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의료기기법 제24조 제2항과 이에 따른 의료기기법 시행령 제45조, 표시광고의 공정화에 관한 법률 제2조를 볼 때, 의료기기의 TV 또는 Youtube 등 인터넷 플랫폼을 이용한 영상광고 역시 의료기기법 상 규제의 대상이 되는 광고에 속함은 당연합니다. 따라서 지면광고와 동일한 기준이 영상광고에도 적용됩니다. 특히 영상이라는 전달방법의 특성 상 지면광고와는 다르게 광고금지 규정 위반 여부를 판단하기 난해한 경우들이 많습니다.

- 성능이나 효능효과에 대한 거짓 또는 과대광고의 문제

의료기기법 제24조 제2항 제1호는 의료기기의 명칭·제조방법·성능이나 효능 및 효과 또는 그 원리에 관한 거짓 또는 과대 광고를 금지하고 있습니다. 지난 2017. 4. 발간된 의료기기광고 사전심의 가이드라인을 살펴보면 특히 피부에 적용하는 제품들과 관련하여 아래와 같은 표현을 금지하고 있음이 확인됩니다.

따라서 현재 (관계법령을 잘 준수하고 있는) 필러의 영상광고들을 살펴보면 얼굴 주름이 개선됨을 직접적으로는 전혀 표현하고 있지 않습니다. 그런데 통상 필러(정식 품목명칭은 ‘조직수복용생체재료’)는 식품의약품안전처의 허가자료에 따르면 대부분의 필러는 사용목적이 다음과 같습니다.

이와 같이 필러는 ‘안면부 주름의 일시적 개선’이 동 물품 본래의 사용목적임이 확인되는 바, 광고금지 규정의 목적이 허가받은 사항 외 내용의 광고를 금지하고 있음을 고려하여 본다면 ‘피부주름의 개선’ 이라는 포인트를 일괄적으로 사용하지 못한다고 해석하는 것은 다소 과한 규제라고 평가될 수 있는 것은 아닌지 의문이 남습니다(물론 ‘일시적’ 개선 이 아닌 항구적 개선 등의 표방은 불가능할 것입니다).

이외에도 ‘아름다운 피부’, ‘피부시계 되돌림’ 등의 표현이 불가능하다는 점, 연예인 등을 모델로 사용함을 넘어서 추천을 받았다거나 사용경험이 있다는 등(이 규정 관련하여 최근 LED마스크의 경우 의료기기법 위반 여부와 관련된 어려운 쟁점이 있을 것으로 예상됩니다)의 표현을 할 수는 없다는 점 등은 지난 포스팅에서 충분히 설명드렸습니다. 특히 실무에서는 허가사항 외 광범위한 표현을 사용하고자 하는 경향이 있어 규정과 상당한 괴리가 있는 것으로 보입니다. 그러나 서울행정법원 2006. 5. 10. 선고 2005구합36738 판결의 사례와 같이 ‘맑고 건강한 피부’와 같은 추상적인 표현조차도 규제의 대상이 된다는 점에서 의료기기 광고는 보수적으로 접근할 필요가 있을 것입니다.

KASAN_[표시광고쟁점] 필러 영상광고와 의료기기법상 광고규제 조항 위반 여부.pdf

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사전검열이라는 지적을 지속적으로 받아온 헬스케어 분야 광고의 사전심의제도에 대하여 헌법재판소가 지난 2015년 의료법 상 의료광고의 사전심의제도에 대한 위헌 결정을 한 후 지난 6. 28. 건강기능식품법 상 기능성 광고의 사전심의제도에 대하여도 위헌 결정을 하였습니다. 이번 결정은 비록 건강기능식품에 관한 것이기는 하나 그 결정의 파장이 사전 광고심의제도를 가지고 있는 약사법, 의료기기법에도 미칠 수 있는 것으로 새로운 입법이 이루어지기 전까지 헬스케어 마케팅 분야에 상당한 영향을 끼칠 것으로 보여집니다.  

사안의 개요

■ 1번 사건: 사전 심의받은 내용과 다른 내용으로 건강기능식품 기능성 광고를 하였다는 공소사실로 기소

■ 2번 사건: 건강기능식품을 TV 홈쇼핑 채널에서 판매하면서 심의받은 내용과 다른 내용의 표시광고를 하였다는 이유로 영업정지 처분을 받음

위헌심판 대상 법률

■ 구 건강기능식품에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것)

제18조(허위·과대·비방의 표시·광고 금지) ① 누구든지 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품이력추적관리 등에 관하여 다음 각 호에 해당하는 허위·과대·비방의 표시·광고를 하여서는 아니 된다.

6. 제16조 제1항에 따라 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 표시·광고

■ 구 건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14018호로 개정되기 전의 것)

제32조(영업허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나, 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명하거나, 영업소의 폐쇄(제6조에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다.

3. 제18조 제1항을 위반한 경우

■ 구 건강기능식품에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되기 전의 것)

제44조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 징역과 벌금을 병과할 수 있다.

4. 제18조 제1항의 규정에 위반하여 허위·과대·비방의 표시·광고를 한 자

■ (참고) 구 건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것)

제16조(기능성 표시·광고의 심의) ① 건강기능식품의 기능성에 대한 표시·광고를 하려는 자는 식품의약품안전처장이 정한 건강기능식품 표시·광고 심의의 기준, 방법 및 절차에 따라 심의를 받아야 한다.

헌재 결정 이유

■ 현행 헌법상 사전검열은 표현의 자유 보호대상이면 예외 없이 금지된다. 건강기능식품의 기능성 광고는 인체의 구조 및 기능에 대하여 보건용도에 유용한 효과를 준다는 기능성 등에 관한 정보를 널리 알려 해당 건강기능식품의 소비를 촉진시키기 위한 상업광고이지만, 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유의 보호 대상이 됨과 동시에 같은 조 제2항의 사전검열 금지 대상도 된다.

■ 광고의 심의기관이 행정기관인지 여부는 기관의 형식에 의하기보다는 그 실질에 따라 판단되어야 하며, 민간심의기구가 심의를 담당하는 경우에도 행정권이 개입하여 자율성이 보장되지 않거나, 행정기관의 자의로 개입할 가능성이 열려 있다면 개입 가능성의 존재 자체로 헌법이 금지하는 사전검열이라고 보아야 한다.

■ 건강기능식품법상 기능성 광고의 심의주체는 행정기관인 식약처장이며, 법상 언제든지 위탁을 철회하고 직접 심의업무를 담당할 수 있다. 심의기관의 장이 위원을 위촉하려면 식약처장의 승인을 받아야 하고, 식약처장이 일정한 경우 해당 위원을 해촉할 수도 있다. 그리고 위원의 수와 구성 비율, 위원의 자격과 임기, 위원장과 부위원장의 위촉 방식 등 심의위원회의 구성에 관하여 총리령으로 규율하는 등으로 법령을 통해 행정권이 표시·광고심의위원회의 구성에 개입하고 지속적으로 영향을 미칠 가능성이 존재하는 이상 그 구성에 자율성이 보장되어 있다고 볼 수 없다.

■ 건강기능식품 표시·광고 심의기준, 방법, 절차를 식약처장이 정하도록 하고 있으므로, 식약처장은 심의기준 등의 제정 및 개정을 통해 언제든지 심의기준 등을 정하거나 변경함으로써 심의기관인 한국건강기능식품협회의 심의 내용 및 절차에 영향을 줄 수 있다. 실제로 식약처장이 심의기준을 제정하면서 심의의 기준이 되는 사항들을 구체적으로 열거하고 있는 점, 심의 또는 재심의 결과를 통보받은 영업허가 또는 신고기관은 위 심의기준에 맞지 않는다고 판단하는 경우 식약처장에게 보고하여야 하고 보고를 받은 식약처장은 심의기관에 재심의를 권고할 수 있으며 심의기관은 특별한 사유가 없으면 이를 따라야 하는 점, 심의기관의 장은 심의 및 재심의 결과를 분기별로 분기종료 15일 이내에 식약처장에게 보고하여야 하는 점 등에 비추어 볼 때 건강기능식품 광고 심의업무가 행정기관으로부터 독립적, 자율적으로 운영되고 있다고 보기 어렵다.

■ 따라서 이 사건 건강기능식품 기능성광고 사전심의는 그 검열이 행정권에 의하여 행하여진다 볼 수 있고, 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하므로 헌법에 위반된다.

실무적 사항: 건강기능식품의 경우 건강기능식품에 관한 법률이 2018. 3. 13.자로 개정되면서 사전심의 관련 부분이 모두 삭제되고, 식품 등의 표시ㆍ광고에 관한 법률이 제정되어 새로운 민간자율심의제도가 도입되어 2019. 3. 14.부터 시행 예정

KASAN_[표시광고쟁점] 건강기능식품의 사전광고 심의 조항 위헌 결정 – 헌법재판소 2018. 6. 28.자 20

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제2조(정의) 7호 - 식품, 식품첨가물, 기구, 용기·포장, 건강기능식품, 축산물(이하 "식품등"이라 한다)

제3조(다른 법률과의 관계) 식품 등의 표시 또는 광고에 관하여 다른 법률에 우선하여 이 법을 적용한다.

제8조(부당한 표시 또는 광고행위의 금지) ① 누구든지 식품등의 명칭·제조방법·성분 등 대통령령으로 정하는 사항에 관하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 표시 또는 광고를 하여서는 아니 된다.

1. 질병의 예방·치료에 효능이 있는 것으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고

2. 식품등을 의약품으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고

3. 건강기능식품이 아닌 것을 건강기능식품으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고

4. 거짓·과장된 표시 또는 광고

5. 소비자를 기만하는 표시 또는 광고

6. 다른 업체나 다른 업체의 제품을 비방하는 표시 또는 광고

7. 객관적인 근거 없이 자기 또는 자기의 식품등을 다른 영업자나 다른 영업자의 식품등과 부당하게 비교하는 표시 또는 광고

8. 사행심을 조장하거나 음란한 표현을 사용하여 공중도덕이나 사회윤리를 현저하게 침해하는 표시 또는 광고

9. 제10조제1항에 따라 심의를 받지 아니하거나 같은 조 제4항을 위반하여 심의 결과에 따르지 아니한 표시 또는 광고

제9조(표시 또는 광고 내용의 실증) ① 식품등에 표시를 하거나 식품등을 광고한 자는 자기가 한 표시 또는 광고에 대하여 실증(實證)할 수 있어야 한다. ② 식품의약품안전처장은 식품등의 표시 또는 광고가 제8조제1항을 위반할 우려가 있어 해당 식품등에 대한 실증이 필요하다고 인정하는 경우에는 그 내용을 구체적으로 밝혀 해당 식품등에 표시하거나 해당 식품등을 광고한 자에게 실증자료를 제출할 것을 요청할 수 있다. ③ 제2항에 따라 실증자료의 제출을 요청받은 자는 요청받은 날부터 15일 이내에 그 실증자료를 식품의약품안전처장에게 제출하여야 한다. 다만, 식품의약품안전처장은 정당한 사유가 있다고 인정하는 경우에는 제출기간을 연장할 수 있다. ④ 식품의약품안전처장은 제2항에 따라 실증자료의 제출을 요청받은 자가 제3항에 따른 제출기간 내에 이를 제출하지 아니하고 계속하여 해당 표시 또는 광고를 하는 경우에는 실증자료를 제출할 때까지 그 표시 또는 광고 행위의 중지를 명할 수 있다. ⑤ 제2항에 따라 실증자료의 제출을 요청받은 자가 실증자료를 제출한 경우에는 「표시·광고의 공정화에 관한 법률」 등 다른 법률에 따라 다른 기관이 요구하는 자료제출을 거부할 수 있다. 다만, 식품의약품안전처장이 제출받은 실증자료를 제6항에 따라 다른 기관에 제공할 수 없는 경우에는 자료제출을 거부해서는 아니 된다. ⑥ 식품의약품안전처장은 제출받은 실증자료에 대하여 다른 기관이 「표시·광고의 공정화에 관한 법률」 등 다른 법률에 따라 해당 실증자료를 요청한 경우에는 특별한 사유가 없으면 이에 따라야 한다. ⑦ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 실증의 대상, 실증자료의 범위 및 요건, 제출방법 등에 관하여 필요한 사항은 총리령으로 정한다.

