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1.    행정소송 중 항고소송의 대상 행정처분성 판단기준 

항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하므로, 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접 영향을 미치지 아니하는 행위는 그에 해당하지 아니한다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2005두7853 판결 등 참조).

피고는 원고에 게 이 사건 통지를 통하여 대등한 당사자 사이의 공법상 계약인 이 사건 협약에 따라 사업비를 정산함으로써 산정된 이 사건 정산금을 반환하라고 최고한 것에 불과하므로, 이 사건 통지는 피고가 우월한 지위에서 행하는 공권력의 행사인 행정처분에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 통지의 취소를 구하는 이 사건 소는 그 대상적격을 결하여 부적법하다. (서울행정법원 2021. 6. 1. 선고 2020구합2653 판결)

2.    국가연구개발과제, 특별평가 중단(불성실) 결정, 이의신청 기각결정 - 행정소송 대상 아님, 소각하 판결: 서울행정법원 2023. 5. 4. 선고 2021구합68971 판결

(1)   운영요령 제28조 제3항은 “연차평가, 단계평가 또는 특별평가 결과가 ‘중단(성실, 불성실)’으로 확정된 과제는 평가결과의 확정 통보로써 협약 해약의 통지를 갈음한다.”고 규정하고 있다. 아울러 이 사건 협약 제10조 제1항은 전담기관이 주관기관 및 참여기관과 협약을 해약할 수 있는 사유를 규정하면서 같은 조 제3항에서 ‘협약해약’의 효과로 ‘귀책사유에 따라 주관기관 또는 참여기관에게 참여제한 및 환수조치를 취할 수 있다’고 규정하고 있고, 제14조 제1항은 문제과제에 대한 제재조치로서 평가결과에 따라 중단 또는 불성실수행으로 결정된 경우 등 ‘참여제한 조치’를 할 수 있는 사유를 별도로 나열하고 있다.

(2)   이 사건 협약 및 이 사건 운영요령의 규정 내용을 종합하면, 이 사건 불성실결정 자체는 이 사건 과제에 대하여 실시된 평가결과로서 산업기술혁신법에 따른 참여제한처분 및 환수처분의 근거가 되는 것일 뿐, 해당 결정만으로 원고의 권리·의무에 직접적인 변동이 초래된다고 볼 수 없다.

(3)   또한 특정 국가연구개발과제 입찰 공고의 내용에 따라 중단(불성실) 결정을 받은 과제 경력이 있는 경우 새로운 과제 선정에 있어 감점을 당한다고 하더라도 이는 해당 공고에서 정한 바에 따른 것일 뿐 이를 이 사건 불성실결정 그 자체의 법적 효과라고 볼 수 없다.

(4)   아울러 앞서 본 이 사건 운영요령에 따른 협약 해약의 효과는 공법상계약인 이 사건 협약에 미치는 것으로서 이에 따른 협약 효력의 행방을 다투는 것은 당사자소송에 의하여야 하고 이를 처분으로 보아 항고소송으로 다툴 수는 없다.

(5)   항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리·의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 영향을 미치지 않는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다(대법원 2002. 5. 17. 선고 2001두10578 판결 등 참조).

(6)   결국 이 사건 불성실결정은 관념인 평가결과의 통지에 불과하여 항고소송의 대상인 처분에 해당한다고 볼 수 없으므로, 그 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다. (서울행정법원 2023. 5. 4. 선고 2021구합68971 판결)

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1.    약사법 개정 취지 – 국회자료

가.   약국개설자가 의료기관개설자에게 부당한 경제적 이익등을 제공하는 행위를 금지하고 그 대상에 약국 또는 의료기관을 “개설하려는 자”를 추가하며, 부당한 경제적 이익등의 제공을 알선·중개·광고하는 행위를 금지함(약사법 제24조의2 신설).

나.   약국개설자(개설하려는 자 포함)가 의료기관개설자(개설하려는 자 포함)에게 부당한 경제적 이익등을 제공하거나, 이를 알선·중개·광고하는 행위에 대하여 3년이하의 징역 또는 3천만원이하 벌금에 처하도록 함(약사법 제94조제1항제2호의2 신설).

