부산지방법원 2019. 7. 10. 선고 2016.pdf

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사안의 개요

민사소송 당사자: 피고 1 - 회사법인 A 주식회사, 피고 2 - 대표이사 B, 피고 3 - 불법프로그램 다운로드 사용자 직원 C

사실관계 및 형사 사건

권리자 청구금액 – 회사 및 대표이사 상대 3억원, 회사 및 직원 상대 2억원, 총 5억원 청구

1심 판결의 주문 – 회사 및 대표이사는 연대하여 6천만원 손해배상 책임, 회사 및 직원은 연대하여 4천만원 손해배상 책임, 총 1억원 손해배상 책임 인정, (청구액 대비 20% 손해배상책임 인정)

판결요지 – 대표이사의 손해배상책임 인정

판결요지 – 회사법인의 손해배상책임 인정

권리자 주장 – 손해배상액 관련 금액, 총 48개 모듈, 52개 모듈 중 주요 모듈 24개 기준 금액 약 10억원

판결요지 – 실제 사용 가능성 있는 모듈 제한, 권리자 주장 배척

판결요지 – 재판부 재량으로 손해배상액 결정

KASAN_프로그램 불법복제 적발 - 형사 유죄판결 후 손해배상소송에서 5억청구 1억 인정 판결 – 풀버전 중 사용가능 모듈만 기준 손해배상액 산정 인천지방법원 부천지원 2018. 7. 6. 선고 2017가.pdf

1. 기초사실 및 프로그램 저작권자의 청구 금액

(1) 고가의 설계 프로그램, 11개 모듈, 3대의 회사 컴퓨터에 불법다운로드 및 사용 적발

(2) 단속 적발로 회사법인과 대표이사에 대한 각 벌금 2백만원 형사판결 확정

(3) 저작권자의 민사소송 제기 및 주장 요지 – 11개 모듈의 풀버전 가격 합계 약 3억3천만원, 복제한 카피 수 3개의 가격 합계 약 9억8천만원

(4) 민사소송에서 총 9억8천만원 손해배상 청구함 – 일부청구가 아니라 전액 청구

(5) 피고 회사의 주장요지 – 업무상 사용한 사실 없음, 얻은 이익 없음

2. 법원의 손해배상액 판단 – 구매 아닌 리스 가능 고려, 2천만원 인정

3. 1심 법원의 손해액 산정근거 및 판단이유

KASAN_설계프로그램 불법사용 적발 – 손해배상9억8천만원 청구 2천만원 판결이유 - 모듈 일부만 사용 및 구매대신 리스 가능한 상황 고려 부산지방법원 2019. 7. 10. 선고 2016가합51760 판결.pdf

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1. 서울고등법원 판결요지

의료법을 위반한 이 사건 병원은 의료법에 따라 적법하게 개설, 운영된 의료기관이 아니어서 요양급여를 실시할 수 없다. 국민건강보험공단의 요양급여비용의 지급 거부처분은 적법

2. 대법원 판결요지 – 원심 파기

의료인으로서 자격과 면허를 갖춘 원고가 자신의 명의로 의료법에 따라 이 사건 병원에 관한 개설허가를 받았고, 이 사건 병원에서 건강보험의 가입자 또는 피부양자인 환자에 대하여 질병의 치료 등을 위한 요양급여를 실시한 후 피고에 대하여 요양급여비용을 청구하였다면, 이 사건 병원이 다른 의사 A가 중복 운영하는 의료기관이라는 등의 사유를 들어 위 요양급여비용의 지급을 거부할 수는 없다. 원심 파기

3. 대법원 판결이유

비록 이 사건 각 의료법 조항은 의료인이 둘 이상의 의료기관을 개설, 운영하는 것 및 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영하는 행위를 제한하고 있으나, 그 의료기관도 의료기관 개설이 허용되는 의료인에 의하여 개설되었다는 점에서는 본질적인 차이가 있다고 할 수 없고,

또한 그 의료기관의 개설 명의자인 의료인이 한 진료행위도 국민건강보험법에서 정한 요양급여의 기준에 미달하거나 그 기준을 초과하는 등의 다른 사정이 없는 한 정상적인 의료기관의 개설자로서 하는 진료행위와 비교하여 질병의 치료 등을 위한 요양급여로서 질적인 차이가 있다고 단정하기 어렵다.

의료법이 이 사건 각 의료법 조항을 위반하여 의료기관을 개설, 운영하는 의료인에게 고용되어 의료행위를 한 자에 대하여 처벌규정을 두지 아니한 것도 이를 고려한 것으로 보인다.

이러한 사정들을 종합하면 보면, 의료인으로서 자격과 면허를 보유한 사람이 의료법에 따라 의료기관을 개설하여 건강보험의 가입자 또는 피부양자에게 국민건강보험법에서 정한 요양급여를 실시하였다면, 설령 이미 다른 의료기관을 개설, 운영하고 있는 의료인이 위 의료기관을 실질적으로 개설, 운영하였거나, 의료인이 다른 의료인의 명의로 위 의료기관을 개설, 운영한 것이어서 의료법을 위반한 경우라 할지라도,

그 사정만을 가지고 위 의료기관이 국민건강보험법에 의한 요양급여를 실시할 수 있는 요양기관인 ‘의료법에 따라 개설된 의료기관’에 해당하지 아니한다는 이유로 그 요양급여에 대한 비용 지급을 거부하거나, 위 의료기관이 요양급여비용을 수령하는 행위가 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법에 의하여 요양급여비용을 받는 행위’에 해당된다는 이유로 요양급여비용 상당액을 환수할 수는 없다고 보아야 한다.

첨부: 대법원 2019. 5. 30. 선고 2015두36485 판결

KASAN_2중 개설 운영의 경우 의료법위반 BUT 건강보험의 요양급여비용 청구 가능 대법원 2019. 5. 30. 선고 2015두36485 판결.pdf

대법원 2019. 5. 30. 선고 2015두36485 판결.pdf

의료인이 다른 의료인의 명의를 빌려 의료기관을 개설ㆍ운영하면서 국민건강보험공단으로부터 요양급여를 지급받은 경우(2중 개설운영), 위 공단을 피해자로 하는 사기죄가 성립하는지 여부 – 소극

비록 의료법 제4조 제2항은 의료인이 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영하는 행위를 제한하고 있으나, 이를 위반하여 개설ㆍ운영되는 의료기관도 의료기관 개설이 허용되는 의료인에 의하여 개설되었다는 점에서 제4조 제2항이 준수된 경우와 본질적 차이가 있다고 볼 수 없다.

또한 의료인이 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설ㆍ운영하면서 실시한 요양급여도 국민건강보험법에서 정한 요양급여의 기준에 부합하지 않는 등의 다른 사정이 없는 한 정상적인 의료기관이 실시한 요양급여와 본질적인 차이가 있다고 단정하기 어렵다.

의료법이 의료인의 자격이 없는 일반인이 제33조 제2항을 위반하여 의료기관을 개설한 경우와 달리, 제4조 제2항을 위반하여 의료기관을 개설, 운영하는 의료인에게 고용되어 의료행위를 한 자에 대하여 별도의 처벌규정을 두지 아니한 것도 이를 고려한 것으로 보인다.

따라서 의료인으로서 자격과 면허를 보유한 사람이 의료법에 따라 의료기관을 개설하여 건강보험의 가입자 또는 피부양자에게 국민건강보험법에서 정한 요양급여를 실시하여 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받았다면, 설령 그 의료기관이 다른 의료인의 명의로 개설, 운영되어 의료법 제4조 제2항을 위반하였다 하더라도 그 자체만으로는 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에서 제외되지 아니하므로, 달리 요양급여비용을 적법하게 지급받을 수 없는 자격 내지 요건이 흠결되지 않는 한 국민건강보험공단을 피해자로 하는 사기죄를 구성한다고 할 수 없다.

KASAN_2중 개설 운영의 경우 의료법위반죄 BUT 건강보험공단에 대한 사기죄는 불성립 대법원 2019. 5. 30. 선고 2019도1839 판결.pdf

대법원 2010. 5. 27. 선고 2009도10778 판결

구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 제21조의 규정에 비추어 건설업자가 건설공사를 정당하게 수급한 다음 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 시공만 하게 한 경우에도 명의대여 행위로서 금지되고, 이러한 경우 명의대여 행위는 시공자로 하여금 공사에 착수하게 한 때에 완성되어 같은 법 제96조 제4호 위반죄의 기수가 되고 그 후 공사 종료시까지는 그 법익 침해상태가 남아 있을 뿐이라고 할 것이므로, 공사착수 후 실제로 시공행위를 계속 담당한 것이 누구인지는 위 범죄의 성립을 좌우할 사유가 되지 못한다.

대표이사 을이 갑 주식회사가 낙찰받은 공사를 병 주식회사를 운영하는 정에게 갑 주식회사의 상호를 사용하여 시공하게 함으로써 명의를 대여하였다는 공소사실에 대하여, 갑 주식회사의 대표이사인 을이 위 공사의 수급에 실질적으로 관여하였으므로 건설업 명의대여에 해당하지 않는다고 보아 구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 위반의 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.

대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다91886 판결

상법 제24조에 의한 명의대여자와 명의차용자의 책임은 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대의 관계에 있다. 이와 같은 부진정연대채무에 서는 채무자 1인에 대한 이행청구 또는 채무자 1인이 행한 채무의 승인 등 소멸시효의 중단사유나 시효이익의 포기가 다른 채무자에게 효력을 미치지 아니한다.

명의대여자를 영업주로 오인하여 명의차용자와 거래한 채권자가 물품대금채권에 관하여 상법 제24조에 의한 명의대여자 책임을 묻자 명의대여자가 그 채권이 3년의 단기소멸시효기간 경과로 소멸하였다고 항변한 사안에서, 부진정연대채무자의 1인에 불과한 명의차용자가 한 채무 승인 또는 시효이익 포기의 효력은 다른 부진정연대채무자인 명의대여자에게 미치지 않음에도, 명의차용자가 시효기간 경과 전 채권 일부를 대물변제하고 잔액을 정산하여 변제를 약속한 사실이 있으므로 이는 채무 승인 또는 시효이익 포기에 해당한다.

대법원 2008. 10. 23. 선고 2008다46555 판결

상법 제24조는 명의를 대여한 자를 영업의 주체로 오인하고 거래한 상대방의 이익을 보호하기 위한 규정으로서 이에 따르면 명의대여자는 명의차용자가 영업거래를 수행하는 과정에서 부담하는 채무를 연대하여 변제할 책임이 있다.

그리고 건설업 면허를 대여한 자는 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설업을 할 것을 허락하였다고 할 것인데, 건설업에서는 공정에 따라 하도급거래를 수반하는 것이 일반적이어서 특별한 사정이 없는 한 건설업 면허를 대여받은 자가 그 면허를 사용하여 면허를 대여한 자의 명의로 하도급거래를 하는 것도 허락하였다고 봄이 상당하므로, 면허를 대여한 자를 영업의 주체로 오인한 하수급인에 대하여도 명의대여자로서의 책임을 지고, 면허를 대여받은 자를 대리 또는 대행한 자가 면허를 대여한 자의 명의로 하도급거래를 한 경우에도 마찬가지이다.

