(1)디자인권 등에 대한 침해금지 및 손해배상을 청구하는 본안소송의 원고가 손해액을 증명하기 위하여, 인터넷 물품판매 사이트 관리자(항고인)에 대하여 위 사이트를 통해 피고가 판매한 제품의 목록, 구매건수, 매출액, 수수료, 거래내역, 대금지급내역 등의 제출을 명하는 문서제출명령을 신청하여 인용됨
(2)항고인은 ‘문서제출명령에서 제출을 명한 정보는 데이터베이스에 저장되어 있을 뿐 문서로 존재하지 않고, 항고인이 위 정보를 추출하여 문서로 제공해야 할 이유는 없다’는 이유로 문서제출명령에 불응함
(3)제1심 법원은 항고인이 정당한 이유 없이 문서제출명령에 따르지 않았다는 이유로 과태료를 부과하였고, 항고인이 이에 불복하여 항고함
2.쟁점 및 판결 요지
(1)문서제출명령 대상이 되는 정보가 데이터베이스에 전자적으로 저장되어 있고 문서 형태로 보관되어 있지 않은 경우에도 문서제출명령에 따라 그 내용을 제출할 의무가 있는지 여부
(2)1심 및 2신 법원 판단 – 제출의무 있음
3.서울고등법원 판단 요지
(1)종이 형태의 문서와 데이터베이스에 보관된 전자적 정보는 인쇄 또는 출력 여부의 차이가 있을 뿐 본질적으로 차이가 없고 전자적 정보는 언제든지 손쉽게 추출하여 문서 형태로 인쇄할 수 있는 점, 거래내역과 같은 다량의 원본데이터(Raw Data) 정보를 평소 종이 문서로 보유하는 것은 오히려 드물고 어떠한 형태로 정보를 보유하는지에 따라 문서제출명령 대상이 되는지 달라지는 것은 불합리한 점 등을 종합하면, 전자적 형태의 정보도 민사소송법 제344조에 따른 문서제출명령의 대상이 됨
(2)데이터베이스에서 문서제출명령 대상 정보를 추출하는 것은, 항고인이 보유하는 일련의 정보 중 제출을 명하는 범위의 정보만을 스스로 선별하는 행위로서 시간적·경제적으로 큰 부담 없이 간단한 작업으로 가능하므로, 항고인은 대상 정보를 추출하여 제출할 의무가 있음
민사소송법 제344조 제2항은 문서를 가지고 있는 사람은 제344조 제1항에 해당하지 아니하는 경우에도 원칙적으로 문서의 제출을 거부하지 못한다고 규정하면서 예외사유로서 ‘오로지 문서를 가진 사람이 이용하기 위한 문서’(이른바 ‘자기이용문서’)를 들고 있다.
어느 문서가 오로지 문서를 가진 사람이 이용할 목적으로 작성되고 외부자에게 개시하는 것이 예정되어 있지 않으며 개시할 경우 문서를 가진 사람에게 심각한 불이익이 생길 염려가 있다면, 문서는 특별한 사정이 없는 한 위 규정의 자기이용문서에 해당한다.
여기서 어느 문서가 자기이용문서에 해당하는지는 문서의 표제나 명칭만으로 판단하여서는 아니 되고, 문서의 작성 목적, 기재 내용에 해당하는 정보, 당해 유형·종류의 문서가 일반적으로 갖는 성향, 문서의 소지 경위나 그 밖의 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 하는데, 설령 주관적으로 내부 이용을 주된 목적으로 회사 내부에서 결재를 거쳐 작성된 문서일지라도, 신청자가 열람 등을 요구할 수 있는 사법상 권리를 가지는 문서와 동일한 정보 또는 직접적 기초·근거가 되는 정보가 문서의 기재 내용에 포함되어 있는 경우, 객관적으로 외부에서의 이용이 작성 목적에 전혀 포함되어 있지 않다고는 볼 수 없는 경우, 문서 자체를 외부에 개시하는 것은 예정되어 있지 않더라도 문서에 기재된 ‘정보’의 외부 개시가 예정되어 있거나 정보가 공익성을 가지는 경우 등에는 내부문서라는 이유로 자기이용문서라고 쉽게 단정할 것은 아니다.
한편 자기이용문서 등 문서제출 거부사유가 인정되지 아니하는 경우에도 법원은 민사소송법 제290조에 따라 제출명령신청의 대상이 된 문서가 서증으로서 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 제출명령신청을 받아들이지 아니할 수 있고, 민사소송법 제347조 제1항에 따라 문서제출신청에 정당한 이유가 있다고 인정한 때에 결정으로 문서를 가진 사람에게 제출을 명할 수 있으므로, 문서가 쟁점 판단이나 사실의 증명에 어느 정도로 필요한지, 다른 문서로부터 자료를 얻는 것이 가능한지, 문서 제출로 얻게 될 소송상 이익과 피신청인이 문서를 제출함으로 인하여 받게 될 부담이나 재산적 피해 또는 개인의 프라이버시나 법인 내부의 자유로운 의사 형성 및 영업 비밀, 기타 권리에 대한 침해와의 비교형량 및 기타 소송에 나타난 여러 가지 사정을 고려하여 과연 문서제출이 필요한지 및 문서제출신청에 정당한 이유가 있는지를 판단하여야 한다.
문서를 가진 사람에게 그것을 제출하도록 명할 것을 신청하는 것은 서증을 신청하는 방식 중의 하나이므로, 법원은 제출명령신청의 대상이 된 문서가 서증으로서 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 제출명령신청을 받아들이지 아니할 수 있다. 또한 문서제출명령의 대상이 된 문서에 의하여 증명하고자 하는 사항이 청구와 직접 관련이 없는 것이라면 받아들이지 아니할 수 있다.
개인정보 보호법 제18조 제2항 제2호에 따르면 개인정보처리자는 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에는 개인정보를 목적 외의 용도로 이용하거나 이를 제3자에게 제공할 수 있고, 민사소송법 제344조 제2항은 각 호에서 규정하고 있는 문서제출거부사유에 해당하지 아니하는 경우 문서소지인에게 문서제출의무를 부과하고 있으므로, 임직원의 급여 및 상여금 내역 등이 개인정보 보호법상 개인정보에 해당하더라도 이를 이유로 문서소지인이 문서의 제출을 거부할 수 있는 것은 아니다.
민사소송법 제344조 제2항 제1호, 제1항 제3호 (다)목, 제315조 제1항 제2호는 문서를 가지고 있는 사람은 제344조 제1항에 해당하지 아니하는 경우에도 원칙적으로 문서의 제출을 거부하지 못한다고 규정하면서 예외사유로서 기술 또는 직업의 비밀에 속하는 사항이 적혀 있고 비밀을 지킬 의무가 면제되지 아니한 문서를 들고 있다.
여기에서 ‘직업의 비밀’은 그 사항이 공개되면 직업에 심각한 영향을 미치고 이후 직업의 수행이 어려운 경우를 가리키는데, 어느 정보가 직업의 비밀에 해당하는 경우에도 문서 소지자는 비밀이 보호가치 있는 비밀일 경우에만 문서의 제출을 거부할 수 있다.
나아가 어느 정보가 보호가치 있는 비밀인지를 판단할 때에는 정보의 내용과 성격, 정보가 공개됨으로써 문서 소지자에게 미치는 불이익의 내용과 정도, 민사사건의 내용과 성격, 민사사건의 증거로 문서를 필요로 하는 정도 또는 대체할 수 있는 증거의 존부 등 제반 사정을 종합하여 비밀의 공개로 발생하는 불이익과 이로 인하여 달성되는 실체적 진실 발견 및 재판의 공정을 비교형량하여야 한다.
2002년 민사소송법의 개정을 통하여 문서제출의무의 대상 범위를 확대한 입법 취지에 비추어 보면 민사소송법 제344조 제2항 각 호에서 규정하고 있는 문서제출거부사유에 해당하지 아니하는 경우 그 소지인은 원칙적으로 문서제출의무를 부담한다고 보아야 할 것이다(대법원 2008. 4. 14.자 2007마725 결정 참조).
문서제출명령 신청대상 문서 및 신청인의 주장요지
신청인은 이 사건 키코계약이 풋옵션과 콜옵션 사이의 가치 불균형으로 인하여 신청인에게 거의 이익이 없는 반면, 피신청인에게는 일방적으로 유리하게 설계되어 현저히 불공정하다고 주장하고 있다. 이러한 주장의 입증을 위하여는 피신청인이 소지하고 있는 프리미엄 계산서류를 서증으로 제출하여 풋옵션 및 콜옵션의 프리미엄 산정 방식의 부당성, 프리미엄 계산에 사용된 입력변수의 부적절성 등을 밝힐 필요가 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피신청인은 프리미엄 계산서류를 제출할 의무를 부담한다고 할 것이다.
제출거부 사유의 주장 – 직업의 비밀
통화옵션계약으로 피신청인이 얻게 되는 마진에는 헷지비용, 신용위험 관리비용 및 업무원가 등이 포함되어 있는데, 이를 공개하면 통화옵션상품에 관한 헷지기법과 신용위험의 평가에 관한 노하우 등이 공개되는 결과가 초래되는바, 이 사건 통화옵션계약의 마진금액 및 그 산정근거는 직업의 비밀에 속하는 사항이므로 그것이 기재되어 있는 프리미엄 계산서류에 대하여는 문서제출의무가 면제되어야 한다고 주장한다.
서울고등법원의 판단 – 문서제출대상 인정
민사소송법 제344조 제2항이 민사소송에서 증거의 구조적 편재를 해소하고 실체진실의 발견을 통한 공정한 재판을 보장하기 위하여 문서제출의무의 대상 범위를 확대하고 있는 입법 취지에 비추어 볼 때, 문서제출의 거절 사유는 진실발견의 요청을 희생하여서라도 보호할 만한 가치가 있는 경우에 한하여 예외적으로 인정되어야 한다.