다.   부당한 경제적 이익등의 제공 또는 알선·중개·광고행위를 자진 신고한 위반자에 대해서 형을 감경·면제할 수 있다는 점을 이 법에서 명시적으로 규정함(약사법 제24조의3 신설).

라.   약사의 자격정지 사유에 제24조의2제1항을 위반하여 경제적 이익등을 제공한 경우를 추가함(약사법 제79조제3항제1호의2 신설).

2.    약사법 개정

약사법 제24조의2(부당한 경제적 이익 등의 제공 금지) ① 약국개설자(약국을 개설하려는 자, 해당 약국 종사자를 포함한다)는 처방전의 알선ㆍ수수ㆍ제공 또는 환자 유인의 목적으로 의료인, 의료법 제23조의5제1항에 따른 의료기관 개설자(의료기관을 개설하려는 자를 포함한다. 이하 이 항에서 같다) 및 의료기관 종사자에게 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익(이하 “경제적 이익 등”이라 한다)을 제공ㆍ약속하거나 의료기관 개설자로 하여금 의료기관이 경제적 이익 등을 취득하게 하여서는 아니 된다. ② 누구든지 제1항에 위반되는 경제적 이익 등의 제공행위를 알선 또는 중개하거나, 알선 또는 중개의 목적으로 광고를 하여서는 아니 된다.

약사법 제24조의3(책임의 감면 등) ① 제24조의2를 위반한 자가 자진하여 그 사실을 신고한 경우에는 그 신고자에 대하여 형을 감경하거나 면제할 수 있다. ② 제1항에 따른 신고를 한 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법에 따른 보호 또는 보상을 받지 못한다. 1. 신고의 내용이 거짓이라는 사실을 알았거나 알 수 있었음에도 신고한 경우, 2. 그 밖에 부정한 목적으로 신고한 경우

부칙 제1조(시행일) 이 법은 공포한 날(2024. 1. 23.)부터 시행한다.

위반 시 책임: 약사 또는 한약사가 24조의 2 1항을 위반한 경우 1년 이내 자격정지 처분을 받을 수 있고, 24조의 2를 위반한 경우 3년 이하의 징역 또는 3000만원 이하 벌금에 처한다.

3.          의료법 개정

(1)   의료법 제23조의5 제3항 신설 - ③ 의료인, 의료기관 개설자(의료기관을 개설하려는 자를 포함한다) 및 의료기관 종사자는 「약사법」 제24조의2에 따른 약국개설자로부터 처방전의 알선ㆍ수수ㆍ제공 또는 환자 유인의 목적으로 경제적 이익등을 요구ㆍ취득하거나 의료기관으로 하여금 받게 하여서는 아니 된다.

(2)   시행일 - 공포한 날(2024. 1. 23.)부터 시행한다.

개정 내용 설명 국회자료 - 의료인이 의약품 또는 의료기기의 판매촉진을 목적으로 제공되는 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 받지 못하도록 하고, 이를 위반한 자는 자격정지와 처벌을 받으며 취득한 경제적 이익에 대해서는 몰수와 추징을 하도록 규정하고 있음. 만약 의사가 이를 위반할 경우 면허자격이 1년 이내 정지될 수 있고, 3년 이하 징역 3000만원 이하 벌금에 처한다

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(1)   심결 송달일로부터 30일의 제소기간이 종료하는 날 금요일 2023. 5. 5. – 어린이날, 그 다음 날 – 토요일, 그 다음 날 2023. 5. 7. 일요일 – 금, 토, 일요일 모두 공휴일, 30일의 제소기간은 월요일 2023. 5. 8. 만료

(2)   특허심판원에서 30일의 제소기간에 부가기간 20일 부여 – 그 종료일, 소제기 기한 판단 쟁점

(3)   소제기 원고의 주장 요지: 5/8부터 20일 경과 후 종료하는 2023. 5. 28. 일요일, 그 다음 날 월요일 2023. 5. 29. 대체공휴일(부처님 오신 날) - 모두 공휴일에 해당하므로, 결국 부가기간 20일은 2023. 5. 30. 만료한다고 주장