대법원 2008. 1. 24. 선고 2006다21330 판결

명의자가 타인과 동업계약을 체결하고 공동 명의로 사업자등록을 한 후 타인으로 하여금 사업을 운영하도록 허락하였고, 거래 상대방도 명의자를 위 사업의 공동사업주로 오인하여 거래를 하여 온 경우에는, 그 후 명의자가 동업관계에서 탈퇴하고 사업자등록을 타인 단독 명의로 변경하였다 하더라도 이를 거래 상대방에게 알리는 등의 조치를 취하지 아니하여 여전히 공동사업주인 것으로 오인하게 하였다면 명의자는 탈퇴 이후에 타인과 거래 상대방 사이에 이루어진 거래에 대하여도 상법 제24조에 의한 명의대여자로서의 책임을 부담한다.

그리고 상법 제24조에서 규정한 명의대여자의 책임은 명의자를 사업주로 오인하여 거래한 제3자를 보호하기 위한 것이므로 거래 상대방이 명의대여사실을 알았거나 모른 데 대하여 중대한 과실이 있는 때에는 책임을 지지 않는 바, 이때 거래의 상대방이 명의대여사실을 알았거나 모른 데 대한 중대한 과실이 있었는지 여부에 대하여는 면책을 주장하는 명의대여자가 입증책임을 부담한다 (대법원 1991. 11. 12. 선고 91다18309 판결, 대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다10512 판결 등 참조).

KASAN_명의대여, 면허대여, 자격증대여 사안의 민형사상 책임 관련 대법원 판결 몇 가지.pdf

1. 대법원 2015. 12. 10. 선고 2014도13062 판결 국가기술자격법위반 사건

국가기술자격법 제15조(국가기술자격 취득자의 의무 등) ② 제13조에 따라 발급받은 국가기술자격증은 다른 사람에게 빌려주거나 빌려서는 아니 되며, 대여를 알선하여서도 아니 된다.

대법원 판결 요지 - “국가기술자격의 직무분야에 관한 영업을 규제하는 개별 법령에서 영업의 허가·인가·등록 또는 면허를 받기 위한 필수적인 기준으로 국가기술자격을 취득한 기술인력을 반드시 갖추도록 규정하고 있거나,

사업자 등이 산업현장의 안전유지·관리, 시설운영, 재해예방 등의 목적에서 사업을 하기 위한 필수적인 전제로서 국가기술자격을 취득한 기술인력을 반드시 선임·임명 또는 고용하도록 규정하고 있는 경우에,

국가기술자격자가 국가기술자격에 따른 직무를 수행하지 아니하면서 다른 사람에게 국가기술자격증을 빌려주어 마치 영업이나 사업과 관련하여 국가기술자격자가 실제로 선임·임명 또는 고용되어 국가기술자격에 따른 직무를 수행하는 것처럼 가장함으로써 부정한 방법으로 허가·인가·등록 또는 면허 등을 받아 영업을 하거나 국가기술자격을 갖춘 기술인력이 선임·임명 또는 고용되어 있는 전제에서 사업을 하도록 하였다면,

국가기술자격법 제26조 제3항 제1호, 제15조 제2항에서 금지하는 국가기술자격증을 빌려주거나 빌린 행위에 해당하며, 영업이나 사업과 관련하여 다른 사람이 적극적으로 국가기술자격 취득자인 것처럼 행세하여 직무를 수행하지 아니하였더라도 달리 볼 것은 아니다.”

2. 대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도4542 판결 공인중개사의업무 및 부동산거래신고에 관한 법률위반 사건

대법원 판결 요지 – “공인중개사법 제49조 제1항 제7호가 금지하고 있는 ‘중개사무소 등록증의 대여’라 함은 다른 사람이 그 등록증을 이용하여 공인중개사로 행세하면서 공인중개사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 그에게 자격증 자체를 빌려주는 것을 말한다.

따라서 공인중개사가 무자격자로 하여금 그 공인중개사 명의로 개설등록을 마친 중개사무소의 경영에 관여하거나 자금을 투자하고 그로 인한 이익을 분배받도록 하는 경우라도,

공인중개사 자신이 그 중개사무소에서 공인중개사의 업무인 부동산거래 중개행위를 수행하고 무자격자로 하여금 공인중개사의 업무를 수행하도록 하는 것이 아니라면 이를 가리켜 등록증의 대여를 한 것이라고 말할 수 없다.

한편 무자격자가 공인중개사의 업무를 수행하였는지 여부는 외관상 공인중개사가 직접 업무를 수행하는 형식을 취하였는지 여부에 구애됨이 없이 실질적으로 무자격자가 공인중개사의 명의를 사용하여 업무를 수행하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9334 판결, 대법원 2000. 1. 18. 선고 99도1519 판결 등 참조).”

3. 대법원 2000. 1. 18. 선고 99도1519 판결 관세사법위반 사건

대법원 판결 요지 – “관세사법 제12조에서 금지하고 있는 '명의대여 등'이라 함은 다른 사람에게 자기의 성명 또는 사무소의 명칭을 사용하여 통관업을 행하게 하거나 그 자격증 또는 등록증을 이용하여 관세사로 행세하면서 수출입절차의 대행업무 등과 같은 관세사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 자격증 또는 등록증 자체를 빌려주는 것을 말하므로,

만일 관세사가 무자격자로 하여금 그 관세사 명의로 등록을 마친 관세사 사무소의 경영에 관여하거나 자금을 투자하고 그로 인한 이익을 분배받도록 하였다 하더라도,

여전히 관세사 자신이 그 관세사 사무소에서 수출입 물품에 대한 지번·세율의 분류, 과세가격의 확인과 세액 계산 등과 같은 관세사의 업무를 계속 수행하여 왔으며 무자격자가 관세사의 업무를 수행한 바 없다면, 이를 가리켜 '명의대여 등'을 하였다고 말할 수는 없다.”

KASAN_자격증대여, 면허대여 적발 사안에서 형사처벌 판단기준 관련 대법원 판결 몇 가지.pdf

1. 사안의 개요

A회사 대표이사 피고인1은 문화재수리기술자, 기능자 자격증을 대여받아 A회사를 종합문화재수리업자로 등록하였고, A회사가 낙찰받은 문화재수리공사를 A회사 소속 문화재수리기술자인 피고인2로 하여금 시행하게 할 계획이어서 실제로는 문화재수리를 직접 수행할 의사와 능력이 없었음에도, 마치 A회사가 상시 근무하는 문화재수리기술자 등을 보유하고 있는 종합문화재수리업자이고, A회사가 공사를 낙찰받을 경우 그 공사를 직접 시행할 것처럼 각 발주처를 기망하여 공사계약을 체결함으로써 피고인들이 공모하여 각 발주처로부터 공사대금을 지급받아 이를 편취하였다’는 사실로 기소된 사안

2. 판결요지

피고인들의 행위가 국가적 또는 공공적 법익을 보호법익으로 하는 문화재수리 등에 관한 법률 위반죄 등에 해당할 수 있지만, 곧바로 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하는 행위라고 볼 수 없고, 공사를 수행할 능력이 있는 피고인2가 A회사가 낙찰받은 공사를 시행할 예정이었고, 별다른 하자 없이 각 공사가 완료되었다는 등의 사정에 비추어 피고인들에게 공사를 수행할 의사나 능력이 없었다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고함

3. 법리 및 구체적 판단기준

사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 판결 등 참조).

그리고 사기죄는 보호법익인 재산권이 침해 되었을 때 성립하는 범죄이므로, 사기죄의 기망행위라고 하려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 한다.

사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다.

특히 공사도급계약에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 공사를 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 공사를 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 공사대금 등을 편취할 고의가 있었는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이때 법원으로서는 공사도급계약의 내용, 그 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 그 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9802 판결 등 참조).

한편 사기죄의 보호법익은 재산권이므로, 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로 사기죄가 성립한다고 할 수 없다.

따라서 공사도급계약 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정이 있는 때에는 그러한 사정만으로 공사도급계약을 체결한 행위가 기망행위에 해당한다고 단정해서는 안 되고, 그 위반으로 말미암아 계약 내용대로 이행되더라도 공사의 완성이 불가능하였다고 평가할 수 있을 만큼 그 위법이 공사의 내용에 본질적인 것인지 여부를 심리 판단하여야 한다.

첨부: 대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결

KASAN_자격증대여, 면허대여 행위가 있으나 정상적 수행으로 손해 없는 경우 - 사기죄 불성립 무죄 대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결.pdf

대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결.pdf

공인중개사법 제19조 제1항 - 개업공인중개사는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하거나 자기의 중개사무소등록증을 양도 또는 대여하는 행위를 하여서는 아니된다.

공인중개사법 법 제49조 제1항 제7호 – 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 할 수 있게 본인의 성명이나 상호 또는 중개사무소 등록증을 양도, 대여한 사람을 형사처벌

공인중개사법상 중개보조원 - 공인중개사가 아닌 자로서 개업공인중개사에 소속되어 중개대상물에 대한 현장안내 및 일반 서무 등 개업공인중개사의 중개업무와 관련된 단순한 업무를 보조하는 자

무자격자가 공인중개사의 업무를 수행하였는지 여부는 외관상 공인중개사가 직접 업무를 수행하는 형식을 취하였는지 여부에 구애됨이 없이 실질적으로 무자격자가 공인중개사의 명의를 사용하여 업무를 수행하였는지 여부에 따라 판단하여야 합니다. 특히 무자격자가 성사시킨 거래에 관해 그 계약서에 공인중개사의 인감을 날인하는 방법으로 자신이 직접 공인중개사 업무를 수행하는 형식만 갖추었을 뿐, 실질적으로 무자격자로 하여금 자기 명의로 공인중개사 업무를 수행하도록 하였다면 이는 공인중개사법에서 금지하는 공인중개사자격증의 대여행위에 해당합니다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9334판결).

중개보조인의 중개업무는 공인중개사의 주도 아래 이루어져야 하고 중개보조인에게 부수적인 업무지시만 가능합니다. 그렇지 않으면 실질적인 중개업무에 해당하여 공인중개사법에서 금지하는 명의대여행위로 판단될 가능성이 높습니다.

대구지방법원 2019. 5. 21. 선고 2018노4066 판결 요지

공인중개사법 제2조 제1호는 “중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제6호는 “중개보조원이란, 공인중개사가 아닌 자로서 개업공인중개사에 소속되어 중개대상물에 대한 현장안내 및 일반서무 등 개업공인중개사의 중개업무와 관련된 단순한 업무를 보조하는 자를 말한다.”고 규정하고 있다.

한편 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부 개정되기 전의 것)은 제38조 제2항 제3호에서 “중개업등록증 또는 공인중개사자격증을 다른 사람에게 양도·대여하거나 다른 사람으로부터 양수·대여받은 자”에 대한 처벌규정만을 두고 있다가, 2005. 7. 29. 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 개정되면서 위 법률 제49조 제1항 제7호에서 현행 법과 같이 “다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하거나 중개사무소등록증을 다른 사람에게 양도·대여한 자 또는 다른 사람의 성명·상호를 사용하여 중개업무를 하거나 중개사무소등록증을 양수·대여받은 자”를 처벌하도록 규정함으로써 그 처벌범위를 확대하였다.