이러한 관점에서 문서제출의 거부 사유로서 직업의 비밀이란, 그 비밀이 공개되면 해당 직업의 수행에 심각한 영향을 주어 그 이후 직업의 수행이 현저히 곤란하게 되는 사정이 있어 진실발견의 요청을 희생하여서라도 보호할 만한 가치가 있는 것을 말한다고 보아야 하고, 이에 해당하는지 여부는 그 정보의 내용 및 성질, 해당 사건에서 정보가 증거로서 필요한 정도, 그 정보의 제출이 정보보유자에게 미칠 영향 등 제반 사정을 고려하며, 그 비밀이 공개됨에 따라 문서소지인이 받게 될 불이익과 문서제출이 거부됨에 따라 구체적 소송에서 발생할 진실발견과 재판의 공정에 관한 불이익을 비교형량하여 판단되어야 한다.
일반적으로 금융기관이 판매하는 금융상품의 원가와 마진 등에 관한 정보는 그것이 공개될 경우 다른 금융기관에 대하여 경쟁상의 이익을 주고 해당 금융기관에게 큰 불이익을 초래하는 등 해당 금융기관의 업무에 심각한 영향을 주고 그 이후의 업무 수행을 곤란하게 할 수 있으므로, 금융기관이 가지는 직업의 비밀에 해당한다고 볼 수 있다.
그러나 신청인이 문서제출명령을 구하고 있는 이 사건 키코계약에 관한 풋옵션 및 콜옵션 프리미엄 계산금액, 계산내역 등의 정보는 다음과 같은 사정을 고려할 때 직업의 비밀에 해당한다고 보기 어렵다.
…
이러한 사정으로 인하여 신청인이 취득한 풋옵션의 가치와 그 대가로 피신청인이 취득한 콜옵션의 가치에 관한 정보는 피신청인에게 구조적으로 편재되어 있을 수밖에 없다. 피신청인이 프리미엄 계산서류를 제출하지 않을 경우 풋옵션 및 콜옵션의 프리미엄 계산금액과 그 계산내역에 관한 정보를 전혀 보유하고 있지 않은 신청인으로서는 이 사건 키코계약의 불공정성이나 피신청인의 기망행위를 입증하기가 곤란하고, 달리 이를 대체할만한 객관적이고 신뢰성 있는 증거를 제출하기도 어려운 처지에 놓이게 된다. 이러한 결과는 신청인이 이 사건 소송에서 청구원인 사실에 관한 입증을 통하여 자신의 권리를 실현할 수 있는 기회가 봉쇄되는 것을 의미하게 되므로, 프리미엄 계산서류는 증거로서 매우 중요한 가치를 가지고 있다고 보아야 한다.
신청인이 문서제출명령을 구하고 있는 프리미엄 계산서류는 이 사건 키코계약에 관한 것으로 한정되어 있고 파생금융상품 일반을 대상으로 한 것이 아니므로, 이 사건 키코계약에 관한 프리미엄 계산서류가 공개된다고 하여 피신청인의 통화옵션상품에 관한 헷지기법과 신용위험의 평가에 관한 노하우 등이 공개될 것이라고 단정하기도 어렵다. 따라서 이 사건 키코계약의 프리미엄 산정에 관한 정보의 공개가 피신청인의 업무 수행에 미칠 영향은 그다지 크다고 볼 수 없다.
이상과 같은 사정을 종합하여 이 사건 키코계약에 관한 프리미엄 계산서류가 제출됨에 따라 피신청인이 받게 될 불이익과 그 제출이 거부될 경우 이 사건 소송에서 진실발견과 재판의 공정에 관하여 신청인에게 생길 불이익을 비교형량하여 볼 때, 프리미엄 계산서류에 적혀 있는 정보는, 그 정보가 공개될 경우 피신청인의 직업 수행이 현저히 곤란하게 되어 진실발견의 요청을 희생하여서라도 보호할 만한 가치가 있다고 보기 어려우므로, 직업의 비밀에 해당한다고 할 수 없다.
따라서 프리미엄 계산서류는 직업의 비밀에 관한 사항이 적혀 있는 문서라고 할 수 없으므로, 피신청인의 위 주장은 이유 없다.
상대방 피신청인의 거부사유의 주장 2 – 비밀준수의무 및 재산권 침해
금융기관들은 대체로 제3자로부터 옵션프라이싱 프로그램을 구입하여 사용하고 있기 때문에 옵션 프리미엄 산정의 구체적인 산식을 공개할 경우 옵션프라이싱 프로그램에 대한 제3자의 지적재산권을 침해하게 되어 부당하다고 주장한다.
서울고등법원의 판단 – 문서제출대상 인정
문서소지자가 제3자에 대하여 비밀준수의무를 부담한다는 이유만으로는 문서제출을 거부할 수 없고, 구체적인 소송에서 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 필요성과 그 제3자가 가지는 비밀의 중요성을 비교형량하여 문서제출의무의 유무를 결정하여야 한다.
신청인이 문서제출명령을 구하고 있는 것은 이 사건 키코계약에 관한 풋옵션과 콜옵션의 프리미엄 계산에 사용된 금융공학 산식에 한정되어 있고 옵션프라이싱 프로그램의 공개를 요구하는 것이 아닐 뿐만 아니라, 가사 피신청인이 옵션프라이싱 프로그램의 공급자에 대하여 비밀준수의무를 부담하고 이 사건 키코계약에 적용된 금융공학 산식이 옵션프라이싱 프로그램과 관련이 있다고 하더라도, 이러한 산식의 제출만으로 옵션프라이싱 프로그램에 관한 정보가 공개될 것이라고 볼 자료도 없다.
민사소송법 제343조(서증신청의 방식)당사자가 서증을 신청하고자 하는 때에는 문서를 제출하는 방식 또는 문서를 가진 사람에게 그것을 제출하도록 명할 것을 신청하는 방식으로 한다.
제344조(문서의 제출의무)① 다음 각호의 경우에 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다.
1. 당사자가 소송에서 인용한 문서를 가지고 있는 때
2. 신청자가 문서를 가지고 있는 사람에게 그것을 넘겨 달라고 하거나 보겠다고 요구할 수 있는 사법상의 권리를 가지고 있는 때
3. 문서가 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나, 신청자와 문서를 가지고 있는 사람 사이의 법률관계에 관하여 작성된 것인 때. 다만, 다음 각목의 사유 가운데 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
가. 제304조 내지 제306조에 규정된 사항이 적혀있는 문서로서 같은 조문들에 규정된 동의를 받지 아니한 문서
나. 문서를 가진 사람 또는 그와 제314조 각호 가운데 어느 하나의 관계에 있는 사람에 관하여 같은 조에서 규정된 사항이 적혀 있는 문서
다. 제315조제1항 각호에 규정된 사항 중 어느 하나에 규정된 사항이 적혀 있고 비밀을 지킬 의무가 면제되지 아니한 문서
② 제1항의 경우 외에도 문서(공무원 또는 공무원이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서를 제외한다)가 다음 각호의 어느 하나에도 해당하지 아니하는 경우에는 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다.
1. 제1항제3호나목 및 다목에 규정된 문서
2. 오로지 문서를 가진 사람이 이용하기 위한 문서
제346조(문서목록의 제출)제345조의 신청을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는, 법원은 신청대상이 되는 문서의 취지나 그 문서로 증명할 사실을 개괄적으로 표시한 당사자의 신청에 따라, 상대방 당사자에게 신청내용과 관련하여 가지고 있는 문서 또는 신청내용과 관련하여 서증으로 제출할 문서에 관하여 그 표시와 취지 등을 적어 내도록 명할 수 있다.
제347조(제출신청의 허가여부에 대한 재판) ① 법원은 문서제출신청에 정당한 이유가 있다고 인정한 때에는 결정으로 문서를 가진 사람에게 그 제출을 명할 수 있다. ② 문서제출의 신청이 문서의 일부에 대하여만 이유 있다고 인정한 때에는 그 부분만의 제출을 명하여야 한다. ③ 제3자에 대하여 문서의 제출을 명하는 경우에는 제3자 또는 그가 지정하는 자를 심문하여야 한다. ④ 법원은 문서가 제344조에 해당하는지를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 문서를 가지고 있는 사람에게 그 문서를 제시하도록 명할 수 있다. 이 경우 법원은 그 문서를 다른 사람이 보도록 하여서는 안된다.
제348조(불복신청)문서제출의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
제349조(당사자가 문서를 제출하지 아니한 때의 효과)당사자가 제347조제1항ㆍ제2항 및 제4항의 규정에 의한 명령에 따르지 아니한 때에는 법원은 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다.
(1)둘 이상의 문자 또는 도형의 조합으로 이루어진 결합상표는 그 구성 부분 전체의 외관, 호칭, 관념을 기준으로 상표의 유사 여부를 판단하는 것이 원칙이나, 상표 중에서 일반 수요자에게 그 상표에 관한 인상을 심어주거나 기억 연상을 하게 함으로써 그 부분만으로 독립하여 상품의 출처표시기능을 수행하는 부분, 즉 요부가 있는 경우 적절한 전체관찰의 결론을 유도하기 위해서는 그 요부를 가지고 상표의 유사 여부를 대비 판단하는 것이 필요하다.
(2)그리고 상표의 구성 부분이 요부인지 여부는 그 부분이 주지․저명하거나 일반 수요자에게 강한 인상을 주는 부분인지, 전체 상표에서 높은 비중을 차지하는 부분인지 등의 요소를 따져 보되, 여기에 다른 구성 부분과 비교한 상대적인 식별력 수준이나 그와의 결합상태와 정도, 지정상품과의 관계, 거래실정 등까지 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 2. 9. 선고 2015후1690 판결 등 참조).
(3)피고인은 ‘번피트니스’라는 상호의 헬스클럽을 운영하는 자로서, 위 업소, 홈페이지, 인스타그램 사이트 등에 등록상표와 동일·유사한 사용상표를 표기를 하여 피해자의 상표권을 침해하였다는 공소사실로 기소되었음
(4)원심은, 등록상표의 요부를 ‘BURN 부분이라고 볼 수 없어 전체관찰을 하면 이 사건 등록상표와 사용상표는 유사하지 않음, 무죄 판결
(1)상표법은 ‘상표’에 관하여 ‘자기의 상품과 타인의 상품을 식별하기 위하여 사용하는 표장(標章)을 말한다’고 규정하는 한편(제2조 제1항 제1호), ‘상품에 관한 광고⋅정가표⋅거래서류, 그 밖의 수단에 상표를 표시하고 전시하거나 널리 알리는 행위’를 ‘상표의 사용’으로 규정하고 있다[제2조 제1항 제11호 (다)목, 이하 ‘(다)목’이라 한다].