14조(시정명령) 식품의약품안전처장, 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 필요한 시정을 명할 수 있다.

1. 제4조제3항, 제5조제3항 또는 제6조제3항을 위반하여 식품등을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·가공·소분·수입·포장·보관·진열 또는 운반하거나 영업에 사용한 자

2. 제7조를 위반하여 광고의 기준을 준수하지 아니한 자

3. 제8조제1항을 위반하여 표시 또는 광고를 한 자

4. 제9조제3항을 위반하여 실증자료를 제출하지 아니한 자

제15조(위해 식품등의 회수 및 폐기처분 등) ① 판매의 목적으로 식품등을 제조·가공·소분 또는 수입하거나 식품등을 판매한 영업자는 해당 식품등이 제4조제3항 또는 제8조제1항을 위반한 사실(식품등의 위해와 관련이 없는 위반사항은 제외한다)을 알게 된 경우에는 지체 없이 유통 중인 해당 식품등을 회수하거나 회수하는 데에 필요한 조치를 하여야 한다. ③ 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 영업자가 제4조제3항 또는 제8조제1항을 위반한 경우에는 관계 공무원에게 그 식품등을 압류 또는 폐기하게 하거나 용도·처리방법 등을 정하여 영업자에게 위해를 없애는 조치를 할 것을 명하여야 한다.

제16조(영업정지 등) ① 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 영업자 중 허가를 받거나 등록을 한 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업허가 또는 등록을 취소할 수 있다.

1. 제4조제3항, 제5조제3항 또는 제6조제3항을 위반하여 식품등을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·가공·소분·수입·포장·보관·진열 또는 운반하거나 영업에 사용한 경우

2. 제8조제1항을 위반하여 표시 또는 광고를 한 경우

3. 제14조에 따른 명령을 위반한 경우

4. 제15조제1항을 위반하여 회수 또는 회수하는 데에 필요한 조치를 하지 아니한 경우

5. 제15조제2항을 위반하여 회수계획 보고를 하지 아니하거나 거짓으로 보고한 경우

6. 제15조제3항에 따른 명령을 위반한 경우

② 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 영업자 중 허가를 받거나 등록을 한 영업자가 제1항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 영업을 계속하면 영업허가 또는 등록을 취소할 수 있다. ③ 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자 중 영업신고를 한 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다.

④ 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자 중 영업신고를 한 영업자가 제3항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 영업을 계속하면 영업소 폐쇄를 명할 수 있다

제17조(품목 등의 제조정지) ① 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 식품등의 품목 또는 품목류(「식품위생법」 제7조·제9조 또는 「건강기능식품에 관한 법률」 제14조에 따라 정해진 기준 및 규격 중 동일한 기준 및 규격을 적용받아 제조·가공되는 모든 품목을 말한다. 이하 같다)에 대하여 기간을 정하여 6개월 이내의 제조정지를 명할 수 있다.

1. 제4조제3항을 위반하여 식품등을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·가공·소분·수입·포장·보관·진열 또는 운반하거나 영업에 사용한 경우

2. 제8조제1항을 위반하여 표시 또는 광고를 한 경우

제18조(행정 제재처분 효과의 승계) 「건강기능식품에 관한 법률」 제11조, 「수입식품안전관리 특별법」 제16조, 「식품위생법」 제39조또는 「축산물 위생관리법」 제26조에 따라 영업이 양수인·상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인(이하 이 조에서 "양수인등"이라 한다)에 승계된 경우에는 제16조제1항 각 호, 같은 조 제3항 각 호 또는 제17조제1항 각 호를 위반한 사유로 종전의 영업자에게 한 행정 제재처분이나 제16조제2항 또는 제4항에 따라 종전의 영업자에게 한 행정 제재처분의 효과는 그 처분기간이 끝난 날부터 1년간 양수인등에게 승계되며, 행정 제재처분 절차가 진행 중일 때에는 양수인등에 대하여 그 절차를 계속할 수 있다. 다만, 양수인등(상속으로 승계받은 자는 제외한다)이 영업을 승계할 때 그 처분 또는 위반사실을 알지 못하였음을 증명하면 그러하지 아니하다

제19조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 처분) ① 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 영업자가 제16조제1항 각 호, 같은 조 제3항 각 호 또는 제17조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 영업정지 또는 품목 제조정지 등을 명하여야 하는 경우로서 그 영업정지 또는 품목 제조정지 등이 이용자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있을 때에는 영업정지 또는 품목 제조정지 등을 갈음하여 10억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 제4조제3항 또는 제8조제1항을 위반하여 제16조제1항, 같은 조 제3항 또는 제17조제1항에 해당하는 경우로서 총리령으로 정하는 경우는 제외한다.

제20조(부당한 표시·광고에 따른 과징금 부과 등) ① 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제8조제1항제1호부터 제3호까지의 규정을 위반하여 제16조제1항 또는 제3항에 따라 2개월 이상의 영업정지 처분, 같은 조 제1항 또는 제2항에 따라 영업허가 및 등록의 취소 또는 같은 조 제3항 또는 제4항에 따라 영업소의 폐쇄명령을 받은 자에 대하여 그가 판매한 해당 식품등의 판매가격에 상당하는 금액을 과징금으로 부과한다.

제26조(벌칙) ① 제8조제1항제1호부터 제3호까지의 규정을 위반하여 표시 또는 광고를 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과(竝科)할 수 있다. ② 제1항의 죄로 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 다시 제1항의 죄를 범한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. ③ 제2항의 경우 해당 식품등을 판매하였을 때에는 그 판매가격의 4배 이상 10배 이하에 해당하는 벌금을 병과한다.

제27조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.

1. 제4조제3항을 위반하여 건강기능식품을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·가공·소분·수입·포장·보관·진열 또는 운반하거나 영업에 사용한 자

2. 제8조제1항제4호부터 제9호까지의 규정을 위반하여 표시 또는 광고를 한 자

3. 제15조제1항에 따른 회수 또는 회수하는 데에 필요한 조치를 하지 아니한 자

4. 제15조제3항에 따른 명령을 위반한 자

5. 「건강기능식품에 관한 법률」 제5조제1항에 따라 영업허가를 받은 자로서 제16조제1항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 계속 영업한 자

6. 「건강기능식품에 관한 법률」 제6조제2항에 따라 영업신고를 한 자로서 제16조제3항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 계속 영업한 자

7. 「식품위생법」 제37조제1항에 따라 영업허가를 받은 자로서 제16조제1항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 계속 영업한 자

제28조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제4조제3항을 위반하여 식품등(건강기능식품은 제외한다)을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·가공·소분·수입·포장·보관·진열 또는 운반하거나 영업에 사용한 자

2. 제17조제1항에 따른 품목 또는 품목류 제조정지 명령을 위반한 자

3. 「수입식품안전관리 특별법」 제15조제1항에 따라 영업등록을 한 자로서 제16조제1항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 계속 영업한 자

4. 「식품위생법」 제37조제4항에 따라 영업신고를 한 자로서 제16조제3항 또는 제4항에 따른 영업정지 명령 또는 영업소 폐쇄명령을 위반하여 계속 영업한 자

5. 「식품위생법」 제37조제5항에 따라 영업등록을 한 자로서 제16조제1항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 계속 영업한 자

6. 「축산물 위생관리법」 제22조제1항에 따라 영업허가를 받은 자로서 제16조제1항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 계속 영업한 자

7. 「축산물 위생관리법」 제24조제1항에 따라 영업신고를 한 자로서 제16조제3항 또는 제4항에 따른 영업정지 명령 또는 영업소 폐쇄명령을 위반하여 계속 영업한 자

제29조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제1호의 경우 징역과 벌금을 병과할 수 있다.

1. 제9조제4항에 따른 중지명령을 위반하여 계속하여 표시 또는 광고를 한 자

2. 제15조제2항에 따른 회수계획 보고를 하지 아니하거나 거짓으로 보고한 자

제30조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제26조부터 제29조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.

제31조(과태료) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 1천만원 이하의 과태료를 부과한다.

1. 제5조제3항을 위반하여 식품등을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·가공·소분·수입·포장·보관·진열 또는 운반하거나 영업에 사용한 자

2. 제6조제3항을 위반하여 식품을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·가공·소분·수입·포장·보관·진열 또는 운반하거나 영업에 사용한 자

KASAN_[표시광고쟁점] 식품 등의 표시ㆍ광고에 관한 법률 (약칭 식품표시광고법, 2018. 3. 13. 제정,

1. 사안의 개요

대형마트에서 1+1 할인행사 제품인 참기름의 경우 20일 전 판매가는 4,750원이었는데, 1+1 할인행사 기간 중 판매가를 9,500원으로 표시한 사안. 다른 1+1 행사제품도 유사함.  

2. 대법원 판결요지

KASAN_[표시광고분쟁] 1 1 할인행사 가격 거짓, 과장 광고 사건 대법원 2018. 7. 20. 선고 2017

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KASAN_[표시광고분쟁] 온라인 광고 관련 법 제도 가이드북 – 2017년 과기부, KISA 배포.pdf

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1.    건강기능식품의 비교 광고가 전면적으로 금지되는 것은 아니지만, 비교광고를 하는 경우 그 비교대상과 비교기준이 명확하여야 하고, 비교 내용과 비교방법이 적정하여야 합니다.

건강기능식품에 관한 법률에서는 비교광고 자체에 대한 금지를 하고 있지는 않습니다(건강기능식품에 관한 법률 제18조 제1항). 다만 건강기능식품 광고에 대한 세부 기준을 정한 건강기능식품에 관한 법률 시행규칙 별표 5는 특정한 비교광고의 경우 소비자를 기만하거나 오인, 혼동할 우려가 있는 광고로 보아 이를 규제합니다. 구체적으로 동 별표 제3호 마목에서는 비교대상과 비교기준이 명확하지 아니하거나 비교내용 및 비교방법이 적정하지 않은 내용의 광고가 소비자 기만, 오인혼동 우려 광고에 해당됨을 밝히고 있습니다.

그러나 이러한 법령 문언만으로는 과연 어떠한 범위까지의 비교광고가 허용되는 것인지가 불명확합니다. 이와 관련하여서는 식품의약품안전처에서 발간한 건강기능식품 기능성표시 광고 가이드라인을 참고하여 볼 필요가 있는데, 동 가이드라인에서는 정당한 비교광고에 해당되는 것인지를 판단하는 기준으로 아래와 같은 점들을 고려하여야 한다고 규정합니다.

-      비교 표시·광고는 소비자에게 사업자나 제품에 관한 유용하고 정확한 정보제공을 목적으로 행하는 것이어야 하며, 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 없도록 하여야 한다.