그렇다면 공인중개사법 제49조 제1항 제7호가 금지하고 있는 ‘중개사무소등록증의 대여’란 다른 사람이 그 등록증을 이용하여 공인중개사로 행세하면서 공인중개사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 그에게 자격증 자체를 빌려주는 것을 말하는 것이고, ‘자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하는 행위’란 다른 사람이 스스로 공인중개사로 행세하면서 공인중개사의 업무를 행하는 것은 아니라고 하더라도, 중개보조원이 행할 수 있는 업무 범위를 벗어나 실질적으로 중개업무를 행하려는 것을 알면서도 이를 적극적으로 지시하거나 소극적으로 묵인하는 등의 방법으로 중개업무를 하게 하는 것을 의미한다고 보아야 한다.

중개행위에 해당하는지 여부는, 거래 당사자의 보호에 목적을 둔 위 법률의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래 당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정하여서는 아니되고, 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 한다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010다 101776 판결 참조).

한편 무자격자가 공인중개사의 업무를 수행하였는지 여부는 외관상 공인중개사가 직접 업무를 수행하는 형식을 취하였는지 여부에 구애됨이 없이 실질적으로 무자격자가 공인중개사의 명의를 사용하여 업무를 수행하였는지 여부에 따라 판단하여야 하는바, 무자격자가 성사시킨 거래에 관해서 그 계약서에 자신(공인중개사)의 인감을 날인하는 방법으로 자신이(공인중개사가) 직접 공인중개사 업무를 수행하는 형식만 갖추었을 뿐, 실질적으로는 무자격자로 하여금 자기 명의로 공인중개사 업무를 수행하도록 하였다면 이는 위 법률이 금지하는 공인중개사자격증의 대여행위에 해당한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9334 판결 등 참조)고 할 것이다.

그리고 이러한 법리는 ‘자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하는 행위’에도 마찬가지로 적용되므로, 개업공인중개사가 다른 사람에게 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 등 실질적인 중개업무를 하게 하면서 단지 형식적인 계약서의 작성에만 관여하였다면, 이는 공인중개사법 제19조 제1항을 위반한 것이다.

KASAN_공인중개사 중개보조원의 무자격 중개행위, 명의대여행위 형사처벌 규정 판단기준 – 공인중개사법위반죄 벌금 100만원 선고 대구지방법원 2019. 5. 21. 선고 2018노4066 판결.pdf

고의를 요건으로 하는 형사책임과는 다르게 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없어도 부과될 수 있습니다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두24371 판결 등). 재량의 영역에 속하지만 재량권의 남용여부는 문제될 수 있습니다.

대법원 2017. 5. 11. 선고 2014두8773 판결

행정법규 위반에 대한 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고, 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다.

대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두24371 판결

행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 위반자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그것을 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다.

대법원 2014. 12. 24. 선고 2010두6700 판결

행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 고의·과실이 있어야만 하는 것은 아니나, 그렇다고 하여 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우까지 부과할 수 있는 것은 아니다(대법원 1976. 9. 14. 선고 75누255 판결, 대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 등 참조).

서울고등법원 2016. 12. 15. 선고 2016누44508 판결

행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있는 것인바(대법원 2012. 5. 10. 선고 2012두1297 판결 참조), 위 원고들이 내세우는 사유를 위 특별한 사유로 볼 수 없는 점, 행정 제재사유가 있어 제재처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인지는 제재권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 제재권자가 그 재량권의 행사로서 한 제재처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 제재권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법한 것이라 할 것이고, 제재처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 제재의 원인이 된 위반사실의 내용과 성질, 제재에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 제재 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 제재 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 할 것이다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002두6620 판결 등 참조).

서울고등법원 2014. 11. 26. 선고 2014누41635 판결

행정법규 위반에 대한 제재조치는 행정목적의 달성을 위해 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안해서 가하는 제재이므로, 위반자에게 의무 이행을 기대하는 것이 무리인 사정이 있는 등 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과될 수 있다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두24371 판결 등 참조).

KASAN_단순 조제실수, 오조제 사안에서 행정적 제재처분은 고의 아닌 단순 실수도 제재처분 가능 – 법리관련 판결 몇 가지.pdf

공무원보수규정(대통령령) 제29조(직위해제기간 중의 봉급 감액) 직위해제된 사람에게는 다음 각 호의 구분에 따라 봉급(외무공무원의 경우에는 직위해제 직전의 봉급을 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 일부를 지급한다.

1. 「국가공무원법」 제73조의3제1항제2호에 따라 직위해제된 사람: 봉급의 80퍼센트

2. 「국가공무원법」 제73조의3제1항제3호부터 제6호까지의 규정에 따라 직위해제된 사람: 봉급의 70퍼센트. 다만, 직위해제일부터 3개월이 지나도 직위를 부여받지 못한 경우에는 그 3개월이 지난 후의 기간 중에는 봉급의 40퍼센트를 지급한다.

국가공무원법 제73조의3(직위해제) ① 임용권자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 직위를 부여하지 아니할 수 있다.

1. 삭제 <1973.2.5>

2. 직무수행 능력이 부족하거나 근무성적이 극히 나쁜 자

3. 파면ㆍ해임ㆍ강등 또는 정직에 해당하는 징계 의결이 요구 중인 자

4. 형사 사건으로 기소된 자(약식명령이 청구된 자는 제외한다)

5. 고위공무원단에 속하는 일반직공무원으로서 제70조의2제1항제2호부터 제5호까지의 사유로 적격심사를 요구받은 자

6. 금품비위, 성범죄 등 대통령령으로 정하는 비위행위로 인하여 감사원 및 검찰ㆍ경찰 등 수사기관에서 조사나 수사 중인 자로서 비위의 정도가 중대하고 이로 인하여 정상적인 업무수행을 기대하기 현저히 어려운 자

② 제1항에 따라 직위를 부여하지 아니한 경우에 그 사유가 소멸되면 임용권자는 지체 없이 직위를 부여하여야 한다. ③ 임용권자는 제1항제2호에 따라 직위해제된 자에게 3개월의 범위에서 대기를 명한다. ④ 임용권자 또는 임용제청권자는 제3항에 따라 대기 명령을 받은 자에게 능력 회복이나 근무성적의 향상을 위한 교육훈련 또는 특별한 연구과제의 부여 등 필요한 조치를 하여야 한다. ⑤ 공무원에 대하여 제1항제2호의 직위해제 사유와 같은 항 제3호ㆍ제4호 또는 제6호의 직위해제 사유가 경합할 때에는 같은 항 제3호ㆍ제4호 또는 제6호의 직위해제 처분을 하여야 한다.

공무원보수규정 제30조(면직 또는 징계처분 등이 취소된 공무원의 보수 지급) ① 공무원에게 한 징계처분, 면직처분 또는 직위해제처분(징계의결 요구에 따른 직위해제처분은 제외한다)이 무효ㆍ취소 또는 변경된 경우에는 복귀일 또는 발령일에 원래의 정기승급일을 기준으로 한 당시의 보수 전액 또는 차액을 소급하여 지급한다. 이 경우 재징계절차에 따라 징계처분하였을 경우에는 재징계처분에 따라 보수를 지급하되, 재징계처분 전의 징계처분기간에 대해서는 보수의 전액 또는 차액을 소급하여 지급한다. ② 공무원의 직위해제처분기간이 제15조제7호에 따라 승급기간에 산입되는 경우에는 원래의 정기승급일을 기준으로 한 보수와 그 직위해제처분기간 중에 지급한 보수와의 차액을 소급하여 지급한다. ③ 제1항 및 제2항에 따라 보수의 전액 또는 차액을 소급하여 지급하는 경우 수당의 소급 지급에 대해서는 같은 항의 규정에도 불구하고 「공무원수당 등에 관한 규정」 제19조제7항에 따른다.

제48조(직위해제기간 중의 연봉 감액) 직위해제된 사람에게는 다음 각 호의 구분에 따라 연봉월액의 일부를 지급한다.

1. 「국가공무원법」 제73조의3제1항제2호에 따라 직위해제된 사람: 연봉월액의 70퍼센트

2. 「국가공무원법」 제73조의3제1항제3호부터 제6호까지의 규정에 따라 직위해제된 사람: 연봉월액의 60퍼센트. 다만, 직위해제일부터 3개월이 지나도 직위를 부여받지 못한 경우에는 그 3개월이 지난 후의 기간 중에는 연봉월액의 30퍼센트를 지급한다.

제49조(면직 또는 징계처분 등이 취소된 공무원의 연봉지급) ① 공무원에게 한 징계처분, 면직처분 또는 직위해제처분(징계의결요구에 따른 직위해제처분은 제외한다)이 무효ㆍ취소 또는 변경된 경우에는 복귀일 또는 발령일에 그 기간 중 원래의 연봉을 기준으로 계산한 연봉전액 또는 차액을 소급하여 지급한다. 이 경우 재징계절차에 따라 징계처분하였을 때에는 재징계처분에 따라 연봉을 지급하되, 재징계처분 전의 징계처분기간에 대해서는 연봉의 전액 또는 차액을 소급하여 지급한다. ② 공무원의 직위해제처분기간이 「공무원임용령」 제31조제2항제2호 각 목의 기간에 해당하는 경우에는 원래의 연봉을 기준으로 계산한 연봉과 그 직위해제처분기간 중에 지급한 연봉과의 차액을 소급하여 지급한다. 이 경우 「공무원임용령」 제31조제2항제2호가목 및 다목의 “소청심사위원회”는 군인, 군무원 및 교원 등의 공무원에 대해서는 해당 공무원에 대한 소청 청구를 심사하는 위원회가 있는 경우에는 해당 “위원회”로 본다.

공기업 + 사기업 보수규정 사례 – 직위해제, 대기발령 기간 중 보수, 임금 감액 기준

1. A 공기업의 보수규정

제20조(직위해제기간 중의 연봉 감액) 직위해제된 직원에 대하여는 연봉월액의 80퍼센트를 지급한다. 다만, 징계의결이 요구 중이거나 형사 사건으로 기소되어 직위해제된 직원이 직위해제일로부터 3개월이 지나도 직위를 부여받지 못한 때에는 그 3개월이 지난 후의 기간 중에는 연봉월액의 50퍼센트를 지급한다.

제21조(면직 또는 징계처분 등이 취소된 직원의 보수지급) ① 직원에게 행한 징계처분, 면직처분 또는 직위해제처분(징계의결 요구에 따른 직위해제 처분은 제외한다)이 무효 또는 취소된 경우에는 복귀일 또는 발령일에 원래의 보수를 기준으로 한 당시의 보수 전액 또는 차액을 소급하여 지급한다. 이 경우 재징계절차에 따라 징계처분하였을 경우에는 재징계처분에 따라 보수를 지급하되, 재징계처분 전의 징계처분기간에 대해서는 보수의 전액 또는 차액을 소급하여 지급한다.

② 징계의결이 요구되어 직위해제 처분을 받은 직원이 징계위원회의 의결로 그 징계의결요구가 기각되거나 그 직위해제처분 또는 직위해제처분의 사유가 된 징계처분이 법원의 결정이나 판결에 따라 무효 또는 취소되는 경우와 형사 사건으로 기소되어 직위해제처분을 받은 직원이 법원의 판결에 따라 무죄를 선고받은 경우에는 원래의 보수를 기준으로 계산한 보수와 그 직위해제처분 기간 중에 지급한 보수와의 차액을 소급하여 지급한다.

2. B 공기업의 보수규정

제10조(직위해제 기간중의 보수) ①직위 해제된 자에 대하여는 봉급의 8할을, 연봉월액의 7할을 지급하며, 직위해제일로부터 3월이 경과하여도 직위를 부여받지 못한 때에는 그 3월이 경과한 후의 기간 중에는 봉급의 5할을, 연봉월액의 4할을 지급한다.

