(1)공동발명자가 되기 위해서는 발명의 완성을 위하여 실질적으로 상호 협력하는 관계가 있어야 하므로(대법원 2001. 11. 27. 선고 99후468 판결 등 참조), 단순히 발명에 대한 기본적인 과제와 아이디어만을 제공하였거나, 연구자를 일반적으로 관리하였거나, 연구자의 지시로 데이터의 정리와 실험만을 하였거나 또는 자금․설비 등을 제공하여 발명의 완성을 후원․위탁하였을 뿐인 정도 등에 그치지 않고, 발명의 기술적 과제를 해결하기 위한 구체적인 착상을 새롭게 제시․부가․보완한 자, 실험 등을 통하여 새로운 착상을 구체화한 자, 발명의 목적 및 효과를 달성하기 위한 구체적인 수단과 방법의 제공 또는 구체적인 조언․지도를 통하여 발명을 가능하게 한 자 등과 같이 기술적 사상의 창작행위에 실질적으로 기여하기에 이르러야 공동발명자에 해당한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다75178 판결).
(2)한편, 발명자에 해당하기 위하여는 기술적 사상의 창작에 실질적으로 기여할 것이 요구되나, 이는 발명의 특허요건으로서 요구되는 신규성․진보성을 갖추어야 한다는 것과는 구분되고 발명자가 되기 위하여 그 발명이 신규성․진보성 등의 특허요건까지 구비하여야 한다는 것은 아니다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2009후2463 판결).
2.진정한 권리자의 모인특허권 이전등록 청구권
모인특허권자는 진정한 발명자(권리자)에게 이 사건 특허권 전부에 관하여 특허법 제99조의2 제1항에 따라 정당한 권리자로의 이전을 원인으로 하는 이전등록절차를 이행할 의무가 있다(특허법 제33조 제1항, 제99조의2 제1항, 제133조 제1항 제2호).
3.모인특허권자의 부당이득반환의무
특허법 제99조의 2 제2항 제1호에 의하여 원고가 이 사건 특허발명을 이전받는 경우, 이 사건 특허발명 이 설정등록된 날로부터 원고가 그 권리를 가지게 된 것으로 간주된다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 특허발명의 등록일로부터 원고에게 이전하는 날까지 피고가 이 사건 특허를 이용하여 법률상 원인없이 얻은 이익을 원고에게 부당이득으로 반환해야 한다.
4.모인특허권자의 부당이득 범위
(1)특허등록을 받을 권리를 보유한 발명인 이 사건 특허발명을 피고가 무단으로 2016. 11. 24. 출원, 2017. 4. 18. 등록받아 이를 보유하고 있다. 그렇다면 피고는 법률상 원인 없이 이 사건 특허발명을 등록받아 그 특허권에 기한 독 점권을 보유함으로써 그로부터 발생되는 이익을 얻었다 할 것이고, 그로 인하여 특허 등록을 받을 정당한 권리자인 원고는 그 특허발명을 직접 실시하거나 제3자에게 실시권을 설정하지 못함으로써 적어도 그 특허권의 실시료 상당의 손해를 입었다고 할 것이다.
(2)피고는 원고에게 이 사건 특허발명의 권리자로 등록한 기간 동안 취득한 이익을 원고에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 또한 앞서 본 바와 같은 피고가 이 사건 특허발명을 무단으로 등록한 경위에 비추어 피고는 악의의 수익자라 할 것이다.
(3)부당이득반환의 경우 수익자가 반환하여야 할 이득의 범위는 손실자가 입은 손해의 범위에 한정되고, 손실자의 손해는 사회통념상 손실자가 당해 재산으로부터 통상 수익할 수 있을 것으로 예상되는 이익 상당액이다(대법원 2014. 7. 16. 선고 2011다76402 전원합의체 판결 참조).
(4)또한 특허권은 그 자체로 재산권으로서 실질적 가치가 인정되고 특허권자는 이를 자신이 직접 독점적으로 실시하거나 타에 실시권을 부여하여 실시료 상당의 수입을 얻을 수 있다. 그리고 이 사건과 같이 특허법 제99조2에 따른 청구에 따라 특허권이 이전등록되는 경우 그 권리는 그 특허권이 설정등록된 날부터 이전등록을 받은 자에게 있는 것으로 소급하게 된다(특허법 제99조의2 제2항).
(1)창업 20년 총원 80여명 재직 벤처회사, 진단시약, 의료기기 생산업체, 코로나 진단시약 매출로 크게 성장 후 코스닥상장 준비
(2)IPO 준비담당 CFO 외부 영입, 전무 직위
(3)경영권 분쟁 발생 – CFO 신 경영진 지지, 부사장 승진, 고액연봉 지급
(4)구 경영진 복귀 후 신 경영진 지지한 CFO 퇴직 권고, 불응 후 징계해고
(5)부당해고 주장, 노동위원회 – 근로자성 불인정
(6)CFO 입사 시 근로계약상 근로기간 – 코스닥사장 시까지 + 임원 지위 + 고액연봉 및 상여금 지급 + 임원퇴직금규정 적용 처리
2.항소심 대전고등법원 판결 근로자성 인정, 부당해고 무효 vs 대법원 판결 근로자성 불인정, 원심 파기 환송
3.대전고전법원 2024. 1. 16. 선고 2023누10875 판결 요지 – CFO 근로자성 인정
(1)판단 결론 - CFO는 회사에 종속되어 지휘·감독을 받으면서 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자이다.
(2)판단 법리 - 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받는지 여부, 업무 수행 과정에서 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005두524 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다78466 판결 등 참조), 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 등 참조).
(3)한편, 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다 할 것이다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2010다57459 판결 참조).
(4)다만, 회사의 임원이 담당하고 있는 업무 전체의 성격이나 업무수행의 실질이 위와 같은 정도로 사용자의 지휘·감독을 받으면서 일정한 근로를 제공하는 것에 그치지 아니하는 것이라면, 그 임원은 위임받은 사무를 처리하는 지위에 있다고 할 수 있으므로 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기는 어렵다.
(5)특히 대규모 회사의 임원이 전문적인 분야에 속한 업무의 경영을 위하여 특별히 임용되어 해당 업무를 총괄하여 책임을 지고 독립적으로 운영하면서 등기이사와 마찬가지로 회사 경영을 위한 의사결정에 참여하여 왔고 일반 직원과 차별화된 처우를 받은 경우에는, 이러한 구체적인 임용 경위, 담당 업무 및 처우에 관한 특수한 사정을 충분히 참작하여 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는지를 가려야 한다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2012다10959 판결 등 참조).
(1)회사의 임원이라 하더라도, 업무의 성격상 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 것으로 보기에 부족하고 실제로는 업무집행권을 가지는 대표이사 등의 지휘 감독 아래 일정한 노무를 담당하면서 노무에 대한 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면, 그 임원은 근로기준법에서 정한 근로자에 해당할 수 있다.
(2)그러나 회사의 임원이 담당하고 있는 업무 전체의 성격이나 업무수행의 실질이 위와 같은 정도로 사용자의 지휘 감독을 받으면서 일정한 근로를 제공함에 그치는 것이 아니라면, 그 임원은 위임받은 사무를 처리하는 지위에 있다고 할 수 있으므로, 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다28813 판결, 대법원 2017. 11. 9. 선고 2012다10959 판결 등 참조).
(3)원고 CFO는 회사의 이사회에 참석하여 주주배정 유상증자, 자금 차입 및 실권주 등에 관한 업무 내용과 관련하여 단순히 보고하는 정도를 넘어 자신의 의견을 적극적으로 밝히면서 당시 등기이사와 논쟁을 벌였고, 다른 이사회에도 참석하였다. 또 원고는 2021년 1월경 61억 원이 넘는 회사 자금의 인출을 지시하고, 다액의 접대비 사용을 최종 결재하기도 하였다. 원고가 경영을 총괄하는 부사장으로 업무를 수행하면서 공동대표이사에게 보고하거나 공동대표이사의 결재를 거치기도 하였으나, 재무, 인사, 법무, 보안, 홍보 등 업무 전반에 관하여 상당한 범위의 전결권을 가지고 업무 처리 과정에서 폭넓은 권한을 행사하였던 것으로 보인다.
(4)원고는 2020년 8월경 이후 참가인의 경영권을 둘러싼 분쟁 과정에서 경영권을 확보한 최대주주 편에 서서 구 경영진의 경영권 회복 시도를 저지하는 역할을 하였던 것으로 보이는데, 이는 ‘참가인의 업무집행권을 가지는 대표이사 등의 지휘ㆍ감독 아래 일정한 근로를 제공함으로써 참가인의 업무를 수행한 것’에 해당하지 않는다고 볼 여지도 충분하다.
(5)이러한 원고의 경력, 입사 및 승진 경위, 원고에게 부여된 권한과 업무수행 실태, 다른 임직원보다 현저하게 우대받은 원고의 보수 및 처우, 징계 과정 및 그 후 원고가 보인 태도 등에 관한 여러 사정을 앞에서 본 법리에 따라 살펴보면, 비록 원고와 참가인 사이에 근로계약서가 작성되었고 참가인이 징계해고 절차를 거쳐 원고와의 관계를 종료하였다고 하더라도, 원고는 참가인 대표이사 등의 지휘ㆍ감독을 받으면서 일정한 근로를 제공하였다기보다 업무를 포괄적으로 위임받아 이를 총괄하면서 상당한 정도의 독자적인 권한과 책임을 바탕으로 처리하는 지위에 있었다고 볼 수 있다.
(2)해임결의가 이루어진 피고 회사의 임시주주총회 당시 해임된 이사의 경업금지의무 위반사실을 인지하지 못하여 이를 해임사유로 삼지 않았음
(3)주총 의사록에도 해임사유로 원고들의 경업금지의무 위반행위가 해임사유로 기재되어 있지 않음
(4)이사 해임 후 사후적으로 이사가 피고 회사의 이사로 재직 중 회사의 이사회 승인 없이 피고 회사의 영업과 동종 영업을 목적으로 한 주식회사를 설립한 후 대표이사 겸 사내이사로 취임하여 이사의 경업금지의무를 위반하였음을 알게 되었음
(5)쟁점: 주총 해임결의 당시 몰랐던 객관적 사실을 사후적 소송에서 해임의 정당한 사유로 고려할 수 있는지 여부
2.항소심 판결 요지– 정당한 해임 사유 불인정, 사후적으로 알게 된 경업금지 위반사실은 해임에 정당한 사유가 있었는지 여부를 판단하는 데에 참작할 수 없다고 판단
3.대법원 판결 요지 – 해임의 정당한 사유 인정
4.대법원 판결 이유
(1)상법 제385조 제1항은 주주총회의 특별결의로 언제든지 이사를 해임할 수 있게 하는 한편, 이사의 임기를 정한 경우에 정당한 이유 없이 그 임기만료 전에 해임한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 해임으로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 이는 주주총회에 의한 이사 해임의 자유를 보장하는 한편, 임기가 정하여진 이사의 임기에 대한 기대를 보호하기 위하여 정당한 이유 없이 임기만료 전에 이사를 해임한 때에는 회사가 손해배상책임을 부담하도록 함으로써, 주주의 회사에 대한 지배권 확보와 경영자 지위의 안정이라는 주주와 이사의 이익을 조화시키려는 규정이다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다25611 판결 등 참조).
(2)여기에서 ‘정당한 이유’란 주주와 이사 사이에 불화 등 단순히 주관적인 신뢰관계가 상실된 것만으로는 부족하고, 이사가 법령이나 정관에 위배된 행위를 하였거나 정신적․육체적으로 경영자로서의 직무를 감당하기 현저하게 곤란한 경우, 회사의 중요한 사업계획 수립이나 그 추진에 실패함으로써 경영능력에 대한 근본적인 신뢰관계가 상실된 경우 등과 같이 당해 이사가 경영자로서 업무를 집행하는 데 장해가 될 객관적 상황이 발생한 경우를 의미한다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다98720 판결 등 참조).
(3)위 조항에 따라 회사가 이사에 대하여 부담하는 손해배상책임은 회사의 고의나 과실을 묻지 않고 그 책임을 인정하는 법정책임에 해당한다. 이러한 상법 제385조 제1항의 문언 내용과 규정 취지, 손해배상책임의 법적 성질 등을 고려하면, 정당한 이유가 있는지 여부는 해임결의 당시 객관적으로 존재하는 사유를 참작하여 판단할 수 있고, 주주총회에서 해임사유로 삼거나 해임결의 시 참작한 사유에 한정되는 것은 아니다.
(4)주주총회에서 해임사유로 삼거나 해임결의 시 참작한 사유에 한정되는 것은 아니고 해임결의 당시 이미 발생한 경업금지의무 위반행위를 해임에 정당한 사유가 있었는지 여부를 판단하는 데에 참작할 수 있다. * 해임 당시에는 몰랐으나 소송 중 일게 되었더라도 해임 사유로 참작할 수 있다는 취지.
(1)창업 20년 총원 80여명 재직 벤처회사, 진단시약, 의료기기 생산업체, 코로나 진단시약 매출로 크게 성장 후 코스닥상장 준비
(2)IPO 준비담당 CFO 외부 영입, 전무 직위
(3)경영권 분쟁 발생 – CFO 신 경영진 지지, 부사장 승진, 고액연봉 지급
(4)구 경영진 복귀 후 신 경영진 지지한 CFO 퇴직 권고, 불응 후 징계해고
(5)부당해고 주장, 노동위원회 – 근로자성 불인정
(6)CFO 입사 시 근로계약상 근로기간 – 코스닥사장 시까지 + 임원 지위 + 고액연봉 및 상여금 지급 + 임원퇴직금규정 적용 처리
2.항소심 판결 요지 – 근로자성 인정
(1)CFO는 회사에 종속되어 지휘·감독을 받으면서 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자이다. 따라서 원고의 근로자성을 부정하여 원고의 구제신청을 기각한 이 사건 재심판정은 위법하므로 취소되어야 한다.
(2)관련 법리 - 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받는지 여부, 업무 수행 과정에서 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005두524 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다78466 판결 등 참조), 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 등 참조).
(3)한편, 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다 할 것이다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2010다57459 판결 참조).
(4)다만, 회사의 임원이 담당하고 있는 업무 전체의 성격이나 업무수행의 실질이 위와 같은 정도로 사용자의 지휘·감독을 받으면서 일정한 근로를 제공하는 것에 그치지 아니하는 것이라면, 그 임원은 위임받은 사무를 처리하는 지위에 있다고 할 수 있으므로 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기는 어렵다. 특히 대규모 회사의 임원이 전문적인 분야에 속한 업무의 경영을 위하여 특별히 임용되어 해당 업무를 총괄하여 책임을 지고 독립적으로 운영하면서 등기이사와 마찬가지로 회사 경영을 위한 의사결정에 참여하여 왔고 일반 직원과 차별화된 처우를 받은 경우에는, 이러한 구체적인 임용 경위, 담당 업무 및 처우에 관한 특수한 사정을 충분히 참작하여 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는지를 가려야 한다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2012다10959 판결 등 참조).
(4)쟁점 – 강행법규 위반으로 무효인 법률행위(부동산 처분)을 다시 위반자 스스로 무효를 주장하는 것이 가능한지 여부, 신의성실의 원칙에 위배되어 허용될 수 없는지 여부
(5)판결 – 의료법인 스스로 무효주장 배척
2.대법원 판결요지 – 강행법규 우선 원칙적으로 허용 BUT 예외적 불허
강행규정을 위반한 법률행위를 한 사람이 스스로 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정의 입법취지를 몰각시키는 결과가 되므로 그러한 주장은 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다.
다만 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖추고 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에는 강행규정을 위반한 법률행위의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배될 수 있다(대법원 2005. 9. 30. 선고 2003다63937 판결 참조).
민법 제2조 제1항은 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라 한다)에 관하여 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.”라고 정하고 있다. 신의칙에 반한다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신뢰를 제공하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신뢰를 하는 데 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신뢰에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결, 대법원 2021. 6. 10. 선고 2017다52712 판결 참조).
1.상가 분양계약서에 업종독점, 업종제한 특약 기재한 경우 분양회사(분양자)와 수분양자 사이의 효력
(1)상가 공급시행사, 분양회사는 분양계약에서 업종제한, 업종독점권 보장 약정을 한 당사자로서 수분양자에게 그 약정을 준수할 의무가 있음.
(2)분양회사는 다른 수분양자가 업종제한의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취하고, 다른 수분양자가 중복 업종으로 영업하는 것을 승인하지 않음으로써 그 기존 점포의 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담한다{대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결, 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결, 2000. 10. 6. 선고 2000다22515, 22522 판결, 2004. 5. 13. 선고 2004다2243 판결 등 참조}.
(3)분양회사는 수분양자에게 그 업종독점권을 보장해야 한다는 의미는 ① 나머지 점포를 제3자에게 분양할 때 지정업종과 동종 또는 유사한 업종으로 분양하지 않을 뿐 아니라, 그 제3자가 지정업종의 변경을 요청하는 경우에도 마음대로 승인하지 않을 것(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결, 2002. 9. 6. 선고 2001다66512, 66529 판결 등 참조)과 ② 그 제3자가 임의로 업종을 변경할 경우에는 그 분양계약을 해제하고{분양회사는 분양계약상의 업종제한약정을 위반한 수분양지에 대하여 매매계약을 해제할 수 있다고 약정한 경우 그 약정에 따라 해제권을 행사할 수 있고, 그와 같은 해제권은 수분양자가 분양대금을 전액 지급하여 입점한 후에도 행사할 수 있다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결)} 건물의 명도를 청구(대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다22515, 22522 판결 참조)하는 등으로 그 업종을 독점적으로 운영할 수 있도록 실질적으로 보장할 의무를 말한다.