(4)   특허법원 판결 요지: 소 제기 기한 만료일 - 2023. 5. 25. (심결송달일 4/5 + 30 + 20) 특허법 제186조 제5항이 정한 부가기간은 같은 조 제4항, 제3항이 정한 법정기간인 30일의 제소기간과 일체를 이루는 것이므로, 그 부가기간은 원래의 제소기간과 하나가 됨으로써 결국 연장된 기간을 포함한 전체 기간이 하나의 불변기간이 된다고 보아야 한다. 특허법 제186조 제5항이 정한 부가기간은 같은 조 제4항, 제3항이 정한 불변기간인 30일의 제소기간과 일체를 이룬다고 해석함이 타당하다.

(5)   심결에 대한 소는 심결의 등본을 송달받은 날부터 30일 이내에 제기하여야 하고(특허법 제186조 제3항, 제1항), 위 30일의 기간은 불변기간이다(같은 조 제4항). 이처럼 특허법이 정한 ‘심결의 등본을 송달받은 날부터 30일’이라는 제소기간은 불변기간으로서 늘이거나 줄일 수 없는 기간이고(행정소송법 제8조, 민사소송법 제172조 제1항 단서), 다만 주소 또는 거소가 멀리 떨어진 곳에 있거나 교통이 불편한 지역에 있는 자를 위하여 심판장으로 하여금 직권으로 30일의 제소기간에 부가기간을 정할 수 있도록 하고 있다(특허법 제186조 제5항). 또한 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 위 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 추후보완이 허용된다(행정소송법 제8조, 민사소송법 제173조 제1항).

(6)   참고 원고주장의 요지 - 부가기간의 지정이 30일의 제소기간이 종료하는 공휴일에 이루어지는 경우 30일의 제소기간과 부가기간에 관하여 그 기산일과 만료일을 별도로 계산하지 않고 위 공휴일에 이어 곧바로 부가기간이 진행된다고 본다면, 부가기간 지정의 효력이 발생하기 전부터 이미 부가기간의 일부 또는 전부가 경과하는 불합리한 결과가 발생한다. 따라서 30일의 제소기간과 부가기간의 기산일과 만료일을 각각 별도로 계산하여야 하고, 특히 30일의 제소기간 만료일의 계산에는 기간의 말일이 공휴일인 경우에 관한 민법 제161조가 적용되어야 한다.

첨부: 특허법원 2024. 1. 10. 선고 2023허11791 판결

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(1)   특허권자의 적극적 권리범위확인심판 청구

(2)   특허심판원 심결 – 피심판청구인은 실시주장발명 불실시, 확인대상발명 불특정, 부적법한 심판청구, 각하 심결

(3)   특허법원 판결: 피고의 실시주장발명 실시, 확인대상발명 특정, 권리범위에 속함, 심결취소 판결

(4)   권리범위 확인심판을 청구할 때 확인대상발명은 특허발명과 대비할 수 있을 만큼 구체적으로 특정하여야 하나, 그 특정을 위하여 대상물의 구체적인 구성을 전부 기재할 필요는 없고(대법원 2013. 4. 25. 선고 2012후85 판결 참조), 확인대상발명도 별지 등의 형태로 심결에서 주문의 일부가 되므로 간결하고 명확하게 적는 것이 바람직하다(특허법 제42조 제4항 제2호도 참조).

(5)   방법발명의 특허권자가 어떤 물건이 그 방법의 실시에만 사용되는 물건이라고 주장하면서 물건발명을 확인대상으로 삼아 권리범위 확인심판을 청구할 수는 있다(이른바 ‘간접침해’에 관한 특허법 제127조 제2호, 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003후1109 판결 등 참조).