②징계의결 요구중이거나 형사사건으로 기소되어 직위 해제된 자가 징계처분을 받지 아니하거나 무죄선고를 받은 경우에는 제1항의 규정에 의하여 지급액과 보수의 차액을 소급하여 지급한다.

제11조(면직 또는 징계처분등이 취소된 임직원의 보수) 임직원에게 행한 징계처분, 직위해제 또는 면직처분이 무효 또는 취소된 때에는 복귀일 또는 발령일에 원래의 정기승급일을 기준으로 호봉을 재획정하고, 동 처분으로 인하여 지급하지 아니 하였거나 감액된 보수는 소급하여 이를 전액 지급한다.

3. C 기업의 보수규정

제8조(직위해제자의 보수) ①직위해제 된 자의 보수는 그 기간 중 기본급만을 지급한다.

②직위해제가 무혐의 또는 징계하지 아니하기로 확정된 경우와 형사사건이 무혐의 또 무죄로 확정된 경우에는 직위해제기간 동안 제1항의 미지급액(평균임금차액을 말한다)을 소급하여 지급한다.

4. D 기업의 보수규정

제15조(직위해제 중 보수) ① 직위해제된 자에 대하여는 기본임금의 42%를 지급한다. 단, 해외근무 중에 직위해제된 자에 대해서는 기본연봉 월액의 80% 및 해외수당의 80%를 각각 지급한다. ② 징계의결이 요구중인 자 또는 형사사건으로 기소된 자로서 직위해제된 자가 징계위원회의 의결 또는 법원에서 무죄의 선고를 받은 경우에는 제1항의 지급액과 보수의 차액을 소급하여 지급한다.

제15조의2(자택대기발령 중의 보수) 자택대기발령자에 대해서는 자택대기발령 개시 후 1년 이내에는 월 기본임금의 80%를 지급하고, 1년 이후 2년 이내에는 월 기본임금의 70%를 지급하며, 2년 이후부터는 월 기본임금의 60%를 지급한다.

KASAN_직위해제, 대기발령 기간 중 보수, 임금 지급 기준 &ndash; 공무원 보수규정 공기업보수규정 사기업 보수규정 사례.pdf

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1. 사안의 개요

(1)   저작권침해 책임이 무거운 불법업로드 유도 함정카페 중국 대련에서 운영

(2)   동양상 파일 저작권 등록 + 불법파일 업로드 사실 증거확보 – 아이디, 업로드 화면 캡쳐

(3)   동영상 국내 변호사와 동영상 무단 유포 사건 수임계약체결 - 1편당 사용료 50만원 및 위자료 50만원 지급하지 않으면 형사 고소한다는 경고장 법무법인 명의로 발송

(4)   170여명으로부터 합의금 명목으로 약 3억2천6백만원 받음 – 공갈죄 기수

(5)   경고장에 응하지 않고 돈을 보내지 않은 경우 – 공갈미수죄

(6)   1,0001명에 대해 저작권침해 혐의로 고소장 제출한 경우 – 무고죄 기수

2. 판결요지 – 공갈, 공갈미수, 무고 혐의 인정 – 징역 1년 실형 선고

3. 변호사 명의로 발송한 경고장 관련 피고인의 면책 주장 및 법원의 판단

4. 양형의 이유

KASAN_불법다운로드 유도행위 공갈죄 책임 - 동영상파일 불법 업로드 유도 함정카페 운영, ID 등 증거수집 후 합의금 요구 경고장 발송 &ndash; 공갈, 공갈미수, 무고 혐의, 징역 1년 실형 선고 의정.pdf

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형법 제350조 (공갈) ① 사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. ② 전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.

공갈죄의 수단으로서의 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고 여기에서 고지된 해악의 실현은 반드시 그 자체가 위법한 것임을 요하지 아니하며 해악의 고지가 권리실현의 수단으로 사용된 경우라고 하여도 그것이 권리행사를 빙자하여 협박을 수단으로 상대방을 겁을 먹게 하였고 권리실행의 수단 방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는다면 공갈죄가 성립한다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93도915 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2003도6443 판결 등 참조).

반대로, 정당한 권리자가 상대방에게 부분적으로 협박으로 보일 수 있는 말이나 행위를 하더라도 그것이 사회통념상 허용되는 정도를 넘어서지 않는다면 공갈죄에 해당하지 않습니다. 그 경계선에 해당하는 권리행사의 방법이나 수단이 “사회통념상 허용되는 정도나 범위” 이내인지 여부는 각 사안의 구체적 사정과 유사 사안에 대한 판결례를 참고하여 판단할 수 밖에 없습니다.

참고사례 - 소비자 불매운동 관련 행위에 대한 공갈죄 인정 사례: 대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도13774 판결

“강요죄나 공갈죄의 수단인 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하는데, 해악의 고지는 반드시 명시적인 방법이 아니더라도 말이나 행동을 통해서 상대방으로 하여금 어떠한 해악에 이르게 할 것이라는 인식을 갖게 하는 것이면 족하고, 피공갈자 이외의 제3자를 통해서 간접적으로 할 수도 있으며, 행위자가 그의 직업, 지위 등에 기하여 불법한 위세를 이용하여 재물의 교부나 재산상 이익을 요구하고 상대방으로 하여금 그 요구에 응하지 않을 때에는 부당한 불이익을 당할 위험이 있다는 위구심을 일으키게 하는 경우에도 해악의 고지가 된다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도709 판결, 대법원 2005. 7. 15. 선고 2004도1565 판결 등 참조).

대상 기업에 특정한 요구를 하면서 이에 응하지 않을 경우 불매운동의 실행 등 대상 기업에 불이익이 되는 조치를 취하겠다고 고지하거나 공표하는 것과 같이 소비자불매운동의 일환으로 이루어지는 것으로 볼 수 있는 표현이나 행동이 정치적 표현의 자유나 일반적 행동의 자유 등의 관점에서도 전체 법질서상 용인될 수 없을 정도로 사회적 상당성을 갖추지 못한 때에는 그 행위 자체가 강요죄나 공갈죄에서 말하는 협박의 개념에 포섭될 수 있으므로, 소비자불매운동 과정에서 이루어진 어떠한 행위가 강요죄나 공갈죄의 수단인 협박에 해당하는지 여부는 해당 소비자불매운동의 목적, 불매운동에 이르게 된 경위, 대상 기업의 선정이유 및 불매운동의 목적과의 연관성, 대상 기업의 사회·경제적 지위와 거기에 비교되는 불매운동의 규모 및 영향력, 대상 기업에 고지한 요구사항과 불이익 조치의 구체적 내용, 그 불이익 조치의 심각성과 실현가능성, 고지나 공표 등의 구체적인 행위 태양, 그에 대한 상대방 내지 대상 기업의 반응이나 태도 등 제반 사정을 종합적·실질적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도410 판결 참조).

원심은 불매운동을 하겠다고 하면서 특정 언론사에 대한 광고를 중단할 것을 요구한 행위, 다른 언론사에 동등하게 광고를 집행할 것을 요구한 행위, 회사의 홈페이지에 ‘앞으로 특정 언론사에 편중하지 않고 동등한 광고 집행을 하겠다’는 내용의 팝업창을 띄우게 한 행위는 모두 회사의 의사결정권자로 하여금 그 요구를 수용하지 아니할 경우 이 사건 불매운동이 지속되어 영업에 타격을 입게 될 것이라는 겁을 먹게 하여 그 의사결정 및 의사실행의 자유를 침해한 것으로 강요죄나 공갈죄의 수단으로서의 협박에 해당한다고 판단하였다. 원심은 공갈죄 및 강요죄에서의 협박에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.”

KASAN_공갈죄 성립요건, 정당한 권리행사와 공갈죄의 경계선 &ndash; 권리실행의 수단 방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는지 여부.pdf

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1. 협박죄 기본 법리

2. 사안의 개요

3. 법원의 판단: 1심 판결 - 협박혐의 무죄 BUT 2심 판결 - 협박혐의 유죄

KASAN_정당한 권리행사와 협박의 구분 - 협박죄, 공갈죄 성립여부 판단기준 전주지방법원 2018. 10. 5. 선고 2018노452 판결.pdf

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1. 사안의 개요

● 약사 A가 자신이 운영하는 약국이 아닌 다른 약사 B가 운영하는 △약국에서 부탁을 받고 일시 근무하면서 2명의 환자에게 처방전에 따라 약을 조제·판매한 사안

● 약사법 위반으로 기소되어 형사재판

2. 검찰 및 1심 법원의 판결요지 – 약사법 위반 인정, 유죄 판결

약사법 제50조에 따라 약국 개설자가 개설한 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품 판매가 금지되는 점, 국민보건위생상 약국 관리의 중요성 등에 비추어, 약사법 제44조 제1항의 ‘해당 약국에 근무하는 약사’는 약국개설자에 의한 철저한 관리·감독 하에 있는 약사로 봄이 타당한데 피고인 약사 A는 단순히 △약국 소속 직원 D의 부탁을 받아 약 3분간 환자 두 명에게 의약품 조제·판매를 한 것으로 A가 △약국에 근무하는 약사로 볼 수는 없다고 보아 피고인 A에게 약사법위반죄 성립을 긍정

3. 2심 법원의 판결요지 – 약사법 위반 불인정, 무죄 판결

첨부: 울산지방법원 2019. 10. 18. 선고 2019노629 판결

울산지방법원 2019. 10. 18. 선고 2019노629 판결 .pdf

KASAN_일시적 대체근무 약사의 자격 &ndash; 약사법위반 인정 1심 판단을 뒤집은 항소심 판결 울산지방법원 2019. 10. 18. 선고 2019노629 판결.pdf

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형법 제314조(업무방해) ① 제313조의 방법 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다. ② 컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 자도 제1항의 형과 같다.

형법 제313조(신용훼손) 허위의 사실을 유포하거나 기타 위계로써 사람의 신용을 훼손한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.

대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도4166 판결

형법상 업무방해죄의 보호법익은 업무를 통한 사람의 사회적·경제적 활동을 보호하려는 데 있으므로, 그 보호대상이 되는 ‘업무’란 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하고, 여기서 ‘사무’ 또는 ‘사업’은 단순히 경제적 활동만을 의미하는 것이 아니라 널리 사람이 그 사회생활상의 지위에서 계속적으로 행하는 일체의 사회적 활동을 의미한다.

대법원 2013도8734 판결

형법 제314조 제1항의 '위계'란 행위자가 행위의 목적을 달성하기 위해 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 해 이를 이용하는 것을 말한다.

거짓주문, 허위주문 등은 '위계에 위한 업무방해죄'의 대표적인 예 – 전화로 허위주문을 하여 업주를 속인 것은 위계에 해당하고, 거짓주문으로 해당 제품을 팔지 못하게 한 것은 업무를 방해한 것임

대법원 2011. 5. 13. 선고 2009도5549 판결

퀵서비스 운영자인 피고인이 배달 업무를 하면서, 손님의 불만이 예상되는 경우에는 평소 경쟁관계에 있는 피해자 운영의 다른 퀵서비스 명의로 된 영수증을 작성·교부함으로써 손님들로 하여금 불친절하고 배달을 지연시킨 사업체가 피해자 운영의 퀵서비스인 것처럼 인식하게 한 사안 – 업무방해죄 성립

신용훼손죄 불성립 - 형법 제313조의 신용훼손죄에서 ‘신용’은 경제적 신용, 즉 사람의 지급능력 또는 지급의사에 대한 사회적 신뢰를 의미한다.