-      비교 표시·광고는 그 비교대상 및 비교기준이 명확하여야 하며 비교내용 및 비교방법이 적정하여야 한다. 비교 표시·광고는 객관적으로 측정 가능한 특성을 비교하여야 하며 객관적으로 측정이 불가능한 주관적 판단, 경험, 체험, 평가 등을 근거로 다른 사업자 또는 다른 사업자의 제품과 비교하는 표시·광고 범위는 허용되지 않는다.

-      비교 표시·광고는 법령에 의한 시험조사기관이나 사업자와 독립적으로 경영되는 시험·조사기관에서 학술적 또는 산업계 등에서 일반적으로 인정된 방법 등 객관적이고 타당한 방법으로 실시한 시험·조사 결과에 의하여 실증된 사실에 근거하여야 한다.

-      비교 표시·광고가 소비자를 속이거나 또는 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지의 여부는 표시·광고에 나타난 구체적인 비교대상, 비교기준, 비교내용 및 비교방법에 따라 판단되는데 아래의 비교 표시·광고의 경우 원칙적으로 금지되지 않는다.

l  비교대상과 관련하여 동일 시장에서 주된 경쟁관계에 있는 사업자의 제품으로서 자기의 제품과 동종 또는 가장 유사한 제품을 자기의 제품과 비교하는 경우

l  비교기준과 관련하여 가격, 기능성, 품질, 판매량 등의 비교기준이 자기의 제품과 다른 사업자의 제품간에 동일하며, 비교기준이 적정하고 합리적으로 설정된 경우

l  비교내용과 관련하여 비교내용이 진실되고 소비자의 제품선택을 위하여 유용한 경우

l  비교방법과 관련하여 객관적이고 공정하게 비교가 이루어지고, 시험·조사 결과를 인용할 때 그 내용을 정확하게 인용하는 경우

위와 같은 규정 및 공정거래위원회의 비교표시광고에 관한 심사지침 등에 비추어 볼 때 건강기능식품의 비교광고에 있어서는 ①그 비교대상과 관련하여 ⓐ동일한 원재료 혹은 동일한 기능성을 가지는 제품과 같이 거래통념상 동등한 것으로 인정되는 제품 간, ⓑ비교대상을 명확히 밝혀 비교를 하여야 하고, ②비교기준과 관련하여 ⓐ동일한 실험조건 하에서 동일한 평가기준에 의하여 비교하고, ⓑ상이한 원료성분으로 동일한 기능성을 나타내는 제품 간 비교 등 비전형적인 비교에 있어서는 특정 지표 등에 관한 비교광고의 결과가 해당 비교기준의 채택과 불가분적 관계에 있는 것으로 평가될 수 있으므로 이를 명시하여야 하며, ③비교내용과 관련하여 ⓐ허위, 과장된 비교자료를 이용하여서는 아니되고, ⓑ기능성과 관계된 임상결과 등 비교자료를 과장하여 해석하여서는 아니되며, ④비교방법과 관련하여 ⓐ비교결과와 관계없는 사항까지 결과의 해석을 확장하여서는 아니되고, ⓑ시험결과를 왜곡하여서는 아니된다는 기준을 설정하여 볼 수 있습니다.

한편 위와 같은 비교광고의 기준을 준수한다 하더라도 다른 업체 또는 그 업체의 제품을 비방하는 광고는 금지되어 있으므로, 다른 업체나 제품에 대하여 객관적인 근거 없는 내용을 나타내는 광고를 하여서는 아니되며, 특히 비교의 형식을 갖추었다 하더라도 자신 또는 자신의 상품의 우수성보다 타인 또는 타인의 상품에 대한 단점을 부각시킨다거나, 사실에 기초하여 비교를 한다 하더라도 타인의 상품에 중대한 이미지 훼손을 가하는 등 실제보다 타인의 상품이 현저히 열등하거나 불리한 것으로 평가될 수 있는 광고를 하는 것은 금지됩니다.

따라서 특정한 건강기능식품 광고가 허용되지 아니하는 비교광고 혹은 타 제품 비방광고에 해당되는지 여부를 평가하기 위해서는 개개 광고별로 위 기준이 준수되었는지 여부를 살펴보아야 하는 것으로 문제의 뉴트리코어 광고와 같은 경우 이미 허위, 과대광고라는 이유로 식품의약품안전처로부터 행정처분을 받은 바 있음이 확인됩니다. 한편 이와 같은 행정처분 이후에도 동일한 위법행위를 지속하는 경우 이는 별개의 처분대상이 되는 행위로 평가되어 추가적인 행정처분을 받을 수 있음에 유의하여야 합니다.

2.    건강기능식품에 관한 법률 또는 표시광고의 공정화에 관한 법률 위반으로 행정처분이 예견되는 경우 처분 전이라면 의견제출, 처분 후라면 행정심판 또는 행정소송을 통하여 당해 처분에 대하여 단계별 대응이 가능합니다.

위에서 검토한 바와 같이 특정한 광고행위가 위법한 광고로 문제가 되는 경우 이에 대한 법률적 대응은 처분의 사전통지에 기재된 내용을 바탕으로 문제가 되는 각 광고 별 광고의 문구, 비교의 대상, 비교의 기준, 비교의 방법, 비교의 내용 등을 종합적으로 고려하여 해당 광고가 건강기능식품에 관한 법률 및 표시광고 공정화에 관한 법률이 목적하고자 하는 광고행위의 한계를 일탈하였는지 여부를 평가하는 것이 선행되어야 하고 이러한 평가를 바탕으로 해당 광고에 특유한 쟁점을 도출하여 처분청을 설득하거나 법률적으로 다투어야 하는 것으로, 이와 같이 법률적 대응에 개개 광고별 특성의 평가가 필수적인 것이라면 그 평가의 성질 상 비교광고 전반에 통용 가능한 법률적 대응방안을 마련하는 것은 가능하지 않을 것으로 사료됩니다.

다만, 원론적인 차원에서는 위 평가를 바탕으로 처분 전이라면 처분청을 상대로 행정절차법이 보장하는 의견제출 절차를 적극적으로 활용하고, 처분이 이루어진 후라면 행정심판 또는 행정소송을 통하여 대응할 수 있는데, 특히 해당 처분의 위법성이 아닌 부당성을 다투고자 하는 것이라면 행정심판을 통하여 그 처분의 취소를 구하는 것이 바람직할 것입니다.

KASAN_[표시광고쟁점] 비교광고 관련 실무적 포인트.pdf

건강기능식품 사업분야에서 법적으로 자주 문제되는 사항은 허위, 과대 표시·광고의 사안입니다. 종래부터 형사처벌까지 받은 사례가 많았습니다. 건강기능식품에 관한 법률이 시행된 이후에도, 또 건강기능식품의 기능성에 대한 표시, 광고는 반드시 심의를 받아야 한다는 규정이 있음에도, 여전히 건기식의 효능에 관한 표시, 광고가 의약품과 오인, 혼동을 일으키는 허위, 과대 표시·광고에 해당하여 법 위반은 아닌지 여부가 가장 중요한 쟁점입니다.

대법원은 2010. 12. 23. 건강기능식품의 효능에 대한 표시, 광고의 허용기준에 관한 판결을 하였습니다. 대법원 판결의 내용을 구체적 사안과 함께 살펴보면, 관련 법규정과 판단 기준을 이해하는데 도움이 될 것으로 생각합니다. 건강기능식품법 관련 규정과 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도3444 판결 내용을 간략하게 설명 드립니다.

건강기능식품에 관한 법률 중 표시 광고 관련 규정 :

1.  건강기능식품의 정의(제3조제1호) : 인체에 유용한 기능성을 가진 원료나 성분을 사용하여 제조(가공을 포함하다)한 식품

2.  허위, 과대 표시·광고 금지(제18조제1항제1호) : 영업자는 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품 이력추적관리 등에 관하여 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하여서는 아니된다.

3.  구체적 내용 - 시행규칙 제21조 별표 5 : 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고에 해당하는 경우는 다음과 같다.

(가) 질병 또는 질병군의 발생을 사전에 방지한다는 내용의 표시·광고

(나) 질병 또는 질병군에 효과가 있다는 내용의 표시·광고, 다만, 질병이 아닌 인체의 구조 및 기능에 대한 보건용도의 유용한 효과는 해당되지 아니한다.

(다) 질병의 특징적인 징후 또는 증상에 대하여 효과가 있다는 내용의 표시·광고

(라) 제품명, 학술자료, 사진 등을 활용하여 질병과의 연관성을 암시하는 표시·광고. 다만, 질병의 발생 위험을 감소시키는데 도움이 된다는 표시·광고의 경우에는 해당되지 아니한다.

(마) 의약품에 포함된다는 내용의 표시·광고

(바) 의약품을 대체할 수 있다는 내용의 표시·광고

(사) 의약품의 효능 또는 질병 치료의 효과를 증가시킨다는 내용의 표시 광고

대법원 판결 사안에서 문제된 표시, 광고 내용:

판매업자가 운영하는 인터넷쇼핑몰에 건강기능식품인 콜라겐 칼슘, 홍국, 단백질파우더, 엽산에 대해 주요효능, 상품 특징란에 다음과 같이 게재함.

‘콜라겐 칼슘’은 시력개선, 고혈압, 불면증, 신장결석, 근육경련에 효과적이라고 표시함. ‘홍국’은 심장기능 강화, 심혈관 기능 향상 효과, 높은 HDL 수치를 유지할 수 있고, 높은 HDL 수치는 심장병을 예방할 수 있다는 취지로 기재되어 있음. ‘단백질파우더’는 치매 등의 예방, 노화방지, 심혈관질병 예방, 항암, 시력개선 기능을 갖는다고 기재하고 있음. ‘엽산’은 지방간을 없애고, 고지혈증 예방, 노인성 치매 개선, 당의 대사 조절, 제2형 당뇨병 및 그 신경계통의 합병증 예방에 도움되고, 간염과 간 괴사 예방에 도움되며, 빈혈 예방 효과가 있다는 등으로 기재하고 있음.

Q. 대법원 판결의 요점은?

A. 위 표시, 광고는 위법하여 형사처벌의 대상이 된다고 판단하였다. 대법원은 위 표시, 광고는 이 사건 건강기능식품이 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 그에 부수되거나 이를 섭취한 결과 나타나는 효과를 나타내는 표현을 넘어 특정 질병의 예방 및 치료 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시․ 광고하여 소비자로 하여금 질병의 예방 및 치료에 효능․ 효과가 있거나 의약품으로 오인․ 혼동할 우려가 있는 표시․ 광고에 해당한다고 판시하였습니다.

Q. 건강기능식품에 대한 약리적 효능에 관한 표시, 광고는 허용되지 아니한가?

A. 그렇지 않습니다. 대법원은 법규정이 건강기능식품의 약리적 효능에 관한 표시․광고를 전부 금지하고 있다고 볼 수는 없고, 그러한 내용의 표시․광고라고 하더라도 그것이 건강기능식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 건강기능식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시․광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 판시하였습니다. 나아가, 위 법령조항은 건강기능식품에 대하여 마치 특정 질병의 예방․치료 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시․광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 오인․혼동하게 하는 표시․광고만을 규제한다고 한정적으로 해석하여야 한다고, 그 적용기준을 명확하게 밝혔습니다.

Q. 허용범위에 해당하는지 여부를 누가, 어떤 기준으로 판단하는가?

A. 대법원 판결에서는 어떠한 표시․광고가 건강기능식품 광고로서의 한계를 벗어나 질병의 예방 및 치료에 효능․효과가 있거나 의약품으로 오인․혼동할 우려가 있는지는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 법적용 기관이 구체적으로 판단하여야 한다고 구체적 판단 기준을 밝히고 있습니다.