(4)분양회사는 지정업종에 대한 경업금지의무를 부담하므로 해당 업종을 직접 영업하거나 임차인에게 허용할 수 없다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결).
2.분양회사의 업종독점, 업종제한 보장의무의 존속 기간
(1)분양계약서에 보장기간을 명시한 경우 – 계약서 약정 기간
(2)분양계약서에 보장기간 기재 없는 경우 – 무기한설 vs 제한설
(3)대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결 – 상가 괸리단규약 제정 시까지: “지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자의 기득권을 보호해 주어야 할 분양회사의 경업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지 지속되고, 소유권이전등기의무를 이행함으로써 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니다.”
(4)실무적으로 상가관리규약을 제정하고, 분양계약상의 업종제한 조항을 대체할 수 있는 ’업종제한규정이 포함된 관리규약‘이 만들어져 공동관리가 이루어질 때 계약상 의무기간이 종료한다고 봄.
3.수분양자의 분양회사에 대한 권리행사
(1)업종독점권을 보장받지 못한 수분양자는 상가 공급시행사, 분양회사에 대해 분양계약의 해제 및 원상회복 청구로서 분양대금 및 이자를 청구할 수 있음
(2)수분양자는 분양회사를 상대로 손해배상 청구할 수 있음
(3)분양회사가 존속하는 경우 vs 실질적으로 소명한 경우 – 상가분양 완료 후 시행사, 분양사는 소명한 경우 – 분양계약 해제, 분양대금 반환 청구, 손해배상 청구 등 실효성 없음
4.미분양 점포를 신탁한 경우 수탁사의 의무
(1)미분양 점포의 수탁회사도 분양회사의 이미 분양된 점포의 업종독점권 보장 의무를 부담함.
(2)신탁회사에 수탁된 미분양 점포의 임차인도 지정업종에 대한 경업금지의무를 부담함(대법원 2006.07.04. 자 2006마164 결정 참조)
(2)분양계약서에 업종제한 문구가 없는 경우 - 상가 내 ‘독점점포’ 존재, 다른 호실과 비교해 더 고액의 분양대금 지급 등 관련 사실을 인식한 경우 묵시적 약정 또는 승인 인정 가능성 있음. 실무상 다른 수분양자들이 독점권 부여를 묵시적으로 동의했다는 점을 입증하는 것은 매우 어려움.
(3)상가 관리규약 제정으로 독점영업권을 부여할 수 있는데, 집회를 통해 관리규약 제정 또는 변경하려면 구분소유자의 4분의 3, 의결권의 4분의 3 동의를 얻어야 합니다. 집회 없이 서면결의만 받으려고 한다면 전체 구분소유자의 5분의 4 동의를 받아야 합니다.
(4)결국 수분양자가 다른 수분양자를 상대로 계약상 독점권을 인정받는 것은 매우 어렵고, 결국 분양회사를 상대로 손해배상을 청구해야 할 경우, 상가 분양을 완료한 분양회사가 더 이상 존재하지 않거나 자력이 없는 경우 그 손해를 배상 받지 못할 위험 존재.
6.경매로 다른 점포를 취득한 소유자 및 임차인에 대한 권리 주장 불가
(1)경매절차에서 상가를 낙찰 받은 자는 업종제한 의무를 수인하기로 동의한 것으로 보기 어려운 특별한 사정이 인정된다고 할 것이고, 따라서 경매 낙찰인에게는 위 업종제한 약정의 효력이 미치지 않는다(대법원 2007. 11. 30. 선고 2004다44742 판결).
(2)점포별로 업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약 등에 정하여진 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있으며(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다20081 판결, 2005. 8. 19.자 2003마482 결정 등 참조), 상가 분양회사가 수분양자에게 특정영업을 정하여 분양한 이유는 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장함으로써 이를 통하여 분양을 활성화하기 위한 것이고, 수분양자들 역시 지정품목이 보장된다는 전제 아래 분양회사와 계약을 체결한 것이므로, 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사에도 적용된다고 할 것이다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결 참조).
7.미분양 잔여 상가점포를 제3자에게 일괄 양도 및 분양회사 변경 + 후 분양계약서에 업종제한, 업종독점 보장 없는 경우
(1)후 수분양자 및 임차인 – 업종제한 의무, 선 수분양자 점포의 영업독점권 인정, 업종제한 의무 조건을 묵시적으로 승인, 묵시적 약정한 것으로 인정한 판결 vs 불인정 판결 모두 있음
(2)기존 상가 수분양자, 소유자, 임차인이 일부 미분양상가의 후 수분양자, 임차인에게 이미 업종제한 관련 단체적 질서가 확립, 존재한다는 사실을 입증할 수 있다면 후 수분양자, 임차인은 그 업종제한 준수 의무 있음
(1)관련 전자정보가 ㉠ 혐의사실과의 관련성에 따른 선별절차를 거치지 않았고, ㉡ 선별된 전자정보의 압수목록이 피고인들 또는 변호인에게 교부되지 않았으며, ㉢ 혐의사실과 무관한 전자정보의 삭제·폐기·반환도 이루어지지 않은 압수절차상 위법이 있으므로 위법수집증거에 해당하고,
(2)검사가 피의자나 참고인 신문과정에서 위 증거를 제시하여 확보한 진술증거 또한 위법수집증거를 기초로 2차로 취득한 증거이므로, 모두 증거능력이 없다
2.절차위법 인정 판결 요지
(1)혐의사실과의 관련성에 따른 선별절차 및 혐의사실과 관련성이 없는 전자정보를 삭제·폐기 또는 반환하고 그 취지를 통지하는 절차를 거치지 않았고, 상세한 압수목록을 제공하지 않았음. 위법성 인정
(2)그러나 결론적으로 증거능력 있음.
(3)위와 같이 전자정보에 대한 압수·수색 과정에서 절차 위반행위가 있었다는 점은 인정되나, 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 방대한 분량의 기술자료 등에 대한 전자정보 등의 압수수색 과정에서 그 절차 위반 경위가 의도적이지 아니하고, 절차조항 위반의 내용과 정도가 절차 조항이 보호하고자 하는 권리나 법익을 본질적으로 침해하였다고 보이지 아니하여, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해한 경우에 해당하지 아니하므로, 이 사건 압수수색으로 수집한 위 가)항 기재 전자정보 및 이에 기초한 진술들의 증거능력을 인정할 수 있다. 피고인 주장 배척.
3. 판결의 구체적 판단 이유
(1)압수수색의 대상자 및 장소가 다수이고, 압수수색한 전자정보의 분량이 방대하며, 위 전자정보에는 전문적 지식을 요하는 기술 자료나 중국어로 된 자료가 다수 포함되어 있어, 수사기관이 각 자료마다 AB 설비와의 관련성을 따져 선별 절차를 거치는 데에 상당한 어려움이 있었을 것으로 보인다. 또한 혐의사실과 무관한 파일이 수사기관에 의하여 별도로 탐색·출력되지는 않았던 것으로 보이고, 별건 범죄에 대한 인지 및 수사도 이루어진 적 없으며, 위 전자매체, 서버 등에 피고인들의 개인 신상과 관련된 정보는 극히 일부에 불과하다.
(2)이메일 관련 전자정보의 경우 압수할 이메일 및 로그 기록의 기간 범위가 제한되어 있었는바, 검사는 위 각 압수수색영장을 청구하는 단계에서 압수할 이메일 및 로그기록의 범위를 어느 정도 한정하였던 것으로 보인다.
(3)검사는 BS 등 각 ISP 업체들 및 BT로부터 교부받은 파일을 해시값과 함께 저장장치에 담은 후 이를 각 ISP 업체들 및 BT 담당자들에게 제공하여 검수를 받은바, 이러한 과정에서 각 ISP 업체들 및 BT는 어떠한 파일이 압수된 것인지를 충분히 알 수 있었던 것으로 보인다.
(4)수사기관은 전문적인 기술에 관한 방대한 분량의 전자정보 등의 압수수색 과정에서 업무상 실수 또는 오인에 의하여 압수수색 업무를 일부 잘못 처리하였던 것으로 보이고, 피압수자들의 인권·권리를 침해하거나 영장주의를 잠탈하는 등 위법·과도한 수사를 하기 위해 의도적으로 위 절차를 미비하게 진행한 것으로는 보이지 않는다.
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제29조(규약의 설정ㆍ변경ㆍ폐지)① 규약의 설정ㆍ변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 찬성을 얻어서 한다. 이 경우 규약의 설정ㆍ변경 및 폐지가 일부 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다 제37조(의결권)① 각 구분소유자의 의결권은 규약에 특별한 규정이 없으면 제12조에 규정된 지분비율에 따른다. ② 전유부분을 여럿이 공유하는 경우에는 공유자는 관리단집회에서 의결권을 행사할 1인을 정한다. 제38조(의결 방법)① 관리단집회의 의사는 이 법 또는 규약에 특별한 규정이 없으면 구분소유자의 과반수및의결권의 과반수로써 의결한다. ② 의결권은 서면이나 전자적 방법(전자정보처리조직을 사용하거나 그 밖에 정보통신기술을 이용하는 방법으로서 대통령령으로 정하는 방법을 말한다. 이하 같다)으로 또는 대리인을 통하여 행사할 수 있다.
2.관리단 의결만으로 분양계약의 업종독점권 폐지 불가 + 기존 업종독점 권리자의 동의 필요 - 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다65842 판결
(1)분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하거나 구분소유자들 사이에서 각 구분소유의 대상인 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하였다고 하더라도 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의에 의하여 이를 변경할 수 있고(대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결 참조),
(2)집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항, 제38조 제1항의 각 규정에서 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원으로 구성되는 관리단이 당연히 설립되어 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업을 시행하게 되고, 그 관리단 집회의 의사는 위 법 또는 규약에 특별한 규정이 없는 경우 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 의결한다고 정하고 있음은 원심 판시와 같다.
(3)그렇지만 관리단이 그 결의에 의하여 ‘분양계약에 따른 업종제한 약정’을 변경 폐지할 수 있는 것은 실질적으로 분양자(분양회사)의 업종제한 설정(분양자의 업종변경에 대한 동의권은 기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한 사실상 그 행사가 불가능한 경우가 많다) 등의 지위를 대신한다는 의미가 있을 뿐만 아니라 위 분양계약상의 업종제한 약정의 동기나 그 경위, 이를 둘러싼 수분양자 등 입점자들의 기득권에 대한 기대 및 수인 상태나 그 정도 등에 비추어 보면, 위 분양계약상의 업종제한의 변경이나 폐지 결의에는 관리단 자체의 정관이나 자치규약 또는 관리규약에서 규정한 의사정족수 및 의결정족수를 충족하는 외에기존의 지정업종 입점자의 동의가 필요하다.
3.관리단 의결 방법
(1)대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다65546 판결 - 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 규정하고 있는 결의 요건을 구분소유자의 수와 의결권의 수로 정함으로써 집합건물에 대하여 인적 측면에서 공동생활관계와 재산적 측면에서 공동소유관계를 함께 고려하여 공정하고 원활하게 이를 유지, 관리하려는 데 그 입법취지가 있는 점과 위 규정의 문언이 ‘구분소유자’라고 정하고 있는 점에 비추어 보면 위 규정에서 정한 구분소유자의 서면 결의의 수를 계산함에 있어서 한 사람이 그 집합건물 내에 수 개의 구분건물을 소유한 경우에는 이를 1인의 구분소유자로 보아야 한다.
(2)부산지방법원 2006. 11. 1. 선고 2006가합7153 판결 – 집합건물법 제38조 제1항에 의하면, 관리단집회의 의사는 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 의결한다고 규정하고 있는데, 집합건물법이 이와 같이 지분비율에 의한 의결권(집합건물법 제37조, 제12조 참조)의 과반수라는 요건 외에 구분소유자의 과반수라는 요건을 또다시 요구하고 있는 것은, 집합건물이 물권으로서의 재산적 측면과 소유자집단 또는 공동생활집단으로서의 인적 측면이라는 양면성을 가지는 점을 고려하여, 특정 소수의 구분소유자가 집합건물의 대부분을 소유하고 있는 때에 의결권의 비율만으로 관리단집회의 의사가 결정되는 것으로 한다면 그들의 전횡을 막을 수 없게 되므로 그러한 전횡을 막고, 구분소유건물의 공정 공평하고 원활한 유지 관리를 위함이라고 볼 것인바, 그와 같은 위 집합건물법의 규정취지에 비추어 구분소유자 중 1인이 다수의 구분소유권을 가지고 있다고 하더라도 구분소유자의 수를 계산함에 있어서는 이를 1인으로 보아야 할 것이다.
(3)서울고등법원 2011. 7. 21. 선고 2010나65841 판결:집합건물법은 각 구분소유자의 의결권은 규약에 특별한 규정이 없는 경우에는 그가 소유하고 있는 전유부분의 면적비율에 의하고(제37조 제1항), 관리단집회의 의사는 위 법 또는 규약에 특별한 규정이 없는 경우에는 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 의결하도록(제38조 제1항) 규정하고 있는바, 관리단집회의 의사정족수 및 의결정족수의 충족 여부를 판단함에 있어서는 구분소유자가 소유하고 있는 구분소유권의 개수를 고려함이 없이 자연적 의미에서의 구분소유자 숫자를 기준으로 하여야 한다고 봄이 상당하다. 피고가 관리단집회 소집 당시 구분소유자들에게 송부한 위임장 양식에는 인감증명서, 주민등록증, 운전면허증 중 하나를 위임인 본인확인서류로서 위임장에 첨부하도록 기재되어 있으나, 피고의 관리규약에서는 대리인에 의하여 의결권을 행사할 경우 대리권을 수여하는 것을 증명하는 서면을 집회개최 전까지 제출하도록 하고 있을 뿐 반드시 위와 같은 본인확인서류를 제출하도록 하는 규정을 두고 있지 않는바, 위임장 양식에 기재된 첨부서류는 본인의 위임의사를 확인하기 위한 여러 방법들 중 하나의 의미를 가질 뿐 그 제출이 강제되는 것이라고 보기는 어려우므로, 위임장의 다른 기재 등에 의하여 본인의 위임의사가 진정한 것임이 확인되는 이상 위와 같은 본인확인서류가 첨부되어 있지 않다고 하여 그 위임장에 의한 의결권행사를 무효로 볼 것은 아니다.
(1)집합건물법 핵심 규정 – 상가건물 구분소유자 전원으로 관리단을 구성한다. 규약의 설정, 변경은 관리단집회에서 구분소유자의 3/4 및 의결권의 3/4분 이상의 찬성을 얻어야 한다. 특정 구분소유자의 권리에 영향을 미치는 관리규약의 제정, 변경은 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다. 관리단집회는 회의일 1주일 전에 회의 목적사항을 명시하여 각 구분소유자에게 통지하고, 관리단집회는 위 통지사항에 관하여서만 결의할 수 있다. 관리단회의 의결은 구분소유자의 1/2 및 의결권의 1/2분 이상의 찬성을 얻어야 한다.
(2)관리규약 효력 요건 – 관리규약 제정 시 구분소유자 동의 필수, 입점하여 영업하는 임차인, 입점자는 자격없음. 회의소집통지, 목적사항 통지를 입점자가 아닌 구분소유자에게 해야함. 입점자에게 통지 후 결의 무효.
(3)판결 사례 - 관리규약의 제정과정에서 구분소유자가 아닌 임차인이 일부 포함되어있었다고 하더라도 임차인이 해당 점포 구분소유자의 대리인의 자격으로 의결한 것으로 볼 수 있다면 유효. 구분소유자에게 통보, 대부분 구분소유자가 참석하였으나 일부 점포에서 임차인 참석한 경우 그 임차인에게 대리인자격을 인정한 판결임. 관리규약을 통한 업종제한은 점포소유자들에 대한 중대한 권리제한인 것인데, 소유자들도 아닌 임차인들만의 동의로 점포소유자의 권리를 제한한다는 것은 불합리한 것.
(4)대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다79258 판결: 상가건물 관리단이 설립된 이후 관리단 규약을 통하여 분양계약 등에서 정한 업종 제한을 사후에 변경할 수 있음. 다만 관리단 의결만으로 분양계약의 업종독점권 폐지 불가 + 기존 업종독점 권리자의 동의 필요 - 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다65842 판결
(5)대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결: 분양계약서 또는 관리단규약에서 업종제한조항을 두는 경우에 어떠한 범위의 업종변경을 제한할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가 아니면 일정한 범위에서 변경을 허용할 것인가는 사적 자치의 원칙에 따라 당사자가 자유로이 정할 수 있다. 다만, 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하거나 구분소유자들 사이에서 각 구분소유의 대상인 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하는 것은 기본적으로 수분양자 또는 구분소유자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다고 할 것이므로, 이 경우 소유권을 분양받은 수분양자들이나 구분소유자들의 독점적 지위는 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의가 아닌 임차인 등의 제3자 사이의 합의에 기하여 변경될 수는 없다.