퀵서비스의 주된 계약내용이 신속하고 친절한 배달이라 하더라도, 그와 같은 사정만으로 위 행위가 피해자의 경제적 신용, 즉 지급능력이나 지급의사에 대한 사회적 신뢰를 저해하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다.

민사상 불법행위로 인한 손해배상책임 인정 - 대법원 1981. 7. 14. 선고 81다414 판결

형사상의 업무방해죄는 허위의 사실을 유포하거나 위계 또는 위력으로써 타인의 업무를 방해할 때 성립함이 그 명문에 의하여 뚜렷한 것이기는 하나 민사상의 업무방해는 반드시 위와 같은 허위사실의 유포나 위계 또는 위력을 그 구성요건으로 필요로 하는 것이 아니어서 위 폭행 협박 등 위력을 행사하지 아니하더라도 물품의 운반 선적을 방해하는 등의 행위가 있었고 이로 인하여 손해가 발생하였다면 그 손해를 배상할 책임이 있다.

KASAN_허위주문, 거짓주문 등으로 판매방해 사안 - 위계에 의한 업무방해죄 형사책임 민사상 불법행위로 손해배상책임.pdf

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구분할 수 있다면 부정수급 부분만 반환, 환수 대상 – 정상수급 포함한 전액 환수처분은 위법: 대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결

‘거짓이나 부정한 방법으로 지급받은 보조금’에 대한 반환명령 시 ‘정상적으로 지급받은 보조금’까지 반환할 것을 명할 수 있는 것은 아님. 정상수급 부분 포함 시 해당부분은 위법함

외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소도 가능하고 그 일부의 취소는 당해 취소 부분에 관하여 효력이 생긴다.

외형상 하나의 행정처분이나 그 중에는 위 규정에 따라 피고가 반환을 명하여야 하는 보조금 44,042,810원에 관한 부분과 아무런 법적 근거 없이 반환을 명한 위 보조금을 초과하는 부분이 포함되어 있다면,

법원은 위 규정에 따라 반환을 명하여야 하는 위 보조금을 초과하는 부분만을 취소할 수 있고 그 일부의 취소는 그 취소 부분에 관하여 효력이 생긴다.

침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 되며, 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 아니 된다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791, 13807 판결 등 참조).

위법한 해당행위자에 대한 지원금만 한정하여 반환, 그 해당자가 속한 단체에 대한 지원금 전액 반환명령은 위법: 대법원 2015. 6. 24. 선고 2015두39378 판결

실제로 이 사건 어린이집에 등원하지 않은 아동 1명을 등원한 것처럼 허위로 등록하여 해당 아동에 대한 기본보육료, 급식비를 수령한 것은 구 영유아보육법 제40조 제3호가 정한 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’에 해당하므로 이 사건 보조금 반환명령 중 해당 아동에 대한 기본보육료 및 급식비에 해당하는 금액의 반환을 명한 부분은 적법하다고 판단하였다.

보조금 반환범위: 대법원 판결 - 허위로 등록한 영아에 대한 기본보육료 및 급식비 부분을초과하여해당 반에 대한 기본보육료 및 급식비 전부에 대하여 반환명령을 한 것이 위법하다.

위법한 신청부분, 초과부분에 제한되지 않고 지급 보조금, 지원금의 전액을 반환해야 함: 대법원 2019. 8. 30. 선고 2018다242451 판결

집행정지신청 승소 후 본안소송 패소 전 효력정지기간 중 교부된 보조금의 반환 의무: 대법원 2017. 7. 11. 선고 2013두25498 판결

보조금 교부결정 취소처분에 대한 효력정지결정에 따라 효력정지기간 중 계속하여 보조금이 지급되었으나 이후 본안소송에서 원고 패소 판결이 선고된 경우 효력정지기간 중 교부된 보조금을 반환하여야 함

행정소송법 제23조에 의한 효력정지결정의 효력은 결정주문에서 정한 시기까지 존속하고 그 시기의 도래와 동시에 효력이 당연히 소멸하므로, 보조금 교부결정의 일부를 취소한 행정청의 처분에 대하여 법원이 효력정지결정을 하면서 주문에서 그 법원에 계속 중인 본안소송의 판결 선고시까지 처분의 효력을 정지한다고 선언하였을 경우, 본안소송의 판결 선고에 의하여 그 정지결정의 효력은 소멸하고 이와 동시에 당초의 보조금 교부결정 취소처분의 효력이 당연히 되살아난다고 할 것이다.

따라서 효력정지결정의 효력이 소멸하여 보조금 교부결정 취소처분의 효력이 되살아난 경우, 특별한 사정이 없는 한 행정청으로서는 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10898호 보조금 관리에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항에 따라 그 취소처분에 의하여 취소된 부분의 보조사업에 대하여 효력정지기간 동안 교부된 보조금의 반환을 명하여야 할 것이다.

KASAN_국가보조금, 간접보조금의 부정수급, 회계부정 사안에서 보조금 반환명령, 환수처분의 대상 범위 &ndash; 전액 OR 해당 금액 일부.pdf

구 보조금 관리에 관한 법률(2016. 1. 28. 법률 제13931호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘보조금법’이라 한다) 제2조는 국가 외의 자가 수행하는 사무 또는 사업에 대하여 국가가 이를 조성하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 교부하는 급부금인 보조금 등의 교부 대상이 되는 사무 또는 사업을 ‘보조사업’으로, 보조사업을 수행하는 자를 ‘보조사업자’로 정의하는 한편, 국가 외의 자가 보조금을 재원의 전부 또는 일부로 하여 상당한 반대급부를 받지 아니하고 그 보조금의 교부 목적에 따라 다시 교부하는 급부금인 간접보조금의 교부대상이 되는 사무 또는 사업을 ‘간접보조사업’으로, 간접보조사업을 수행하는 자를 ‘간접보조사업자’로 정의함으로써, ‘보조사업·보조사업자’와 ‘간접보조사업·간접보조사업자’를 명확하게 구분하고 있다.

보조금법 제22조는 제1항에서 ‘보조사업자’가 보조금을 다른 용도에 사용하는 것을 금지하는 한편, 제2항에서 ‘간접보조사업자’가 간접보조금을 다른 용도에 사용하는 것을 금지하고 있고, 보조금법 제41조는 제22조를 위반하여 ‘보조금’이나 ‘간접보조금’을 다른 용도에 사용한 자를 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.

보조금법 제23조 본문은 ‘보조사업자’가 사정의 변경으로 ‘보조사업’의 내용을 변경하거나 ‘보조사업’에 드는 경비의 배분을 변경하려면 중앙관서의 장의 승인을 받도록 규정하여 오로지 ‘보조사업자’에 대하여만 ‘보조사업’의 내용변경에 관한 승인의무를 부과하고 있고, 보조금법 제42조는 제23조를 위반하여 중앙관서의 장의 승인을 받지 아니하고 ‘보조사업’의 내용을 변경한 자를 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.

이와 같은 보조금법령의 내용, 체계, 취지 등에 비추어 보면, 보조금법은 보조사업자와 간접보조사업자에게 각각 보조금과 간접보조금의 용도 외 사용 금지의무를 부과하고, 이를 위반한 보조사업자와 간접보조사업자를 각각 보조금법 제41조 위반죄로 처벌하는 데 반하여, 사업내용 변경에 관하여는 ‘보조사업자’에게만 중앙관서의 장의 승인을 받을 의무를 부과하고 있을 뿐만 아니라, ‘간접보조사업’이 아닌 ‘보조사업’의 내용을 변경하는 행위만을 보조금법 제42조 위반죄의 처벌대상으로 하고 있다고 봄이 타당하다.

보조금 관리에 관한 법률 제22조(용도 외 사용 금지) ① 보조사업자는 법령, 보조금 교부 결정의 내용 또는 법령에 따른 중앙관서의 장의 처분에 따라 선량한 관리자의 주의로 성실히 그 보조사업을 수행하여야 하며 그 보조금을 다른 용도에 사용하여서는 아니 된다.

② 간접보조사업자는 법령과 간접보조금의 교부 목적에 따라 선량한 관리자의 주의로 간접보조사업을 수행하여야 하며 그 간접보조금을 다른 용도에 사용하여서는 아니 된다.

③ 제1항 및 제2항에도 불구하고 제31조제4항에 따라 보조금 초과액을 반납하지 아니하고 활용하는 경우에는 유사한 목적의 사업에 사용할 수 있다.

제24조(보조사업의 인계 등) 보조사업자는 사정의 변경으로 그 보조사업을 다른 사업자에게 인계하거나 중단 또는 폐지하려면 중앙관서의 장의 승인을 받아야 한다.

제42조(벌칙) ① 제23조 또는 제24조를 위반하여 중앙관서의 장의 승인을 받지 아니하고 보조사업의 내용을 변경하거나 보조사업을 인계ㆍ중단 또는 폐지한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

KASAN_국가보조금 vs 간접보조금의 엄격한 구별 &ndash; 무단 사업변경과 용도 외 사용에 대한 형사처벌여부 판단 대법원 2017. 9. 7. 선고 2016도11103 판결.pdf

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사안의 개요: 간접보조금에 의하여 취득한 중요재산에 관하여 중앙관서의 장의 승인 없이 설정된 근저당권설정등기가 무효라고 주장하는 사안

쟁점: 보조금에 의하여 취득하거나 그 효용이 증가된 재산의 처분을 제한하는 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10898호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보조금법’이라 한다) 제35조가 간접보조사업자와 간접보조금에도 적용되는지 여부 – 부정

대법원 판결요지 – 구법상 간접보조금 구별됨

구 보조금법 제35조는 “보조사업자는 보조금에 의하여 취득하거나 그 효용이 증가된 것으로서 대통령령이 정하는 중요한 재산은 당해 보조사업을 완료한 후에 있어서도 중앙관서의 장의 승인 없이 보조금의 교부목적에 위배되는 용도에 사용하거나, 양도, 교환 또는 대여하거나 담보에 제공하여서는 아니 된다. 다만 대통령령으로 정하는 경우에는 예외로 한다.”라고 규정하고 있다.

한편 구 보조금 관리에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10898호로 개정되어 2016. 1. 28. 법률 제13931호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘보조금법’이라고 한다) 제35조는 제1항에서 “보조사업자 또는 간접보조사업자는 보조금 또는 간접보조금으로 취득하거나 그 효용이 증가된 것으로서 대통령령으로 정하는 중요한 재산(이하 이 조에서 ‘중요재산’이라 한다)에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 현재액과 증감을 명백히 하여야 하고, 그 현황을 중앙관서의 장 또는 해당 지방자치단체의 장에게 보고하여야 한다.”라고 규정하고, 제3항에서 “보조사업자 또는 간접보조사업자는 해당 보조사업을 완료한 후에도 중앙관서의 장의 승인 없이 중요재산에 대하여 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 보조금의 교부 목적에 위배되는 용도에 사용, 2. 양도, 교환, 대여, 3. 담보의 제공”이라고 규정하고 있다.