Q. 법원 또는 검찰에서 판단자에 따라 다른 결론이 나올 수 있는가?

A. 일의적으로 판단할 수 없는 특성상 동일한 사안에 대해 법원이나 검찰에서 판단이 다르게 여지가 많습니다. 위 광고 사안에서도 검사는 법위반으로 판단하여 기소하였으나, 1심과 2심 법원은 모두 무죄로 판단하였습니다. 그러나, 대법원은 다시 유죄라고 최종적으로 판결한 것입니다.

참고로, 하급심이 법위반이 아니라고 판단한 이유는 위 건기식 제품들이 일정한 식품영양학적 내지 생리학적 기능을 가지고 있고 그러한 기능의 결과로 이를 섭취하는 경우 건강유지에 도움이 된다는 취지를 표현한 것으로 보이고, 이 사건 건강기능식품이 질병들의 치료ㆍ예방을 직접적이고도 주된 목적으로 하는 것인 양 표현하였다고 보기 어려운 점, 이 사건 건강기능식품을 설명하면서 건강보조식품, 영양보충제 등과 같은 표현을 사용하였고, 진단, 치료, 질병예방용이 아니라는 취지도 명시한 점, 이 사건 인터넷쇼핑몰에 설치된 배너는 그 이용자들이 쉽게 이 사건 건강기능식품 등에 관한 정보를 얻기 위한 장치에 불과한 것으로 보일 뿐인 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 인터넷쇼핑몰에 게시한 판시와 같은 광고․표시가 소비자로 하여금 의약품으로 혼동․오인하게 하는 정도에 이르렀다고 보기 어렵다고 판결하였습니다.

Q. ‘본 제품은 건강기능식품이고 의약품이 아닙니다’라는 표시를 하면 효과가 있는가?

A. 하급심 법원은 중요한 면책사유로 고려했으나, 대법원은 그것만으로 면책이 되지 않는다는 단호한 입장입니다. 해당부분을 인용하면, “피고인이 이 사건 건강기능식품에 관한 광고내용 중에 건강보조식품, 영양보충제와 같은 표현과 아울러 일부 건강기능식품에 대하여는 진단, 치료, 질병예방용이 아니라는 취지를 기재한바 있더라도, 광고 내용은 구체적인 병명을 언급하여 특정 질병의 예방 또는 치료에 효과가 있다는 내용이 포함되어 있으므로 위와 같은 광고내용과 함께 이 사건 건강기능식품의 명칭인 ‘콜라겐칼슘, 홍국, 단백질파우더, 엽산'만으로는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 이 사건 건강기능식품이 의약품이 아니라는 점을 쉽게 알아차리기 어렵다”고 판단하였습니다. 결국 종합적으로 볼 때 위법한 표시, 광고에 해당한다는 판결입니다.

Q. 위법한 표시, 광고에 해당하면 어떤 법적 책임을 지게 되는가?

A. 적발되면 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다(제44조). 또한, 식약청장 등은 위반행위의 중대성에 따라 영업허가의 취소, 6월 이내의 영업정지, 영업소 폐쇄 명령, 해당 품목의 제조정지 등 행정처분을 할 수 있습니다. 다만, 영업정지 또는 품목제조정지 처분에 갈음하여 2억원 이하의 과징금을 부과할 수 있습니다.

KASAN_[표시광고쟁점] 건강기능식품의 허위 과장 광고 판단기준 대법원 2010도3444 판결.pdf

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1. 대법원 2018. 7. 12. 선고 2017두60109 판결

표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’이라 한다)은 상품 또는 용역에 관한 표시·광고를 할 때 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 하는 부당한 표시·광고를 방지하고 소비자에게 바르고 유용한 정보의 제공을 촉진함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호하는 데 목적이 있다.

이에 따라 표시광고법 제3조 제1항 제1호, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령 제3조 제1항은 ‘거짓·과장의 광고’를 부당한 표시·광고의 한 유형으로 규정하고 있는데, 여기서 거짓·과장의 광고란 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고한 것을 의미한다.

한편 일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 광고에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성하게 된다. 따라서 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다.

대규모 유통업자인 갑 주식회사가 전단 광고에 초콜릿 등 상품의 그림과 함께 ‘1+1’이라고 표기한 문양을 가격과 함께 표시하였는데, 공정거래위원회가 위 광고가 표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’이라 한다) 제3조 제1항 제1호에서 정한 거짓·과장의 표시·광고행위에 해당한다는 이유로 갑 회사에 시정명령 및 과징금납부명령을 한 사안에서, 1+1 행사 광고를 전후로 비교하면 아무런 경제적 이익이 없거나 오히려 경제적으로 더 불리할 수 있음에도 갑 회사는 다른 상품과 대비하여 ‘1+1’을 강조하는 등의 방법으로 1+1 행사를 광고하면서, 동일한 상품의 1개당 판매가격을 광고 전 근접한 기간에 실제 판매했던 그 상품의 1개 판매가격과 같거나 그보다 높은 가격으로 ‘광고상 판매가격’을 표시한 것으로 볼 수 있고, 이는 표시광고법 제3조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제3조 제1항에서 금지하는 ‘사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고함으로써 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 것으로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고’에 해당한다고 볼 여지가 상당한데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

2. 대법원 2017. 4. 7. 선고 2016두61242 판결

표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’이라고 한다) 제3조 제1항 제2호, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령 제3조 제2항에 의하면, 기만적인 광고는 사실을 은폐하거나 축소하는 등의 방법으로 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 광고를 말한다.

한편 일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 거기에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성하므로, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다. 그리고 표시광고법이 부당한 광고행위를 금지하는 목적은 소비자에게 바르고 유용한 정보의 제공을 촉진하여 소비자로 하여금 올바른 상품 또는 용역의 선택과 합리적인 구매결정을 할 수 있도록 함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호하는 데 있으므로, ‘기만적인 광고’에 해당하는지는 광고 그 자체를 대상으로 판단하면 되고, 특별한 사정이 없는 한 광고가 이루어진 후 그와 관련된 상품이나 용역의 거래 과정에서 소비자가 알게 된 사정 등까지 고려하여야 하는 것은 아니다.

3. 대법원 2017. 4. 7. 선고 2014두1925 판결

표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’이라 한다) 제2조 제2호는 “광고란 사업자 등이 상품 또는 용역(이하 ‘상품 등’이라 한다)에 관한 제1호 각 목의 어느 하나에 해당하는 사항을 전기통신기본법 제2조 제1호에 따른 전기통신 등과 그 밖에 대통령령으로 정하는 방법으로 소비자에게 널리 알리거나 제시하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제1호 (가)목은 ‘자기 또는 다른 사업자 등에 관한 사항’을, (나)목은 ‘자기 또는 다른 사업자 등의 상품 등의 내용, 거래 조건, 그 밖에 그 거래에 관한 사항’을 규정하고 있다. 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령 제2조는 표시광고법 제2조 제2호에서 ‘대통령령으로 정하는 방법’이란 인터넷 또는 PC통신(제2호) 등의 매체 또는 수단을 이용하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 위 규정들에 따르면 광고는 ‘사업자 등이 상품 등에 관한 일정한 사항을 전기통신, 인터넷 등의 매체를 통하여 소비자에게 널리 알리거나 제시하는 일체의 행위’를 가리키므로, 사업자 등이 인터넷 홈페이지 등을 통하여 표시광고법 제2조 제2호가 정하고 있는 사항을 널리 알리거나 제시하는 행위는 광고에 해당한다.

표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 제2호, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령 제3조 제1항, 제2항에 의하면, 기만적인 광고는 사실을 은폐하거나 축소하는 등의 방법으로, 거짓·과장의 광고는 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말한다. 한편 일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 광고에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성한다. 따라서 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다.

KASAN_[표시광고분쟁] 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 (표시광고법) 관련 최근 대법원 판결 몇 가지.pdf

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1. 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011두82 판결

표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제3조 제1항에 의하면, 허위·과장의 광고는 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말한다.

한편 일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 거기에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성하므로, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다.

상조서비스업을 영위하는 갑 주식회사 등이 그룹 홈페이지를 통하여 “보람상조는 유리합니다. …… 회사의 존폐와 관계없이 행사를 보장받으실 수 있는 행사보장제도 등 고객중심의 계약조건을 제시합니다”라고 광고(이하 ‘폐업 후 행사보장제도 광고’라 한다)하고, 중앙일간지에 14차례에 걸쳐 ‘아무나 믿고 맡길 수 없는 장례문제 - 대한민국 1등 상조이기에 안심입니다’라고 광고하면서, 뒤이어 ‘상조보증가입’ 사실을 선전함으로써 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제1호가 규정한 허위·과장광고를 하였다는 이유로 공정거래위원회가 시정명령 및 과징금 납부명령을 한 사안에서,

위 폐업 후 행사보장제도 광고는 상조보증제도라는 용어를 직접 사용하지는 않았다고 하더라도, 이를 접한 일반 소비자에게 전체적·궁극적으로 갑 회사 등이 폐업한 후에도 상조보증제도를 통하여 정상 영업을 하고 있던 경우와 마찬가지로 상조서비스의 이행이 보장되는 것처럼 사실과 다른 인상을 형성하게 함으로써 상조서비스 제공 상품을 구매하려는 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있고, 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 허위·과장광고에 해당함에도, 이와 달리 본 원심판결에 허위·과장광고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

2. 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011두7991 판결

포장용 유리용기 제조업을 영위하는 갑 주식회사가 “글라스락은 내열강화유리로 특허를 받은 제품입니다” 등의 광고를 한 것에 대하여 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호에 해당한다는 이유로 공정거래위원회가 시정명령 등을 한 사안에서,

내열유리의 요건을 구체적으로 정의한 규정이나 내열유리 해당 여부를 판정하는 공식적 기준은 마련되어 있지 않으므로, 비록 갑 회사의 글라스락 제품이 한국산업규격에 설정된 내열유리에 관한 일부 품질기준을 충족시키지 못한다고 하더라도, 일반 거래관념상 어느 유리제품을 내열유리라고 지칭하는 것만으로 당연히 한국산업규격에서 정한 내열유리의 품질기준을 충족시킨다고 이해되거나 일반 소비자들이 같은 취지로 인식하고 있다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 갑 회사가 일반 유리에 비해 내열성이 강화되었다고 볼 수 있는 글라스락 제품에 관하여 ‘내열강화유리’라고 표시·광고하였다고 하여 곧바로 허위·과장의 광고가 된다고 단정할 수 없음에도 이와 달리 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제4호 및 같은 조 제2항의 위임에 따른 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령(2012. 9. 5. 대통령령 제24081호로 개정되기 전의 것) 제3조 제4항에 의하여 금지되는 이른바 ‘비방적인 광고’는 다른 사업자 등 또는 다른 사업자 등의 상품 등에 관하여 객관적인 근거가 없는 내용으로 비방하거나 일부 불리한 사실만을 추출·왜곡하여 비방함으로써 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말한다.

식품 또는 그와 직접 연관된 제품의 안전성 또는 인체에 대한 유해성과 관련하여 소비자들이 고도의 경각심을 갖고 그 위험을 미리 회피하기 위하여 최선의 노력을 다하는 것은 소비자들에게 주어진 정당한 선택의 권리에 속한다고 보아야 하는 점에 비추어, 어떠한 식품이나 그와 직접 연관된 제품의 인체 유해성에 관하여 어느 정도 객관적 근거를 갖춘 우려가 제기되어 현실적으로 논란이 되고 있다면, 그 유해성이나 유해 수준이 과학적으로 명백하게 입증되지는 않았다고 하더라도 경쟁 제품이 갖고 있는 위와 같은 유해의 가능성 또는 위험을 언급하거나 지적하는 내용의 광고에 대하여 함부로 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 비방광고로서 금지하여야 한다고 단정할 것은 아니다.