(6)관리단 규약의 제·개정을 위한 구분소유자의 의결권 행사는 대리인을 통하여서도 할 수 있고(집합건물법 제38조 제2항), 업종 제한의 변경에 관한 구분소유자나 수분양자의 동의의 의사표시도 마찬가지라고 보아야 하며, 이러한 의결권의 위임이나 대리권의 수여가 반드시 개별적·구체적으로 이루어져야만 한다고 볼 근거도 없으므로, 구분소유자나 수분양자가 임차인 등에게 사전적·포괄적으로 상가건물의 관리에 관한 의결권을 위임하거나 업종 제한 변경의 동의에 관한 대리권을 수여한 경우에는 위 임차인 등이 참여한 결의나 합의를 통한 업종 제한의 설정이나 변경도 가능하다고 할 것이다 (대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결 등 참조). 구분소유자의 임차인에 대한 사전적·포괄적 대리권의 수여나 그 간주가 구분소유자의 명시적 반대나 대리권 수여의 철회를 통한 직접 의결권 행사의 가능성까지 전적으로 배제하는 것으로 볼 수 없는 이상, 집합건물법상 구분소유자의 권리를 본질적으로 침해하여 무효라고 볼 것은 아니다.
일반적으로 주식회사의 대표이사는 회사의 권리능력 범위 내에서 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 수 있다(상법 제389조 제3항, 제209조 제1항). 그러나 그 대표권은 법률 규정에 따라 제한될 수도 있고(이를 ‘법률상 제한’이라 한다), 회사의 정관, 이사회의 결의 등의 내부적 절차, 내부 규정 등에 따라 제한될 수도 있다(이를 ‘내부적 제한’이라 한다).
법률상 제한에 해당하는 대표적인 경우는 상법 제393조 제1항이다. 이 조항은 ‘중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다.’고 정함으로써, 주식회사의 이사회는 회사의 업무집행에 관한 의사결정권한이 있음을 명시하고 있다.
따라서 주식회사가 중요한 자산을 처분하거나 대규모 재산을 차입하는 등의 업무집행을 할 경우에 이사회가 직접 결의하지 않고 대표이사에게 일임할 수는 없다. 즉, 이사회가 일반적ㆍ구체적으로 대표이사에게 위임하지 않은 업무로서 일상업무에 속하지 않은 중요한 업무의 집행은 정관이나 이사회 규정 등에서 이사회 결의사항으로 정하였는지 여부와 상관없이 반드시 이사회의 결의가 있어야 한다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다55808 판결, 대법원 2019. 8. 14. 선고 2019다204463 판결 참조).
그리고 상법 제393조 제1항에 정해진 ‘중요한 자산의 처분이나 대규모 재산의 차입 등의 업무’에 해당하지 않더라도, 주식회사의 정관이나 이사회 규정 등에서 대표이사가 일정한 행위를 할 때에 이사회의 결의를 거치도록 정할 수 있는데, 이러한 경우를 법률상 제한과 구분하여 내부적 제한이라고 한다.
중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등’에 해당하는지 여부
어떠한 거래행위가 상법 제393조 제1항에서 정한 ‘중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등’에 해당하는지는 재산의 가액과 총자산에서 차지하는 비중, 회사의 규모, 회사의 영업이나 재산 상황, 경영상태, 자산의 보유 목적 또는 차입 목적과 사용처, 회사의 일상적 업무와 관련성, 종래의 업무 처리 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 적당한지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다23807 판결 참조).
구체적인 사건에서 어떠한 거래행위가 상법 제393조 제1항에서 정한 ‘중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등’에 해당하는지는 법률전문가조차 판단이 엇갈릴 수 있는 영역으로 결코 명백한 문제가 아니다.
대표이사의 대표권에 대한 내부적 제한과 선의의 제3자 보호
주식회사의 대표이사는 대외적으로는 회사를 대표하고 대내적으로는 회사의 업무를 집행할 권한을 가진다. 대표이사는 회사의 행위를 대신하는 것이 아니라 회사의 행위 자체를 하는 회사의 기관이다. 회사는 주주총회나 이사회 등 의사결정기관을 통해 결정한 의사를 대표이사를 통해 실현하며, 대표이사의 행위는 곧 회사의 행위가 된다. 상법은 대표이사의 대표권 제한에 대하여 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 정하고 있다(상법 제389조 제3항, 제209조 제2항).
대표권이 제한된 경우에 대표이사는 그 범위에서만 대표권을 갖는다. 그러나 그러한 제한을 위반한 행위라고 하더라도 그것이 회사의 권리능력을 벗어난 것이 아니라면 대표권의 제한을 알지 못하는 제3자는 그 행위를 회사의 대표행위라고 믿는 것이 당연하고 이러한 신뢰는 보호되어야 한다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결 참조).
일정한 대외적 거래행위에 관하여 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 권한을 제한한 경우에도 이사회 결의는 회사의 내부적 의사결정절차에 불과하고, 특별한 사정이 없는 한 거래 상대방으로서는 회사의 대표자가 거래에 필요한 회사의 내부절차를 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 경험칙에 부합한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다480 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결 참조). 따라서 회사 정관이나 이사회 규정 등에서 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 대표권을 제한한 경우에도 선의의 제3자는 상법 제209조 제2항에 따라 보호된다.
거래행위의 상대방인 제3자가 상법 제209조 제2항에 따라 보호받기 위하여 선의 이외에 무과실까지 필요하지는 않지만, 중대한 과실이 있는 경우에는 제3자의 신뢰를 보호할 만한 가치가 없다고 보아 거래행위가 무효라고 해석함이 타당하다.
중과실이란 제3자가 조금만 주의를 기울였더라면 이사회 결의가 없음을 알 수 있었는데도 만연히 이사회 결의가 있었다고 믿음으로써 거래통념상 요구되는 주의의무를 현저히 위반하는 것으로, 거의 고의에 가까운 정도로 주의를 게을리하여 공평의 관점에서 제3자를 구태여 보호할 필요가 없다고 볼 수 있는 상태를 말한다.
제3자에게 중과실이 있는지는 이사회 결의가 없다는 점에 대한 제3자의 인식가능성, 회사와 거래한 제3자의 경험과 지위, 회사와 제3자의 종래 거래관계, 대표이사가 한 거래행위가 경험칙상 이례에 속하는 것인지 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
그러나 제3자가 회사 대표이사와 거래행위를 하면서 회사의 이사회 결의가 없었다고 의심할 만한 특별한 사정이 없다면, 일반적으로 이사회 결의가 있었는지를 확인하는 등의 조치를 취할 의무까지 있다고 볼 수는 없다(위 대법원 2006다47677 판결 참조).
(5)특허법원 심결취소 소송을 제기한 원고 실시자(심판청구인) 주장의 요지: 등록디자인은 공지디자인으로 신규성 상실, 권리범위 인정할 수 없음, 등록디자인은 공지디자인 결합하여 쉽게 창작할 수 있는 자유실시디자인, 확인대상디자인은 등록디자인과 심미감이 달라 유사하지 않음
(6)판단기준 법리: 디자인이 유사한지는, 디자인을 구성하는 요소들을 각 부분으로 분리하여 대비할 것이 아니라 전체와 전체를 대비․관찰하여, 보는 사람의 마음에 환기될 미적 느낌과 인상이 유사한지에 따라 판단하되, 물품의 성질, 용도, 사용형태 등에 비추어 보는 사람의 시선과 주의를 가장 끌기 쉬운 부분을 중심으로 대비․관찰하여 일반 수요자의 심미감에 차이가 생기게 하는지라는 관점에서 판단하여야 한다. 그리고 등록디자인이 신규성이 있는 부분과 함께 공지의 형상과 모양을 포함하고 있는 경우 그 공지 부분에까지 독점적이고 배타적인 권리를 인정할 수는 없으므로 디자인권의 권리범위를 정할 때는 공지 부분의 중요도를 낮게 평가하여야 한다. 따라서 등록디자인과 그에 대비되는 디자인이 공지 부분에서는 동일․유사하다고 하더라도 나머지 특징적인 부분에서 서로 유사하지 않다면 대비되는 디자인은 등록디자인의 권리범위에 속한다 할 수 없다(대법원 2004. 8. 30. 선고 2003후762 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다202939판결 등 참조). 디자인이 유사한지를 판단할 때는 디자인이 표현된 물품의 사용 시뿐만 아니라 거래 시의 외관에 의한 심미감도 함께 고려하여야 한다(대법원 2001. 5. 15. 선고 2000후129 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010후265 판결 등 참조)
(7)구체적 판단: 디자인 비유사, 두 디자인의 차이점은 안경을 사려는 일반 수요자들이나 사용자들의 시선과 주의를 쉽게 끄는 부분으로서 중요도를 낮게 평가하기 어렵다. 특히 이 사건 등록디자인은, 안경다리가 ‘S’자로 형성되고 그 끝부분이 “물방울” 형상이며, 안경 림과 엔드피스가 만나는 부분 복수면이 경사를 이루며 비틀어져(“트위스트”되어) 있다. 반면 확인대상디자인은, 안경다리에 볼록한 부분이 있고 안경 팁이 끼워져 있으며, 안경 림과 엔드피스가 만나는 부분의 복수면에 이 사건 등록디자인에서와 같은 비틀림이 없다. 이러한 차이 때문에 이 사건 등록디자인은 전체적으로 날렵하고 세련된 심미감을 가지게 하는 반면, 확인대상디자인은 상대적으로 수수하고 고전적인 심미감을 제공한다.
1.특허법 제96조(특허권의 효력이 미치지 아니하는 범위) ① 특허권의 효력은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에는 미치지 아니한다. 1. 연구 또는 시험(약사법에 따른 의약품의 품목허가ㆍ품목신고 및농약관리법에 따른 농약의 등록을 위한 연구 또는 시험을 포함한다)을 하기 위한 특허발명의 실시
2.사안의 개요
(1)피고 국내업체에서 생산한 제품으로 외국에서 품목허가용 임상시험 사용, 특허권림범위에 속하는 제품임
(2)원고 특허권자 주장요지 – 국내업체의 생산, 판매 행위는 상업적 특허발명의 실시에 해당하므로 특허권 침해를 구성한다.
(3)특허법원 판결 요지 – 특허법 제96조 예외 해당, 특허권 침해 불인정
3.쟁점 – 생산업체 본인이 아닌 제3자에게 판매하는 경우
(1)원고 주장 – 생산업체는 연구 시험의 주체가 아닌 별개의 법적 지위에서 자신의 경제적 이익을 위하여 생산하였고 연구 시험 결과에 대한 직접적 이익은 제3자에게만 귀속되었으므로 특허법 제96조 제1항 제1호가 적용될 수 없다.
(2)특허법원 판결 – 특허권자 주장 부정, 예외 적용 인정, 특허발명의 실시자에 의한 연구․시험에 비하여 제3자에 의한 연구․시험이 특허권자의 이익을 침해할 위험성이 더 크다고 할 수도 없다. 시험적 실시의 예외를 인정하더라도 특허권자의 이익이 과도하게 침해되는 등의 불합리한 결과가 발생하지 않는다.
4.국내가 아닌 해외업체용 수출의 경우
(1)특허권자 주장 - 국외 품목허가를 위한 연구․시험에는 특허법 제96조 제1항 제1호가 적용될 수 없다는 주장, 특허법 제96조 제1항 제1호에서 말하는 연구․시험은 특허법의 속지주의 원칙에 따라 국내에서의 연구․시험을 의미하므로, 러시아에서의 품목허가를 위하여 생산된 경우 특허법 제96조 제1항 제1호가 적용될 수 없다.
(2)특허법원 판결 – 특허권자 주장 배척, 예외 인정, 특허법 제96조 제1항 제1호는 특허발명의 실시 목적이 ‘연구 또는 시험인 것’으로 정하고 있을 뿐, 그 연구․시험의 장소가 국내일 것을 요건으로 하고 있지 않다.
(3)특허법 제96조 제1항 제1호는, 연구 또는 시험을 위하여 특허발명을 실시하는 행위는 기술발전에 기여할 수 있는 것이어서 특허권의 효력이 미치지 않도록 한 규정이다. 그런데 국제적 교류가 일상화된 현실에서 시험결과의 공유 등을 통해 해외에서의 시험이 국내에 영향을 미쳐 개량발명을 촉진하고 기술적 진보에 기여하는 계기가 될 수도 있으므로, 해외에서의 연구․시험이 국내 기술발전에 도움이 되지 않는다고 단정할 수는 없다. 따라서 위 규정의 연구․시험의 장소가 국내일 것으로 제한하는 해석은 특허법 제96조 제1항 제1호의 입법 취지에도 부합하지 않는다.
5.목적상 상업적 개발, 시험에 적용되지 않는다는 주장
(1)특허권자 주장 - 특허법 제96조 제1항 제1호의 연구 또는 시험에 해당한다고 하기위해서는 특허발명의 실시 행위 자체가 연구․시험을 하기 위한 경우, 예컨대 특허성의 확인이나 개량발명 등을 목적으로 한 것이어야 하는데, 의약품 품목허가를 취득하여 궁극적으로 상업적 이익을 얻기 위한 것은 위 규정의 연구 또는 시험으로 볼 수 없다.
(2)특허법원 판결 – 특허권자 주장 배척, 예외 인정, 특허법 제96조 제1항 제1호는 연구․시험의 목적을 기준으로 적용 범위를 나누고 있지 않고, 달리 상업적 목적이 배제되어야 한다고 볼 근거가 없다. 연구․시험의 본질상 어떤 종류의 연구․시험이라도 기본적으로 기술발전에 기여할 수 있는 가능성을 포함하고 있으므로 기술발전과 전혀 무관한 연구․시험이라는 것을 상정하기 어렵다. 또한 연구․시험은 다양한 형태로 기술발전에 기여할 수 있으므로, 반드시 특허성의 확인, 기능 조사나 개량발명 등을 통해서만 기술발전이 도모된다고 할 수 없다. 연구․시험의 목적이 무엇인지, 즉 특허성 실증이나 기술 개량을 목적으로 하는지 또는 상업적 이익을 목적으로 하는지 등에 따라 특허법 제96조 제1항제1호의 적용을 달리하는 것은 위 규정의 취지에도 부합하지 아니한다.
(1)상법 제385조 제1항: 이사는 언제든지제434조의 규정(출석한 주주의 의결권의 3분의 2이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수로 하는 결의)에 의한 주주총회의 결의로 이를 해임할 수 있다. 그러나 이사의 임기를 정한 경우에 정당한 이유없이 그 임기만료 전에 이를 해임한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 해임으로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다.
(2)상법 제410조(임기) 감사의 임기는 취임후 3년내의 최종의 결산기에 관한 정기총회의 종결시까지로 한다.
(4)해임절차: 주총소집을 위한 이사회 개최 → 이사회에서 임원의 해임을 위한 주총소집 결의 → 주총소집일 2주전 주주에게 주총소집통지 발송 → 특별결의요건충족 해임 결의 (참석주식수의 2/3 찬성 + 그 주식수가 전체주식수의 1/3이상)
2.해임 감사의 손해배상청구권 요건 - 해임에 대한 정당한 이유가 없는 경우
대법원 판례는 “주주와 이사 사이에 불화 등 단순히 주관적인 신뢰관계가 상실된 것만으로는 부족”하고, “당해 이사가 경영자로서 업무를 집행하는 데 장해가 될 객관적 상황이 발생한 경우에 비로소 임기 전에 해임할 수 있는 정당한 이유가 있다”고 판시하였습니다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다25611 판결).
위 판례는 ① 이사가 법령이나 정관에 위배된 행위를 한 경우, ② 이사가 정신적 · 육체적으로 경영자로서의 직무를 감당하기 현저하게 곤란한 경우, ③ 이사가 회사의 중요한 사업계획 수립이나 그 추진에 실패함으로써 경영능력에 대한 근본적인 신뢰관계가 상실된 경우를 ‘이사의 업무 집행 시 장해가 될 객관적 상황’으로 보았습니다.
손해배상을 청구하는 이사가 ‘정당한 이유’에 대한 입증책임을 부담합니다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다49570 판결).
3.회사의 손해배상 범위
이사가 주주총회의 결의로 임기만료 전에 해임된 경우 그로 인하여 입게 되는 손해는 이사로서 잔여임기 동안 재직하여 얻을 수 있는 상법 소정의 보수상당액인 정기적 급여와 상여금 및 퇴직금이라 할 것이고, 이사해임에 관한 상법 제385조 제1항의 규정은 주주총회에 대하여 사유여하를 막론하고 이사를 해임할 수 있는 권한을 부여하는 것으로서 그에 따른 주주총회의 이사해임은 불법행위를 구성하지 아니하는 것이므로 임기만료 전에 해임된 이사가 그로 인하여 정신적 고통을 받았다 하더라도 위자료는 청구할 수 없습니다(서울고등법원 1990. 7. 6. 선고 89나46297 판결 등).
감사도 이사의 해임에 관한 제385조 제1항을 준용하는데, 최근 대법원 판결에서 “해임되지 않았더라면 감사로서 잔여임기 동안 재직하면서 지급받을 수 있는 보수 상당액”이라 판단하였습니다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다42348 판결).