구 보조금법 제35조의 성격, ‘보조금, 보조사업자’와 ‘간접보조금, 간접보조사업자’에 대한 구 보조금법의 규율 체계와 방식, 구 보조금법 제35조의 입법 취지 등을 종합적으로 고려하면, 구 보조금법 제35조가 간접보조사업자, 간접보조금에는 적용되지 않는다고 보아야 한다. 그 이유는 아래와 같다.

가. 구 보조금법 제35조는 효력규정으로서 이에 위반한 처분행위는 무효이다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다5556 판결 참조). 구 보조금법 제35조가 간접보조사업자에도 적용된다고 보면 간접보조사업자와 거래한 상대방은 법에서 명시적으로 정하지도 아니한 사정 때문에 해당 거래행위가 무효로 될 수도 있는 불이익을 입는다. 이는 거래의 안전과 법적 안정성에 미치는 영향이 크다. 따라서 구 보조금법 제35조는 그 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 하고 쉽사리 확장해석이나 유추해석할 수 있는 성질의 것이라고 보기는 어렵다.

나. 구 보조금법 제2조는 ‘보조금, 보조사업, 보조사업자’와 ‘간접보조금, 간접보조사업, 간접보조사업자’를 정의하면서 이들 용어를 명확하게 구별하고 있다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2016도11103 판결 참조). 이에 따라 구 보조금법은 개별 조항에서 보조사업자와 간접보조사업자를 명시적으로 구별하여 규율하고 있다. 그 예로, 보조사업의 내용 변경 등에 대한 중앙관서의 장의 승인에 관한 구 보조금법 제23조에서는 보조사업자만을 적용 대상으로 명시하고, 용도 외 사용 금지에 관한 구 보조금법 제22조에서는 보조사업자와 간접보조사업자 모두를 적용 대상으로 명시하며, 법령위반 등에 의한 교부결정의 취소에 관한 구 보조금법 제30조에서는 이들 모두를 적용 대상으로 명시하면서도 절차 측면에서 달리 규율하고 있다.

특히 구 보조금법 제34조 제2항은 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 시행령(2011. 10. 26. 대통령령 제23264호로 개정되기 전의 것) 제15조에서 정하고 있는 중요한 재산(이하 ‘중요재산’이라 한다)의 증감과 현재액을 명백히 하여야 하는 것과 관련하여 ‘보조사업자, 보조금’ 외에 ‘간접보조사업자, 간접보조금’도 적용 대상으로 명시하고 있지만, 구 보조금법 제35조는 ‘간접보조사업자’와 ‘간접보조금’을 적용 대상으로 명시하지 않는다.

다. 구 보조금법 제35조는 국가 예산으로 교부된 보조금으로 취득한 재산이 그 교부목적과 다른 용도로 사용되거나 처분되는 것을 막음으로써 보조사업에 대한 국가의 적정한 관리와 보조금의 실효성을 지속해서 확보하기 위한 데에 그 입법 취지가 있다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다5556 판결 참조). 따라서 구 보조금법 제35조가 ‘보조사업자, 보조금’만을 규율 대상으로 정하여 국가 예산과 지방자치단체의 자체 예산도 재원으로 삼는 간접보조금을 오로지 국가 예산으로만 조성되는 보조금과 달리 취급하는 것이 그 입법 취지에 부합한다.

구체적 사안의 판단:

원고가 보조금에 의하여 취득한 중요재산에 관하여 중앙관서의 장의 승인 없이 설정된 근저당권설정등기가 무효임을 이유로 피고에 대한 배당액에 관하여 배당표의 경정을 구하고, 예비적으로 부당이득반환 청구를 근거로 하여 피고에 대하여 배당액에 관한 공탁금출급청구권의 양도를 구한 사안에서, 원심은 구 보조금법 제35조가 간접보조사업자에게도 적용되므로 간접보조사업자인 소외인이 간접보조금으로 취득한 이 사건 토지에 관하여 설정된 각 근저당권설정등기가 무효라고 판단하면서 원고의 주위적 청구를 일부 인용하였는데, 이러한 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기환송함

참조: 현행법 제35조 – 간접보조사업자 및 간접보조금도 포함하도록 개정함

KASAN_간접보조금 투입재산, 중요재산에 대한 담보제공 &ndash; 구법상의 보조금 vs 간접보조금의 엄격한 구별 대법원 2018. 11. 15. 선고 2015다247257 판결.pdf

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1. 사안의 개요

(1)   사회복지법인애서 국가보조금을 지원받아 건물 신축함

(2)   토지 및 건물이 국가의 보조금에 의하여 취득하였거나 그로 인하여 효용이 증가된 중요재산에 해당함

(3)   토지 및 건물을 담보에 제공하면서 사회복지사업법에 따른 처분 허가는 받았지만 보조금법 제35조에 따른 중앙관서의 장의 승인은 받지 않았음.

2. 쟁점

사회복지법상 승인만 받고 보조금법상 승인을 받지 않고 토지 및 건물을 담보에 제공하는 것 - 무효라고 주장

3. 대법원 판결요지

토지 및 건물을 위와 같이 담보에 제공하면서 구 사회복지사업법 제23조 제3항에 따라 필요한 허가를 받았다고 하더라도, 이 사건 토지 및 건물이 국가의 보조금에 의하여 취득하였거나 그로 인하여 효용이 증가된 중요재산에 해당하는지, 이 사건 토지 및 건물을 담보에 제공하면서 구 보조금법 제35조에 따라 중앙관서의 장의 승인을 받았는지 등을 심리하여야 함.

1가지 승인요건 충족만으로는 부족하고 2가지 승인요건을 모두 충족하는지 심리해야 한다는 취지 – 원심 파기 환송

4. 항소심 판결요지

사회복지법인 원고가 기본재산인 이 사건 토지 및 건물을 주식회사 우리은행에게 담보로 제공하면서 보건복지부장관의 허가권한을 위임받은 서울특별시장으로부터 구 사회복지사업법 제23조 제3항에 따라 사회복지법인의 기본재산 처분에 필요한 허가를 받은 이상 이에 관한 근저당권이 실행되어 매각될 때에 별도의 허가가 필요 없으므로, 서울특별시장의 허가를 받지 아니한 채 피고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지 및 건물을 매각받아 이에 관한 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도 피고 명의의 소유권이전등기가 무효라고 볼 수 없다.

5. 대법원 판결의 법리 판시

구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10898호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보조금법’이라고 한다) 제35조 본문은 “보조사업자는 보조금에 의하여 취득하거나 그 효용이 증가된 것으로서 대통령령이 정하는 중요한 재산은 당해 보조사업을 완료한 후에 있어서도 중앙관서의 장의 승인 없이 보조금의 교부목적에 위배되는 용도에 사용하거나, 양도·교환 또는 대여하거나 담보에 제공하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있다. 위 규정은 국가예산으로 교부된 보조금으로 취득한 재산이 그 교부목적과 다른 용도로 사용되거나 처분되는 것을 막음으로써 보조사업에 대한 국가의 적정한 관리와 보조금의 실효성을 지속적으로 확보하기 위한 데에 그 입법 취지가 있다고 할 것이므로, 위 규정은 단속규정이 아닌 효력규정이라고 보아야 한다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다5556 판결 등 참조).

한편 구 사회복지사업법(2011. 8. 4. 법률 제10997호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 제3항 본문은 “사회복지법인은 기본재산에 관하여 매도·증여·교환·임대·담보제공 또는 용도 변경하고자 하는 등의 경우에는 보건복지부장관의 허가를 받아야 한다.”고 규정하고 있다.

위 규정은 사회복지법인의 특수성을 고려하여 그 재산의 원활한 관리 및 유지 보호와 재정의 적정을 기함으로써 사회복지법인의 건전한 발달을 도모하고 사회복지법인으로 하여금 그 본래의 목적사업에 충실하게 하려는 데 그 목적이 있다(헌법재판소 2005. 2. 3. 선고 2004헌바10 전원재판부 결정 참조). 또한 위 규정은 강행규정으로서 사회복지법인이 이에 위반하여 보건복지부장관의 허가를 받지 않고 그 기본재산을 처분하더라도 효력이 없다(대법원 2003. 9. 26.자 2002마4353 결정 등 참조).

6. 구체적 사안의 대법원 판단

사회복지법인의 기본재산이 국가의 보조금에 의하여 취득하거나 그 효용이 증가된 중요재산에 해당하는 경우 그 기본재산을 담보에 제공하기 위해서는 구 사회복지사업법 제23조 제3항에 규정된 보건복지부장관의 허가뿐만 아니라 구 보조금법 제35조에 규정된 중앙관서의 장의 승인도 받아야 한다.

결론: 각 법에 규정된 2가지 승인 모두 필수. 생략할 수 없음.

KASAN_사회복지법인의 보조금 투입재산, 중요재산에 대한 담보설정 &ndash; 적용 법률의 각 승인을 모두 받지 않으면 무효 대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다223350 판결.pdf

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보조금 관리에 관한 법률 제35조(재산 처분의 제한) ① 보조사업자 또는 간접보조사업자는 보조금 또는 간접보조금으로 취득하거나 그 효용이 증가된 것으로서 대통령령으로 정하는 중요한 재산(이하 "중요재산"이라 한다)에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 현재액과 증감을 명백히 하여야 하고, 그 현황을 중앙관서의 장 또는 해당 지방자치단체의 장에게 보고하여야 한다. ② 중앙관서의 장 및 지방자치단체의 장은 제1항에 따라 보조사업자 또는 간접보조사업자로부터 보고받은 중요재산의 현황을 컴퓨터 통신 등을 이용하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 공시하여야 한다.

③ 보조사업자 또는 간접보조사업자는 해당 보조사업을 완료한 후에도 중앙관서의 장의 승인 없이 중요재산에 대하여 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 중앙관서의 장의 승인을 받지 아니하고도 다음 각 호의 행위를 할 수 있다.

1. 보조금의 교부 목적에 위배되는 용도에 사용

2. 양도, 교환, 대여

3. 담보의 제공

④ 중앙관서의 장은 보조사업자 또는 간접보조사업자가 해당 보조사업을 완료한 후에도 중앙관서의 장의 승인 없이 중요재산에 대하여 제3항 각 호의 행위를 한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호의 전부 또는 일부에 해당하는 금액의 범위에서 반환을 명할 수 있다.

1. 중요재산을 취득하기 위하여 사용된 보조금 또는 간접보조금에 해당하는 금액

2. 중요재산의 효용가치 증가액에 해당하는 금액

3. 중요재산의 양도, 교환, 대여 또는 담보 제공을 통하여 얻은 재산상의 이익에 해당하는 금액

제35조의2(중요재산의 부기등기) ① 보조사업자 또는 간접보조사업자는 중요재산 중 부동산에 대한 소유권 등기를 할 때 다음 각 호에서 정한 사항을 표기내용으로 하는 부기등기를 하여야 한다. 다만, 「국유재산법」 등에 따라 국가ㆍ지방자치단체가 취득ㆍ관리하는 부동산의 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 해당 부동산은 보조금 또는 간접보조금을 교부받아 취득하였거나 그 효용가치가 증가한 재산이라는 사항

2. 보조금 또는 간접보조금의 교부 목적과 해당 부동산의 내용연수를 고려하여 중앙관서의 장이 정한 기간이 지나지 아니하였음에도 그 부동산을 보조금 또는 간접보조금의 교부 목적에 위배되는 용도에 사용, 양도, 교환, 대여 및 담보로 제공하려는 경우에는 중앙관서의 장의 승인을 받아야 한다는 사항

② 제1항에 따른 부기등기는 소유권보존등기, 소유권이전등기 또는 토지ㆍ건물표시변경등기와 동시에 하여야 한다. 다만, 보조금 또는 간접보조금의 교부로 부동산의 등기내용이 변경되지 아니하는 경우에는 제27조에 따른 보조사업실적보고서 제출 전까지 부기등기를 하여야 한다. ③ 제1항에 따른 부기등기일 이후에 제35조제3항을 위반하여 중요재산을 양도ㆍ교환ㆍ대여하거나 담보물로 제공한 경우에는 그 효력을 무효로 한다.