(6)   특허권자가 ‘심판청구 대상이 되는 확인대상발명이 특허발명의 권리범위에 속한다’는 내용의 적극적 권리범위 확인심판을 청구한 경우, 심판청구인이 특정한 확인대상발명과 피심판청구인이 실시하고 있는 발명 사이에 동일성이 인정되지 아니하면, 확인대상발명이 특허발명의 권리범위에 속한다는 심결이 확정된다고 하더라도 그 심결은 심판청구인이 특정한 확인대상발명에 대하여만 효력을 미칠 뿐 실제 피심판청구인이 실시하고 있는 발명에 대하여 아무런 효력이 없다. 따라서 피심판청구인이 실시하고 있지 아니한 발명을 대상으로 한 그와 같은 적극적 권리범위확인 심판청구는 확인의 이익이 없으므로 부적법하여 각하되어야 한다.

(7)   이때 확인대상발명과 피심판청구인이 실시하고 있는 발명의 동일성은 피심판청구인이 확인대상발명을 실시하고 있는지 여부라는 사실 확정에 관한 것이므로 이들 발명이 사실적 관점에서 같다고 보이는 경우에 한하여 동일성을 인정하여야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011후2626 판결 참조).

(8)   특허법 제135조에서 정하고 있는 권리범위 확인심판은 특허권의 효력이 미치는 범위를 대상물과의 관계에서 구체적으로 확정하는 것으로, 그 대상물은 심판청구인이 심판의 대상으로 삼은 구체적인 실시 형태인 확인대상발명이다. 특허권자는 업으로서 특허발명을 실시할 권리를 독점하고(특허법 제94조 제1항), 특허발명이 물건발명이라면 그 물건을 생산․사용․양도․대여․수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여를 청약하는 행위가 물건발명의 실시이므로[특허법 제2조 제3호 (가)목], 물건발명의 특허권은 물건 발명과 같은 구성을 가진 물건이 실시되었다면 제조방법과 관계없이 그 물건에 효력이 미친다. 따라서 물건발명의 특허권자는 피심판청구인이 실시한 물건을 그 제조방법과 관계없이 확인대상발명으로 특정하여 특허권의 권리범위에 속하는지 확인을 구할 수 있고, 이때 확인대상발명의 설명서나 도면에 확인대상발명에 대한 이해를 돕기 위한 부연 설명으로 제조방법을 부가적으로 기재하였다고 하여 그러한 제조방법으로 제조한 물건만이 심판 대상인 확인대상발명이 된다고 할 수는 없다(대법원 2022. 1. 14. 선고 2019후11541 판결 참조).

(9)   마찬가지로, 물건발명의 특허권자가 적극적 권리범위 확인심판을 청구하면서 확인대상발명의 설명서 등에 피심판청구인이 실시한 물건을 사용하는 구체적 방법을 부가적으로 기재했다고 하더라도 그 물건을 그러한 방법으로 사용하는 경우만이 심판 대상으로서 확인대상발명이 되는 것은 아니다.

(10)   특허권의 권리범위 확인심판을 청구할 경우 심판청구 대상이 되는 확인대상발명은 그 특허발명과 서로 대비할 수 있을 만큼 구체적으로 특정하여야 할 뿐만 아니라, 그에 앞서 사회통념상 특허발명의 권리범위에 속하는지를 확인하는 대상으로서 다른 것과 구별할 수 있을 정도로 구체적으로 특정하여야 한다. 확인대상발명이 특정되었는지는 확인대상발명 설명서와 도면을 일체로 파악하고 이를 종합적으로 고려하여 판단해야 하므로, 확인대상발명의 설명서에 불명확한 부분이 있거나 설명서의 기재와 일치하지 않는 일부 도면이 있더라도, 확인대상발명 설명서에 기재된 나머지 내용과 도면을 종합적으로 고려하여 확인대상발명이 특허발명의 권리범위에 속하는지를 판단할 수 있다면 확인대상발명은 사회통념상 특허발명의 권리범위에 속하는지를 확인하는 대상으로서 다른 것과 구별할 수 있을 정도로 특정된 것으로 보아야 한다(대법원 2023. 12. 28. 선고 2021후10725 판결 참조).

(11)   물건발명은 원칙적으로 발명 대상인 물건의 구성을 기재하는 방식으로 특정하고 청구범위에 그 물건을 사용하는 방법을 기재하였더라도 그 사용방법이 특별히 물건의 구조나 성질 등을 한정하는 요소가 아닌 한 청구범위 해석이나 발명의 동일성 판단에 고려할 것은 아니다.