한편, 임기가 정하여진 이사를 정당한 이유없이 임기만료 전에 해임한 회사의 손해배상책임은 채무불이행이나 불법행위책임과는 달리 고의, 과실을 요건으로 하지 아니하는 상법상의 법정책임이라 할 것이므로 여기에는 일반 채무불이행이나 불법행위 책임에서와 같은 과실상계의 법리가 적용되지 않습니다(서울고등법원 1990. 7. 6. 선고 89나46297 판결 등).
다만, 해임 기간 중 "다른 직장에 종사하여 사용함으로써 얻은 이익이 해임과 사이에 상당인과관계가 인정된다면 해임으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 공제”합니다.
(1)상법 제385조 제1항에 의하면, 회사는 언제든지 주주총회의 특별결의로 이사를 해임할 수 있으나, 이사의 임기를 정한 경우에 정당한 이유 없이 그 임기만료 전에 해임된 이사는 회사에 대하여 해임으로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다. 여기에서 ‘정당한 이유’란 주주와 이사 사이에 불화 등 단순히 주관적인 신뢰관계가 상실된 것만으로는 부족하고, 이사가 법령이나 정관에 위배된 행위를 하였거나 정신적ㆍ육체적으로 경영자로서의 직무를 감당하기 현저하게 곤란한 경우, 회사의 중요한 사업계획 수립이나 그 추진에 실패함으로써 경영능력에 대한 근본적인 신뢰관계가 상실된 경우 등과 같이 당해 이사가 경영자로서 업무를 집행하는 데 장해가 될 객관적 상황이 발생한 경우를 뜻하며(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다98720 판결 등 참조), ‘정당한 이유’가 있는지 여부는 주주총회에서 해임사유로 삼거나 해임결의 시 참작한 사유 외에도 해임결의 당시 객관적으로 존재하는 사유를 참작하여 판단할 수 있다(대법원 2023. 8. 31. 선고 2023다220639 판결 참조).
(2)‘해임결의를 한 주주총회에서 해임의 근거로 제시된 사유만으로 정당한 이유가 있는지 여부를 판단하여야 한다’는 판시 부분은 적절하지 않으나, 피고가 해임결의 후 추가로 주장하는 해임사유까지 살펴보더라도 원고는 임기만료 전에 이사의 지위에서 정당한 이유 없이 해임되었으므로 피고가 원고에게 상법 제385조 제1항 단서에 따라 손해배상책임을 부담한다고 본다.
(3)상법 제385조 제1항 단서가 대표이사 해임에 유추 적용될 수 없으므로 원고가 이 사건 해임으로 인하여 입은 손해는 잔여 임기에 대한 대표이사 보수가 아니라 이사 기본급 및 그에 따라 산정한 퇴직금 상당액이다. 해임 전 재직기간에 대한 대표이사 퇴직금과의 차액 상당 손해배상 청구를 받아들이지 아니하였다.
(1)임기를 정한 이사를 정당한 사유 없이 주주총회 특별결의로 해임하는 경우 이사가 회사에 대하여 해임으로 인한 손해배상을 청구할 수 있다고 정한 상법 제385조 제1항 단서는 이사회가 대표이사를 해임하는 경우에 유추적용할 것이 아니고, 이는 상법 제389조 제1항 단서에 따라 정관으로 주주총회에서 대표이사를 선정할 것을 정하여 주주총회가 대표이사를 해임하는 경우에도 마찬가지다.
(2)주식회사의 이사는 주주총회가 선임⋅해임하고 회사의 의사결정기관의 하나인 이사회의 구성원으로서 3년을 초과하지 아니하는 임기를 정할 수 있지만, 대표이사는 이사회가 이사 중에서 선정⋅해임하는 것이 원칙이고 회사의 업무를 집행하고 회사를 대표하는 기관으로서 통상 별도의 임기를 정하지 아니하는 점에서 이사와 대표이사는 그 지위와 성질⋅권한이 다르다.
(3)이사는 언제든지 해임될 수 있으나 주주총회 특별결의를 거쳐야 하고, 주주총회에서 이사 해임의 특별결의가 성립된 경우 곧바로 이사로서의 지위가 상실된다. 반면 대표이사는 이사회의 경영판단 등에 따라 언제든지 이사회 결의로 해임될 수 있고, 정관 규정에 따라 주주총회에서 선정되는 경우에도 정관에 특별한 정함이 없는 한 언제든지 주주총회 보통결의로 해임될 수 있으며, 다만 이사로서의 지위는 유지된다. 이러한 해임절차와 해임에 따른 효과를 고려할 때, 주주총회의 이사 해임과 이사회 또는 주주총회의 대표이사 해임이 유사하다고 볼 수 없다.
(4)상법 제385조 제1항은 주주총회 특별결의로 언제든지 이사를 해임할 수 있게 하는 한편 임기가 정하여진 이사가 그 임기 만료 전에 정당한 이유 없이 해임당한 경우에는 회사에 대하여 손해배상을 청구할 수 있게 함으로써 주주의 회사에 대한 지배권 확보와 경영자 지위의 안정이라는 주주와 이사의 이익을 조화시키려는 규정이다. 이러한 입법 취지에 비추어 볼 때, 대표이사가 그 지위에서 해임되었을 뿐 이사에서 해임되지 않은 경우 여전히 이사로서의 지위와 권한을 가지고 있으므로 상법 제385조 제1항 단서와 같은 손해배상청구권이 당연히 인정되어야 하는 것은 아니다. 이러한 사정은 정관으로 주주총회에서 대표이사를 선정할 것을 정하여 주주총회가 대표이사를 해임하는 경우에도 마찬가지다.
(5)주주총회 특별결의로 주주총회에서 선정된 대표이사를 해임함과 동시에 이사에서도 해임하거나 대표이사에서 해임하지 않은 채 이사에서 해임함으로써 대표이사 지위를 상실하여 대표이사와 이사의 지위를 모두 상실한 경우에도, 그 이사는 상법 제385조 제1항 단서에 따라 이사 해임으로 인한 손해배상청구를 할 수 있으므로, 대표이사 해임에 상법 제385조 제1항 단서를 유추적용할 필요가 있다고 보기 어렵다.
(1)독일본사 ERP 연계 시스템 “파트너 관계관리(Partner Relationship Management, PRM) 시스템 구축 위탁계약”
(2)피고 개발사에서 발주사 원고에게 납품 + 테스트 및 요구사항 반영 수정 보완 작업 + “PRM 시스템 개발 서버에서 테스트 완료된 최종 버전을 운영으로 전체 반영하였다. 현재 운영 버전이 PRM 시스템 최종 버전이다.” 이메일 발송
2.발주사 원고의 미완성 주장 및 계약해제 주장
(1)개발대상 시스템은 여러 문제로 인하여 완성되지 않았거나 목적을 달성할 수 없을 정도의 중대한 하자가 있다. 구축한 ERP 시스템은 ① PRM 시스템과 연동되지 않는 문제, ② 업무가 불가능할 정도로 처리 속도가 느린 문제, ③ 레포트 기능 및 프로모션 기능이 구현되지 않은 문제, ④ 그 밖에도 원고 주장 ERP 시스템 오류 사항과 같이 기본적인 기능에서 오류가 발생하는 문제가 있다.
(2)발주사 청구요지 - 개발사는 계약해제에 따른 원상회복으로 발주사에게 기지급된 대금 213,180,000원을 반환하고, 계약 제14조 제4항에서 정한 위약금으로 215,250,000원을 지급할 의무가 있다.
3.서울중앙지방법원 판결 요지 – 발주사 주장 배쳑
(1)발주사 원고가 주장하는 ERP 시스템의 문제점들 역시 실제로 발생한 것인지 객관적으로 확인되지 않고, 해당 문제점들이 ERP 시스템 완성을 인정할 수 없거나 ERP 구축계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 중대한 하자라고 볼 만한 증거도 없다.
(2)ERP 구축계약상 의무 불이행 또는 ERP 시스템에 목적 달성이 불가능할 정도의 중대한 하자가 있음을 전제로 하여 ERP 구축계약을 해제하고 그 원상회복 및 위약금의 지급을 구한다는 원고의 주장을 받아들이지 않는다.
(3)발주사 원고가 주장하는 기능이 시스템에 구현하여야 할 의무가 있다거나, 구현되지 않은 것이 시스템의 완성 또는 바코드 구축계약의 목적 달성을 인정할 수 없을 정도의 하자라고 보기 어렵다. 따라서 이를 전제로 하여 계약을 해제하고 그 원상회복을 구한다는 원고의 주장을 받아들이지 않는다.
(4)시스템의 오류 내용으로 원고가 주장한 것은 해당 문제가 발생하였음을 입증할 만한 객관적인 자료로 볼 수 없고, 그 밖에 제출된 증거들만으로는 위 문제가 발생하는지, 구체적으로 어떤 오류가 발생하는 것인지, 해당 오류가 시스템이 완성되었다고 볼 수 없거나 원고가 시스템을 이용하는 목적을 달성할 수 없을 정도로 중대한 하자에 해당하는지 등을 알 수 없다.
특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의한 경우 이에 위배되어 제기된 소는 권리보호의 이익이 없다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결 등 참조).
대법원 2019. 8. 14. 선고 2017다217151 판결
부제소합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것이다.
이와 같이 그 합의의 존부 판단에 따라 당사자들 사이에 이해관계가 극명하게 갈리게 되는 소송행위에 관한 당사자의 의사를 해석할 때는 표시된 문언의 내용이 불분명하여 당사자의 의사해석에 관한 주장이 대립할 소지가 있고 나아가 당사자의 의사를 참작한 객관적·합리적 의사해석과 외부로 표시된 행위에 의하여 추단되는 당사자의 의사조차도 불분명하다면, 가급적 소극적 입장에서 그러한 합의의 존재를 부정할 수밖에 없다.
그리고 권리의무의 주체인 당사자 간에서의 부제소합의라도 그 당사자가 처분할 수 있는 특정된 법률관계에 관한 것으로서 그 합의 당시 각 당사자가 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하게 된다.
대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결
매매계약과 같은 쌍무계약이 급부와 반대급부와의 불균형으로 말미암아 민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효라고 한다면, 그 계약으로 인하여 불이익을 입는 당사자로 하여금 위와 같은 불공정성을 소송 등 사법적 구제수단을 통하여 주장하지 못하도록 하는 부제소합의 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 무효이다.
민법 제104조의 불공정한 법률행위는 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있고 상대방 당사자가 그와 같은 피해 당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 폭리행위의 악의를 가지고 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하는 법률행위를 한 경우에 성립한다.
여기서 ‘궁박’이란 ‘급박한 곤궁’을 의미하고, 당사자가 궁박 상태에 있었는지 여부는 당사자의 신분과 상호관계, 피해 당사자가 처한 상황의 절박성의 정도, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 피해 당사자의 이익, 피해 당사자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다.
또한 급부와 반대급부 사이의 ‘현저한 불균형’은 단순히 시가와의 차액 또는 시가와의 배율로 판단할 수 있는 것은 아니고 구체적·개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 한다. 그 판단에 있어서는 피해 당사자의 궁박·경솔·무경험의 정도가 아울러 고려되어야 하고, 당사자의 주관적 가치가 아닌 거래상의 객관적 가치에 의하여야 한다.
대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다201422 판결
매매계약과 같은 쌍무계약이 급부와 반대급부와의 불균형으로 말미암아 불공정한 법률행위에 해당하여 무효라고 한다면, 그 계약으로 인하여 불이익을 입는 당사자로 하여금 위와 같은 불공정성을 소송 등 사법적 구제수단을 통하여 주장하지 못하도록 하는 부제소합의 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 것이다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결 등 참조).
민법 제104조의 불공정한 법률행위는 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위를 한 경우에 성립한다. 여기서 ‘궁박’이란 ‘급박한 곤궁’을 의미하고, 당사자가 궁박 상태에 있었는지 여부는 당사자의 신분과 상호관계, 당사자가 처한 상황의 절박성, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 당사자의 이익, 당사자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다. 또한 ‘현저하게 공정을 잃었는지’는 단순히 시가와 거래대금의 차액만으로 판단할 수 있는 것은 아니고 구체적·개별적 사안에서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 하며, 당사자의 주관적 가치가 아닌 거래상의 객관적 가치에 따라 판단하여야 한다.
1.대구지방법원 서부지원 2018. 12. 11. 선고 2018가소21928 판결 – 기본법리
가계약도 계약의 일종이고, 계약금에 비추어 소액이지만 가계약금의 수수까지 이루어지는 만큼 뭔가 구속력이 있겠지만, 임시의 계약이다 보니 본계약보다는 약한 구속력을 가진, 약간은 불분명한 무엇일 수밖에 없다. 결국은 가계약에 관한 당사자들의 의사합치의 내용이 무엇인지에 관한 해석의 문제로서 당사자들이 가계약에 이른 경위에 따라 다양한 해석이 가능하다.
일반적으로 가계약의 체결은 본계약의 중요부분에 대하여 어느 정도 합의가 이루어진 이후에 이루어지는데, 불행히도 대부분의 경우는 합의내용에 대한 별도의 서면을 작성하지 아니한 채 ‘빠른 시일 내에 본계약의 체결 여부를 결정하기로 하고, 본계약 체결 이전에 가계약을 체결하는데, 가계약금을 수수함으로써 본계약을 체결할 의무를 어느 정도 부담한다’는 정도의 인식을 공유하는 정도에 그친다.
위와 같은 가계약에 있어서 우리 사회에 일반적으로 용인되는 가계약금에 관한 인식은 당사자들 사이에 다른 특별한 약정이 없는 한 다음과 같은 정도로 정리될 수 있다. 매매계약의 경우를 예를 들어 매매의 가계약을 체결하고 가계약금을 수수하는 것은 매수인에게 다른 사람에 우선하여 본계약을 체결할 수 있는 우선적 선택권을 부여하고, 매도인은 이를 수인하는 데 본질적인 의미가 있으므로, 가계약제도는 매도인보다 매수인을 위한 장치이다. 본계약을 체결할지 여부를 결정할 기간은 비교적 단기간으로 정해지고, 매수인은 그 기간 내에 본계약의 체결을 요구할 권리를 가지는데, 매도인은 매수인의 본계약 체결요구에 구속되므로, 매도인은 매수인의 매매계약 체결요구를 거절할 수 없다.
매수인은 일방적인 매매계약 체결요구권을 가지는 대신 매수인이 매매계약의 체결을 포기하는 경우 매수인은 가계약금의 반환 역시 포기하여야 하는데, 이는 매도인이 매수인에게 일방적인 계약체결 요구권을 부여함으로써 부담하는 법률적인 지위의 불안정성에 대한 보상의 의미를 가진다.
매도인이 매매계약의 체결을 거부하더라도 매수인은 매매계약 체결권을 일방적으로 행사할 수 있으므로, 결국 매수인의 의사에 따라 매매계약이 체결되고, 이때 정해진 계약금은 해약금의 성질을 가지므로, 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 나서야 비로소 매매계약의 구속력에서 벗어날 수 있을 것이다. 위와 같은 내용은 우리 사회에 일반화된 공감을 정리한 것이고, 당사자들의 구체적인 의사에 따라 다양한 내용으로 확장될 수 있음은 물론이다.
2.계약 불성립의 경우 – 가계약금, 증거금 그대로 반환 대상
본 계약을 체결하기 전에 가계약도 성립되지 않았다면, 가계약금, 계약증거금 명목으로 주고 받은 금액은 당사자 사이에 법적 구속력이 없습니다. 계약금이나 해약금과 같이 몰취 또는 배액배상의 대상이 아닙니다. 그 금액 그대로 주고 받아서 원상회복하면 될 것입니다. 실무상 핵심적 포인트는 가계약의 성립 여부입니다. 만약 가계약이 성립되었다면 대구지방법원 서부지원 2018. 12. 11. 선고 2018가소21928 판결에 따라 해결해야 할 것입니다.
3.본 계약의 세부사항 결정 후 본 계약 체결 전 가계약금만 주고 받았으나 본 계약체결 불발 시 반환대상 기준은 수수한 가계약금이 아니라 본 계약금액
매수인은 본 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 매도인은 계약금의 배액을 물어주고 계약을 해제할 수 있습니다. 약정된 계약금 중 일부만 받았더라도 전체 계약금을 기준으로 정해야 합니다.
대법원 2015. 04. 23 선고 2014다231378 판결: 실제 교부받은 계약금의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제 할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 실제 교부 받은 계약금'이 아니라 약정 계약금이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다.
4.본 계약의 세부사항을 결정하지 않은 경우 계약 성립 불인정 사례
계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고, 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 상황에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 하며, 한편 당사자자 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 아니한 것으로 보는 것이 상당하다.
원고 주장에 위약금의 지급을 구하는 의사가 포함되어 있다고 하더라도, 위약금 또한 해약금과 마찬가지로 계약이 체결되었음을 전제로 하여 인정될 수 있을 뿐만 아니라, 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약 불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니라 할 것인데(대법원 1996.6.14. 선고 95다 54693 판결 등 참조), 당사자 사이에 위약금의 특약이 있었음을 인정할 증거 또한 없다.