④ 보조사업자 또는 간접보조사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 부기등기 사항을 말소할 수 있다.

1. 보조사업자 또는 간접보조사업자가 제18조제2항 또는 제31조에 따라 보조금 또는 간접보조금의 전부를 국가에 반환하고, 중앙관서의 장으로부터 이러한 사실을 확인받은 경우

2. 보조금 또는 간접보조금의 교부 목적과 부동산의 내용연수를 고려하여 중앙관서의 장이 정한 기간이 지난 경우

대법원 2018. 11. 15. 선고 2015다247257 판결

보조금법 제35조는 효력규정으로서 이에 위반한 처분행위는 무효이다.

대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다223350 판결

보조금법 제35조는 ‘보조사업자는 보조금에 의하여 취득하거나 그 효용이 증가된 것으로서 대통령령이 정하는 중요한 재산은 당해 보조사업을 완료한 후에 있어서도 중앙관서의 장의 승인 없이 보조금의 교부목적에 위배되는 용도에 사용하거나 양도ㆍ교환 또는 대여하거나 담보에 제공하여서는 아니 된다’고 정하고 있고, 구 보조금법 시행령 제15조 제2항은 위 법 제35조에 따른 중요한 재산으로 ‘부동산과 그 종물’을 들고 있는바,

이는 국가예산으로 교부된 보조금으로 취득한 재산이 그 교부목적과 다른 용도로 사용되거나 처분되는 것을 막음으로써 보조사업에 대한 국가의 적정한 관리와 보조금의 실효성을 지속적으로 확보하기 위한 데에 그 입법 취지가 있다고 할 것이므로,

위 규정은 단속규정이 아닌 효력규정이라고 보아야 한다(대법원 2004.10. 28. 선고 2004다5556 판결 등 참조).

KASAN_보조금 투입재산, 중요재산 관련 보조금 관리법 주요 조항 및 효력규정으로 판시한 대법원 판결.pdf

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대표이사 징역 10월 선고: 서울서부지방법원 2018. 7. 6. 선고 2017고단1898 판결

사안의 개요

(1)   피고인 – 주관기관 회사법인 대표이사 vs 피해자 전문기관 한국콘텐츠진흥원

(2)   과제 신청 시 주관기관 회사의 경영상황 매우 어려움 – 7억 대출금 변제 못하고 신용카드 돌려받기, 직원 임금, 퇴직금 미지급 상황

(3)   총 사업비 2억3천6백만원, 자기 부담금 약 4천2백만원 과제, 선정되어 정부지원금 111,510,000원 교부 받음

(4)   정부지원금 입금 4일 후 인출, 대출이자, 퇴직금, 임금 등 용도 외 사용 시작

(5)   자기 부담금 – 연구원 인건비 현물 출자 없음, 실제 인건비 지급 없는 사람을 참여연구원으로 포함

(6)   경영악화로 사업비 교부 받은 날로부터 4개월 후 참여연구원 퇴사, 개발 중단 등 성과 없음, 결과실패 

판결요지 – 사기죄, 보조금관리법위반죄 인정

처벌수위 – 징역 10월 실형 선고, 양형의 이유

회사 오너인 대주주 지시로 연구비 용도 외 사용 - 명의상 대표이사의 책임 회피 불가

회사운영에 관한 실권이 없는 대표이사로서 명의상 대표이사, 소위 명목 사장이더라도 법적책임에서 자유롭지 않습니다. 회사의 오너는 따로 있어서 본인은 권한이 없다는 변명만으로는 관련 법적책임을 면할 수 없습니다.

국책과제, 국가연구개발사업에서도 마찬가지입니다. 사업협약서에서 서명 날인한 회사법인, 대표이사, 연구책임자 등은 그 계약에 따른 의무와 법적책임을 지는 것입니다. 실제로 회사의 운영자는 대주주 회장이고 그 지시에 따른 것뿐이라는 변명은 소용없습니다.

예를 들어, 국가연구개발 사업비를 대주주 오너의 지시로 경영자금으로 사용한 결과 연구용도가 아닌 다른 용도로 사용한 것이므로 결과적으로 연구비 유용 및 횡령으로 적발된 사안에서, 그 대표이사, 연구책임자는 법적책임을 피하기는 어렵습니다.

일단 연구비를 다른 계좌로 인출하여 사용되었다면, 그 사용처와 사유에 대한 구체적이고 합당한 설명을 하지 못한다면 연구비 유용 및 횡령으로 추단됩니다.

유사한 사례를 들면, 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015다13386 판결에서 대표이사가 회사 돈을 인출하여 사용하고 그 인출사유와 금원의 사용처에 대한 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하거나 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있다면, 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 개인적 용도로 사용한 것을 추단할 수 있다고 판시하였습니다. 인출한 대표이사가 그 사용에 관한 자료를 제출하여 횡령에 해당하지 않는다는 것을 입증할 책임이 있다는 의미입니다.

국책과제에서도 외부로 인출된 연구비의 사용관련 회계자료, 증빙자료를 모두 확인해야 합니다. 합당한 설명과 구체적 증빙자료를 제출하지 못하면 연구비 유용 및 횡령의 책임을 면하기 어렵습니다.

전액을 소명하지 못하더라도 최대한 소명해야 합니다. 연구비 용도 외 사용에 따른 유용 및 횡령에 대한 책임은 그 금액과 비중에 따라 제재처분과 형사처벌의 수위가 달라지기 때문입니다.

또한, 인출된 금원이 아니더라도 연구비 용도로 사용된 금원이 있다면 모두 확인해야 합니다. 비록 인출된 금원의 용도 외 사용 그 자체를 방어할 수 없겠지만, 다른 금원을 연구비로 대신 지출한 것이므로 소위 일시적 유용으로서 그 책임의 정도를 달리 평가할 수 있기 때문입니다. 사전 사후를 막론하고 연구과제에 지출된 비용을 모두 확인해야 할 것입니다.

KASAN_국가보조금, 국책과제, 국가 R&amp;D 사업에서 과제수행 불이행 &ndash; 대표이사, 연구책임자 사기죄, 보조금관리법위반죄 실형선고 판결 사례.pdf

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형법 제347조(사기) ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. ② 전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.

사기죄 성립요건

(1)   기망행위 - 허위 사실을 말하거나 진실을 은폐하여 상대를 착오에 빠지게 하는 행위, 법률적으로 중요한 부분 뿐만 아니라 중요하지 않은 부분도 해당될 수 있음

(2)   착오 - 피해자가 기망행위 때문에 속아서 착오를 일으켜야 함

(3)   처분행위 - 피해자가 기망행위로 인하여 재물 또는 이익을 주는 교부나 처분 행위를 하여야 함

(4)   손해발생 - 재물의 손해, 재산상 손해 발생, 피해자에게 현실적으로 재산상 손해가 발생했는지 여부 불문, 위험만으로도 충분

(5)   사기 고의 – 혐의자는 대부분 부인함, 따라서 간접증거, 정황증거 등을 종합적으로 고려하여 인정여부 판단

(6)   불법영득 의사 – 영득죄(절도·강도·사기·공갈·횡령·장물죄)에서 고의 이외 추가로 충족되어야 하는 주관적 요소

실무적 쟁점 몇 가지

(1)   판단 시기 – 기망행위 시 기준, 국책과제 신청 시 기준으로 판단

(2)   불법영득의 의사, 추가 주관적 요건 - 불법영득의 의사는 영득죄인 사기죄에서 필수적 요소, 불법영득의 의사의 내용은 '일시적이든 영구적이든 권리자를 배제하여 타인의 재물을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이를 이용 또는 처분할 의사, 불법영득 의사를 인정할 수 없다면 사기죄 불성립.

(3)   사기 범위, 편취액 범위 – 특경법 적용 여부 등 중요한 요소  

(가)  교부금 전액 입장 - 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12649 판결: 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없다. 그러므로 사기죄에서 그 대가가 일부 지급되거나 담보가 제공된 경우에도 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가 또는 담보 상당액을 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부라고 보아야 한다.

(나)  일부 금액 제외 입장 - 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결: 사람을 기망하여 부동산의 소유권을 이전받거나 제3자로 하여금 이전받게 함으로써 이를 편취한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 하여 그 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다.

국책과제 참여연구원의 인건비 공동관리 사안의 쟁점 – (1) 연구책임자 교수의 불법영득의사 인정 여부, 특히 개인적 사용 없거나 경미한 경우, (2) 편취 액수의 산정범위, 공동관리 전액을 편취액으로 인정하는 실무관행, 특경법 적용 등 중대한 결과 초래 위험성 있음, 편취액수 산정에 관한 치밀하고 정확한 검토, 확인과 오류 수정을 위한 주장 및 입증 필요함

KASAN_국책과제, 국가 R&amp;D 사업, 정부보조금, 정부지원금 사안에서 사기죄 형사책임 쟁점 - 개인적 사용 없는 경우 사기죄 성립여부, 편취액 범위 및 법적책임의 경중.pdf

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(1) 의료법 제4조 제2항 “의료인은 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영할 수 없다.” + 의료법 제33조 제8항 “의료인은 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설 〮운영할 수 없다.” (개설과 운영을 병렬로 표현)

(2) 약사법 제21조 제1항 “약사 또는 한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다.” (개설만 있음, 운영이란 표현 없음)

(3) 쟁점: 이미 개설된 약국이나 의료기관을 인수하여 자격자(약사, 의사)를 고용하여 계속 운영하는 경우 2중 개설금지 규정에 해당하는지 여부

(4) 의료법에서는 “개설”과 별도로 “운영”이라는 개념요소를 법문에 규정하여, 위와 같은 경우 의료법 제33조 제8항의 2중개설금지 규정에 해당한다고 해석하는데 문제 없음

(5) 대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도11407 판결 – “이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하면서 의료행위를 하고 있는 의사가 다른 의사가 개설·운영하고 있는 기존 의료기관을 인수하여 의료법 제33조 제5항 등에 따른 개설자 명의변경 신고 또는 허가를 받지 아니한 채 또는 다른 의사의 면허증을 대여받아 그 의사 명의로 개설자 명의변경 신고 또는 허가를 받아 종전 개설자를 배제하고 그 의료기관의 시설과 인력의 관리, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등 의료기관의 운영을 실질적으로 지배·관리하는 등 종전 개설자의 의료기관 운영행위와 단절되는 새로운 운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에는 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하고 있는 의사로서는 중복하여 의료기관을 운영한 경우에 해당한다.”

(6) 약사법에는 “운영” 개념요소 없음. “개설” 개념을 “운영”까지 폭넓게 해석하는 것은 쉽지 않음. 특히 형사처벌 조항의 적용에는 죄형법정주의 원칙상 엄격한 해석에 따라야 마땅함.