KASAN_[표시광고분쟁] 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 (표시광고법) 관련 최근 대법원 판결 몇 가지.pdf

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표시광고법 제3조(부당한 표시ㆍ광고 행위의 금지) ① 사업자등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시ㆍ광고 행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 다음 각 호의 행위를 하거나 다른 사업자등으로 하여금 하게 하여서는 아니 된다.

1. 거짓ㆍ과장의 표시ㆍ광고

2. 기만적인 표시ㆍ광고

3. 부당하게 비교하는 표시ㆍ광고

4. 비방적인 표시ㆍ광고

② 제1항 각 호의 행위의 구체적인 내용은 대통령령으로 정한다.

시행령 제3조(부당한 표시ㆍ광고의 내용) ① 법 제3조제1항제1호에 따른 거짓ㆍ과장의 표시ㆍ광고는 사실과 다르게 표시ㆍ광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 표시ㆍ광고하는 것으로 한다.

② 법 제3조제1항제2호에 따른 기만적인 표시ㆍ광고는 사실을 은폐하거나 축소하는 등의 방법으로 표시ㆍ광고하는 것으로 한다.

③ 법 제3조제1항제3호에 따른 부당하게 비교하는 표시ㆍ광고는 비교 대상 및 기준을 분명하게 밝히지 아니하거나 객관적인 근거 없이 자기 또는 자기의 상품이나 용역(이하 "상품등"이라 한다)을 다른 사업자 또는 사업자단체(이하 "사업자등"이라 한다)나 다른 사업자등의 상품등과 비교하여 우량 또는 유리하다고 표시ㆍ광고하는 것으로 한다.

④ 법 제3조제1항제4호에 따른 비방적인 표시ㆍ광고는 다른 사업자등 또는 다른 사업자등의 상품등에 관하여 객관적인 근거가 없는 내용으로 표시ㆍ광고하여 비방하거나 불리한 사실만을 표시ㆍ광고하여 비방하는 것으로 한다.

⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 부당한 표시ㆍ광고의 세부적인 유형 또는 기준은 공정거래위원회가 정하여 고시할 수 있다. 이 경우 공정거래위원회는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다.

표시광고법 제5조(표시ㆍ광고 내용의 실증 등) ① 사업자등은 자기가 한 표시ㆍ광고 중 사실과 관련한 사항에 대하여는 실증할 수 있어야 한다.

② 공정거래위원회는 사업자등이 제3조제1항을 위반할 우려가 있어 제1항에 따른 실증이 필요하다고 인정하는 경우에는 그 내용을 구체적으로 밝혀 해당 사업자등에게 관련 자료를 제출하도록 요청할 수 있다.

③ 제2항에 따라 실증자료 제출을 요청받은 사업자등은 요청받은 날부터 15일 이내에 그 실증자료를 공정거래위원회에 제출하여야 한다. 다만, 공정거래위원회는 정당한 사유가 있다고 인정하는 경우에는 그 제출기간을 연장할 수 있다.

④ 공정거래위원회는 상품등에 관하여 소비자가 잘못 아는 것을 방지하거나 공정한 거래질서를 유지하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 제3항에 따라 사업자등이 제출한 실증자료를 갖추어 두고 일반이 열람할 수 있게 하거나 그 밖의 적절한 방법으로 이를 공개할 수 있다. 다만, 그 자료가 사업자등의 영업상 비밀에 해당하여 공개하면 사업자등의 영업활동을 침해할 우려가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

⑤ 공정거래위원회는 사업자등이 제2항에 따라 실증자료의 제출을 요구받고도 제3항에 따른 제출기간 내에 이를 제출하지 아니한 채 계속하여 표시ㆍ광고를 하는 경우에는 실증자료를 제출할 때까지 그 표시ㆍ광고 행위의 중지를 명할 수 있다.

시행령 제4조(실증방법 등) ① 사업자등이 법 제5조제1항에 따라 자기가 한 표시ㆍ광고 중 사실과 관련한 사항을 실증)하기 위하여 시험이나 조사를 하려는 경우에는 다음 각 호의 기준에 따라야 한다.

1. 실증에 사용되는 시험 또는 조사의 방법은 학술적으로 또는 산업계에서 일반적으로 인정된 방법 등 객관적이고 타당한 방법일 것

2. 시험 또는 조사는 법령에 따른 시험ㆍ조사기관이나 사업자등과 독립적으로 경영되는 시험ㆍ조사기관에서 할 것. 다만, 법령에 따른 시험ㆍ조사기관이나 사업자등과 독립적으로 경영되는 시험ㆍ조사기관에서 시험ㆍ조사하는 것이 불가능하거나 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.

② 제1항제2호에 따른 사업자등과 독립적으로 경영되는 시험ㆍ조사기관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 시험ㆍ조사기관이 아닌 시험ㆍ조사기관으로 한다.

1. 사업자등 또는 사업자의 계열회사(「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제2조제3호에 따른 계열회사를 말한다)가 운영하는 시험ㆍ조사기관

2. 사업자등이 속한 기업집단의 범위(「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」 제3조에 따른 기업집단의 범위를 말한다)에 속하였으나 같은 법 시행령 제3조의2제1항제2호에 따라 그 기업집단으로부터 제외된 회사가 운영하는 시험ㆍ조사기관

③ 공정거래위원회는 법 제5조에 따른 표시ㆍ광고 내용의 실증과 관련하여 실증자료의 요청, 심사 및 심사 결과에 따른 처리 등에 필요한 세부 사항을 정하여 고시할 수 있다.

시행령 제5조(실증자료) 사업자등은 법 제5조제3항 본문에 따라 실증자료를 제출할 때에는 다음 각 호의 사항을 적은 서면에 그 내용을 증명하는 서류를 첨부하여야 한다.

1. 실증방법

2. 시험ㆍ조사기관의 명칭, 대표자의 성명ㆍ주소ㆍ전화번호(시험ㆍ조사를 하는 경우만 해당한다)

3. 실증 내용 또는 결과

4. 실증자료 중 영업상 비밀에 해당하여 공개를 원하지 아니하는 경우에는 그 내용 및 사유

시행령 제6조(실증자료의 공개) ① 공정거래위원회는 법 제5조제4항 본문에 따라 실증자료를 열람하게 하거나 공개하는 경우에는 소비자의 구매 선택에 필요한 정보를 요약ㆍ정리하여 할 수 있다. ② 법 제5조제4항 단서에 따른 영업상 비밀은 「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 영업비밀로 한다.

KASAN_[표시광고분쟁] 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 (표시광고법) 및 시행령 주요 조항 정리.pdf

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(1)   등록서비스표의 지정서비스업 – 백화점업, 대형할인마트업, 슈퍼마켓업, 편의점업으로 일정한 장소에서 다양한 상품을 모아놓고 수요자들을 상대로 직접 판매하는 서비스를 제공하는 것

(2)   선등록서비스표 1, 2의 지정서비스업 – 의류, 우산, 신발, 모자, 장신용품, 패션잡지, 화장품류 등을 판매대행하거나 판매알선하는 서비스를 제공하는 것

(3)   선등록상표서비스표 3의 지정서비스업 - 의류, 신발, 모자, 양말, 스타킹 등 패션 관련 상품을 판매대행하거나 도소매하는 서비스를 제공하는 것

쟁점: 이 사건 등록서비스표의 지정서비스업 포괄명칭 ‘백화점업, 대형할인마트업, 슈퍼마켓업, 편의점업’과 선등록서비스표들의 지정서비스업인 ‘의류, 모자, 신발 등의 판매대행업, 의류, 모자, 신발 소매업’의 유사 여부

판단기준 – 법리

지정서비스업의 유사 여부는 동일 또는 유사한 서비스표를 사용하였을 때 동일한 영업주체가 제공하는 서비스로 오인될 우려가 있는지 여부를 기준으로 하여 판단하되, 제공되는 서비스의 성질이나 내용, 제공 방법과 장소, 서비스의 제공자, 수요자의 범위 및 서비스 제공에 관련된 물품이 일치하는지 여부 등 거래의 실정을 종합적으로 고려하여 일반 거래의 통념에 따라 판단하여야 한다(대법원 2005. 5. 12. 선고 2003후1192 판결 등 참조).

구체적 사안의 판단

이 사건 등록서비스표의 지정서비스업과 선등록서비스표 1, 2의 지정서비스업소비업 중판매대행업, 알선업 및 선등록상표서비스표 3의 지정서비스업 중 판매대행과 소매업은 의류 및 패션잡화 등을 수요자들을 상대로 직접 판매하는 서비스를 제공한다는 점에서 서비스의 성질, 내용, 제공방법이 유사하고, 서비스 제공에 관련된 물품과 수요자도 공통된다.

이 사건 등록서비스표의 지정서비스업은 일정한 장소에서 다양한 제품을 판매한다는 점에서 선등록서비스표들의 지정서비스업과 차이가 있다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 양 서비스업에 동일 또는 유사한 서비스표를 사용할 경우 일반 거래의 통념상 동일한 영업주체에 의하여 제공되는 서비스로 오인될 우려가 있다.

가) 이 사건 등록서비스표의 등록결정 당시 거래의 실정을 보면 의류를 비롯하여 신발, 모자 등의 패션잡화 등을 하나의 점포나 건물 또는 인접한 장소에서 진열하여 판매하거나, 동일한 영업주체가 백화점업, 대형할인마트업과 함께 슈퍼마켓업, 편의점업을 영위하는 경향이 있었다.

나) 특히 백화점에서 의류와 패션잡화 등이 차지하는 비중이 높다는 거래의 실정을 감안하면 백화점업과 선등록서비스표들의 지정서비스업이 취급하는 제품들은 상당 부분 중복된다.

다) 원고가 선등록서비스표들을 출원할 당시 백화점업, 대형할인마트업, 슈퍼마켓업 등의 ‘포괄명칭’을 서비스업 명칭으로 지정할 수 없었기 때문에 그와 같은 포괄명칭의 지정서비스업을 영위하고자 하는 경우에는 취급할 상품들에 대한 판매대행, 도소매 서비스업을 하나하나 열거하여 서비스업으로 지정할 수밖에 없었다.

라) 백화점이나 대형할인마트 내부의 점포들은 제조업체로부터 물품을 공급받아 수요자들에게 직접 판매하고, 백화점이나 대형할인마트의 영업주체에게 임대료나 수수료를 지급하는 것이 대부분이어서 일반적인 의류, 잡화 소매점들과 운영방식이 유사하다.

마) 이 사건 등록서비스표의 심사 당시 적용되던 특허청의 유사상품, 서비스업 심사기준에는 이 사건 등록서비스표의 지정서비스업인 포괄서비스업 명칭과 유사한 예로 화장품, 가방, 신발, 속옷 판매대행, 알선업 등이 기재되어 있다.