(12)   방법발명에서는 그 방법을 사용하는 행위 등이 방법발명 실시에 해당하나[특허법 제2조 제3호 (나)목 참조],2) 물건발명에서 물건을 어떻게 사용할지는 물건이 완성된 연후의 문제이므로, 사용방법에 관한 기재가 물건 자체를 특정하는 데 필요하다고 인정되는 경우는 많지 않을 것이다(특허법 제42조 제6항, ‘제조방법이 기재된 물건발명의 청구범위 해석’에 관한 대법원 2015. 1. 22. 선고 2011후927 전원합의체 판결 등 참조).

첨부: 특허법원 2024. 4. 4. 선고 2023허11944 판결

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(1)   이혼청구 소송 중 별거, 혼인관계 파탄 상황에서 배우자 일방(피고)의 대출금 채무가 별거 이후 감소한 사안

(2)   항소심 판결: 사실심(항소심) 변론종결일 기준, 당시 채무를 재산분할 대상으로 삼았음

(3)   대법원 판결: 혼인관계 파탄 이후 채무의 감소는 혼인 중 공동으로 형성한 재산관계와 무관하게 피고의 노력이나 비용에 의하여 일어났다고 볼 여지도 있음. 별거 이후 원고가 채무 감소에 협력 또는 기여하였다고 볼 만한 사정이 없다면, 혼인관계 파탄 시점 및 그 이후 채무가 감소한 경위를 심리하여 재산분할의 대상인 채무를 확정하여야 함.

(4)   결론: 혼인관계 파탄 이후 배우자 공동 아닌 일방의 기여로 감소한 채무는 재산 분할 대상 아님, 이와 달리 판단한 원심 판결 파기·환송

(5)   재산분할 제도는 이혼 등의 경우에 부부가 혼인 중 공동으로 형성한 재산을 청산·분배하는 것을 주된 목적으로 한다. 이는 민법이 혼인 중 부부의 어느 일방이 자기 명의로 취득한 재산은 그의 특유재산으로 하는 부부별산제를 취하고 있는 것을 보완하여, 이혼을 할 때는 그 재산의 명의와 상관없이 재산의 형성 및 유지에 기여한 정도 등 실질에 따라 각자의 몫을 분할하여 귀속시키고자 하는 제도이다. 부부가 이혼을 할 때 쌍방의 협력으로 이룩한 적극재산이 있는 경우는 물론 부부 중 일방이 제3자에 대하여 부담한 채무라도 그것이 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 것이거나 부부 공동생활관계에서 필요한 비용 등을 조달하는 과정에서 부담한 것이면 재산분할의 대상이 된다(대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071, 4088 전원합의체 판결 등 참조).

(6)   어떤 적극재산이나 채무가 부부 쌍방의 협력이 아니라 부부 중 일방에 의하여 생긴 것으로서 상대방이 그 형성이나 유지 또는 부담과 무관한 경우에는 이를 재산분할의 대상으로 삼을 수 없다.

(7)   재판상 이혼에 따른 재산분할에서 분할 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하는 것이 원칙이다.

(8)   그러나 앞서 살펴본 법리에 비추어 보면, 혼인관계가 파탄된 이후 변론종결일 사이에 생긴 재산관계의 변동이 부부 중 일방에 의한 후발적 사정에 의한 것으로서 혼인 중 공동으로 형성한 재산관계와 무관하다는 등의 사정이 있는 경우 그 변동된 재산은 재산분할 대상으로 삼지 않아야 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013므1455, 1462 판결 참조).

(9)   따라서 재산분할 대상 채무가 혼인관계 파탄 이후 변론종결일에 이르기까지 감소하였고, 그 감소가 혼인 중 공동으로 형성한 재산관계와 무관하게 부부 중 일방의 노력이나 비용으로 이루어졌다면, 그 감소 부분은 재산분할의 대상으로 삼을 수 없으므로 결국 혼인관계 파탄 시점의 채무가 재산분할의 대상이 된다.

첨부: 대법원 2024. 5. 17. 선고 2024므10721 판결

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