(1)약국 양수도 협의 당사자, 약사들의 주장요지 – 양수인 약사 원고는, 양도인 약국장 피고에게 이 사건 양수도계약의 교섭을 진행하기 위하여 가계약금으로1,450만 원을 지급하였으나 이 사건 양수도계약을 체결하지 않게 되었으므로, 피고는 원고에게 가계약금 1,450만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 원고와 피고 사이에 중요사항에 관한 의사의 합치가 있어 이 사건 양수도계약이 이미 성립되었고, 위 1,450만 원은 가계약금이 아니라 이 사건 양수도계약의 계약금으로 지급된 것이므로 민법 제565조 제1항의 해약금으로서 피고에게 귀속되었고 반환할 수 없다고 주장한다.
(2)관련 법리 - 계약이 성립하기 위하여는 당사자의 서로 대립하는 수개의 의사표시의 객관적 합치가 필요하고 객관적 합치가 있다고 하기 위해서는 당사자의 의사표시에 나타나 있는 사항에 관하여는 모두 일치하고 있어야 하는 한편, 계약 내용의 '중요한 점' 및 계약의 객관적 요소는 아니더라도 특히 당사자가 그것에 중대한 의의를 두고 계약성립의 요건으로 할 의사를 표시한 때에는 이에 관하여 합치가 있어야 계약이 적법·유효하게 성립한다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다53059 판결 등 참조).
(3)한편 가계약금에 관하여 해약금 약정이 있었다고 인정하기 위해서는 약정의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비추어 정식으로 계약을 체결하기 전까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 체결하지 않기로 약정하였음이 명백하게 인정되어야 한다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다248312 판결 등 참조).
(4)구체적 판단 - 원고가 2022. 9. 3. 피고에게 이 사건 양수도계약의 교섭을 진행하기 위한 가계약금으로 1,450만 원을 지급하였던 사실이 인정되고, 이와 달리 위 돈의 지급 당시 원고와 피고 사이에 이 사건 양수도계약이 이미 성립되어 있어 위 돈을 계약금으로 지급한 것이라거나 또는 원고와 피고 사이에 위 돈을 해약금으로 하는 약정이 있었던 것으로 보기는 어렵다. 그 후 원고와 피고가 이 사건 양수도계약의 교섭을 진행하다가 결국 이를 체결하지 않게 되었으므로, 피고는 원고에게 가계약금 1,450만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
(5)따라서 원고가 피고에게 1,450만 원을 지급할 당시 이 사건 양수도계약을 확정적으로 체결하려고 하였다기보다는 향후 병원장과의 협의를 거치는 등 이 사건 양수도계약의 교섭을 진행하려고 하였던 것으로 보이므로, 위 돈은 원고가 피고에게 향후 이 사건 양수도계약을 체결할 의사가 있음을 밝히면서 장차 계속될 계약 교섭의 기초로 지급한 가계약금이라고 보는 것이 타당하다. 원고가 피고에게 지급한 위 돈에 관하여 해약금 약정이 있다고 볼 만한 증거도 없다.
상법 제92조의2 제1항은 대리상의 활동으로 본인이 새로운 고객을 획득하거나 영업상의 거래가 현저하게 증가하고 이로 인하여 계약의 종료 후에도 본인이 이익을 얻고 있는 경우에는 대리상은 본인에 대하여 상당한 보상을 청구할 수 있다고 규정함으로써, 대리상이 계약 존속 중에 획득하거나 현저히 증가시킨 고객관계로 인하여 계약 종료 후에도 본인은 이익을 얻게 되나 대리상은 더 이상 아무런 이익을 얻지 못하게 되는 상황을 염두에 두고, 형평의 원칙상 대리상의 보호를 위하여 보상청구권을 인정하고 있다.
대리상의 보상청구권에 관한 위와 같은 입법 취지 및 목적 등을 고려할 때, 제조자나 공급자로부터 제품을 구매하여 그 제품을 자기의 이름과 계산으로 판매하는 영업을 하는 자(판매상, Distributor)에게도, ① 예를 들어 특정한 판매구역에서 제품에 관한 독점판매권을 가지면서 제품판매를 촉진할 의무와 더불어 제조자나 공급자의 판매활동에 관한 지침이나 지시에 따를 의무 등을 부담하는 경우처럼 계약을 통하여 사실상 제조자나 공급자의 판매조직에 편입됨으로써 대리상과 동일하거나 유사한 업무를 수행하였고, ② 자신이 획득하거나 거래를 현저히 증가시킨 고객에 관한 정보를 제조자나 공급자가 알 수 있도록 하는 등 고객관계를 이전하여 제조자나 공급자가 계약 종료 후에도 곧바로 그러한 고객관계를 이용할 수 있게 할 계약상 의무를 부담하였으며, ③ 아울러 계약체결 경위, 영업을 위하여 투입한 자본과 그 회수 규모 및 영업 현황 등 제반 사정에 비추어 대리상과 마찬가지의 보호 필요성이 인정된다는 요건을 모두 충족하는 때에는, 상법상 대리상이 아니더라도 대리상의 보상청구권에 관한 상법 제92조의2를 유추적용할 수 있다고 보아야 한다.
2.대리상 판단기준
상법 제87조는 일정한 상인을 위하여 상업사용인이 아니면서 상시 그 영업부류에 속하는 거래의 대리 또는 중개를 영업으로 하는 자를 대리상(Agent)으로 규정하고 있는데, 어떤 자가 제조자나 공급자와 사이에 대리점계약이라고 하는 명칭의 계약을 체결하였다고 하여 곧바로 상법 제87조의 대리상으로 되는 것은 아니고, 그 계약 내용을 실질적으로 살펴 대리상에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다26593 판결 참조).
3.구체적 사안의 판단
“원고와 피고는 대리점계약을 체결하면서, 피고가 원고에게 제품을 공급하면 원고는 피고에게 해당 제품의 대금을 지급하고 제품 공급 이후 제품과 관련된 일체의 위험과 비용을 부담하여 자신의 거래처에 제품을 재판매하기로 약정한 후, 실제 피고가 기준가격에서 일정한 할인율을 적용하여 제품을 원고에게 매도하면, 원고가 자신의 판단 아래 거래처에 대한 판매가격을 정하여 자신의 명의와 계산으로 제품을 판매하였다는 것이므로, 원고가 피고의 상법상의 대리상에 해당하는 것으로 볼 수 없다. 원고의 주장처럼 원고가 피고에게 경제적으로 종속되었다고 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니다.
이 사건 대리점계약을 통하여 일정한 판매구역에서 피고의 제품에 관한 독점판매권을 가지면서 제품판매를 촉진할 의무와 더불어 피고의 판매활동에 관한 지침이나 지시에 따를 의무를 부담하는 등 사실상 피고의 판매조직에 편입되었다거나 또는 원고가 획득하거나 거래를 현저히 증가시킨 고객에 관한 정보를 피고가 알 수 있도록 하는 등 고객관계를 이전하여 피고가 계약 종료 후에도 곧바로 그러한 고객관계를 이용할 수 있게 할 계약상 의무를 부담하였다는 점을 인정할 자료가 없기 때문에, 피고로부터 제품을 구매하여 그 제품을 자기의 이름과 계산으로 판매하는 영업(판매상, Distributor)을 하는 원고에 대하여 대리상의 보상청구권에 관한 상법 제92조의2를 유추적용할 수는 없다고 보아야 한다.”
잔금 지급 시까지 문제가 발생하여 피해가 발생할 경우 이 사건 계약을 해제하고, 원인제공자는 계약상대방에게 이에 상응하는 손해배상금조로 매매대금의 10%의 해약금을 지급하기로 한다.
2. 쟁점
계약은 약정해제권 또는 법정해제권을 일방적으로 행사하여 해제된 것이 아니라 당사자의 합의로 해제되었다. 계약의 합의해제 경우에도 계약서상의 위 해약금 조항이 적용되어 채무불이행에 따른 손해배상청구를 할 수 있는지 여부
3. 서울고등법원 적용 가능 판결 BUT 대법원 판결 - 적용 원칙적 불가
4. 대법원 판결 이유
계약이 합의에 따라 해제되거나 해지된 경우에는 상대방에게 손해배상을 하기로 특약하거나 손해배상 청구를 유보하는 의사표시를 하는 등 다른 사정이 없는 한 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 없다(대법원 1989. 4. 25. 선고 86다카1147, 1148 판결 참조).
그와 같은 손해배상의 특약이 있었다거나 손해배상 청구를 유보하였다는 점은 이를 주장하는 당사자가 증명할 책임이 있다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다8755 판결 참조).
채무불이행에 따른 손해배상청구를 하기 위해서는 합의해제에도 불구하고 상대방에게 손해배상을 하기로 특약을 하거나 손해배상의 청구를 유보하는 등의 특별한 사정이 있다는 것을 증명하여야 한다.
특약이나 의사표시가 있었는지는 합의해제 해지 당시를 기준으로 판단하여야 한다.
원래의 계약에 있는 위약금이나 손해배상에 관한 약정은 그것이 계약 내용이나 당사자의 의사표시 등에 비추어 합의해제 해지의 경우에도 적용된다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 합의해제 해지의 경우에까지 적용되지는 않는다.
(1)상법 제41조 제1항의 적용 또는 유추적용 - 대법원은 상법상 영업양도에 관한 규정(상법 제41조 이하)은 양도인이 상인이 아닌 경우에는 적용할 수 없다고 판시한 바 있다(대법원 1969. 3. 25. 선고 68다1560 판결 참조).
(2)또한, 대법원은, 의사의 영리 추구 활동을 제한하고 그 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성을 강조하며 의료행위를 보호하는 의료법의 여러 규정에 비추어 보면, 의사의 의료행위와 관련하여 형성된 법률관계에 대하여 상인의 영업활동 및 그로 인하여 형성된 법률관계와 동일하게 상법을 적용하여야 할 특별한 사회경제적 필요나 요청이 있다고 볼 수도 없으므로, 의사를 상법 제4조 또는 제5조 제1항이 규정하는 상인으로 볼 수는 없다고 판시하였다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2022다200249 판결 참조).
(3)이러한 대법원의 견해를 종합하면, 의사인 피고가 이 사건 양도양수계약을 체결한 사안에서 상법 제41조 제1항이 적용된다고 보기는 어렵다.
(4)그러나 ① 거의 대부분의 상행위는 한편으로는 영리를 추구하면서 다른 한편으로는 공익에 기여하는 점(예를 들어, 도서를 출판하는 행위나 화물을 운송하는 행위는 상행위이지만 동시에 공익에 기여하고, 그것이 의사의 의료행위보다 공익에 기여하는 정도가 낮다고 단정할 수 없다), ② 의사의 의료행위에 상당한 공공성과 윤리성이 요구되더라도, 그러한 공공성과 윤리성은 영리성과 병존하고, 의사가 의료행위를 하는 일차적인 동기가 공익이 아닌 사익인 이상, 이를 상행위와 본질적으로 다르거나 고차원적인 행위라고 단정할 수는 없는 점, ③ 유상으로 제공되는 의사의 의료행위에 상업적 측면이 내재되어 있음을 인정한다고 하여 의료행위의 가치나 품격이 저하되는 것은 아닌 점 등을 고려하면, 대법원의 견해처럼 의사를 상인으로 볼 수는 없더라도, 의사의 행위 중 영리성이 주된 동기로 작용하는 활동에 관하여는 상법을 유추적용할 수 있다고 판단된다.
(5)이 사건에서 보면, ① 비록 원고와 피고가 의사이기는 하나, 이 사건 양도양수계약은 피고가 운영하던 이 사건 병원을 원고에게 양도하면서 그 병원 인테리어, 장비 기타 물품 대금, 영업권(권리금)을 감안한 대금 합계 **원을 지급받고, 그에 부수하여 이 사건 임대차계약까지 체결한 것으로서, 이는 영리성이 주된 동기로 작용하였다고 볼 수 있을 뿐, 이를 고도의 공공성과 윤리성이 요구되는 의사의 의료행위나 이에 준하는 행위로 볼 수는 없는 점, 위 양도양수계약의 체결과 이행에 상법 제41조를 유추적용한다고 하여, 그것이 국민의 건강보호와 증진이라는 의료법 등의 목적을 저해하는 결과를 가져온다고 보기 어려운 점등을 종합하면, 위 양도양수계약에 대하여는 상법 제41조를 유추적용함이 타당하다.
(6)묵시적 경업금지약정의 인정 - 설령 이 사건에서 상법 제41조를 유추적용할 수 없다고 하더라도, 원고와 피고는 이 사건 양도양수계약을 체결하면서, 피고는 향후 원고의 정형외과 의원 운영에 방해가 되거나 경쟁 관계에 놓이게 되는 일체의 경업을 하지 아니할 것임을 묵시적으로 합의하였다고 봄이 타당하다.
(7)피고의 주장과 같이 이 사건 양도양수계약에서는 피고가 원고와 경업하지 아니한다는 명시적 합의를 하지는 아니하였다. 그러나 경업금지약정은 다른 계약의 경우와 마찬가지로 반드시 계약서의 한 조항 등을 통해 명시적으로 행하여질 필요는 없고, 묵시적으로도 이루어질 수 있는 것이며, 이러한 묵시적 약정의 존부는 당사자 간의 관계, 그 약정의 기초가 되는 계약이 있을 경우 그 계약 체결의 동기와 목적, 구체적인 계약 내용, 계약 체결 이후의 경과, 관련 법령, 거래의 관행 등을 비롯한 당시의 모든 정황에 비추어 종합적으로 판단할 수 있다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다98365 판결 참조).
(8)피고는 향후 정형외과 의원을 다시 운영하지 아니하거나, 최소한 원고의 정형외과 의원 운영에 방해되거나 경쟁 관계에 놓이는 일체의 정형외과 의원 운영을 하지 아니할 것임을 표명한 다음 이 사건 양도양수계약을 체결하였다고 보는 게 타당하다.
(9)이 사건 양도양수계약에는 이 사건 병원 양도에 따른 피고의 경업금지 의무가 명시되어 있지는 아니하다. 그러나 원고와 피고가 가까운 선후배 관계라는 사실과 앞서 본 바와 같은 피고의 태도를 감안하면, 피고가 몇 년 지나지 아니한 시점에 태도를 돌변하여 이 사건 건물에서 정형외과 의원을 개설하리라 예상하며 경업금지 의무를 명시할 필요조차 느끼지 못했다고 보는 게 당사자의 합리적인 의사라고 볼 수 있다.
(10)이 사건 양도양수계약에 상법 제41조가 유추적용되거나, 위 양도양수계약 과정에서 이루어진 묵시적 경업금지약정에 의하여, 피고는 원고와 경쟁관계에 있는 정형외과 의원을 운영하여서는 아니 되는 의무를 부담한다.
(11)피고의 경업금지 의무의 지역적 범위와 기간에 관하여 살피건대, 상법 제41조 제1항을 유추적용한다면, 피고는 영업양도일(2016. 4. 4.)로부터 10년 동안 대전광역시 및 그 인접 시․군에서 정형외과 의원 영업을 해서는 아니 되는 의무를 부담한다.
사용자와 근로자 사이에 전직금지 약정이 있지만, 사용자가 근로자에게 전직금지에 대한 반대급부(대가) 지급하지 않고서도 약정에 따른 전직금지 의무(채무)를 강제할 수 있는지 문제됩니다. 이론적 논의는 자주 있지만, 실제 사용자가 퇴직 근로자에게 전직금지 대가를 지급하는 경우는 거의 없습니다. 현실적으로 대기업의 고위임원 경우를 제외하고 전무할 것입니다.
서울고등법원 2017. 2. 17.자 2016라21261 결정에 중요한 판시내용이 포함되어 있어 참고로 소개합니다.
“퇴직 후 근로자의 경업이 중요한 영업비밀의 누설을 동반하는 등 사용자에게 현저하게 배신적인 경우에는 경업금지에 대한 대가조치가 없더라도사용자를 구제하여야 할 경우가 생길 수 있지만(다만 현행법질서에서 대부분은 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률에 정해진 금지청구로써 위와 같은 부정경쟁행위에 대처하고 비밀을 보호할 수 있다고 할 것이다),
경업금지의무는 근로자의 직업활동의 자유를 직접적으로 제약하는 강력한 의무이므로 근로자에게 일방적으로 그 의무를 부담시키는 방향으로 해석하는 것은 적절하지 않고, 퇴직 후에 근로자는 스스로 경험과 지식을 활용해서 자유롭게 경업을 영위하는 것이 헌법 제15조(직업선택의 자유)의 취지이며, 이와 같은 기본적 자유를 제한하기 위해서는 원칙적으로근로자가 그 제약에 따라 입는 손해를 전보하기에 충분한 정도의 반대급부(대가)가 필요하다고 할 것이다.”
정리하면, (1) 퇴직자에 대한 영업비밀침해금지를 인정할 정도로 근로자의 사용자에 대한 배신성이 현저한 경우라면 대가 지급(반대급부)과 무관하게 전직금지 의무를 인정할 수 있으나, (2) 그와 같은 배신적 상황이 아니라면 원칙적으로 전직금지 약정을 강제하려면 사용자의 근로자에게 대한 대가지급(반대급부)이 필요하기 때문에 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 대가지금이 없다면 전직금지 약정만에 기초한 전직금지청구는 인정되지 않는다는 판결입니다.
특정 프로젝트에 참여하면서 중요한 제품의 개발정보와 관련 지식을 체득한 연구원이 경쟁사로 이직하는 경우, 여러 가지 법적 문제가 발생할 수 있습니다.