(2)(다)목의 ‘거래서류’는 거래에 제공되는 서류로서 주문서, 납품서, 송장, 출하안내서, 물품영수증, 카탈로그 등이 이에 포함된다(대법원 2002. 11. 13.자 2000마4424 결정 참조).
(3)상품의 판매업자가 지정상품과의 구체적인 관계에서 자기의 상품과 타인의 상품을 식별하기 위하여 상품에 관한 거래서류에 상표를 표시하고 상품거래과정에서 일반 공중에 속하는 거래상대방에게 이를 교부하였다면, 그러한 행위를 통해 그 거래서류를 일반 공중이 인식할 수 있는 상태에 두었다고 볼 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 행위는 상품에 관한 거래서류에 상표를 표시하고 널리 알리는 행위로서 (다)목이 규정하고 있는 상표의 사용에 해당한다.
(4)등록상표의 통상사용권자가 거래상대방에게 지정상품을 공급하는 과정에서 견적서나 거래명세서와 같은 거래서류에 이 사건 등록상표와 거래통념상 동일한 상표인 원심 판시 실사용표장을 표시하고 이를 위 거래상대방에게 교부한 행위는 상품에 관한 거래서류에 상표를 표시하고 널리 알리는 행위로서 상표법 제2조 제1항 제11호 (다)목의 ‘상표의 사용’에 해당한다.
구 상표법 제73조 제1항 제2호에서 상표권자가 고의로 지정상품에 등록상표와 유사한 상표를 사용하거나 지정상품과 유사한 상품에 등록상표 또는 이와 유사한 상표를 사용함으로써 수요자로 하여금 상품 품질의 오인 또는 타인의 업무에 관련된 상품과의 혼동을 생기게 한 경우에 그 상표등록을 취소할 수 있도록 한 것은 상표권자가 상표제도의 본래 목적에 반하여 자신의 등록상표를 그 사용권 범위를 넘어 부정하게 사용하지 못하도록 규제함으로써 상품 거래의 안전을 도모하고, 타인의 상표의 신용이나 명성에 편승하려는 행위를 방지하여 거래자와 수요자의 이익보호는 물론 다른 상표를 사용하는 사람의 영업상 신용과 권익도 아울러 보호하려는 데 그 취지가 있다.
반면 구 상표법 제73조 제1항 제3호에서 상표권자 또는 전용사용권자 등이 정당한 이유 없이 국내에서 등록된 상표를 지정상품에 사용하지 아니한 경우에 그 상표등록을 취소할 수 있도록 한 것은 등록상표의 사용을 촉진함과 동시에 그 불사용에 대한 제재를 가하려는 데 그 취지가 있다.
따라서 구 상표법 제73조 제1항 제2호에서 정한 부정사용을 이유로 하는 상표등록취소심판에서 상표권자가 등록상표를 사용한 것인지 아니면 그와 유사한 상표를 사용한 것인지는 구 상표법 제73조 제1항 제3호에서 정한 불사용을 이유로 하는 상표등록취소심판에서의 상표 동일성 판단기준과 관계없이 구 상표법 제73조 제1항 제2호의 앞서 본 바와 같은 입법 취지에 따라 독자적으로 판단하여야 한다.
실사용상표가 등록상표를 타인의 대상상표와 동일 또는 유사하게 보이도록 변형한 것이어서 그 사용으로 인하여 대상상표와의 관계에서 등록상표를 그대로 사용한 경우보다 수요자가 상품 출처를 오인ㆍ혼동할 우려가 더 커지게 되었다면 구 상표법 제73조 제1항 제2호에서 정한 부정사용을 이유로 한 상표등록취소심판에서는 그 실사용상표의 사용을 등록상표와 유사한 상표의 사용으로 볼 수 있다고 할 것이며, 이때 그 대상상표가 주지 저명한 것임을 요하지는 아니한다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2012후1521 판결 등 참조).
부정사용의 고의 여부 판단기준 법리
상표권자가 오인·혼동을 일으킬 만한 대상상표의 존재를 알면서 그 대상상표와 동일·유사한 실사용상표를 사용하는 한 상표 부정사용의 고의가 있다 할 것이고, 특히 그 대상상표가 주지·저명 상표인 경우에는 그 대상상표나 그 표장상품의 존재를 인식하지 못하는 등의 특단의 사정이 없는 한 고의의 존재가 추정되는데(대법원 2004. 11. 12. 선고 2003다54315 판결 등 참조),
앞서 본 바와 같이 피고의 대상상표는 실사용상표의 사용 당시 신발류 상품과 관련하여 적어도 국내에 널리 알려진 주지상표인 점이 인정되므로, 원고의 부정사용에 대한 고의는 추정된다.
상표권자의 부정사용 고의 부정 주장요지
① 실사용상표는 원고의 의사와 무관하게 외부업체가 임의로 원고의 검수조차 받지 않고 반입한 제품에 사용된 것으로서, 단지 수개월 동안 특정 제품에 한정하여 사용되었고, 그마저도 원고가 실사용상표의 사용 사실을 인지한 즉시 그 사용을 중단하였을 뿐만 아니라 해당 제품을 모두 회수 폐기하였으며, ② 원고가 이 사건 등록상표를 20년이 넘는 기간 동안 운동화 등에 사용함으로써 이 사건 등록상표에 지정상품인 운동화 등에 관한 국내 수요자의 신뢰가 어느 정도 형성되어 있는 사정에 비추어 볼 때 원고의 상표 부정사용에 대한 고의가 인정될 수 없다는 취지로 주장한다.
특허법원의 판단 – 부정사용의 고의 인정
① 상표권자인 원고가 ‘E’ 및 중국 하청업체들을 통해 실사용상표가 부착된 원고의 슬리퍼, 운동화 등 상품들을 생산하고, 이들을 온라인 시장에서 판매함으로써 실사용상표를 사용하였음은 앞서 인정한 바와 같고, 상표 부정사용의 기간이 수개월에 불과하다는 사정은 원고의 상표 부정사용에 대한 고의 인정 여부에 아무런 영향을 줄 수 없다. 또한 갑 제4 내지 7호증의 각 기재만으로는 실사용상표가 원고의 의사와 무관하게 외부업체가 임의로 원고의 검수조차 받지 않고 반입한 제품에 사용되었다거나 원고가 실사용상표의 사용 사실을 인지한 즉시 그 사용을 중단하면서 해당 제품을 모두 회수․폐기하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.
나아가 ② 원고의 이 사건 등록상표에 국내 수요자의 신뢰가 형성되어 있다는 점 역시 이를 인정할 아무런 구체적 증거가 없고, 설령 이 사건 등록상표에 원고 주장과 같은 신뢰가 형성되어 있다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 이 사건 등록상표를 변형하여 사용한 상표권자인 원고의 고의 추정이 복멸된다고 볼 수도 없다.
특허법원 판결요지
이 사건 등록상표의 상표권자인 원고가, 이 사건 등록상표와 유사하고 대상상표와 실질적으로 동일한 실사용상표를 이 사건 등록상표의 지정상품에 포함되는 슬리퍼, 운동화 등에 사용함으로써 일반 수요자들이 대상상표와의 관계에서 이 사건 등록상표를 그대로 사용한 경우보다 상품들의 출처를 오인·혼동할 우려가 더 커졌으며, 이에 대한 원고의 고의도 인정되므로, 이 사건 등록상표는 구 상표법 제73조 제1항 제2호에 해당한다.
(4)쟁점 – 강행법규 위반으로 무효인 법률행위(부동산 처분)을 다시 위반자 스스로 무효를 주장하는 것이 가능한지 여부, 신의성실의 원칙에 위배되어 허용될 수 없는지 여부
(5)판결 – 의료법인 스스로 무효주장 배척
2.대법원 판결요지 – 강행법규 우선 원칙적으로 허용 BUT 예외적 불허
강행규정을 위반한 법률행위를 한 사람이 스스로 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정의 입법취지를 몰각시키는 결과가 되므로 그러한 주장은 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다.
다만 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖추고 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에는 강행규정을 위반한 법률행위의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배될 수 있다(대법원 2005. 9. 30. 선고 2003다63937 판결 참조).
민법 제2조 제1항은 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라 한다)에 관하여 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.”라고 정하고 있다. 신의칙에 반한다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신뢰를 제공하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신뢰를 하는 데 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신뢰에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결, 대법원 2021. 6. 10. 선고 2017다52712 판결 참조).
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제10조의 업무상 위력 등에 의한 추행죄는 ‘업무·고용 기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람’에 대하여 ‘위계 또는 위력으로써 추행’을 하면 성립됩니다. 직장 내에서 상사와 부하직원 사이에서 발생하는 추행 사건의 대부분은 위 범죄에 해당합니다. 유죄로 인정되면 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처할 수 있습니다.
형법상 강제추행은 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자라는 조건이 있지만, 업무상 위력 등에 의한 추행의 경우에는 폭행 또는 협박이라는 요건이 필요하지 않습니다. 즉, 지위를 이용한 소위 ‘갑’과 ‘을’의 관계에서 추행이 이루어지는 경우에 폭행이나 협박에 이르지 않더라도 위 범죄로 처벌하는 것입니다. 형법상 강제추행죄와 비교할 때 그 적용 범위가 훨씬 넓다고 보아야 합니다.
여기서 업무적인 관계는 물론 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 보호, 감독 관계에 있는 경우로 넓게 봅니다. 피해자의 진술을 기초로 조사를 진행하면서, 행위의 경위, 태양, 상황 및 가해자와 피해자와의 관계 등을 고려하여 종합적으로 판단합니다. 일반적으로 피해자의 주장을 극복하는 것은 쉽지 않습니다.
대표적으로 살펴보면, 직장상사는 부하직원에 대한 추행 의도가 없었다 할지라도 피해자인 상대방 보다 높은 위치에 있는 자가 부하직원의 신체 부위를 만지면서 친근감을 표시한 행위도 상대방이 수치심을 느꼈다면 본 범죄에 해당할 수 있습니다. 상사의 의사는 그렇게 중요하지 않습니다.
최근 판결 사례를 살펴보면, 치과전문대학원 교수가 조교의 업무 실수를 지적하면서 손가락으로 피해자의 복부를 서너 차례 찌른 행위에 대해 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(업무상 위력 등에 의한 추행)죄로 징역 1년 6개월, 집행유예 2년이 선고되었습니다.