결론: 따라서 양 서비스업에 동일 또는 유사한 서비스표를 사용할 경우 일반 거래의 통념상 동일한 영업주체에 의하여 제공되는 서비스로 오인될 우려가 있어 양 서비스업이 유사하다. 그럼에도 원심은 이 사건 등록서비스표와 선등록서비스표들의 지정서비스업이 유사하지 않다고 판결함. 원심판결 파기 환송

KASAN_[상표분쟁] 포괄명칭의 지정서비스업 유사 여부 판단 대법원 2018. 11. 9. 선고 2016후1378

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원고와 피고 회사는 원고가 기화식 소독기를 제작하여 피고 회사에 납품하기로 하는 제품공급계약을 체결하였다가, 이후 피고 A(2015. 2. 3. ~ 2016. 5. 31. 동안 피고 회사의 대표이사로 재직) 등을 상대로 기화식 소독기에 대한 개발비 지급 및 생산 발주 능력이 없는 상태에서 계약을 체결하고 원고의 디자인, 설계도면 및 영업비밀을 무단으로 제3자에게 제공하였다고 주장하면서 사기, 저작권법위반, 부정경쟁방지법 위반으로 고소하였는데, 검찰은 이에 대하여 불기소처분을 하였고, 재정신청도 기각되었다.

제작물공급계약은 대체로 매매와 도급의 성질을 함께 가지고 있으므로, 그 적용 법률은 계약에 의하여 제작 공급하여야 할 물건이 대체물인 경우에는 매매에 관한 규정이 적용되지만, 물건이 특정의 주문자의 수요를 만족시키기 위한 부대체물인 경우에는 당해 물건의 공급과 함께 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 띠게 된다.

또한 제작물공급계약에서 보수의 지급시기에 관하여 당사자 사이의 특약이나 관습이 없으면 도급인은 완성된 목적물을 인도받음과 동시에 수급인에게 보수를 지급하는 것이 원칙이고, 이때 목적물의 인도는 완성된 목적물에 대한 단순한 점유의 이전만을 의미하는 것이 아니라 도급인이 목적물을 검사한 후 그 목적물이 계약내용대로 완성되었음을 명시적 또는 묵시적으로 시인하는 것까지 포함하는 의미이다. 한편, 도급계약에 있어 일의 완성에 관한 주장·입증책임은 수급인에게 있고, 수급인은 최후 공정을 일단 종료하였다는 점뿐만 아니라 그 목적물의 주요구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추고 있다는 점까지 주장·입증하여야 한다.

계약 내용에 따르면 기화식 소독기는 피고 회사의 수요를 만족하기 위해 제작되는 것이므로, 이 사건 계약은 특정 주문자의 수요를 만족시키기 위한 부대체물에 대한 제작물공급계약에 해당하여 도급의 성질을 띠게 되고, 원고는 개발비를 제품 납품가에 포함하여 피고 회사에 청구할 수 있도록 규정되어 있으므로, 결국 원고의 개발비용은 기화식 소독기가 피고 회사에 납품되어 그 납품대금을 지급받을 수 있을 때 지급받게 되는 것이다.

그런데 피고(도급인)는 계속해서 원고(수급인)측에 시제품 성능에 대해 문제를 제기하고 있던 상황이므로 원고(수급인)가 일을 완성하여 피고(도급인)들이 시제품 개발비용 지급의무를 부담한다고 볼 수 없다.

또한 피고의 기망행위를 전제로 한 원고의 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없고, 원고의 디자인 및 설계도면이 피고 회사에게도 전달된 사실은 인정되나, 피고들이 이를 무단으로 제3자에게 공급하고 이를 기초로 원고의 시제품과 동일 내지 유사한 제품을 생산하여 판매하였음을 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 저작권침해 내지 영업비밀 침해 주장 역시 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

첨부: 특허법원 2018. 10. 26. 선고 2018나1299 판결

KASAN_[디자인분쟁] 제품개발 및 제조납품 계약 – 제작물공급계약 분쟁 디자인, 설계도면 유출 사안 특허법원

특허법원 2018. 10. 26. 선고 2018나1299 판결 .pdf

원고가 피고에 대하여 피고 제품의 생산, 판매를 금지하는 가처분을 구하는 등 사법적 구제절차를 밟지 아니한 채 곧바로 피고 및 피고의 거래처 등에게 1차 및 2차 내용증명통고서 등을 발송하거나 고지한 일련의 행위들(이하 ‘이 사건 불법행위’라 한다)은 정당한 권리행사를 벗어나 고의 또는 과실로 위법하게 피고의 영업활동을 방해한 것으로 민법 750조의 불법행위에 해당한다고 봄이 타당하고, 이러한 원고의 불법행위로 인하여 피고가 매출액 감소 및 업무상 신용 훼손 등의 손해를 입었음이 인정되므로, 원고는 피고에게 이러한 손해를 배상할 책임이 있다.

①A와 B 및 B와 원고의 관계 등에 비추어 보면 원고는 플라스틱 재질의 갈색 원형 진공항아리가 원고 제품 판매 이전에 이미 개발되어 시중에서 판매되고 있음을 알았던 것으로 보인다.

②등록디자인권자라고 하더라도 독자적인 판단에 따라 누구에게나 어떠한 행위든 임의로 요구할 권리가 있다고 볼 수는 없으며, 재판받을 권리에 의해 원칙적으로 정당화되는 제소 및 소송수행과 달리 이 사건의 내용증명통고서와 같은 경고장을 발송하는 행위는 사법적 구제 절차를 선취 또는 우회할 목적으로 이루어지는 자력 구제의 성격을 가지는 것으로 법적 제도를 통한 분쟁 해결이라는 법치주의의 이념을 훼손할 우려가 크므로, 등록디자인권자가 이러한 경고장을 발송할 때는 매우 신중할 것이 요구된다.

또한, 디자인권 등의 침해 의심 제품의 경우 그 생산자 외에 그 생산자의 거래처 등에 대해서까지 침해 의심 제품의 판매, 광고 등에 대한 경고 등을 할 때는 그로 인하여 생산자의 영업상 신용을 훼손할 우려가 크므로 생산자에 대해서 그러한 경고 등을 할 때보다 침해 여부 판단에 더욱 세심하고 고도한 주의가 요구된다. 그런데 원고는 피고 제품의 홈쇼핑 판매를 확인하자 마자 별다른 검토 없이 피고뿐만 아니라 피고의 거래처들에까지 일괄하여 그 내용과 문구가 매우 단정적인 1차 내용증명통고서를 발송하였고, 그로 인하여 홈앤쇼핑은 피고 제품의 홈쇼핑 판매를 중단하기까지 하였다.

③이에 피고가 원고에게 피고 제품은 피고의 등록디자인들에 기하여 생산, 판매된 것이라고 고지하였음에도 원고는 아무런 조치를 취하지 아니하였을 뿐만 아니라, 피고가 다시 NS 쇼핑을 통하여 홈쇼핑 판매를 추진하자 원고는 NS 쇼핑에도 피고 제품이 이 사건 등록디자인권 등을 침해하는 제품이라고 주장하여 피고 제품의 홈쇼핑 판매를 막았고, 재차 피고뿐만 아니라 피고 거래처들에게 일괄하여 2차 내용증명통고서를 발송하였다. 그런데 2차 내용증명통고서에 피고의 등록디자인 및 A가 생산, 판매하는 제품 등에 관한 검토 내용이 없는 것으로 보아, 원고는 피고의 위와 같은 고지에도 불구하고 피고 제품이 등록디자인권 등을 침해하거나 부정경쟁행위에 해당하는지 등에 대해서 신중하고 세심하게 검토하지 아니한 채 그 내용과 문구가 매우 단정적인 2차 내용증명통고서를 발송한 것으로 보인다.

④피고 제품은 이 사건 등록디자인의 보호범위에 속하지 아니할 뿐만 아니라 그러한 취지의 특허심판원 심결도 확정되었으며, 원고가 경고장에서 주장한 디자인은 그 등록이 무효가되었다.

첨부: 특허법원 2018. 10. 26. 선고 2017나2417 판결

KASAN_[디자인분쟁] 홈쇼핑 판매제품에 대해 디자인침해금지 및 제조판매금지 경고장 등록디자인 무효 심결

특허법원 2018. 10. 26. 선고 2017나2417 판결 .pdf

1. 출원일 전 제작 판매된 제품

2. 등록디자인과 제품 비교

3. 구체적 판단 – 공연실시 디자인

㉠MKS사에서 생산하는 원격 플라즈마 발생장치(품명: ASTRON EX, 이하 ‘ASTRON EX 제품’이라 한다)에는 규격이 ‘FB09881’인 스월 노즐이 부품으로 포함되는데, ASTRON EX 제품에 대한 카탈로그는 2002년에 제작된 점, ㉡ASTRON EX 제품에 대한 제품 설명서에 “예방적 유지보수를 위해 MKS사에 연락하라(Contact MKS to discuss preventative maintenance).”는 내용이 포함되어 있는 점 등에 비추어 위 제품 설명서는 MKS사 내부에서 사용되는 문서가 아니라 고객들에게 제공되는 제품 설명서로 보이고, 위와 같은 제품 설명서의 최초 공개일이 2001. 10. 15.인 점 등에 비추어 보면, MKS사의 ASTRON EX 제품은 등록디자인의 출원일(2010. 11. 22.) 이전에 이미 생산 및 판매되었고, 이에 따라 ASTRON EX 제품에 부품으로 포함되는 규격이 ‘FB09881’인 스월 노즐 또한 등록디자인의 출원일 이전에 이미 생산 및 판매된 것으로 보이는 점,

②한편 ㉠규격이 ‘FB09881’인 스월 노즐의 설계도면은 2001. 7. 24. 최초로 제작되어 이후 총 7회에 걸쳐 수정이 이루어졌는 바, 등록디자인의 출원일 이후에는 2015. 10. 27. 제품의 형태와 직접적인 관계가 없는 것으로 보이는 테플론 코팅의 기재를 삭제하는 내용의 수정(REVISION M)만 있었던 점, ㉡2002. 4. 15.자 수정사항(REVISION J)이 적용된 규격이 ‘FB09881’인 스월 노즐의 실물, 2004. 11. 30.자 수정사항(REVISION K)이 적용된 규격이 ‘FB09881’인 스월 노즐의 실물 및 2015. 10. 27.자 최종 수정사항(REVISION M)이 적용된 규격이 ‘FB09881’인 스월 노즐의 설계도면에 도시된 스월 노즐의 형태는, 모두 분사구가 형성된 부분이 경사져 있는 원기둥의 형태이고, 경사진 단면에는 작은 분사구 11개가 오각형의 모양으로 형성되어 있으며, 위 오각형 모양의 분사구 주위에는 둘레를 따라 타원형의 통공이 방사상으로 14개 형성되어 있고, 한쪽은 직선이고 다른 한쪽은 오목한 곡선으로 형성된 커버가 몸체부의 기둥에 형성되어 있는 동일한 형태인 점 등에 비추어 이 사건 등록디자인의 출원일 이전에도 규격이 ‘FB09881’인 스월 노즐는 위 각 스월 노즐의 실물 및 위 설계도면에 도시된 것과 동일한 형태이었을 것으로 보이는 점,

③MKS사와 그 거래 상대방들 사이에 계약상 또는 신의칙상 선행디자인에 관한 비밀유지의무가 존재한다고 볼 만한 아무런 증거도 없는 점 등에 비추어 보면, 선행디자인 1은 등록디자인의 출원일 이전에 공연히 실시된 디자인에 해당한다고 봄이 타당하다.

첨부: 특허법원 2018. 10. 26. 선고 2018허4904 판결

KASAN_[디자인분쟁] 디자인 출원일 전 실시제품 제작 판매 및 디자인공지 여부 판단 특허법원 2018. 10.