해당 연구원이 철저한 퇴사 절차를 밟으면서 모든 자료를 회사에 반환하고 어떤 자료도 경쟁사로 직접 유출하지 않는다 하더라도,
(1) 그 연구원이 자신의 머리에 저장된 알고 있는 특별한 정보나 지식을 경쟁업체에서 활용하는 경우 이를 영업비밀 침해로 볼 수 있는지, 그리고
(2) 근로자의 전직의 자유를 폭넓게 인정하여 자유롭게 경쟁사에 취업하는 것을 허용해야 하는지 아니면 이직 전 회사의 영업비밀 보호를 중시하여 위와 같은 경우 전직을 금지하여야 하는지 문제가 남게 되며, 이에 대하여는 오랫동안 견해가 대립하여 왔습니다.
실제 사건에서도 법원의 판결은 구체적 사정에 따라 결론이 엇갈리고 있습니다. 먼저, 특정 제품의 구체적 개발정보와 같은 특수한 정보와 지식은, 전직자의 머릿속 기억의 형태로 존재하는 경우에도 보호되어야 한다는 판결 사례를 소개합니다.
서울중앙지방법원 2008년 판결에서는, 특수용액 개발 프로젝트에 참여한 연구원이 경쟁사로 전직하면서 어떤 자료도 가져가지 않았으나, 전직 연구원의 머릿속 기억만으로도 경쟁사가 제품을 개발할 수 있다고 인정하여 전직금지명령을 하였습니다. 여기서 전 회사는 5년여의 개발기간과 많은 연구비를 투입하여 수많은 시행착오를 거친 끝에 5가지 성분의 화합물을 최적의 배합비율로 혼합하여 새로운 특수용액을 개발하였습니다. 법원은 전직 연구원이 전 회사의 연구자료를 일체 유출하지 않았다 하더라도 기억만으로 새로운 제품을 개발할 수 있다고 인정되므로 경쟁사에 퇴직 후 2년 동안 전직하지 않겠다는 서약서 내용에 따라 전직금지의무가 인정된다고 판결하였습니다.
그러나 반대로 직원의 머리 속 지식의 사용이 부정경쟁방지법상 영업비밀 침해행위에 해당하지 않는다는 판결도 있습니다.
이 판결은 유명 컨설팅업체에서 근무하던 컨설턴트(팀장)가 경쟁업체로 이직하자 전 회사가 전직금지가처분을 신청한 사안에 대한 것입니다. 재판부는 결정문에서, “문제가 되는 정보를 문서 혹은 파일 등의 형태로 보유하고 있다고 볼만한 아무런 자료가 없으므로 피신청인은 업무처리 과정에서 정보의 개략적인 내용만을 자연스럽게 지득해 머리 속에 기억하고 있을 뿐”이라며, “기억하고 있는 정보들은 신청인회사에서의 포렌직서비스 업무 등에 종사하면서 그 학력과 경력에 따라 스스로 체득한 일반적인 지식, 경험, 거래선과의 친분관계 등의 일종으로서 인격적 성질의 지식이라고 봄이 상당하므로, 이와 같은 지식을 사용해 동종 업무에 근무하는 것을 가리켜 부정경쟁방지법상 영업비밀 침해행위 해당한다고 볼 수 없다.”고 밝혔습니다. 전직하는 사람이 그 분야에서 업무상 축적할 수 있는 일반적 지식을 경쟁사로 전직하여 사용하는 것은 법으로 금지할 수 없다는 취지입니다.
정리하면, 전직하려는 직원이 습득하고 있는 머릿속 지식이 그 분야에 종사하면서 통상 습득할 수 있는 일반적 지식인지 아니면 특별한 연구개발 프로젝트에 참여함으로써 습득한 특수한 정보와 지식인지에 따라 법적 취급이 달라지게 됩니다. 전자의 경우 종업원의 전직의 자유가 더 중요하게 평가되고, 후자의 경우에는 종업원의 이익을 침해하더라도 회사의 재산권을 보호하는데 더 중점을 둘 수 있습니다. 나아가, 만약 회사에서 이직하는 직원에게 일정한 보상을 한다면 종업원의 이익을 해할 우려도 줄어들게 되므로 경쟁사 전직을 금지할 가능성은 더욱 높아지게 될 것입니다.
전문직 종사자에 대한 전직금지가처분 결정: 서울중앙지방법원 2015. 11. 9.자 2015카합81030 결정
1.전직금지 사건에서 당사자의 이익 충돌
거의 모든 전직금지분쟁에서 퇴직자 개인의 자유로운 직업선택에 관한 기본권과 영업비밀 또는 무형적 자산을 보호해야 하는 사용자의 이익이 서로 충돌합니다. 어느 한쪽만을 고려할 수 없습니다. 변호사, 공인회계사 등 전문직 라이선스를 보유한 사람도 일하던 사무소를 사직하고 경쟁관계에 있는 다른 사무소로 이직하는 경우 일반 회사직원의 전직과 똑 같은 문제가 발생합니다.
대법원 판결에서 밝힌 전직금지에 관한 원칙적 입장은 다음과 같습니다. “사용자와 근로자 사이에 경업금지약정이 존재한다고 하더라도, 그와 같은 약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보아야 하며, 이와 같은 경업금지 약정의 유효성에 관한 판단은 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간, 지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려하여야 한다”(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다82244 판결).
좋게 말하면 구체적 정의에 부합하는 결정을 한다는 것이지만, 나쁘게 말하면 일관된 기준이나 객관적 기준 없이 해당 재판부가 어느 정도 재량을 갖고 결정한다는 의미로 받아들일 수 있습니다. 결국 당사자와 소송대리인 변호사가 대법원 판결에서 제시한 결정 요소들을 모두 잘 설명하고 입증하여 재판부를 어떻게 설득하느냐 따라 결론이 달라질 수 있습니다.
2.회계법인의 이사로 근무하던 공인회계사에 대한 6개월 전직금지 결정
공인회계사로 입사하여 10년이 지난 후부터 이사로서 3년 이상 근무하면서 중요한 프로젝트를 담당하던 직원이 소속 사무소를 퇴사하고 경쟁관계 사무소로 전직하는 것에 대해 영업비밀 누설 우려 및 전직금지 약정을 근거로 전직금지 및 영업비밀침해금지 가처분신청을 제기한 것입니다.
1심 법원은 영업비밀의 존재 및 침해 가능성을 인정하고, 전직금지약정의 유효성도 인정하였습니다. 다만, 서명한 전직금지약정서에서 규정한 경쟁사 전직금지 기간 2년을 그대로 인정하지 않고, 6개월만 유효하다고 제한 해석하였습니다. 따라서, 퇴직일로부터 기산하여 6개월이 경과할 때까지는 새로운 사무소에 근무해서도 안되고, 직접 출근하지 않더라도 동업, 고문, 자문 등도 해서는 안된다는 결정을 하였습니다.
3.전문직 종사자의 전직금지 기간
어려운 시험에 합격하고 나서도 엄격한 수습과정을 거치는 전문직 라이선스 보유자라고 해도 특별한 프로젝트에 참여하면서 그 전문직 공통의 지식 이외에 특별한 정보와 지식을 습득할 수 있습니다. 그와 같은 특별한 정보는 개인소유의 인격적 지식이나 경험과는 구별될 수 있습니다. 그 조직의 투자와 노력으로 축적된 특별한 정보재산으로서 영업비밀로 인정될 수 있습니다. 그와 같은 영업비밀의 소유권은 직원이 아닌 사용자에게 있습니다.
그 영업비밀을 접한 전문직 직원이 경쟁사로 전직한다면 그 영업비밀의 누설, 무단 사용 등 영업비밀침해의 우려가 있습니다. 사용자의 이익을 보호해야 할 필요성이 인정될 것입니다.
그럼에도 불구하고, 그와 같은 이유로 전문직 종사자에게 동종업계 다른 사무소로 전직하면 안된다는 전직금지명령은 그동안 그 전문분야의 업무를 해서는 안된다는 의미와 같습니다. 어떤 대가도 지급하지 않고 그냥 놀고 있어야 한다고 강요하는 것과 다름없습니다. 이와 같이 정면으로 충돌하는 이익 사이에서 합리적 균형을 찾는 것이 중요합니다. 일방적으로 개인의 희생만을 강요할 수는 없습니다.
위 사례에서 법원이 전직금지기간을 2년에서 6개월로 제한하였고, 또한 실제 전직금지명령의 효력이 발생하는 결정 고지일로부터 6개월 만기까지 남은 기간이 약 3개월이라는 점을 중시할 필요가 있습니다. 실무적으로 의미를 갖는 전직금지기간은 3개월 정도로 보면 될 것입니다.
적절한 전직금지기간을 설정하는 것은 매우 어렵습니다. 이 사건과 같이 전문직 종사자에게 3개월 전직금지 기간이 너무 짧은 것인지 아니면 6개월 전직금지기간이 너무 긴 것인지 등 판단하기 쉽지 않은 쟁점입니다.
연구원의 경쟁사 전직금지 서약에도 불구하고 영업비밀 불인정 또는 침해행위 불인정의 경우 전직금지가처분신청 기각: 서울중앙지방법원 2016. 3. 3.자 2014카합80960 결정
연구원이 경쟁사로의 전직금지 서약서에 서명한 후 전직한 경우 영업비밀 침해금지청구 및 전직금지약정서에 근거한 전직금지명령을 청구한 사례입니다. 서울중앙지방법원은 다음과 같은 이유로 가처분신청을 기각하였습니다.
1.영업비밀을 사용하거나 공개할 우려가 있는지 여부
"설령 이 사건 정보를 이 사건 각 서약서에서 정한 비밀유지의무의 대상에 해당한다고 보더라도, 제출된 자료만으로는 채무자가 이 사건 정보가 담긴 문서나 파일을 유출하였다고 보기 어렵고, 나아가 근로자가 회사에 근무하면서 취득하게 된 업무상 지식이라 하여 모두 회사의 영업비밀로 인정되는 것은 아니며, 채무자가 근로계약에 따라 근무하는 동안 그 학력과 경력에 비추어 스스로 체득하게 된 일반적 지식(general knowledge and skill), 기술, 경험 등은 채무자에게 귀속되는 인격적 성질의 것이라 할 것이므로, 채무자가 채권자 회사에서 근무한 경험을 바탕으로 전직한 회사에서 동종업무를 하고 있다는 점만으로는 채권자의 영업비밀을 침해할 우려가 있다고 단정할 수 없다."
일반적, 인격적 지식을 근거로 한 영업비밀 침해주장은 인정되지 않습니다. 그 경우 연구원이 경쟁사로 전직하여 같은 연구개발 업무를 담당하더라도 마찬가지라는 판시내용도 중요합니다.
결국 해당 분야 연구원이 연구 개발업무에 종사하면서 자연스럽게 습득할 수 있는 일반적 지식과 정보를 넘어선 특별한 지식, 경험, 정보 등을 습득하였다는 사실을 주장, 입증할 수 있는가 여부에 승패가 달려 있습니다.
2.연구원이 서명한 전직금지약정
3.전직금지가처분신청에 대한 판단
"기록에 의하면, 채권자와 채무자 사이에 채무자가 퇴직 후 1년간은 채권자의 영업비밀을 침해할 수 있는 동종업체로 전직하지 않겠다는 취지의 전직금지약정 (이하 이를 ‘이 사건 전직금지약정’이라고 한다)이 체결된 것으로 보인다.
한편, 전직금지약정은 근로자가 사용자와 경쟁관계에 있는 업체에 취업하거나 스스로 경쟁업체를 설립, 운영하는 등의 경쟁행위를 하지 아니할 것을 내용으로 하는 것으로서 직업선택의 자유를 직접적으로 제한할 뿐만 아니라, 자유로운 경쟁을 저해하여 일반 소비자의 이익을 해칠 우려도 적지 아니하고, 특히 퇴직 후의 경쟁업체로의 전직금지약정은 근로자의 생계와도 직접적인 연관이 있으므로 사용자와 근로자 사이에 전직금지약정이 있는지에 관하여는 이를 엄격하게 판단하여야 한다(대법원 2003. 7. 16.자 2002마4380 결정 참조).
위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 확인서의 문구 및 내용상 채무자에 대하여 영업비밀 침해 여부와 관계없이 퇴직 후 일정한 기간, 장소의 범위 내에서 경쟁업종에 종사하는 것을 일반적으로 금지하는 내용은 담겨 있지 않으므로, 채무자는 이 사건 전직금지약정에 따라 일반적인 전직금지 의무를 부담하는 것이 아니라, 영업비밀을 침해할 수 있는 경쟁회사로 전직하지 아니할 의무만을 부담한다고 보아야 한다.
그런데 앞서 본 바와 같이 채무자의 전직을 금지할만한 채권자의 영업비밀일 존재하거나 채무자가 그 영업비밀을 침해할 우려가 있다는 점에 대한 소명이 없으므로, 채무자가 채권자의 동종업체로 전직하였다는 사정만으로는 이 사건 전직금지약정을 위반하였다고 단정할 수 없다."
(1)약국 양수인(원고) 주장요지 - 권리금계약은 약국이 갖는 유․무형의 재산적 가치를 모두 이전하는 내용으로 상법상 영업양도에 해당한다. 그럼에도 피고는 이 사건 인근에서 피고 약국을 개설하여 영업을 계속하고 있는데, 이러한 피고의 행위는 이 사건 권리금계약 또는 상법 제41조 제1항에 따른 경업금지의무의 위반이므로, 피고는 피고 약국의 영업을 폐지하고 이 사건 권리금계약 체결일로부터 10년간 서울 구로구에서 약국 영업을 하지 아니할 의무가 있다.
(2)1심 판결 – 양수인 승소, 경업금지 위반, 양도인의 약국영업금지 명령 vs 서울고등법원 2심 판결 – 경업금지 위반 불인정, 1심 판결 취소, 양도인 승소
(3)항소심 판결 요지 – 양도인 피고가 이 사건 상가에서 운영하던 D약국의 인적․물적 조직 일체를 그 동일성을 유지하면서 일체로서 양수인 원고에게 이전함으로써 그 약국 영업을 양도하였다고 보기에 부족하다. 권리금의 체결 경위 및 이행과정에서 원고와 피고 사이에서 직접적으로 영업양도와 그에 따른 경업금지의무에 관하여 협의하거나 논의한 흔적은 보이지 않는다.
(4)이 사건 권리금계약이 상법 제41조가 규정한 영업양도인지 여부, 양도인인 피고가 경업금지의무를 부담하는지 여부 및 그러한 의무를 부담하기로 하였다면 경업금지의무의 범위와 내용, 경업금지의무를 위반하였을 경우의 제재가 어떠한지 등은 원고와 피고 사이의 거래에서 중요한 계약내용에 해당한다. 그런데 원고와 피고 사이에 상법상의 ’영업양도‘로 인정할 만한 내용이나 ’양도인의 경업금지의무‘에 관한 내용을 담은 영업양도 계약서 등 처분문서는 작성되지 아니하였고, 다만 앞서 본 권리금을 지급하 면서 일부 기기 등을 양수하는 내용의 이 사건 권리금계약서만 작성되었을 뿐인바, 당시 원고와 피고가 상법 제41조의 ’영업양도인의 경업금지‘ 의무까지 예정하고 이 사건 권리금계약을 체결하였다고 볼 수도 없다. 이 사건 권리금계약에도 명시적으로 피고에 대한 경업금지의무를 정하고 있지 않다.
(5)관련 법리 - 상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적․물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미하고, 영업양도가 이루어졌는가의 여부는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 하므로 영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이지만, 반면에 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도로 볼 수 없다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다23826 판결 등 참조). 또한 위와 같은 영업양도가 인정되려면 영업양도 당사자 사이의 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 한다(대법원 1997. 6. 24. 선고 96다2644 판결 등 참조).
경력자 스카우트 채용 사 연봉 계약과 별도로 사이닝보너스(signing bonus) 1억원 지급 계약 + 회사는 7년간 고용 보장 및 피용자는 그 기간 동안 근무하기로 보장함
2.서울고등법원 항소심 판결 – 7년 전속계약금으로 해석
3.대법원 판결요지 – 항소심 판결 파기 환송
(1)당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그러한 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다60065 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2006다15816 판결 등 참조).
(2)기업이 경력 있는 전문 인력을 채용하기 위한 방법으로 근로계약 등을 체결하면서 일회성의 인센티브 명목으로 지급하는 이른바 사이닝보너스가 이직에 따른 보상이나 근로계약 등의 체결에 대한 대가로서의 성격만 가지는지, 더 나아가 의무근무기간 동안의 이직금지 내지 전속근무 약속에 대한 대가 및 임금 선급으로서의 성격도 함께 가지는지는해당 계약이 체결된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 계약서에 특정 기간 동안의 전속근무를 조건으로 사이닝보너스를 지급한다거나 그 기간의 중간에 퇴직하거나 이직할 경우 이를 반환한다는 등의 문언이 기재되어 있는지 및 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.
(3)만약 해당 사이닝보너스가 이직에 따른 보상이나 근로계약 등의 체결에 대한 대가로서의 성격에 그칠 뿐이라면 계약 당사자 사이에 근로계약 등이 실제로 체결된 이상 근로자 등이 약정근무기간을 준수하지 아니하였더라도 사이닝보너스가 예정하는 대가적 관계에 있는 반대급부는 이행된 것으로 볼 수 있을 것이다.