(7) 참고로 최근 서울고등법원 2016누59463 판결 요지 (대법원 상고심 계속 중): "약사법 제20조 제1항에서 약사나 한약사가 아닌 자의 약국 개설을 원칙적으로 금지하고 있는 취지는 약국 개설자격을 의약품의 조제 등에 전문성을 가진 약사나 한약사로 엄격히 제한함으로써 건전한 약국 운영질서를 확립하고, 영리 목적으로 약국을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데 있다. 약사법 조항이 금지하는 약국 개설행위는 약사가 아닌 자가 약국의 개설 및 인력의 충원, 관리, 개설신고, 약국의 운영, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다. 이 같은 입법취지 및 금지되는 약국 개설행위의 의미에 비추어 약국을 개설할 자격이 있는 약사가 약사법에 따라 약국을 개설할 자격이 있는 자로부터 명의를 빌려 그 명의로 약국을 개설하더라도 그러한 행위만으로는 약사법 제20조 제1항에 위배된다고 볼 수 없다."

(8) 참고 보건복지부 민원질의 회신 - "약사법 제20조 제1항에 따라 약사·한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없고 같은 법 제21조 제1항은 약사·한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다고 규정하고 있다. 이미 약국을 개설해 운영하고 있는 약사가 다른 약사에게 약국개설에 필요한 자금을 제공함으로써 그 약사가 개설한 약국 수익의 상당 부분을 가져가고 약국 운영에도 관여하는 구조라면 자금을 제공한 약사는 일견 이중약국 개설을 금지하고 있는 약사법 제21조 제1항에 저촉될 소지가 있다.”

(9) 참고 - 국민건강보험법 제57조(부당이득의 징수) ② 공단은 제1항에 따라 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여 비용을 받은 요양기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 요양기관을 개설한 자에게 그 요양기관과 연대하여 같은 항에 따른 징수금을 납부하게 할 수 있다.

2. 약사법 제20조 제1항을 위반하여 약국을 개설할 수 없는 자가 약사 등의 면허를 대여 받아 개설·운영하는 약국

(10) 위와 같은 상황은 약사 면허증 대여금지 조항에는 해당하지 않음. 대법원 2003. 6. 24. 선고 2002도6829 판결 "약사 면허증 대여 후 대여자인 약사 자신이 면허증을 대여받은 자가 개설, 운영하는 약국에서 약사 업무를 할 의사로 면허증을 빌려주었고, 실제 그 약국에서 의약품 조제 등 약사 업무를 계속해왔으며, 무자격자가 그러한 업무를 하지 않은 경우에는 면허증을 대여한 것으로 볼 수 없다."

(11) 의료법과 비슷하게 약사법에 “운영” 개념을 도입하는 입법조치가 필요하다 생각합니다. 중복개설행위 자체보다 그 운영까지 금지하는 법조항으로 보아야 할 것입니다. 

KASAN_사무장약국, 면대약국 사안에서 2중개설 금지 관련 약사법과 의료법의 차이점.pdf

사무장병원, 사무장약국은 건강보험공단에서 요양급여비용을 받은 행위는 의료법 위반일 뿐만 아니라 사기죄에도 해당합니다. 병원개설등록 명의인 의사가 근무하면서 직접 환자들을 상대로 의료행위를 했다고 하더라도 여전히 사기죄가 성립한다는 대법원 판결입니다.

해당 사안은 비자격자가 고령의 한의사 명의로 한의원은 개설하여 실질적으로 운영하지만 개설명의 한의사가 출근하면서 환자진료를 하고 보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받은 경우입니다.

법원은 비자격자 실제 운영자는 물론 근무 한의사를 의료법 위반죄 + 사기죄로 처벌하였습니다. 대법원은 "비의료인이 개설한 의료기관이 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하는 것은 공단의 요양급여비용 지급에 관한 의사결정에 착오를 일으키게 하는 것으로 사기죄에서 말하는 남을 속인 행위에 해당한다"고 판결하였습니다.

1심 법원은 한의원 개설등록 명의 한의사가 직접 근무하면서 진료행위를 했다는 점을 고려하여 사기혐의는 무죄로 판단하고, 2심 법원은 의료법 위반은 물론 사기혐의도 모두 유죄로 인정해 형량을 상향 조정했습니다. 대법원은 2심 판결을 그대로 인정하였습니다.

마찬가지로 면대약국의 경우도 비자격자인 실질적 운영자는 물론 면허대여 약사도 약사법 위반죄 + 사기죄로 처벌될 것입니다. 약국개설등록 명의인 약사가 직접 근무하는 경우라도 위 판결 사안과 마찬가지로 형사 처벌될 수 있습니다.

KASAN_사무장병원, 약국, 면대약국 사안 - 의료법, 약사법 위반 국민건강보험공단에 대한 사기죄 또는 특경법위반죄 해당 &ndash; 엄중한 형사처벌 대법원 2014도13649 판결.pdf

시세차익과 차임 수익을 기대하여 소액의 자기 자금만을 가지고 금융기관 대출금, 임대차보증금 등으로 매수 대금의 대부분을 조달하여 다수의 아파트, 다가구주택을 취득하는 방식으로 소위 ‘갭투자’를 하여 전세를 놓는 방식으로 임대사업을 운영함

임차인들로부터 임대차보증금을 받더라도 이를 돌려줄 의사나 능력이 없었음에도 임차인들과 임대차계약을 체결하고 임대차보증금을 받은 것 – 임대보증금을 편취하는 사기 행위

법원은 임대인인 피고인의 사기범죄로 인한 피해자가 다수이고 피해액도 크다는 이유로 피고인에게 징역 3년의 실형을 선고함

첨부: 대구지방법원 2019. 12. 12. 선고 2019고단4166 판결

KASAN_갭투자 깡통전세 사건에서 임대인에게 사기죄로 징역 3년, 중개인에게 공인중개사법위반죄로 벌금 3백만원 형사처벌 대구지방법원 2019. 12. 12. 선고 2019고단4166 판결.pdf

대구지방법원 2019. 12. 12. 선고 2019고단4166 판결 .pdf

상품형태 모방행위 형사처벌 조항 신설

개정 부경법 2017. 7. 18. 시행 – 시행일 이후 모방행위 처벌 대상

부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 자목 “자. 타인이 제작한 상품의 형태(형상·모양·색채·광택 또는 이들을 결합한 것을 말하며, 시제품 또는 상품소개서상의 형태를 포함한다. 이하 같다)를 모방한 상품을 양도·대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입·수출하는 행위. 다만, 다음의 어느 하나에 해당하는 행위는 제외한다.

(1) 상품의 시제품 제작 등 상품의 형태가 갖추어진 날부터 3년이 지난 상품의 형태를 모방한 상품을 양도·대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입·수출하는 행위

​(2) 타인이 제작한 상품과 동종의 상품(동종의 상품이 없는 경우에는 그 상품과 기능 및 효용이 동일하거나 유사한 상품을 말한다)이 통상적으로 가지는 형태를 모방한 상품을 양도·대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입·수출하는 행위”

제18조(벌칙) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 제2조 제1호(아목, 차목 및 카목은 제외한다)에 따른 부정경쟁행위를 한 자

● 구법에서 형사처벌 대상에서 제외되는 부정경쟁행위를 규정한 괄호에서 자목도 포함되어 있었으나 자목을 삭제하여 제18조 형사처벌 조항의 적용대상으로 함. 2017. 7. 18. 개정법 시행일 이후 자목의 부정경쟁행위에 대해 제18조 제3항 적용 형사처벌 가능함

제19조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제18조제1항부터 제4항까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.

판결 사안의 개요: 모방상품을 알리바바에서 구매하여 국내 판매한 행위

적용법조: (1) 디자인보호법 – 디자인등록함, (2) 부정경쟁방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률 제18조 제3항 제1호, 제2조, 제1호 자목

판결문상 기재된 죄명: 디자인보호법위반, 부정경쟁방지및영업비미보호에관한법률위반

처벌수위: 벌금 1백만원 선고

판결문 일부 인용

실무적 코멘트

종래 타사의 상품을 그대로 모방하는 소위 dead copy 부정경쟁행위에 대해서는 민사소송을 통해 제조판매금지청구 및 손해배상청구만이 가능했습니다. 그런데 온라인이나 홈쇼핑 등을 통해 순식간에 유통되는 상품이 대부분이고, 이에 대한 민사적 구제수단만으로는 상품모방 관련 부정경쟁행위를 효과적으로 통제하기에는 부족하다는 의견이 많았습니다. 특히 제품수명이 짧은 경우라면 권리자 보호와 부정경쟁행위 규제에 충분한 수단이 되지 못합니다.

상품형태 모방행위 (자)목의 부정경쟁행위에 대한 형사처벌이 가능하도록 제18조 벌칙조항을 개정되어 시행 중입니다. 이제 상품형태를 그대로 모방하는 데드카피 부정경쟁행위에 대해 행위자를 3년 이하 징역 또는 3천만원 이하의 벌금으로 처벌할 수 있습니다.

다소 경미한 사안에서 벌금 1백만원의 가벼운 처벌이지만, 실제 형사처벌 판결이 나온 점을 주목해야 할 것입니다.

KASAN_상품 모방행위 형사처벌 - 부정경쟁행위 상품형태 모방행위 (자)목 위반 시 형사처벌 대상.pdf

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호는 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 부호․문언․음향․화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 처벌하고 있습니다.

정보통신망법 제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.

3. 공포심이나 불안감을 유발하는 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하도록 하는 내용의 정보

제74조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에처한다.

3. 제44조의7제1항제3호를 위반하여 공포심이나 불안감을 유발하는 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자

② 제1항제3호의 죄는 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

대법원 2018. 11. 15. 선고 2018도14610 판결 요지

‘공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위‘에 해당하는지는 피고인이 상대방에게 보낸 문언의 내용, 표현방법과 그 의미, 피고인과 상대방의 관계, 문언을 보낸 경위와 횟수, 그 전후의 사정, 상대방이 처한 상황 등을 종합적으로 고려해서 판단하여야 한다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도7761 판결 참조).

‘도달하게 한다‘는 것은 ’상대방이 공포심이나 불안감을 유발하는 문언 등을 직접 접하는 경우뿐만 아니라 상대방이 객관적으로 이를 인식할 수 있는 상태에 두는 것’을 의미한다.

따라서 피고인이 상대방의 휴대전화로 공포심이나 불안감을 유발하는 문자메시지를 전송함으로써 상대방이 별다른 제한 없이 문자메시지를 바로 접할 수 있는 상태에 이르렀다면, 그러한 행위는 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 상대방에게 도달하게 한다는 구성요건을 충족한다고 보아야 하고, 상대방이 실제로 문자메시지를 확인하였는지 여부와는 상관없다.

구체적 사안의 판단: 피고인이 피해자의 휴대전화로 공포심이나 불안감을 유발하는 문자메시지를 반복적으로 전송한 경우, 비록 피해자의 수신차단으로 위 문자메시지들이 피해자 휴대전화의 스팸 보관함에 저장되어 있었다고 하더라도, 피해자가 위 문자메시지들을 바로 확인하여 인식할 수 있는 상태에 있었으므로, 정보통신망법 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호에 규정된 ‘도달’에 해당한다.

KASAN_협박문자의 반복발송 시 형사처벌 규정 &ndash; 전송하면 상대방이 수신 차단해도 정보통신망법 위반죄 형사처벌 해당함 대법원 2018. 11. 15. 선고 2018도14610 판결.pdf