재판부는 “사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용해 상대방의 의사에 반하는 유형력을 행사하는 경우로 강제추행 내지 업무상 위력에 의한 추행이 인정된다. 조교는 교수로부터 추행을 당하면서도 연구실 내 관계나 자신의 학업 등 때문에 적극적으로 표현하지 못한 것이고, 사건에 대해 침묵했다고 해서 교수의 행위를 받아들일 의사 있었다고 보기는 어렵다”고 판결하였습니다.
이와 같이 피해자와 달리 가해자 본인은 그런 의도가 아니었다고 항변해도 별 소용이 없습니다. 통상 피해자의 진술 기반으로 사건 조사가 진행되고, 가해자와 피해자가 직장 내 상하 관계라면 추행 의사가 없었다는 등만으로는 책임을 피하기 어렵습니다.
따라서, 만약 직장 내 성추행에 휘말렸다면 초기부터 사안을 무겁게 인식하고 법률전문가 변호사와 함께 신중하게 대응하는 것이 바람직합니다. 특히 가해자로 지목된 피의자는 책임 전가나 책임회피보다 관련 사실에 관한 진실되고 일관성 있는 진술을 해야만 발생한 사안에 대한 변명의 설득력을 얻을 수 있고 최종적으로 사건을 해결하는데 도움이 될 것입니다.
(1)강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’에 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도일 것이 요구되는지 여부 – 불필요, 판례 변경
(2)강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’에 관한 종래의 판례 법리 - 형법 제298조(강제추행)는 “폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제5조 제2항은 “친족관계인 사람이 폭행 또는 협박으로 사람을 강제추행한 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하여 가중처벌하고 있다.
(3)이와 같이 형법 및 성폭력처벌법은 강제추행죄의 구성요건으로 ‘폭행 또는 협박’을 규정하고 있는데, 대법원은 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미에 관하여 이를 두 가지 유형으로 나누어, 폭행행위 자체가 곧바로 추행에 해당하는 경우(이른바 기습추행형)에는 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 판시하는 한편(대법원 1983. 6. 28. 선고 83도399 판결, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등), 폭행 또는 협박이 추행보다 시간적으로 앞서 그 수단으로 행해진 경우(이른바 폭행ㆍ협박 선행형)에는 상대방의 항거를 곤란하게 하는 정도의 폭행 또는 협박이 요구된다고 판시하여 왔다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결 등, 이하 폭행ㆍ협박 선행형 관련 판례 법리를 ‘종래의 판례 법리’라 한다).
(4)강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것이 요구되지 아니하고, 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 한다.
(5)강제추행죄를 비롯한 강간과 추행의 죄는 소극적 성적 자기결정권을 침해하는 것을 내용으로 한다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결 등 참조). 원하지 않는 성적 행위를 폭행ㆍ협박을 수단으로 또는 폭행ㆍ협박의 방법으로 하는 경우 그로써 강제추행죄의 보호법익인 소극적 성적 자기결정권은 침해된다.
(6)또한 근래의 재판 실무는 종래의 판례 법리에도 불구하고 가해자의 행위가 폭행죄에서 정한 폭행이나 협박죄에서 정한 협박의 정도에 이르렀다면 사실상 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도라고 해석하는 방향으로 변화하여 왔다.
(7)강제추행죄의 폭행 또는 협박이 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요한다고 본 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결을 비롯하여 같은 취지의 종전 대법원판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 한다.
수인이 공동하여 타인에게 손해를 가하는 민법 제760조의 공동불법행위에 있어서 행위자 상호간의 공모는 물론 공동의 인식을 필요로 하지 아니하고, 다만 객관적으로 그 공동행위가 관련하여 공동되어 있으면 족하고 그 관련된 공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생함으로써 그에 대한 배상책임을 지는 공동불법행위가 성립한다.
공동불법행위에 있어 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접•간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것이며 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다1313 판결 참조).
구체적 사안의 판단 – 사용자의 책임 인정
①피고 회사는 직원이 12명인 소규모 회사인 점, ② 피고 회사의 대표이사로 근무하면서 소규모인 피고 회사의 내부사정을 누구보다 잘 알고 있었을 것으로 추정되는 점 ③ 피고 회사는 이 사건 공사를 수주하면서 이 사건 프로그램을 필요에 의해 사용하게 되었고, 실제로 위 프로그램의 평가판에 대한 임시라이선스까지 발급받아 사용하고 있었는바 피고 대표이사는 회사 직원들이 이 사건 프로그램을 불법복제하여 사용할 수 있다는 사실을 충분히 알 수 있었음에도 피고 회사의 이익을 위하여 이를 그대로 방치한 것으로 보이는 점 ④ 피고 대표이사는 이 사건 형사판결에서 이 사건 복제를 원인으로 유죄판결을 선고받은 점을 인정할 수 있다.
이러한 사실과 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 대표이사로서는 직원의 이 사건 복제를 알았거나, 설령 몰랐다고 하더라도 최소한 과실로서 위 복제행위를 방조하였다고 보는 것이 타당하다.
주식회사 법인의 종업원 성명불상의 직원들이 컴퓨터프로그램을 무단 다운로드 복제하여 취득한 후 이를 업무에 사용함 + 그 결과로 만들어진 것을 회사법인의 업무에 사용함으로써 프로그램 저작권자들의 저작권을 침해하였다는 공소사실로 회사 법인을 기소한 사안(저작권법 제141조, 제136조 제2항 제4호, 제124조 제1항 제3호 위반죄)
2.저작권법 적용 법 조항
저작권법 제124조(침해로 보는 행위) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해로 본다.
3. 프로그램의 저작권을 침해하여 만들어진 프로그램의 복제물(제1호에 따른 수입 물건을 포함한다)을 그 사실을 알면서 취득한 자가 이를 업무상 이용하는 행위
저작권법 제136조(벌칙) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.
4. 제124조제1항에 따른 침해행위로 보는 행위를 한 자
저작권법 제141조(양벌규정)법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인ㆍ사용인 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 이 장의 죄를 범한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당조의 벌금형을 과한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
3.대법원 판결요지
저작권법 제124조 제1항 제3호에 규정된 ‘프로그램의 저작권을 침해하여 만들어진 프로그램의 복제물을 그 사실을 알면서 취득한 자’에 컴퓨터 프로그램을 컴퓨터 하드디스크 등에 복제하는 방법으로 프로그램저작권을 침해한 사람이 포함되는지 여부 - (소극)
회사 법인 피고인이 양벌규정에 의하여 저작권법위반죄(저작권법 제141조, 제136조 제2항 제4호, 제124조 제1항 제3호)로 기소된 사안에서 ‘성명불상의 직원들’, ‘컴퓨터 프로그램을 무단 복제하여 취득’이라는 기재만으로 공소사실이 특정되었다고 볼 수 있는지 여부 - (소극)
4.대법원 판결이유
공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하며(형사소송법 제254조 제4항), 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있다.
저작권법 제136조 제1항은 저작재산권 등을 복제 등의 방법으로 침해하는 자를 처벌하는 한편, 제124조 제1항 제3호에서는 ‘프로그램의 저작권을 침해하여 만들어진 프로그램의 복제물을 그 사실을 알면서 취득한 자가 이를 업무상 이용하는 행위’를 프로그램저작권을 침해하는 행위로 보면서 제136조 제2항 제4호에서 이를 처벌하는 규정을 별도로 두고 있다.
저작권법 제124조 제1항 제3호는, 프로그램의 사용행위 자체는 본래 프로그램저작권에 대한 침해행위 태양에 포함되지 않지만, 침해행위에 의하여 만들어져 유통되는 프로그램의 복제물을 그러한 사정을 알면서 취득하여 업무상 사용하는 것을 침해행위로 간주함으로써 프로그램저작권 보호의 실효성을 확보하기 위하여 마련된 규정이다(대법원 2017. 8. 18. 선고 2015도1877 판결 참조).
이러한 저작권법 제124조 제1항 제3호의 입법 취지와 문언에 비추어보면, 컴퓨터프로그램을 컴퓨터 하드디스크 등에 복제하는 방법으로 프로그램저작권을 침해한 사람은 위 조항이 규정하고 있는 침해행위에 의하여 만들어진 프로그램의 복제물(컴퓨터 하드디스크 등)을 취득한 사람에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 그에 대하여 저작권법 제136조 제1항 위반죄만이 성립하고, 제136조 제2항 제4호 위반죄가 성립하는 것은 아니다.
공소사실이 특정되지 아니한 부분이 있다면, 법원은 검사에게 석명을 구하여 특정을 요구하여야 하고, 그럼에도 검사가 이를 특정하지 않는다면 그 부분에 대해서는 공소를 기각할 수밖에 없다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2015도3682 판결 참조).
위와 같은 법리에 따라 이 사건을 살펴보면, 위 공소사실 자체에 종업원들이 컴퓨터프로그램을 ‘무단 복제하여 취득한 것’으로만 기재되어 있어 ‘침해행위에 의하여 만들어진 프로그램의 복제물’을 취득한 것인지, 그 복제물이 무엇인지가 분명하지 않고, 그 취득 방법 또한 명확하지 않아 피고인들의 방어권 행사에 지장을 초래하고 있고, 행위자인 종업원들이 성명불상자로만 기재되어 있고 누구인지 전혀 특정되어 있지 아니하여 피고인들로서는 그 종업원이 해당 컴퓨터프로그램을 컴퓨터 하드디스크 등에 직접 복제한 사람인지, ‘침해행위에 의하여 만들어진 프로그램의 복제물’이라는 사실을 인식하고 이를 취득하였는지 등에 관하여 전혀 방어권을 행사할 수 없다. 따라서 피고인들에 대한 예비적 공소사실은 공소사실이 구체적으로 특정되었다고 할 수 없다.
(1)저작권법상 창작성은 완전한 의미의 독창성을 요구하는 것은 아니라고 하더라도 창작성이 인정되려면 적어도 어떠한 작품이 단순히 남의 것을 모방한 것이어서는 안되고 사상이나 감정에 대한 창작자 자신의 독자적인 표현을 담고 있어야 한다.