(4)원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 이 사건 채용합의서에는 7년간의 전속근무를 조건으로 사이닝보너스를 지급한다거나 피고가 약정근무기간 7년을 채우지 못하였을 경우 이를 반환하여야 한다는 등의 내용은 기재되어 있지 아니한 점, ② 이 사건 채용합의서만으로는 원고와 피고가 약정근무기간과 고용보장기간을 각 7년으로 약정한 특별한 이유나 동기를 찾기 어려운 점, ③ 원고는 신규사업을 추진하는 과정에서 로봇 관련 박사급 엔지니어가 필요하게 되자 삼성에스디아이 주식회사에서 근무하던 피고를 급하게 스카우트한 것으로서, 이 사건 약정 체결 과정에서 피고에게 장기간 근무의 필요성이나 근무기간이 7년이어야 하는 구체적인 이유는 설명하지 아니한 것으로 보이는 점, ④ 원고로서는 신규사업의 원활한 수행을 위하여 피고의 계속적인 근무가 중요하다고 판단하였을 수는 있으나, 그렇다고 하여 이 사건 약정 당시 피고에게 약정근무기간을 채우지 못할 경우 사이닝보너스를 반환하여야 한다는 사실은 고지하여 주지도 아니하였고, 피고로서도 근무기간 7년이 사이닝보너스의 반환과 결부된 의무근무기간이라고는 예상하기 힘들었을 것으로 보이는 점 등의 사정이 나타나 있고, 거기에 이 사건 약정의 체결 동기 및 구체적 내용, 약정 임금 액수, 사이닝보너스의 지급 경위와 지급 방식 및 액수, 피고의 종전 근로조건과 임금 액수 등 여러 사정을 종합하여 보면, 이 사건 사이닝보너스가 7년간의 전속근무 등을 조건으로 하여 지급되었다거나 7년간의 근무에 대한 임금의 선급 명목으로 지급되었다고 보기는 어렵다.
(5)결국 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 사이닝보너스는 이직에 따라 일회성으로 지급한 위로금 또는 입사계약 즉 이 사건 약정 체결에 대한 대가로서의 성격에 그치는 것으로 해석함이 타당하고, 나아가 약정근무기간 동안 피고가 근무하리라 믿고 원고가 지출한 비용으로까지 해석되지는 아니한다.
(6)따라서 피고가 원고와 이 사건 약정을 체결하고 원고에 이직하여 입사한 이상 이 사건 사이닝보너스가 예정하는 대가적 관계에 있는 반대급부는 이행되었다고 할 것이므로, 설령 원고의 주장과 같이 피고가 이 사건 약정이 정하는 약정근무기간 중 1년 2개월 정도만 근무하고 사직한 것이 피고의 이 사건 약정 불이행에 해당하더라도, 피고가 이 사건 약정 불이행으로 배상하여야 할 신뢰이익의 범위에 이 사건 사이닝보너스 상당액이 포함된다고 볼 수는 없다.
(1)근로기준법 제20조(위약 예정의 금지) 사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다.
(2)대법원 2022. 3. 11. 선고 2017다202272 판결 - 근로자가 근로계약을 불이행한 경우 반대급부인 임금을 지급받지 못한 것에서 더 나아가 위약금이나 손해배상금을 지급하여야 한다면 근로자로서는 비록 불리한 근로계약을 체결하였다 하더라도 근로계약의 구속에서 쉽사리 벗어날 수 없을 것이므로, 위와 같은 위약금이나 손해배상액 예정의 약정을 금지함으로써 근로자가 퇴직의 자유를 제한받아 부당하게 근로의 계속을 강요당하는 것을 방지하고, 근로자의 직장선택의 자유를 보장하며 불리한 근로계약을 해지할 수 있도록 보호하려는 데에 위 규정의 취지가 있다.
(3)사용자가 근로자에게 일정한 금전을 지급하면서 의무근로기간을 설정하고 이를 지키지 못하면 그 전부 또는 일부를 반환받기로 약정한 경우, 의무근로기간의 설정 양상, 반환 대상인 금전의 법적 성격 및 규모·액수, 반환 약정을 체결한 목적이나 경위 등을 종합할 때 그러한 반환 약정이 해당 금전을 지급받은 근로자의 퇴직의 자유를 제한하거나 그 의사에 반하는 근로의 계속을 부당하게 강요하는 것이라고 볼 수 없다면, 이는 근로기준법 제20조가 금지하는 약정이라고 보기 어렵다.
(4)대법원 2004. 4. 28. 선고 2001다53875 판결 - 기업체에서 비용을 부담 지출하여 직원에 대하여 위탁교육훈련을 시키면서 일정 임금을 지급하고 이를 이수한 직원이 교육수료일자부터 일정한 의무재직기간 이상 근무하지 아니할 때에는 기업체가 지급한 임금이나 해당 교육비용의 전부 또는 일부를 상환하도록 하되 의무재직기간 동안 근무하는 경우에는 이를 면제하기로 약정한 경우,
(5)교육비용의 전부 또는 일부를 근로자로 하여금 상환하도록 한 부분은 근로기준법 제27조에서 금지된 위약금 또는 손해배상을 예정하는 계약이 아니므로 유효하지만,
(6)임금반환을 약정한 부분은 기업체가 근로자에게 근로의 대상으로 지급한 임금을 채무불이행을 이유로 반환하기로 하는 약정으로서 실질적으로는 위약금 또는 손해배상을 예정하는 계약이므로 근로기준법 제27조에 위반되어 무효이고,
(7)직원의 해외파견근무의 주된 실질이 연수나 교육훈련이 아니라 기업체의 업무상 명령에 따른 근로장소의 변경에 불과한 경우, 이러한 해외근무기간 동안 임금 이외에 지급 또는 지출한 금품은 장기간 해외근무라는 특수한 근로에 대한 대가이거나 또는 업무수행에 있어서의 필요불가결하게 지출할 것이 예정되어 있는 경비에 해당하여 재직기간 의무근무 위반을 이유로 이를 반환하기로 하는 약정 또한 마찬가지로 무효라고 보아야 할 것이다(대법원 2004. 4. 28. 선고 2001다53875 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2006다37274 판결 등 참조).
(8)근로자가 일정 기간 동안 근무하기로 하면서 이를 위반할 경우 소정 금원을 사용자에게 지급하기로 약정하는 경우, 그 약정의 취지가 약정한 근무기간 이전에 퇴직하면 그로 인하여 사용자에게 어떤 손해가 어느 정도 발생하였는지 묻지 않고 바로 소정 금액을 사용자에게 지급하기로 하는 것이라면 이는 명백히 근로기준법 제20조에 반하는 것이어서 효력을 인정할 수 없다.
(9)다만, 그 약정이 사용자가 근로자의 교육훈련 또는 연수를 위한 비용을 우선 지출하고 근로자는 실제 지출된 비용의 전부 또는 일부를 상환하는 의무를 부담하기로 하되 장차 일정 기간 동안 근무하는 경우에는 그 상환의무를 면제해 주기로 하는 취지인 경우에는, 그러한 약정의 필요성이 인정된다. 이때 주로 사용자의 업무상 필요와 이익을 위하여 원래 사용자가 부담하여야 할 성질의 비용을 지출한 것에 불과한 정도가 아니라 근로자의 자발적 희망과 이익까지 고려하여 근로자가 전적으로 또는 공동으로 부담하여야 할 비용을 사용자가 대신 지출한 것으로 평가되며, 약정 근무기간 및 상환해야 할 비용이 합리적이고 타당한 범위 내에서 정해져 있는 등 위와 같은 약정으로 인하여 근로자의 의사에 반하는 계속 근로를 부당하게 강제하는 것으로 평가되지 않는다면, 그러한 약정까지 근로기준법 제20조에 반하는 것은 아니다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006다37274 판결 참조).
(10)반환금액의 감액 - 수원지방법원 2023. 11. 1. 선고 2021가합21206 판결: 손해배상예정액의 감액, 이 사건 약정은 그 약정 경위나 내용상 피고가 연수기간 종료 후 상환의무유예기간 동안 원고에게 근로를 제공하지 않을 경우 원고가 이 사건 해외파견을 위해 비용을 지출함으로 인하여 입게 되는 손해를 배상하기 위하여 약정한 손해배상액의 예정으로 볼 수 있으므로, 그 예정액이 부당하게 과다한 경우에는 이를 감액할 수 있다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다38977 판결 등 참조). 구체적 사안의 판단 - 상환의무유예기간 및 이에 대한 예정액의 비율, 피고가 9년간 원고의 직원으로 근무하면서 이 사건 해외파견 기간에도 다수의 특허를 출원하는 등 원고에게 기여한 정도, 형평의 원칙에 반한다고 볼 측면이 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 피고를 상대로 이 사건 연수경비 전체의 반환을 구하는 것은 그 예정액이 부당히 과다한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 약정에 따라 피고가 원고에게 반환하여야 할 연수경비를 전체 연수경비의 70%로 감액함이 타당하다.
(1)특허발명의 보호범위는 청구범위에 적혀 있는 사항에 의하여 정하여진다(특허법 제97조). 청구범위는 특허출원인이 특허발명으로 보호받고자 하는 사항을 적은 것이므로, 신규성․진보성을 판단하는 대상인 발명의 확정은 청구범위에 적혀 있는 사항에 따라야 한다. 다만 청구범위에 적혀 있는 사항은 발명의 설명이나 도면 등을 참작해야 그 기술적인 의미를 정확하게 이해할 수 있으므로, 청구범위에 적혀 있는 사항은 그 문언의 일반적인 의미를 기초로 하면서도 발명의 설명과 도면 등을 참작하여 그 문언으로 표현하고자 하는 기술적 의의를 고찰한 다음 객관적·합리적으로 해석하여야 한다. 그러나 발명의 설명과 도면 등을 참작하더라도 발명의 설명이나 도면 등 다른 기재에 따라 청구범위를 제한하거나 확장하여 해석하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011후3230 판결, 대법원 2020. 4. 9. 선고 2018후12202 판결 등 참조).
(2)발명의 진보성 유무를 판단할 때에는 적어도 선행기술의 범위와 내용, 진보성 판단의 대상이 된 발명과 선행기술의 차이와 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라 한다)의 기술수준에 대하여 증거 등 기록에 나타난 자료에 기초하여 파악한 다음, 통상의 기술자가 특허출원 당시의 기술수준에 비추어 진보성 판단의 대상이 된 발명이 선행기술과 차이가 있는데도 그러한 차이를 극복하고 선행기술로부터 쉽게 발명할 수 있는지를 살펴보아야 한다. 이 경우 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 사후적으로 통상의 기술자가 쉽게 발명할 수 있는지를 판단해서는 안 된다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2014후2184 판결, 대법원 2018. 12. 13. 선고 2016후1840 판결, 대법원 2020. 1. 22. 선고 2016후2522 전원합의체 판결 등 참조).
(3)특허발명의 청구범위에 기재된 청구항이 복수의 구성요소로 되어 있는 경우에는 각 구성요소가 유기적으로 결합한 전체로서의 기술사상이 진보성 판단의 대상이 되는 것이지 각 구성요소가 독립하여 진보성 판단의 대상이 되는 것은 아니므로, 그 특허발명의 진보성을 판단할 때에는 청구항에 기재된 복수의 구성을 분해한 후 각각 분해된 개별 구성요소들이 공지된 것인지 여부만을 따져서는 안 되고, 특유의 과제 해결원리에 기초하여 유기적으로 결합된 전체로서의 구성의 곤란성을 따져 보아야 하며, 이때 결합된 전체 구성으로서의 발명이 갖는 특유한 효과도 함께 고려하여야 한다.
(4)여러 선행기술문헌을 인용하여 특허발명의 진보성이 부정된다고 하기 위해서는 그 인용되는 기술을 조합 또는 결합하면 해당 특허발명에 이를 수 있다는 암시·동기 등이 선행기술문헌에 제시되어 있거나 그렇지 않더라도 해당 특허발명의 출원 당시의 기술수준, 기술상식, 해당 기술분야의 기본적 과제, 발전경향, 해당 업계의 요구 등에 비추어 보아 통상의 기술자가 용이하게 그와 같은 결합에 이를 수 있다고 인정할 수 있는 경우이어야 한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2005후3284 판결, 대법원 2015. 11. 27. 선고 2013후3326 판결 등 참조).
(5)대법원 판결요지 - 이차 전지를 만들기 위해 적층되는 각 극판의 양면에는 극성(양극, 음극)을 결 정하는 활물질이 코팅되어 있다. 이차 전지용 극판은 롤 형태로 감겨 있는 양극 또는 음극 전극을 일정한 속도로 풀어주어 생성된 전극용 그리드를 일정한 크기로 잘라 제조되는 것으로서 얇고 가벼운 특성을 가진다. 이차 전지용 극판은 적재부로 이송되는 과정에서 컨베이어 하면에 부착되어 뒤쪽이 약간 들리고 앞쪽이 약간 내려간 상태에서 이송 방향을 따라 전진하다가 자체 무게에 의해 스태킹 매거진(적재함)으로 낙하하게 되는데, 이때 극판의 끝단이 스태킹 매거진의 내벽면에 부딪히면 극판의 양면에 코팅 되어 있는 활물질이 깨져 극판 자체의 특성이 저하된다. 또한 이차 전지용 극판의 이송 속도가 매우 빠른 경우에는 극판을 손상 없이 스태킹 매거진에 적재하기 위해 이송 속도를 적절히 줄일 필요가 있는데, 종래에는 그러한 수단이 갖추어지지 않았다. 이 사건 제1항 발명은 이차 전지용 극판 스태킹 장치에 관한 것으로, 이차 전지용 극판을 컨베이어로 이송하면서 스태킹 매거진으로 낙하시킬 때 스태킹 매거진의 내벽면에 극판이 부딪혀 극판의 양면에 코팅되어 있는 활물질이 깨지고 극판 손상에 따른 파티클로 인하여 극판의 수명이나 성능이 저하되지 않도록 하는 것을 기술적 과제로 한다. 이 사건 제1항 발명은 이러한 기술적 과제를 해결하기 위해, 이송과 정지 동작을 반복적으로 수행하는 컨베이어 벨트로 극판을 진공 흡착하여 이송하다가 스태킹 매거진 위에서 컨베이어 벨트와 극판을 정지시키고 정지 상태에서 극판 낙하 유닛에 의하여 극판을 스태킹 매거진에 수직으로 낙하시켜 적재하도록 한다. 이 사건 제1항 발명은 이차 전지용 극판의 적재 시 극판의 손상을 최소화하고 극판의 생산 속도를 향상시키는 한편 극판의 수명이나 성능을 안정화하는 효과를 가진다.
(6)선행발명 1은 정형 시트류의 반송 방법 및 반송 장치에 관한 것으로, 목재로 된 베니어 단판 등과 같은 정형 시트류를 이송할 때 속도가 느린 컨베이어에서 속도가 빠른 컨베이어로 시트류를 바꾸어 태움으로써 시트류 사이의 간격을 확대하면서도 그 과정에서 시트류가 인장력을 받아 찢어지거나 시트류의 정렬이 흐트러지지 않도록 하는 것을 기술적 과제로 한다. 선행발명 1로부터 이 사건 제1항 발명에 이르기 위해서는 선행발명 1의 퇴적대를 격벽이 존재하는 적재함(스태킹 매거진) 형상으로 변경하고 선행발명 1의 상부 이송 컨베이어를 분할 형상에서 이 사건 제1항 발명과 같은 비분할 형상으로 변경하여야 하며 극판 낙하 유닛을 추가해야 한다. 그런데 선행발명 1에는 이송 중인 적재 대상물이 낙하하는 과정에서 퇴적대 내벽 면에 부딪혀 적재 대상물의 표면에 코팅된 물질이 파손되는 문제에 대한 인식이나 이를 해결하려는 이 사건 제1항 발명의 기술사상이 나타나 있지 않다. 선행발명 1의 적재 대상물은 정형 시트류이고, 그 퇴적대에는 애초 정형 시트류가 충돌할 대상인 격벽이 없으므로, 이 사건 제1항 발명의 내용을 이미 알고 있음을 전제로 하지 않는 한 통상의 기술자가 정형 시트류의 받침대 기능을 수행하는 선행발명 1의 퇴적대에 격벽을 세워 이를 적재함 형상으로 변경한 다음 그로 인해 발생할 시트류 손상 문제를 해결한다는 것이 쉽다고 단정하기는 어렵다.
(7)선행발명 2는 알루미늄이나 스틸과 같은 다양한 재료의 박판 등 판형 제품의 반송․적재 장치와 그 방법에 관한 것으로, 박판이 적재 장치로 유입되면서 절단부가 말리는 현상을 해결하여 박판의 손상을 회피하려는 발명이라는 점에서 이 사건 제1항 발명의 기술적 과제가 내재되어 있다고 볼 수는 있다. 선행발명 2로부터 이 사건 제1항 발명에 이르기 위해서는 선행발명 2에다 극판 낙하 유닛을 추가하고 선행발명 2의 공중 반송 장치를 이 사건 제1항 발명의 이송 라인과 같이 길게 변경해야 한다. 그런데 선행발명 2에는 위와 같은 구성요소의 결합이나 변경을 통해 이 사건 제1항 발명에 이를 수 있다는 암시나 동기가 제시되어 있지 않다.