특허법원 2018. 10. 26. 선고 2018허4904 판결 .pdf

구체적 사안의 판단

이 사건 등록디자인 과 확인대상디자인을 대비하면 다음과 같은 공통점이 있다. ① 양 디자인은 평면에서 볼 경우 정사각형의 형상을 띄고 있고, 높이가 낮아 전체적으로 보면 바닥을 정사각형으로 하는 납작한 직육면체의 형상을 띄고 있다. ② 양 디자인은 각 모서리가 둥글게 형성하고 있다. ③ 양 디자인의 저면에는 모두 투광판이 삽입되어 형성되어 있는데, 측면부의 프레임이 투광판을 감싸고 있어 테두리 띠를 형성하고 있다. ④ 양 디자인의 모든 측면, 즉, 정·배면과 우·측면 모두 그 크기 및 형태가 같고, 다양한 크기의 원형의 구멍들이 불규칙적으로 형성되어 있다.

반면, 다음과 같은 차이점 또한 인정된다. ① 이 사건 등록디자인의 경우 측면에서 볼 경우 큰 직사각형 위에 약간 작은 직사각형을 놓여있는 것처럼 2단의 구조로 형성되어 있는 반면, 확인대상디자인은 하나의 직사각형 형태 즉, 1단의 구조로 형성되어 있다. ② 이 사건 등록디자인의 경우 좌·우측면을 살펴보면, 양측 끝 단 부분에 같이 상부 프레임과 하부 프레임의 결합을 위한 걸림쇠가 돌출되어 있는 반면, 확인대상디자인의 경우 이와 같은 걸림쇠가 노출되어 있지 않다.

③ 이 사건 등록디자인의 각 측면부를 살펴보면, 각 면마다 약 120개의 원형 구멍들이 형성되어 그 구멍들이 매우 밀집되어 있는 느낌인 반면, 확인대상 디자인은 약 56개의 원형 구멍들이 형성되어 그 구멍들이 밀집되어 보이지 않는다.

또한 가장 큰 구멍의 위치를 살펴보면 이 사건 등록디자인의 경우 ‘’과 같이 측면부의 상단, 중단, 그리고 하단까지 골고루 분포되어 있는 반면,

확인대상디자인의 경우 ‘’과 같이 주로 상단에만 분포되어 있다.

④ 평면부를 살펴보면, 이 사건 등록디자인의 경우 각 모서리 안쪽이 테두리보다 더 파인 부분이 존재하고, 4개의 돌출된 걸림쇠가 형성되어 있는 반면, 확인대상디자인의 경우 위와 같은 특징들이 형성되어 있지 않다.

그러나, 공통점 ① 내지 ④는 각 선행디자인에 의하여 공지되었으므로 디자인의 유사여부를 판단함에 있어 그 중요도를 낮게 평가하여야 한다.

차이점 ③ 즉, 측면부의 원형 구멍의 분포 및 형태 부분은 수요자의 눈에 가장 잘 띄는 부분으로 평가된다.

또한 앞서 본 바와 같이 천장 등의 측면에 구멍을 형성하는 구성은 이미 선행디자인에서 공지된 사항이므로 그 디자인의 유사의 범위를 비교적 좁게 보아야 한다. 그런데 양 디자인은 원형의 구멍들의 개수, 밀집 정도 및 그 패턴 등에 있어서 달라 심미감에서 큰 차이를 보인다. 따라서 이 사건 등록디자인과 확인대상디자인은 서로 심미감이 달라 유사하다고 볼 수 없다.

첨부: 특허법원 2018. 10. 11. 선고 2018허4447 판결

KASAN_[디자인분쟁] 흔히 사용되는 단순한 디자인의 유사 여부 판단 특허법원 2018. 10. 11. 선고 20

특허법원 2018. 10. 11. 선고 2018허4447 판결 .pdf

2. 특허법원 판결요지

가. 판단기준 – 법리

나. 구체적 사안의 판단

선사용상표의 사용기간, 전 세계적인 수출현황, 국내에 판매된 기간 및 수출액, 국내 및 미국의 각종 특허공보에 원고의 상품으로 기재된 사정들을 종합하여 볼 때, 이 사건 등록상표의 출원일(2014. 12. 5.) 무렵에 선사용상표는 이미 객관적으로 상당한 정도로 알려짐으로써, 적어도 국내와 미국의 수요자 사이에 그 사용상품인 ‘탄화수소, 일산화탄소, 오존, 수소 및 악취를 제거하기 위한 대기오염제어 촉매’를 표시하는 것으로 인식되는 정도에 이르렀다고 봄이 타당하다.

선사용상표의 알려진 정도에다 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 등록상표는 그 출원 당시 선사용상표에 존재하는 양질의 이미지나 고객흡인력에 편승하여 부당한 이익을 얻으려는 부정한 목적을 가지고 사용하는 상표에 해당한다 할 것이다.

① 이 사건 등록상표() 중 상대적으로 식별력이 강한 부분으로 보이는 ‘’라는 문자 부분이, 선사용상표와 대비할 때 그 외관이 유사하고 호칭이 동일하다. 또한 앞서 본 것처럼 원고는 현재 CARULITE 촉매제에 관하여 ‘CARULITE 110TR’, ‘CARULITE 200’, ‘CARULITE 300’ 등의 시리즈 형태로 제조․판매하고 있는 점까지 보태어 볼 때, 이 사건 등록상표를 선사용상표의 사용상품과 동일․유사한 상품에 사용할 경우 일반 수요자나 거래자에게 그 상품의 출처에 관하여 오인․혼동을 일으키게 할 염려가 있다고 보기에 충분하다. 따라서 양 상표는 표장이 극히 유사하다고 판단된다.

② 거래실정상 ‘CARULITE’라는 표장이 상품 출처를 표시하기 위해 사용된 사례는, 원고의 선사용상표 사용례 외에 찾아보기 어렵다.

③ 앞서 본 것처럼, 원고는 2007년부터 2014년까지의 기간만 보더라도 국내에 선사용상표가 부착된 촉매제를 약 3,680,000,000원 상당 수출하였고, 원고와 피고사이에도 6차례에 걸친 거래가 있었던 것을 고려하면, 피고는 선사용상표가 원고의 상품 표지임을 충분히 알고 있었음에도 이 사건 등록상표를 출원한 것으로 보인다.

④ 이 사건 등록상표의 지정상품인 ‘배오존 파괴촉매제’는 선사용상표의 사용상품과 극히 유사한 것이다(피고가 실제로 판매하는 촉매식 오존분해장치도 마찬가지로 선사용상표의 사용상품과 매우 유사하다). ⑤ 앞서 본 것처럼, 부산시 상수도사업본부 덕산정수사업소가 조달청 입찰공고를 통해 ‘CARULITE 200’ 제품을 구입하려고 하자, 피고는 위 사업본부에 원고의 제품을 납품받지 않을 것을 요청하였다. 사정이 이러하다면, 이 사건 등록상표의 위 지정상품에 대하여 선사용상표와 유사한 이 사건 등록상표가 사용되는 경우 일반 수요자나 거래자들로서는 원고의 사용상품을 표시하는 것으로 인식되는 선사용상표에 체화된 원고의 영업상 신용에 상당한 영향을 받게 될 것임은 넉넉히 추단된다.

첨부: 특허법원 2018. 11. 2. 선고 2018허3963 판결

KASAN_[상표분장] 부정한 목적의 상표 등록 여부 판단 특허법원 2018. 11. 2. 선고 2018허3963

특허법원 2018. 11. 2. 선고 2018허3963 판결 .pdf

피고는 원고의 등록상표가 선등록상표와 유사하고 지정상품과 동일 유사하다고 하면서 무효심판을 청구하여 특허심판원은 이를 인용하였다.

먼저 외관의 유사여부를 본다. 이 사건 등록상표 는 도안과 문자가 결합된 것으로, 도안부분은 붉은색과 주황색으로 구성된 도형 위에 고딕체의 한글 ‘’가 배치된 형태이고, 문자부분은 도안 부분의 오른쪽으로 고딕체의 한글 ‘’가 결합된 형태이다.

선등록상표 “”는 HY목판L체의 한글 ‘아ㅊㆍㅁ오징어롱다리’로 구성된 표장이다.

두 상표는 도형의 유무, 글자체 및 글자수의 차이로 인해 외관이 유사하지 않다.

관념 및 호칭의 유사여부를 본다. 증거의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 이 사건 등록상표와 선등록상표는 각 ‘롱다리’가 요부에 해당하므로 두 표장의 호칭과 관념은 동일하다. 도안 부분 ‘’에서 ‘정화’는 ‘깨끗하게 함’, ‘어떤 사물의 순수한 알짜’ 등의 의미가 있는 한글 단어이기는 하나, 원고 회사명의 일부에 불과하고, ‘정화’ 아래의 도형 또한 특별한 의미를 연상시키는 문양이라 보기 어렵다.

이에 비하여, 문자 부분 ‘’는 ‘긴’을 뜻하는 영어단어 ‘long’의 한글 음역 ‘롱’과 한글단어 ‘다리’가 결합된 ‘다리가 길다’는 의미를 가진 조어로, 전체 표장 중 상당히 큰 비중을 차지하고 있고 한글로 구성되어 쉽게 인지되고 읽힐 수 있어 도안 부분에 비하여 일반 수요자에게 상대적으로 강한 인상을 준다.

도안 부분 와 문자 부분 ‘’는 결합되어 일체로서 새로운 관념이나 일체화되고 한정된 관념을 형성하지 않아 그 결합의 정도도 약하다. 나아가 이 사건 등록상표의 출원일 이전에 ‘롱다리’가 포함된 상표의 등록현황은 5건 정도에 불과하고, 그 중 이 사건 등록상표의 지정상품과 같은 건어물 등의 상표로 등록된 사례는 없어 ‘롱다리’를 그 지정상품과 경쟁관계에 있는 다수의 업자들이 사용하고 있거나 사용을 원하는 상태에 있었다고 보기도 어렵다.

지정상품 '오징어포, 명태포, 대구포, 가공된 생선, 가다랑어포, 생선가공식품’ 등은 선등록상표의 지정상품인 ‘오징어’와 생산, 사용처, 수요자의 범위 등이 공통되므로 거래통념상 동일․유사한 상품에 해당한다.

이 사건 등록상표는 선등록상표와의 관계에서 구 상표법 제7조 제1항 제7호에 해당하므로 그 등록이 무효로 되어야 한다. 이와 결론을 같이 한 이 사건 심결은 적법하다.

첨부: 특허법원 2018. 11. 1. 선고 2018허5471 판결

KASAN_[상표분쟁] 상표 유사 판단 특허법원 2018. 11. 1. 선고 2018허5471 판결.pdf

특허법원 2018. 11. 1. 선고 2018허5471 판결 .pdf

다음과 같은 점에서 등록서비스표 중 ‘처가’ 부분은 일반 수요자에게 그 서비스표에 관한 인상을 심어주거나 기억연상을 하게 함으로써 그 부분만으로 독립하여 서비스업의 출처표시기능을 수행하는 부분, 즉 요부로 봄이 타당하다.