(2)저작권법에서 모형 및 설계도서 그 밖의 건축저작물을 저작물로 예시하고 있다. 그런데 건축물과 같은 건축저작물은 이른바 기능적 저작물로서 건축분야의 일반적인 표현방법 그 용도나 기능 자체 저작물 이용자의 편의성 등에 따라 그 표현이 제한되는 경우가 많다. 따라서 건축물이 그와 같은 일반적인 표현방법 등에 따라 기능 또는 실용적인 사상을 나타내고 있을 뿐이라면 창작성을 인정하기 어렵지만 사상이나 감정에 대한 창작자 자신의 독자적인 표현을 담고 있어 창작자의 창조적 개성이 나타나 있는 경우라면 창작성을 인정할 수 있으므로 저작물로서 보호를 받을 수 있다. P 건물은 저작권법상 보호받을 수 있는 창작성을 갖추었다고 판단된다.
(3)저작권법이 보호하는 복제권이나 차적 저작물 작성권의 침해가 성립되기 위하여는 대비대상이 되는 저작물이 침해되었다고 주장하는 기존의 저작물에 의거하여 작성되었다는 점이 인정되어야 한다.
(4)이와 같은 의거관계는 기존의 저작물에 대한 접근 가능성 대상 저작물과 기존의 저작물 사이의 유사성이 인정되면 추정할 수 있고 특히 대상 저작물과 기존의 저작물이 독립적으로 작성되어 같은 결과에 이르렀을 가능성을 배제할 수 있을 정도의 현저한 유사성이 인정되는 경우에는 그러한 사정만으로도 의거 관계를 추정할 수 있다.
(5)그리고 두 저작물 사이에 의거관계가 인정되는지 여부와 실질적 유사성이 있는지 여부는 서로 별개의 판단으로서 전자의 판단에는 후자의 판단과 달리 저작권법에 의하여 보호받는 표현뿐만 아니라 저작권법에 의하여 보호받지 못하는 표현 등이 유사한지 여부도 함께 참작될 수 있다.
(6)피고는 P 건물의 건축저작권자는 건축주로 보아야 한다고 주장한다. 이는 실제로 건축된 P 건물은 최초 설계도를 변형하여 창작된 2차적 저작물이므로 이에 관한 저작권은 최초 설계도를 작성한 설계자가 아니라 실제 건물을 건축한 건축주에게 있다는 취지의 주장에 해당한다.
(7)그러나 저작권법 제 조 제 항 소정의 차적저작물로 보호받기 위하여는 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정 증감을 가하여 새로운 창작성을 부가하여야 한다. 그런데 실제 건축된 P 카페가 설계도면과 전체적인 구성 조형 배치 등에서 별다른 차이가 없는 사실을 인정할 수 있고 설령 위 설계도면과 건축물 사이에 일부 차이가 있다고 가정하더라도 P 건물에 설계도면과 다른 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 창작성이 부가되었다고 보기는 어렵다.
(8)따라서 P 건물의 저작권은 위 건물을 설계한 원고가 보유한다고 보는 것이 타당하다.
(9)판결 요지 - 저작권 침해 인정, 5천만원 손해배상 책임, 침해금지 명령, 건물 철거 명령 판결
(1)건물벽 외장형 태양광발전 패널 조달청 나라장터 우수조달물품, 우수제품 지정신청 심사 후 지정 등록
(2)경쟁업체의 이의신청, 소명자료 제출, 기술심의회 심사 지정취소 판단
(3)조달청 우수조달물품 기준 미달 이유로 지정취소 통지
2.판결요지 - 우수조달물품 지정 취소 적법
(1)조달사업법 시행령은 조달사업법 제26조 제1항 제1호의 ‘대통령령으로 정하는 기준을 충족하는 물품’에 대하여 ① 특허법에 따른 특허발명, 실용신안법에 따른 등록실용신안 또는 디자인보호법에 따른 등록디자인을 실시하여 생산한 물품(제30조 제1항 제1호 가목)에 해당하거나 신기술 적용 물품, 우수품질 물품, 환경친화적 물품 또는 자원재활용 물품 등 법령에 따라 주무부장관 또는 주무부장관의 위임을 받은 자가 인증하거나 추천하는 물품(나목)에 해당하고 ② 기술의 중요도 및 품질의 우수성 등을 고려하여 조달청장이 정하여 고시하는 기준을 충족하는 물품을 의미한다고 규정하고 있다.
(2)이 사건 규정은 제3조에서 우수조달물품 신청 물품의 기준에 대하여 규정하면서, 제14조 제1항에서 우수조달물품의 규격을 추가로 지정할 수 있는 기준으로 ① ‘우수제품의 세부품명과 동일한 경우’, ② ‘지정 당시 기술소명자료 및 품질소명자료에 부합하도록 규격서가 작성된 경우’, ③ ‘우수제품 지정규격과 유사한 규격인 경우’ 모두를 충족하여야 한다고 규정하고 있다.
(3)우수조달물품 지정 취소에 관한 규정의 내용 - 수익적 행정행위 취소의 요건: 행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우에도 그 처분이 국민에게 권리나 이익을 부여하는 처분인 때에는 그 처분을 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 비교교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두5286 판결 등 참조).
(4)이 사건 추가 지정을 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 비교교량하여 공익상의 필요가 원고가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 해당하는지 여부에 대하여 살펴본다.
(5)이 사건 물품은 건축물 지붕의 외장재를 대체하는 성능을 보유하여야 하는 BIPV임에도 불구하고, 그러한 건축물 외장재로서의 성능을 보유하고 있는지 여부가 인증되지 아니하였고, 실제로 그러한 성능을 보유하고 있는지 여부도 알 수 없다.
(6)그럼에도 이 사건 추가 지정을 취소하지 아니한다면, 이 사건 물품은 종래와 마찬가지로 우수조달물품으로서 다른 BIPV 제품 사이에서 성능상 비교우위를 점하게 되고, 이로 인하여 다수의 공공기관은 물론이고 일반 기업 등 불특정 다수의 소비자들에게 널리 판매가 이루어지게 된다.
(7)이 사건 물품이 ‘우수조달물품’으로서 BIPV 시장에서 비교우위를 점하게 된다면, 건축물 외장재로서의 성능이 인증된 BIPV 제품이 아니라, 건축물 외장재로서의 성능이 인증되지 아니한 제품이 상대적으로 다수의 건물에 설치되는 결과가 발생하게 된다.
(8)이러한 결과는 그러한 물품이 설치된 건물의 소유자와 점유자는 물론이고, 건물을 출입하는 공중의 건강(안전)과 재산을 보호하는 데에 부정적인 영향을 초래할 수 있다.
(9)따라서 이 사건 물품이 BIPV 시장에서 비교우위를 점하게 됨으로써 공중의 건강(안전) 및 재산에 대하여 발생할 수 있는 위해를 방지할 목적으로 이 사건 추가지정을 취소할 필요성이 인정되고, 이로 인하여 달성할 수 있는 공익의 의미 또한 중대하다고 판단된다.
(10)조달사업법에 따른 우수조달물품의 지정은 해당 업체에게 경쟁입찰이 아닌 수의계약에 따라 국가기관 등에 물품을 공급할 수 있는 기회를 부여하는 것으로서 해당 업체에 대하여는 상당한 혜택인 반면, 동종의 물품을 제조․판매하는 업체들에 대하여는 경쟁입찰을 통해 물품을 공급할 수 있는 기회를 제한하는 성격을 지니게 된다.
(11)이 사건 물품은 우수조달물품의 지정요건을 충족하고 있지 않음에도 관계 법령에 따라 수의계약 체결의 대상이 될 수 있고, 결국 동종 경쟁업체가 경쟁입찰을 통하여 이 사건 물품 관련 사업에 참여할 기회를 축소 내지 박탈하는 결과를 초래할 수 있다. 따라서 피고가 이 사건 처분으로써 위와 같이 불합리한 상태를 해소하는 것은 우수조달물품 지정 제도의 실효성을 보장하기 위한 조치로서 그 공익적인 의미가 크다고 봄이 타당하다.
행정행위를 한 행정기관은 그 행정행위에 위법 또는 부당한 하자가 있는 경우 그 행정행위를 취소하거나 철회할 수 있습니다. 행정행위의 취소는 소급하여 그 효력을 소멸시키는 별도의 행정처분이고, 행정행위의 철회는 적법요건을 구비하여 완전히 효력을 발하고 있는 행정행위의 효력의 전부 또는 일부를 장래에 향해 소멸시키는 행정처분입니다. 즉, 행정행위의 취소사유는 행정행위의 성립 당시에 존재하였던 하자를 말하고, 철회사유는 행정행위가 성립된 이후에 새로이 발생한 것으로서 행정행위의 효력을 존속시킬 수 없는 사유입니다. 이와 같이 행정행위의 취소와 철회는 구별됩니다.
행정행위의 직권취소
일단 유효하게 발령된 행정행위를 처분청이 그 행정처분에 위법 또는 부당한 하자가 있음을 이유로 하여 직권으로 그 효력을 소멸시키는 것입니다.
행정행위를 한 처분청은 행정행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없어도 스스로 그 행정행위를 취소할 수 있습니다. 수익적 행정행위는 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있습니다.
한편, 인허가 등 수익적 행정행위의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 기인한 경우라면, 당사자는 처분의 취소가능성을 예상할 수 있으므로, 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없고, 행정청이 이를 고려하지 않았더라도 재량권의 남용에 해당하지 않습니다.
대법원 2018. 8. 30. 선고 2017두56193 판결 – 수익적 행정행위
보조금 교부는 수익적 행정행위로서 교부대상의 선정과 취소, 기준과 범위 등에 관하여 교부기관에 상당히 폭넓은 재량이 부여되어 있다.
또한 보조금 지출을 건전하고 효율적으로 운용하기 위해서는, 보조금 교부기관이 보조금 지급목적에 맞게 보조사업이 진행되는지 또는 보조사업의 성공가능성이 있는지에 관하여 사후적으로 감독하여 경우에 따라 교부결정을 취소하고 보조금을 반환받을 필요도 있다. 그리고 법령의 위임에 따라 교부기관이 보조금의 교부 및 사후 감독 등에 관한 업무를 수행할 수 있는 이상, 그 교부결정을 취소하고 보조금을 반환받는 업무도 교부기관의 업무에 포함된다고 볼 수 있다.