(8)선행발명 2에서 박판은 자체 무게에 의해 낙하하여 적재 장치로 유입된다. 선행발명 2는 박판이 낙하하여 적재 장치로 유입될 때 발생하는 박판의 손상을 피하기 위해 홀딩 시스템을 구비한 공중 반송 장치 등의 구성을 채택하고 있다. 한편 선행발명 1에 개시된 낙하 촉진 기구는 외력을 가해 정형 시트류를 강제로 낙하시키는 구성이고, 선행발명 1은 이송 중인 적재 대상물의 낙하 과정에서 일어나는 손상을 방지하는 것을 기술적 과제로 인식하지 못하고 있다. 이처럼 선행발명 2와 기술사상이 다른 선행발명 1의 낙하 촉진 기구를 선행발명 2에 결합할 동기가 없는 등 통상의 기술자가 선행발명 2에다가 선행발명 1에 개시된 낙하 촉진 기구를 결합하는 것은 쉽게 생각해 내기 어려워 보인다.
(9)선행발명 3은 판상체의 퇴적 방법 및 장치에 관한 것으로, 목재로 된 베니어 단판 등의 판상체를 반출하는 반출 컨베이어와 이를 전달받는 벨트의 속도 차이 등으로 인해 단판이 어긋나 다른 부품에 닿아 깨지거나 갈라져 반출 컨베이어와 벨트 사이에 막히는 문제를 해결하는 데에 기술적 의의가 있는 발명이다. 선행발명 3으로부터 이 사건 제1항 발명에 이르기 위해서는 선행발명 3의 퇴적대를 격벽이 존재하는 적재함(스태킹 매거진) 형상으로 변경하고, 선행발명 3의 승강체를 극판 낙하 유닛으로 변경해야 한다. 그런데 선행발명 3에도 이송 중인 적재 대상물이 낙하하는 과정에서 퇴적대 내벽 면에 부딪혀 적재 대상물의 표면에 코팅된 물질이 파손되는 문제에 대한 인식이나 이를 해결하려는 이 사건 제1항 발명의 기술사상은 나타나 있지 않다. 선행발명 3의 적재 대상물은 베니어 단판 등의 판상체이고, 그 퇴적대에는 애초 판상체가 충돌할 대상인 격벽이 없으므로, 이 사건 제1항 발명의 내용을 이미 알고 있음을 전제로 하지 않는 한 통상의 기술자가 판상체의 받침대 기능을 수행하는 선행발명 3의 퇴적대에 격벽을 세워 이를 적재함 형상으로 변경한 다음 그로 인해 발생할 판상체 손상 문제를 해결한다는 것이 쉽다고 단정하기는 어렵다.
(10)이러한 사정을 종합하면, 통상의 기술자가 선행발명들 또는 선행발명들의 결합에 의하여 이 사건 제1항 발명의 구성을 도출하는 것은 곤란하다고 볼 여지가 있다. 나아가 선행발명들에 구체적으로 개시되지 않은 이차 전지용 극판을 대상으로 그 극판의 적재 시 발생하는 활물질 파손 등의 손상을 최소화하고 극판 생산 속도를 향상시키는 한편 극판의 수명이나 성능을 안정화하는 이 사건 제1항 발명의 효과를 통상의 기술자가 선행발명들로부터 예측할 수 있다고 보기도 어렵다. 결국 이 사건 제1항 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술의 내용을 이미 알고 있음을 전제로 하여 사후적으로 판단하지 않는 한, 원고가 제출한 자료만으로는 통상의 기술자가 선행발명들에 의하여 이 사건 제1항 발명을 쉽게 발명할 수 있다고 단정하기 어렵다. 그리고 이 사건 제1항 발명의 진보성이 부정되지 않는다면, 이 사건 제1 항 발명을 인용하는 종속항인 이 사건 제5항 발명 역시 진보성이 부정되지 않는다
(1)상법 제41조 (영업양도인의 경업금지)① 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군과 인접 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에서 동종영업을 하지 못한다. ② 양도인이 동종영업을 하지 아니할 것을 약정한 때에는 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군과 인접 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에 한하여 20년을 초과하지 아니한 범위내에서 그 효력이 있다.
(2)상법 제41조 적용 조건: 영업을 양도한 경우- 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다23826 판결: “상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미하고, 영업양도가 이루어졌는가의 여부는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 하므로 영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이지만, 반면에 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도로 볼 수 없다.”
(3)대법원 1997. 6. 24. 선고 96다2644 판결: “영업양도가 인정되려면 영업양도 당사자 사이에 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 한다.”
2.공인중개사 사무소를 권리금 받고 매도한 경우 양도인의 경업금지의무 인정 사례 - 대구지방법원 2019. 4. 3. 선고 2018가단118609 판결
(1)사안의 개요: 공인중개사 사무소를 양수하는 영업양수도계약을 체결하고 권리금 지급. 그런데 매도인이 약 2개월 후 약 480m 떨어진 곳에서 공인중개사사무소를 개설 운영함. 매수인이 경업금지의무 위반 주장 + 영업양수도계약을 해제 및 원상회복 청구하는 소송 제기함
(2)판결요지: 영업양수도계약은 모든 시설 및 영업권을 매수인 원고에게 양도하는 내용으로 상법 제41조 제1항에서 정한 ‘영업을 양도한 경우’에 해당함. 따라서 매도인 피고는 다른 약정이 없는 한 10년간 이 사건 중개사사무소와 동일한 특별시, 광역시, 시·군과 인접 특별시, 광역시, 시·군에서 동종 영업을 하지 못함. 매도인은 경업금지의무를 위반하여 가까운 거리에서 다른 공인중개사사무소를 운영한 것. 따라서 매수인 원고의 영업양수도계약 해제는 적법하므로, 매도인 피고는 원상회복을 할 의무 있음
(3)판결이유: 이 사건 권리양수도계약은 제2조에서 보듯이 피고가 “모든 시설 및 영업권”을 원고에게 양도하는 내용으로 상법 제41조 제1항의 ‘영업을 양도한 경우“에 해당하는 것으로 판단되고, 위 조항에 따르면 피고는 다른 약정이 없는 한 10년간 이 사건 중개사사무소와 동일한 특별시, 광역시, 시·군과 인접 특별시, 광역시, 시·군에서 동종 영업을 하지 못하는 것이므로, 피고는 위와 같은 경업금지의무를 위반하였고, 위와 같은 경업금지의무위반은 부동산중개업의 특성, 특히 피고가 운영하고 있는 중개사사무소가 이 사건 중개사사무소와 밀접한 거리에 있어 원고의 영업을 저해할 가능성이 높은 점 등에 비추어 볼 때, 이는 원고가 이 사건 권리양수도계약의 목적을 달성하기 불가능한 경우에 해당한다고 판단된다.
(1)사안의 개요: 사실관계: 양도인은 2014. 5. 2.경 양수인으로부터 800만원을 지급받고 임차하여 운영하던 미용실 시설을 양도함 + 양수인은 2014. 5. 7. 건물 소유자와 미용실 상가에 관하여 임대차보증금 2,000만원, 월세 80만원으로 임대차계약을 새로 체결한 후 현재까지 이 사건 미용실에서 똑같은 상호를 계속 사용하여 미용실 영업을 하고 있음 + 그런데 양도인이 약 1개월 후부터 인근에서 새로운 미용실 영업을 개시하였음
(2)쟁점: 양수인 경업금지 위반 주장 but 양도인은 영업양도가 아니라 시설물 비용 등 단순 부동산 이전에 불과함. 상법상 영업양도에 해당하는지 여부가 쟁점
(3)판결요지 – 단순 부동상 양도 해당하고 영업양도 해당 없음 원고와 피고 사이에는 상법상 영업양도계약이 체결되었다고 보기 어렵고, 오히려 시설물 양도 및 임차권 양도계약이 체결되었으며, 그 대금인 800만원도 영업양도대금이 아닌 시설물 양도대금 및 권리금의 성격을 가지는 것으로 보는 것이 상당하므로, 상법상 영업양도의 경우 인정되는 양도인의 경업금지의무가 양도인 피고에게 있다고 보기 어려움. 원고가 이 사건 미용실을 이전받은 후 이전의 상호를 계속 사용하면서 이 사건 미용실 영업을 하고 있는 사실은 앞에서 본 바와 같고, 원고가 피고로부터 이 사건 미용실에 있던 세팅기, 삼프, 롤로 볼, 의자 3개, 에어컨, 컴퓨터용 소형 TV, 간판 등의 집기를 이전받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
(4)그러나 ① 원고와 피고 사이에 이 사건 미용실 이전에 관한 계악서가 작성되지 아니하였을 뿐만 아니라, 위에서 본 사정만으로는 피고가 운영하던 이 사건 미용실의 인적, 물적 조직 일체가 그 동일성을 유지하면서 일체로서 원고에게 이전되었다고 인정하기에 부족한 점, ② 갑 제1호증의 기재에 의하면, 원고가 피고에게 지급한 이 사건 미용실 이전대금 800만원의 영수증에 '권리금조'라고 기재되어 있는 사실이 인정되는데, 영업용 건물의 임대차에 수반되어 지급되는 권리금은 영업시설, 비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 또는 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가라고 봄이 상당하고(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다59050 판결 동 참조), 이 사건과 같이 임차인이 임차권의 양도의 기회에 부수하여 새로운 임차인으로부터 권리금을 지급받는 경우 자신도 그 재산적 가치를 다른 사람에게 양도 또는 이용케 함으로써 자신이 임대인 또는 이전 임차인에게 지급한 권리금을 회수하는 것으로 볼 수 있는 점, ③ 상법상 영업양도에 해당할 경우 피고에게 10년간 경업금지의무가 부과되므로 영업양도의 경우 이에 상응하는 양도대금이 정하여져야 할 것인데, 원고와 피고 사이에 정한 이 사건 미용실의 이전대금은 800만될에 불과한 점 등을 종합하여 보면, 원고와 피고 사이에 상법상 영업양도계약이 체결되었다고 보기 어렵고, 오히려 시설물 양도 및 임차권 양도계약이 체결되었으며, 그 대금인 800만원도 영업양도대금이 아닌 시설물 양도대금 및 권리금의 성격을 가지는 것으로 보는 것이 상당하다.
(1)사안의 개요: 양도인은 2014. 7. 17. 양수인으로부터 2000만원을 받고 임차하여 운영하던 미용실 시설을 양도 + 양수인은 임대인 건물 소유자와 임대차보증금 1,000만원, 월세 35만원으로 임대차계약을 체결 + 간판 변경 후 미용실 영업 중 + 그런데 양도인이 약 3개월후부터 약 300m 떨어진 곳에서 새로운 미용실 영업 개시
(2)판결요지: 상법상 영업양도에 해당하지 않음 ① 피고가 이 사건 미용실을 양도하면서 게재한 광고내용에는 ‘타업종 가능’이라고 기재되어 있는바, 피고의 의사는 이 사건 미용실 건물의 임차권과 이 사건 미용실 내 시설물에 대한 권리를 양도하려는 데 있었던 것으로 보인다. ② 원고는 이 사건 미용실의 상호와 간판을 ‘▽머리’에서 ‘▼머리’로 변경하였는데, 미용실의 고객 등 제3자도 기존 피고의 영업이 동일성을 유지한 채 원고에게 그대로 양도된 것으로 인식하지 않았을 것으로 보인다. ③ 상법상 영업양도에 해당할 경우 원칙적으로 양도인에게 10년간 동일한 행정구역 등에서 동종 영업을 하지 못하는 의무가 부과되므로, 영업양도의 경우 양도인의 위와 같은 의무에 상응하는 양도대금이 정하여져야 할 것인데, 원고와 피고 사이에 정한 2,000만 원은 그 액수나 업종의 특성 등을 고려하면 미용실의 집기, 비품, 인테리어 등의 가치와 점포 위치에 따른 영업상 이점 등을 주된 근거로 하여 상정된 것으로 보일 뿐, 경업금지에 대한 대가로 보기 어렵다.
1.사안의 개요- 골프클럽 국내 독점총판 있는 상황에서 병행수입업자가 그 홈페이지에 제품사진, 이미지를 게재, 사용하고, 동일 유사한 설명문안을 게재, 사용함
2.원고 국내 독점총판의 주장 요지
제품 사진, 홍보물 이미지, 설명문안, 요약문구는 원고가 독창적으로 제작한 것으로서 창작성이 있는 저작물에 해당한다. 피고들은 원고의 허락 없이 원고 제품 사진 및 홍보물 이미지와 동일한 피고들 제품 사진 및 이미지를 사용하고, 원고 제품 설명문안 및 요약문구를 번역하여 피고 설명문안 및 요약문구를 사용하였다. 따라서 원고의 저작권을 침해하였다. 골프클럽을 판매하면서 원고 제품 사진 등을 무단으로 사용하고 병행수입제품이라는 표시를 하지 않았다. 피고들의 행위는 원고의 소비자들로 하여금 피고들의 영업을 원고의 정식 한국판매대리점의 영업으로 오인·혼동하게 하므로 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 나목에 정한 부정경쟁행위에 해당한다. 원고 제품 사진 등은 원고가 오랜 기간 노력하여 만든 성과물이다. 이를 무단으로 사용한 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 파목에 정한 부정경쟁행위에 해당한다.
3.피고 병행수입업체의 주장 요지
원고 제품 사진과 홍보물 이미지는 광고라는 기능적 목적을 달성하기 위한 것으로서 누가 촬영하더라도 같거나 비슷하므로 창작성이 인정되지 않는다. 원고 제품 설명문안은 단순히 제품의 기능과 제원을 표시하고 설명한 것에 지나지 않으므로 창작성이 인정되지 않는다. 제품 설명 문구는 그 표현에 창조적 개성이 있다고 보기 어렵다. 제품 사진 등은 소비자로 하여금 원고의 제품임을 인식할 수 있을 정도의 식별력을 갖추고 있지 않으므로 타인의 영업임을 표시한 표지에 해당하지 않고, 주지성이 인정되지 않는다. 피고들은 판매 사이트에 병행수입 또는 직수입이라고 명시하였으므로 소비자들이 피고들의 영업을 원고의 정식 한국판매대리점의 영업으로 오인·혼동할 가능성이 없다. 원고 제품 사진 등은 원고의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과물에 해당하지 않는다. 원고 제품 사진 등은 골프클럽 광고물에 사용되는 일반적인 표현방법이므로 공공영역에 해당한다. 피고들이 원고 제품 사진 등을 사용한 행위는 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하지 않는다.
4.서울중앙지법의 판결 요지 – 병행수입업체 승소
(1)제품 사진 및 홍보물 이미지에 위와 같은 촬영자의 개성과 창조성이 드러나는 표현이 있다고 인정하기 부족하다. 원고 제품 사진 및 홍보물 이미지가 전문가가 아닌 일반인이 촬영한 사진보다는 더 선명하고 명암대비도 뚜렷하게 이루어져 있다고 볼 수 있으나, 이러한 특징 또한 타사 골프클럽의 홍보 사진에서도 마찬가지로 표현되고 있는 등 광고 사진에서 요구되는 일반적인 특징으로 보이고, 단지 제품의 차이로 인한 특성에서 구별이 이루어지고 있는 것에 불과해 보인다.
(2)부정경쟁방지법상 (파)목은 성과 등을 무단으로 사용함으로써 침해된 경제적 이익이 누구나 자유롭게 이용할 수 있는 이른바 공공영역(public domain)에 속하지 않는다고 평가할 수 있어야 한다.
(3)파목이 정하는 ‘공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용’한 경우에 해당하기 위해서는 권리자와 침해자가 경쟁관계에 있거나 가까운 장래에 경쟁관계에 놓일 가능성이 있는지, 권리자가 주장하는 성과 등이 포함된 산업분야의 상거래 관행이나 경쟁질서의 내용과 그 내용이 공정한지, 위와 같은 성과 등이 침해자의 상품이나 서비스에 의해 시장에서 대체될 수 있는지, 수요자나 거래자들에게 성과 등이 어느 정도 알려졌는지, 수요자나 거래자들의 혼동가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려해야 한다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2016다276467 판결 참조).
(4)원고 제품 사진 및 홍보물 이미지는 앞서 본 것처럼 저작권법에서 요구하는 창작성은 인정되지 않지만 원고가 그 결과물을 만들어 내는데 상당한 투자나 노력을 들였을 여지는 있어 보인다. 그러나 병행수입 제품의 판매 그 자체는 위법성이 없는 정당한 행위이고, 병행수입업자는 적극적으로 상표권자의 상표를 사용하여 광고·선전행위를 할 수 있는 점(대법원 2002. 9. 24. 선고 99다42322 판결 참조), 병행수입업자가 정당한 판매행위를 하면서 제품의 제조자가 제품을 홍보하기 위해 제품을 그대로 촬영하여 공개적으로 게시한 사진을 광고에 사용하더라도 그 사진 자체의 저작권을 침해하지 않는 이상 제조자의 이익에 반한다고 보기 어려운 점, 이러한 사진 사용 행위가 국내 일반 수요자들에게 상품의 출처나 품질에 관하여 오인이나 혼동을 일으킬 염려가 없고 오히려 소비자들에게 제품에 대한 정확한 정보를 전달하는데 부합하는 점 등을 종합하여 보면, 피고들이 원고 제품 사진 및 홍보물 이미지를 사용한 것이 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반한다고 보기 어렵다.