①등록서비스표 ‘’은 ‘처가’와 ‘방’이라는 각 문자 부분이 간격 없이 연결되어 구성된 것이나, 각 부분은 독립된 의미를 가지고 있으면서 비교적 쉬운 단어에 해당하여 일반 수요자나 거래자는 직감적으로 이 사건 등록서비스표가 ‘처가’와 ‘방’이 결합된 것으로 인식할 수 있다. 또한 ‘처가’와 ‘방’의 결합으로 인하여 각각의 문자의 의미를 합한 것 이상의 새로운 관념을 낳는 것도 아니다. ②등록서비스표 중 ‘처가’ 부분은 ‘아내의 본가’라는 뜻을 지니는 단어로, 무효대상 지정서비스업의 성질을 직감하게 하는 것으로 볼 수 없으므로(다만 ‘음식 손맛이 좋다’, ‘음식을 정성스럽게 만들어 낸다’ 등의 성질을 간접적으로 암시하거나 은유하는 의미 등을 가질 뿐이다), 등록서비스표 중 ‘처가’ 부분이 식별력이 없거나 미약하다고 보기는 어렵다.

또한 음식점업 등 서비스업류 제43류에 ‘’, ‘’ 와 같은 서비스표 2개가 등록되어 있다는 사실만으로는 무효대상 지정서비스업과 동일, 유사한 서비스업과 관련하여 ‘처가’를 포함하는 다수의 서비스표가 등록되었거나 출원공고되어 있어 ‘처가’가 무효대상 지정서비스업과 관련하여 식별력이 없다거나 미약하다고 보기는 어렵고, 누구나 사용하고 싶어 하는 단어 중의 하나인 ‘처가’를 피고에게 독점시키는 결과를 초래한다고 보기도 어렵다.

③반면 ‘방’ 부분은 사전적으로 ‘사람이 거처하기 위하여 집안에 만들어 놓은 공간’, ‘건축물의 내부에서 벽이나 칸막이로 구획하여 사람이 생활하도록 조성한 공간‘이라는 뜻을 지니는 단어이고, 전통적인 의미의 방은 ’잠도 자고 밥도 먹고 놀이도 하는 더욱 포괄적인 공간‘, ’건물 전체를 이야기하는 개념‘이기도 하여 사회통념상 어떠한 공간을 의미하는 단어로도 흔히 사용된다. 또한 무효대상 지정서비스업인 한식점업 등 음식점업과 관련하여서도 음식점의 명칭의 끝 등에 흔히 사용되는 접미어로서 식별력이 없거나 미약하다. ④원고 스스로도 ‘처가방’은 “장모가 맛있는 음식을 숨겨놓아다가 사위가 왔을 때 정성스럽게 대접한다는 의미를 가지고 있다.”라고 하여 이 사건 등록서비스표를 ‘처가’의 의미에 중점을 두고 이 사건 서비스표를 사용하고 있다.

결국 등록서비스표 ‘’과 선등록서비스표 2 ‘‘는 글자 수와 글자체가 다르지만, 등록서비스표의 요부인 ‘처가’와 선등록서비스표 2는 모두 한글로 표기된 ‘처가’라는 문자부분으로 구성된 것으로 외관이 유사하고, 이 사건 등록서비스표의 요부와 선등록서비스표 2의 호칭 및 관념이 동일하여, 양 서비스표가 동일·유사한 서비스업에 같이 사용되는 경우 일반 수요자나 거래자로 하여금 서비스업의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있으므로, 서로 유사한 표장에 해당한다

첨부: 특허법원 2018. 10. 26. 선고 2018허2908 판결

KASAN_[상표분쟁] 서비스표 “처가방” 요부 판단 특허법원 2018. 10. 26. 선고 2018허2908 판결

특허법원 2018. 10. 26. 선고 2018허2908 판결 .pdf

원고는 피고의 확인대상표장이 원고의 등록상표와 유사하다고 하여 적극적 권리범위확인심판을 청구하였는데 특허심판원은 '섬초'부분이 관용표장에 해당하여 기각하는 심결을 하였다.

확인대상표장의 ‘섬초’ 부분이 ‘겨울철 노지 시금치’를 지칭하는 보통명칭 또는 관용표장에 해당하는지 살펴본다.

일부 인터넷 사이트에서 비금도나 전라남도 신안군에서 재배된 시금치를 ‘섬초’로 부르고 있다고 하여 실제 거래계나 일반 소비자들이 ‘섬초’를 ‘겨울철 노지 시금치’의 보통명칭이나 관용표장으로 사용하고 있다고 단정하기는 어려운 점, 더욱이 인터넷 포털 사이트의 질의응답란과 지식백과는 편찬과정과 검증이 확실하지 않아 위 인정 사실만으로는 실제 거래계에서 확인대상표장을 ‘겨울철 노지 시금치’의 보통명칭이나 관용표장으로 사용하고 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 원고는 이 사건 등록상표의 상표권자로서 이 사건 등록상표의 보호를 위해 적절한 관리와 조치를 취하여 왔다. ① 전라남도 신안군 비금도 주민들은 1980년대 후반부터 시금치를 재배하여 원고가 1993년경 비금도의 시금치 재배 농가들과 위탁판매계약을 체결하여 판매를 시작하였고, 1995. 1. 23. 상표를 출원하여 원고의 조합원이 생산하는 시금치 등에 위 상표를 사용하여 왔다. ② 이 사건 등록상표 및 비금도에서 재배되는 시금치를 소개하는 기사는 상당한 기간 동안 여러 차례 신문기사에 소개되었고, ③ 중앙일보가 주최하고 산업통상자원부 등이 후원하는 2018년 국가브랜드대상에서 농식품분야에서 대상을 수상하고, 신안군에서는 이 사건 등록상표의 명성을 유지하기 위한 사업계획을 준비하여 중소벤처기업부로부터 산업특구로 지정을 받았다. ④ 원고는 피고를 상대로 이 사건 등록상표의 사용금지 등을 구하는 가처분신청을 하여 2011. 2. 21. 일부 인용 결정을 받았다. ⑤ 원고는 전라남도 신안군에 속하는 여러 섬들에 있는 지역농업협동조합들이 설립한 조합공동사업법인에게 이 사건 등록상표의 사용권을 주고 매년 700만 원의 사용료를 지급받기로 하였고, 2016년과 2017년에 이를 반영하여 수익을 정산한 바 있다.

등록상표와 확인대상표장의 유사 여부를 보면 두 표장은 글자수, 색상의 차이로 인해 그 외관이 유사하지는 않다. 확인대상표장 중 ‘도초’ 부분은 사용상품인 시금치가 재배되는 전라남도 신안군 도초도를 의미하는 지리적 명칭으로 식별력이 없으므로 두 표장은 모두 ‘섬초’ 부분만으로 간략하게 불리고, 연상되는 관념 또한 ‘섬에서 자라는 풀’로 동일하다.

따라서 요부에 해당하는 ‘섬초’ 부분의 호칭 및 관념이 동일하므로, 서로 유사한 표장에 해당한다. 나아가 지정상품 중 시금치는 확인대상표장의 사용상품과 동일하고, 나머지 봄동, 하루나, 달래, 보리, 냉이는 모두 확인대상표장의 사용상품과 유사하며, 수요자의 범위도 중복되어 동일 유사 상품에 해당한다. 따라서 확인대상표장은 이 사건 등록상표의 권리범위에 속한다고 할 것이다. 따라서 이와 결론을 달리 한 이 사건 심결은 위법하다.

첨부: 특허법원 2018. 10. 25. 선고 2018허5006 판결

KASAN_[상표분쟁] 섬초 – 관용표장 여부 판단 특허법원 2018. 10. 25. 선고 2018허5006 판결.

특허법원 2018. 10. 25. 선고 2018허5006 판결 .pdf

원고는 피고의 상표를 상대로 등록무효심판을 청구하였는데, 특허심판원은 선사용상표들과 표장이 유사하기는 하지만 지정상품은 선사용상표들의 사용상품과 밀접한 경제적 견련관계가 있다고 볼 수 없어 이 사건 등록상표가 그 지정상품에 사용되더라도 상품출처의 오인, 혼동을 일으켜 수요자를 기만할 염려가 있다고 볼 수 없다는 등의 취지로 심판청구를 기각하였다.

상표법 제7조 제1항 제11호 해당 여부에 대하여 본다. 먼저 이 등록상표와 선사용상표들의 표장이 유사하다는 점에서는 당사자 사이에 다툼이 없다.

선사용상표들이 알려진 정도 및 이 사건 등록상표가 수요자에게 출처의 오인, 혼동을 일으키게 하는지 여부에 대하여, ① 영화의 제호인 ‘트랜스포머’가 국내에서 저명성을 획득하였음은 의문의 여지가 없는 점 ② 영화가 흥행시 그 제호 등이 상표사용권 계약 등을 통해 다양한 상품에 부착되는 것이 상거래의 실정으로, 변신로봇 완구 제품이 판매될 것으로 수요자들이 예측할 수 있는 점 ③ 원고는 관련 완구제품을 최초로 출시한 후 국내 매출액이 2012년까지 1,600만 달러에 달하고, 그 기간 동안의 광고비도 180만 달러에 이르는 점 등을 고려하면 결국 이 사건 등록상표의 등록결정일인 2013. 3. 13. 당시 국내에서 ‘로봇 관련 영화’로서 뿐만 아니라 ‘로봇 완구’ 등의 분야와 관련하여 관계거래자 이외에 일반공중의 대부분에까지 널리 알려지게 됨으로써 수요자들 사이에 특정인의 상표로 인식되는 정도를 넘어서는 저명성을 획득하였다고 봄이 상당하다.

사정이 이러한 이상 선사용상표들의 사용상품(28류 완구류 등)과 다른 ‘금속제 텐트 팩, 등산용 금속제 피턴, 등산용 아이스네일, 등산용 아이젠(Eisen)’ 등의 지정상품에 사용되더라도 그러한 상품이 원고나 그와 특수한 관계에 있는 자에 의하여 생산ㆍ판매되거나 제공되는 것으로 인식됨으로써 그 상품의 출처를 오인ㆍ혼동하게 하여 수요자를 기만할 염려가 있다고 할 것이다.

결국 이 사건 등록상표는 선사용상표들과의 관계에서 구 상표법 제7조 제1항 제11호의 수요자로 하여금 출처의 오인·혼동을 일으켜 수요자를 기만할 염려가 있는 상표에 해당하여 무효로 되어야 할 것이므로, 이와 결론을 달리한 이 사건 심결은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 위법하다.

첨부: 특허법원 2018. 10. 25. 선고 2018허2533 판결

KASAN_[상표분쟁] 저명상표 트랜스포머 TRANSFORMER 경제적 견련관계 없는 다른 지정상품에 사용 시

특허법원 2018. 10. 25. 선고 2018허2533 판결 .pdf

원고의 출원상표에 대하여 특허청심사관 및 특허심판원은 구상표법 6조 1항 3호 및 7호에 해당하므로 등록을 받을 수 없다고 거절결정 및 그 불복심판청구를 기각하였다. 이 출원상표는 영어 알파벳 대문자 9자가 띄어쓰기 없이 연결된 ‘MACKANART’라는 문자로 구성된 조어표장으로서 우리말로는 ‘맥간(칸)아트’로 음역될 수 있고, 그 중 ‘ART' 부분은 우리나라의 영어 보급 수준에 비추어 매우 쉬운 단어이므로 위 표장은 ‘MACKAN’과 ‘ART'로 분리 인식될 가능성이 있다.

그런데 ‘MACKAN’ 부분의 가능한 우리말 음역 중 하나인 ‘맥간’은 ‘밀짚이나 보릿짚의 줄기’를 뜻하는 한자어 ‘麥稈’의 한글 표기에 해당하는 바(을 제1호증), 이는 이 사건 출원상표의 지정상품인 ‘맥간 조각품, 공예품 제조용 건조된 보리줄기’에 현실적으로 사용되는 원재료를 의미하는 것이고, ‘ART' 부분은