대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두8359 판결
하자 있는 행정행위의 직권 취소 원칙 및 특별한 사정으로 유지하는 사정판결 요건
행정처분이 위법한 때에는 이를 취소함이 원칙이고 그 위법한 처분을 취소·변경하는 것이 도리어 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 극히 예외적으로 위법한 행정처분의 취소를 허용하지 않는다는 사정판결을 할 수 있으므로, 사정판결의 적용은 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 하여야 하고, 그 요건인 ‘현저히 공공복리에 적합하지 아니한가’의 여부를 판단할 때에는 위법·부당한 행정처분을 취소·변경하여야 할 필요와 그 취소·변경으로 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 그 적용 여부를 판단하여야 한다. 아울러 사정판결을 할 경우 미리 원고가 입게 될 손해의 정도와 구제방법, 그 밖의 사정을 조사하여야 하고, 원고는 피고인 행정청이 속하는 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상 등 적당한 구제방법의 청구를 당해 취소소송 등이 계속된 법원에 청구할 수 있는 점(행정소송법 제28조 제2항, 제3항) 등에 비추어 보면, 사정판결제도가 위법한 처분으로 법률상 이익을 침해당한 자의 기본권을 침해하고, 법치행정에 반하는 위헌적인 제도라고 할 것은 아니다.
대법원 2016. 2. 18. 선고 2014두6135 판결
행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호, 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다.
그러나 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 부정한 방법에 의한 신청행위 때문이라면, 당사자는 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권을 일탈·남용하였다고 할 수 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2009두14934 판결 등 참조).
대법원 2017. 6. 29. 선고 2017다211726 판결
행정행위의 취소로 인한 손해배상 책임 – 국가배상법 기본 법리
국가배상법에 따른 손해배상책임을 부담시키기 위한 전제로서, 공무원이 행한 행정처분이 위법하다고 하기 위하여서는 법령을 위반하는 등으로 행정처분을 하였음이 인정되어야 하므로, 수익적 행정처분인 허가 등을 신청한 사안에서 행정처분을 통하여 달성하고자 하는 신청인의 목적 등을 자세하게 살펴 목적 달성에 필요한 안내나 배려 등을 하지 않았다는 사정만으로 직무집행에 있어 위법한 행위를 한 것이라고 보아서는 아니 된다.
갑 주식회사가 을 지방자치단체에 하천부지에 잔디실험연구소를 설치하는 내용이 포함된 사업계획서를 제출하면서 하천점용허가를 신청하여 점용허가를 받은 후 하천부지에 컨테이너를 설치하였는데, 을 지방자치단체가 하천부지가 개발제한구역에 해당함에도 갑 회사가 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제12조에서 정한 행위허가를 받지 않은 채 컨테이너를 설치하였다는 이유로 하천점용허가를 취소한 사안에서,
갑 회사는 개발제한구역에 속하는 하천부지를 단순히 점용하는 데 그치지 않고 그곳에 컨테이너를 설치하여 잔디실험연구소로 사용하려고 하였으므로 목적 달성을 위하여서는 처음부터 하천점용허가가 의제되는 개발행위허가신청을 하거나 하천점용허가와는 별도로 개발행위허가신청을 하고 그 결과에 따라 후속행위를 하였어야 하는데도 하천점용허가만을 받은 상태에서 개발행위허가 없이 컨테이너를 설치한 잘못이 있고, 그 때문에 하천점용허가가 취소됨으로써 컨테이너 설치비용 상당의 손해를 입게 되었으므로,
갑 회사가 입은 손해는 갑 회사 스스로의 잘못에 기인한 것이어서 을 지방자치단체 소속 담당 공무원의 행위와 갑 회사의 손해발생 사이에 상당인과관계가 있다고 보기 어렵고, 또한 을 지방자치단체 소속 담당 공무원이 갑 회사의 허가신청에 따라 하천점용허가를 하면서 하천점용허가의 요건이 갖추어졌는지만을 살펴보고 나아가 하천부지가 개발제한구역에 속하는지 등을 미리 파악하여 관련 부서와 협의를 거친 다음 하천점용허가 여부를 결정하거나 하천부지가 개발제한구역으로서 시설물 설치에 개발행위허가가 필요하다는 점 등을 갑 회사에 따로 알려주지 않은 채 하천점용허가를 하였더라도, 이러한 을 지방자치단체 소속 담당 공무원의 행위를 위법한 행위라고 볼 수는 없다. 지방자치단체의 손해배상책임을 인정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다.
1.쟁점- 회계자료열람권을 가진 피고인이 회계서류 등의 열람을 요구하는 과정에서 다소 언성을 높이는 등 행위를 한 것이 업무방해죄에 해당하는지 여부
2.대법원 – 업무방해죄 불성립
3.대법원 판결 요지
(1)업무방해죄의 수단인 위력은 사람의 자유의사를 제압·혼란하게 할 만한 일체의 억압적 방법을 말하고 이는 제3자를 통하여 간접적으로 행사하는 것도 포함될 수 있다.
(2)그러나 어떤 행위의 결과 상대방의 업무에 지장이 초래되었다 하더라도 행위자가 가지는 정당한 권한을 행사한 것으로 볼 수 있는 경우에는, 그 행위의 내용이나 수단 등이 사회통념상 허용될 수 없는 등 특별한 사정이 없는 한 업무방해죄를 구성하는 위력을 행사한 것이라고 할 수 없다.
(3)따라서 제3자로 하여금 상대방에게 어떤 조치를 취하게 하는 등으로 상대방의 업무에 곤란을 야기하거나 그러한 위험이 초래되게 하였더라도, 행위자가 그 제3자의 의사결정에 관여할 수 있는 권한을 가지고 있거나 그에 대하여 업무상의 지시를 할 수 있는 지위에 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 업무방해죄를 구성하지 아니한다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011도16718 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도5623 판결 등 참조).
(4)구체적 사안의 판단 - 회계자료열람권을 가진 피고인이 이 사건 협회 사무실에서 회계서류 등의 열람을 요구하는 과정에서 협회 직원들을 불러 모아 상당한 시간 동안 이야기를 하거나 피고인의 요구를 거부하는 직원에게 다소 언성을 높여 책임을 지게 될 수 있다고 이야기한 사정 등만으로는 피고인의 행위가 업무방해 행위에 해당하지 않는다.
1.쟁점 - 권한 없는 자가 정보처리장치에 입력되어 있는 관리자의 아이디와 비밀번호를 무단으로 변경하는 행위가 컴퓨터등장애업무방해죄를 구성하는지 여부
2.대법원 판결 – 컴퓨터등장애 업무방해죄 성립 \
3.대법원 판결 요지
(1)전보발령을 받아서 더 이상 웹서버를 관리 운영할 권한이 없는 피고인이 웹서버에 접속하여 홈페이지 관리자의 아이디와 비밀번호를 무단으로 변경한 경우, 위와 같은 행위는 피고인이 웹서버를 관리 운영할 정당한 권한이 있는 동안 입력하여 두었던 홈페이지 관리자의 아이디와 비밀번호를 단지 후임자 등에게 알려 주지 아니한 행위와는 달리, 정보처리장치에 부정한 명령을 입력하여 정보처리에 현실적 장애를 발생시킴으로써 피해 대학에 업무방해의 위험을 초래하는 행위에 해당한다.
(2)형법 제314조 제2항의 컴퓨터 등 장애 업무방해죄는, 컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로, 정보처리에 장애를 발생하게 하여, 사람의 업무를 방해함으로써 성립되는바, 정보처리장치를 관리 운영할 권한이 없는 자가 그 정보처리 장치에 입력되어 있던 관리자의 아이디와 비밀번호를 무단으로 변경하는 행위는 정보처리장치에 부정한 명령을 입력하여 정당한 아이디와 비밀번호로 정보처리장치에 접속할 수 없게 만드는 행위로서 정보처리에 장애를 현실적으로 발생시킬 뿐 아니라 이로 인하여 업무방해의 위험을 초래할 수 있으므로, 이 죄를 구성한다고 할 것이다.
(3)웹서버의 홈페이지 관리자 계정에 접속하여 홈페이지의 내용을 변경할 현실적 필요성이 없었다거나 프로그램을 초기화하는 방법으로 쉽게 그 관리자의 아이디와 비밀번호를 복구할 수 있었다고 하여 달리 볼 것이 아니다.
고등학교 교장인 피고인이 신입생 입학 사정회의 과정에서 면접위원인 피해자들에게 “참 선생님들이 말을 안 듣네. 중학교는 이 정도면 교장 선생님한테 권한을 줘서 끝내는데. 왜 그러는 거죠?” 등 특정 학생을 합격시키라는 취지로 강압적인 이 사건 발언을 하여 특정 학생의 면접점수를 상향시켜 신입생으로 선발되도록 함으로써 위력으로 면접위원들의 신입생 면접 업무를 방해하였다는 공소사실로 기소된 사안
2.항소심 판결요지 – 업무방해죄 인정, 유죄 판결, “신입생 입학 사정회의에서 사회통념상 허용될 수 없는 위력으로 피해자들의 신입생 면접 업무를 방해하였다.”
3.대법원 무죄 취지로 원심 파기 환송 판결
4.대법원 판결요지
(1)형법 314 제1항에 규정된 업무방해죄의 ‘위력’의 의미 - 형법상 업무방해죄에서 말하는 ‘위력’은 반드시 유형력의 행사에 국한되지 아니하므로 폭력ㆍ협박은 물론 사회적ㆍ경제적ㆍ정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되지만, 적어도 그러한 위력으로 인하여 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분하다고 평가될 정도의 세력에는 이르러야 한다.
(2)한편 어떤 행위의 결과 상대방의 업무에 지장이 초래되었더라도 행위자가 상대방의 의사결정에 관여할 수 있는 권한을 가지고 있거나 업무상의 지시를 할 수 있는 지위에 있는 경우에는 그 행위의 내용이나 수단이 사회통념상 허용될 수 없는 등 특별한 사정이 없는 한 위력을 행사한 것이라고 할 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011도16718 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도410 판결 등 참조).
(3)또한 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생할 것을 요하지 아니하지만 업무방해의 결과를 초래할 위험은 발생하여야 하고, 그 위험의 발생이 위계 또는 위력으로 인한 것인지 신중하게 판단되어야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2002도3453 판결 등 참조).
(4)대법원은, ① 피고인과 피해자들을 비롯한 신입생 입학 사정회의 구성원들은 모두 위 사정회의를 통해 다양한 의견을 반영하여 최종 합격자를 결정하고 그에 따라 면접 점수가 조정될 수 있음을 양해하였던 점, ② 피해자들이 특정 학생의 면접 점수를 조정하기로 한 것은 피고인이 이 사건 발언을 통해 어떠한 분위기를 조성한 영향이 아닌 사정회의 구성원들이 이 사건 사정회의에서 논의한 결과에 따른 것이라고 보이는 점, ③ 이 사건 발언 경위 등에 비추어 피고인이 이 사건 발언을 하면서 다소 과도한 표현을 사용하였다고 하더라도 그로 인해 피해자들의 자유의사를 제압하거나 사회통념상 허용할 수 없는 위력을 행사였다고 보기 어려운 점, ④ 피고인이 업무방해의 고의로 이 사건 발언을 하였다고 보기도 어려운 점 등을 이유로, 업무방해죄를 유죄로 인정한 원심판결을 파기·환송함
직원이 퇴직하면서 퇴직 과정에 문제가 있었거나, 퇴직 후 경쟁업체를 창업하려고 마음먹은 경우에, 재직 중 작성해온 회사의 업무용 파일들을 자신의 컴퓨터에서 모두 삭제하여 회사 업무에 막대한 지장을 초래하는 상황이 간혹 발생합니다. 이 경우 회사로서는 차후에 이러한 문제가 재발하지 않도록 퇴사한 직원에게 민사상 손해배상청구 뿐만 아니라 형사고소를 하여 직원들에게 메시지를 전달할 필요가 있습니다. 이하에서는 이때 회사 입장에서 퇴사한 직원에게 물을 수 있는 형사상 책임에 대하여 말씀드립니다.
2.전자기록손괴죄 책임
형법은 제366조에서, 타인의 재물, 문서 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해한 자는 3년이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다고 하여 손괴죄를 규정합니다. 이 가운데 사안에서 문제가 될 수 있는 것은 전자기록 등 특수매체기록에 대한 손괴 부분입니다.
대법원 2007도5816 판결은 결혼정보회사에 다니던 피고인이 회사에서 해고를 당하자 회사 컴퓨터에 저장되어 있던 경영성과 분석표 등 업무관련 파일을 임의로 삭제한 사안을 전자기록손괴죄로 처벌한 사례입니다. 이 판결에서 재판부는 “형법 제366조의 전자기록 등 손괴죄는 타인의 전자기록 등 특수매체기록을 손괴해 그 효용을 해함으로써 성립하고, 타인의 전자기록이란 행위자 이외의 자가 기록으로서의 효용을 지배관리하고 있는 전자기록을 뜻한다”고 하면서, 회사 컴퓨터에 저장되어 있던 업무관련 파일은 피고인이 작성한 것이기는 하나 회사가 기록으로서 효용을 지배관리하고 있으므로 이를 삭제한 것은 형법 제366조의 전자기록손괴죄에 해당한다고 판시하였습니다.
3. 컴퓨터등 장애 업무방해죄 책임
형법 제314조 제2항은 “컴퓨터등 정보처리장치 또는 전자기록등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 자”에게 5년 이하의 징역 또는 1천5백만원 이하의 벌금을 부과하고 있습니다.
대법원은 가해행위로부터 정보처리에 현실적인 장애가 발생하고, 이로 인하여 업무가 방해 받을 위험이 발생한 경우에는 현실적인 업무방해의 결과가 발생하지는 않았더라도 본 죄를 인정하고 있습니다. 대법원은 “피고인이 전보발령을 받아 더 이상 웹서버를 관리 운영할 권한이 없는 상태에서 웹서버에 접속하여 홈페이지 관리자의 아이디와 비밀번호를 무단으로 변경한 행위는 정보처리장치에 부정한 명령을 입력하여 정보처리에 현실적인 장애를 발생시킴으로써 피해 대학에 업무방해의 위험을 초래하는 행위에 해당”한다고 판단하였습니다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2005도382 판결). 또한 대법원은 “포털사이트 운영회사의 통계집계시스템 서버에 허위의 클릭정보를 전송하여 검색순위 결정 과정에서 위와 같이 전송된 허위의 클릭정보가 실제로 통계에 반영됨으로써 정보처리에 장애가 현실적으로 방생하였다면, 그로 인하여 실제로 검색순위의 변동을 초래하지는 않았다 하더라도 컴퓨터등 장애 업무방행죄가 성립한다”고 판단한 바 있습니다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11978 판결).
위 직원이 컴퓨터 하드디스크에서 회사의 업무용 파일을 삭제하는 행위는 위 규정의 ‘특수매체기록을 손괴’하는 행위에 해당합니다. 따라서 위 직원이 회사의 업무를 방해할 고의로 업무용 파일을 삭제하였다면, 현실적으로 정보처리에 장애가 발생하였고 이로 인하여 회사 업무가 방해 받았을 것으로 보여 형법상 업무방해죄가 성립할 수 있을 것으로 보입니다.
다만, 업무방해죄는 삭제 행위로 인하여 회사의 업무가 실질적으로 방해 받을 위험이 있었다는 점이 충분이 증명되어야 합니다. 즉, 위 직원이 처리하던 업무내용을 후임 직원이나 회사에서 파악하기 곤란하다는 점만으로는 부족하고, 회사의 운영에 필수적인 회계 전표나 장부 등 중요기록을 삭제하여 회사의 관련 업무가 상당한 지장을 받을 개연성이 높아야 업무방해죄가 성립할 수 있습니다. 사안의 경우에는 회사의 업무를 마비시켰으므로 업무 "방해"를 인정하는데 부족함이 없을 것입니다.
한편 컴퓨터등 장애 업무방해죄가 전자기록손괴죄의 행위태양을 그대로 포함하고 있어 양 죄 사이의 관계가 문제될 수 있는데, 전자기록손괴죄가 컴퓨터등 장애 업무방해죄에 흡수되는 법조경합 관계에 있다고 보는 것이 학계의 일반적인 견해입니다. 따라서 원론적으로는, 파일 삭제로 회사 업무가 거의 방해받지 않았다면 전자기록손괴죄로, 회사 업무가 방해된 사실이 있다고 생각된다면 우선 컴퓨터등 장애 업무방해죄로 퇴사한 직원을 고소하는 것이 바람직할 것이나, 사안의 경우에는 회사의 업무가 방해되었다고 충분히 볼 수 있으므로 컴퓨터등 장애 업무방해죄로 고소하면 될 것입니다. 물론 범죄사실 및 죄명은 이후 법원의 판단에 의해 확정되게 됩니다.
3.업무상 배임죄 책임
형법은 제356조에서, 타인의 사무를 처리하는 자가 업무상 임무에 위배하여 재산상 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 행위를 업무상 배임죄로 처벌하고 있습니다.
위 직원이 업무용 문서파일을 삭제하고 나온 것은 퇴사시 적절한 인수인계를 하여야 할 업무상 임무에 위배한 것으로 평가할 수 있을 것이며, 이로써 회사의 업무를 마비시켰으므로 회사에 손해가 발생한 것도 분명합니다. 따라서 위 직원의 파일 삭제로 위 직원 또는 제삼자가 이익을 취득한 점만 인정된다면 위 직원에 대하여 업무상 배임죄의 책임을 물을 수 있을 것입니다.
다만 위 직원이 단순히 회사에 대한 복수심에서 파일을 삭제하였을 뿐 이를 통해 이익을 도모할 의도가 없었다면, 형법 제356조의 “재산상 이익” 취득 요건을 충족하지 못하여 업무상 배임죄가 성립하지 않게 될 것으로 보입니다.
비의료인 피고인 생협 이사장으로 요양병원을 운영하다 의사면허 대여사실이 적발되어 그 법적책임을 추궁하기 위한 조사를 받던 중 약품대금, 인건비 등을 제대로 지급하지 못하게 되면서 생협의 국민건강보험공단에 대한 요양급여비용 채권에 대하여 채권압류 및 추심명령, A 주식회사의 신청으로 가압류결정을 받았습니다. 위 채권자들에 의하여 국민건강보험공단으로부터 받을 요양급여비용 채권에 대한 보전처분 및 강제집행이 이루어질 우려가 있는 상황에 처하게 되었다.
이에 피고인은 그 차남과 허위로 위 요양급여비용 채권을 양도한 후 보험공단으로부터 지급받은 돈을 병원운영비로 사용하기로 공모하고, 피고인은 2014. 8. 4.경 위 요양병원 사무실에서, 생협이 차남과 또 다른 사람으로부터 1억 원을 차용하는 내용의 공정증서, 국민건강보험공단에 대한 요양급여비용 채권 중 86억 4,000만원의 채권을 차남과 공소외 2에게 양도한다는 내용의 채권양도양수계약서를 각 작성하고, 국민건강보험공단에 채권양도통지를 하였습니다.
2. 서울고등법원 판결의 요지
가. 강제집행면탈죄 성립요건
형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로 현실적으로 민사집행법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래 즉, 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며(대법원 2015. 6. 23. 선고 2013도5517 판결 참조), 강제집행면탈죄의 성립요건으로서의 채권자의 권리와 행위의 객체인 재산은 국가의 강제집행권이 발동될 수 있으면 충분하다(대법원 2015. 9. 15. 선고 2015도9883 판결 참조).
나. 구체적 사안의 판단
피고인이 생협 명의로 요양병원의 요양급여비용을 청구하여 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 아무런 문제없이 지급받아 오던 중, 2014. 4. 28. 채권자가 생협의 요양급여비용 채권을 가압류한 것을 비롯하여 2014. 7. 28.까지 4건의 가압류가 집행된 사실, 위 공소사실 기재와 같이 채권양도통지를 받은 국민건강보험공단은 2014. 8. 28.부터 2015. 1. 27.까지 합계 258,052,791원의 요양급여비용을 생협에 지급한 사실을 각 인정할 수 있는바,
위와 같이 이 사건 채권에 대한 가압류가 아무런 문제없이 집행되고 채권양도에 따른 채권의 변제도 계속된 점 및 국민건강보험법 제47조의2 제1항에서 요양급여비용의 지급을 청구한 요양기관이 비의료인에 의하여 개설·운영된다는 사실을 수사기관의 수사결과로 확인한 경우에 비로소 그 요양급여비용의 지급을 보류할 수 있는 것으로 규정하고 있는 점과 강제집행면탈죄에 관한 법리를 종합하면,
비록 요양병원이 의료법에 의하여 적법하게 개설된 의료기관에 해당하지 않는다고 하더라도 그 개설명의자인 생협이 국민건강보험공단에 대하여 가지는 요양급여비용 채권은 국가의 강제집행권이 발동될 수 있는 것으로서 강제집행면탈죄의 객체가 될 수 있다고 보는 것이 타당하고, 강제집행을 면할 목적으로 요양급여비용 채권을 허위로 양도함으로써 채권자를 해하였다면 형법 제327조의 강제집행면탈죄를 구성한다.
형법 제327조(강제집행면탈) "강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다."
2. 사안의 개요
피고인이 서울 양천구 신월동 소재 대림프라자 지하 1층에서 주식회사 엘지피앤에프의 명의로 엘지슈퍼를 경영하다가 위 편의점 내에 있는 물건들에 관한 소유관계를 불명하게 하여 강제 집행을 저지하려는 의도로 위 편의점에서 사용하는 금전등록기의 사업자 이름을 위 회사 대표이사 최학만에서 피고인의 형 명의로 변경하였고, 그로 인하여 위 회사에 대한 집행력 있는 공정증서정본의 소지자인 채권자가 유체동산가압류 집행을 하려 하였으나 집행위임을 받은 집행관이 금전등록기의 사업자 이름이 집행채무자의 이름과 다르다는 이유로 그 집행을 거부함으로써 결국 가압류 집행을 하지 못함
3. 대법원 판결요지
가. 법리 – 재산의 은닉 행위 판단기준
형법 제327조에 규정된 강제집행면탈죄에 있어서의 재산의 '은닉'이라 함은 강제집행을 실시하는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 것을 말하는 것으로서(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4759 판결 참조), 재산의 소재를 불명케하는 경우는 물론 그 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함하나(대법원 2000. 7. 28. 선고 98도4558 판결 참조), 재산의 소유관계를 불명하게 하는 데 반드시 공부상의 소유자 명의를 변경하거나 폐업 신고 후 다른 사람 명의로 새로 사업자 등록을 할 것까지 요하는 것은 아니고, 강제집행면탈죄의 성립에 있어서는 채권자가 현실적으로 실제로 손해를 입을 것을 요하는 것이 아니라 채권자가 손해를 입을 위험성만 있으면 족하다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4759 대법원판결 참조).
나. 구체적 사안에 대한 판단
비록 사업자등록의 사업자 명의는 실제로 변경되지 않았다 하더라도, 피고인의 위와 같은 행위로 인해 위 연쇄점 내의 물건들에 관한 소유관계가 불명하게 되었고 그로 인해 채권자가 손해를 입을 위험이 야기되었다고 판단하여 피고인을 강제집행면탈죄로 처벌함.
상표권자 또는 그의 동의를 얻은 자가 국내에서 등록상표가 표시된 상품을 양도한 경우에는 해당 상품에 대한 상표권은 그 목적을 달성한 것으로서 소진되고, 상표권의 효력은 해당 상품을 사용, 양도 또는 대여한 행위 등에는 미치지 않는다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도3445 판결 참조).
한편, 지정상품, 존속기간, 지역 등 통상 사용권의 범위는 통상사용권 계약에 따라 부여되는 것이므로 이를 넘는 통상사용권자의 상표 사용행위는 상표권자의 동의를 받지 않은 것으로 볼 수 있다.
하지만 통상사용권자가 계약상 부수적인 조건을 위반하여 상품을 양도한 경우까지 일률적으로 상표권자의 동의를 받지 않은 양도행위로서 권리소진의 원칙이 배제된다고 볼 수는 없고, 계약의 구체적인 내용, 상표의 주된 기능인 상표의 상품출처표시 및 품질보증 기능의 훼손여부, 상표권자가 상품 판매로 보상을 받았음에도 추가적인 유통을 금지할 이익과 상품을 구입한 수요자 보호의 필요성 등을 종합하여 상표권의 소진 여부 및 상표권이 침해되었는지 여부를 판단하여야 한다.
2.사용허락계약을 위반한 상품 및 상표사용행위는 권리소진의 범위에서 벗어남 – 상표권 침해소지 있음
지정상품, 존속기간, 지역 등 통상사용권의 범위는 통상사용권계약에 따라 부여되는 것이므로 이를 넘는 통상사용권자의 상표 사용행위는 상표권자의 동의를 받지 않은 것으로 볼 수 있다.
3.계약위반 상품 유통 시 권리소진 배제 범위 및 판단기준
통상사용권자가 계약상 부수적인 조건을 위반하여 상품을 양도한 경우까지 일률적으로 상표권자의 동의를 받지 않은 양도행위로서 권리소진의 원칙이 배제된다고 볼 수는 없고, 계약의 구체적인 내용, 상표의 주된 기능인 상표의 상품출처표시 및 품질보증 기능의 훼손 여부, 상표권자가 상품 판매로 보상을 받았음에도 추가적인 유통을 금지할 이익과 상품을 구입한 수요자 보호의 필요성 등을 종합하여 상표권의 소진 여부 및 상표권이 침해되었는지 여부를 판단하여야 한다.
4.구체적 사안의 계약조항 및 라이센시의 계약위반 행위
상표권의 통상사용권자가 인터넷쇼핑몰에서의 판매를 일부 제한하는 계약조건을 위반하여 피고인에게 상표가 부착된 제품을 공급하고 피고인이 인터넷으로 이를 판매하였는데, 피고인이 상표권자의 동의를 받지 않고 인터넷쇼핑몰에서 상품을 판매한 것은 상표권 침해죄에 해당한다고 기소된 사안
5.대법원 판결의 요지
대법원은 계약상 부수적인 조건을 위반하여 상품이 유통된 경우 일률적으로 권리소진의 원칙이 배제된다고 볼 수 없고 제반사정을 고려하여 상표권의 소진 여부를 판단해야 한다는 원칙을 최초로 판시하였고, 이 사건에서는 통상사용권자가 피고인에게 상품을 양도함으로써 해당 상품에 대한 상표권은 소진되어 상표권자가 상표권을 행사할 수 없고, 또한 피고인에게 상표권침해의 고의도 인정되지 않는다고 보아, 무죄로 판결함
6.대법원 판단이유
피고인이 판매한 시계는 상표권자인 피해자 회사의 허락을 받아 공소외 2 회사가 적법하게 상표를 부착하여 생산한 소위 진정상품으로서, 판매장소 제한약정을 위반하여 피고인의 인터넷 쇼핑몰에서 상품을 유통시킨 것만으로는 상표의 출처표시 기능이나 품질보증 기능이 침해되었다고 보기 어렵다.
또한 상표권사용계약상 공소외 2 회사에게 시계 상품에 대한 제조․판매 권한이부여되어 있고, 판매를 전면 금지한 재래시장과는 달리 할인매장과 인터넷 쇼핑몰에서의 판매는 상표권자의 동의하에 가능하여 유통이 원천적으로 금지되지도 않았으며, 실제로 재고품 처리를 위한 협약서에는 피해자 회사의 직영 몰, 백화점 쇼핑몰 등 일부 인터넷 쇼핑몰에서의 판매가 허용되기도 하였다.
이 사건에서 피고인의 인터넷 쇼핑몰이 판매가 허용된 다른 인터넷 쇼핑몰과 근본적인 차이가 있다고 보이지 않고, 인터넷 쇼핑몰에서 판매된다는 것만으로 바로 피해자 회사 상표의 명성이나 그동안 피해자 회사가 구축한 상표권에 대한 이미지가 손상된다고 보기도 어렵다.
피해자 회사는 상표권사용계약에 따라 공소외 2 회사로부터 상표권 사용료를 지급받기로 하였고, 공소외 2 회사는 피고인으로부터 대가를 받고 상품을 공급한 것이므로, 상품이 판매됨으로써 상표권자에게 금전적 보상이 이루어졌다고 볼 수 있다. 이 사건에서 상표권자가 추가적인 유통을 금지할 이익이 크다고 보기는 어려운 반면, 거래를 통해 상품을 구입한 수요자 보호의 필요성은 인정된다.
결국 공소외 2 회사가 피고인에게 상품을 공급함으로써 해당 상품에 대한 상표권은 그 목적을 달성한 것으로서 소진되고, 그로써 상표권의 효력은 해당 상품을 사용, 양도 또는 대여한 행위 등에는 미치지 않는다.
그런데도 원심은, 공소외 2 회사가 상표권자와의 판매장소 제한약정을 위반하여 시계를 피고인에게 판매한 행위는 상표권 침해에 해당하고, 피고인에게 상표권 소진이론이 적용될 여지가 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 상표권의 소진에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
7. 상표권 침해고의에 관한 판단
형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사의 증명이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다.
이 사건에서 피고인에게 상표권 침해죄의 죄책을 묻기 위해서는 피해자 회사와 E 사이의 계약조건에 위반되어 상품이 공급된 것을 피고인이 인식하였어야 하는데, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이를 인식하였음이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다.
피고인은 일관하여 상표권침해 사실을 부인하면서 판매장소 제한약정을 알지 못하였다는 취지로 주장하여 왔고, E 또는 피해자 희사가 사전에 피고인에게 판매장소 제한약정을 알려주었다는 증거가 없다.
피해자 회사의 고소장에는 2012. 9. 11.경 피고인에게 경고문을 발송했다는 취지가 기재되어 있으나 피고인은 이를 받지 못했다고 다투고 있을 뿐만 아니라, 위 경고문에는 판매장소 제한약정을 위반했다는 내용도 나타나지 않는다.
오히려 피고인이 제출한 증거에 의하면 B은 2015. 1. 5. 'G 손목시계 정품 확인서' 및 2016. 3. 2. ’G 손목시계 생산 확인서'를 피고인에게 작성해 주었는데 여기에는 "피고인에게 납품한 제품은, E이 정식 라이센스를 받아 제조한 정품으로서 정식유통이 가능하고, 위조상품 및 상표위반 상품인 경우 손해배상을 하겠다"는 내용이 기재되어 있다.
그런데도 원심은 피고인의 시계판매업 경력, 상표권에 대한 경험과 지식 등에 비추어 볼 때, 피고인에게는 적어도 이 사건 상표권 침해행위에 대한 미필적 고의가 인정된다고 보아 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상표법 위반죄의 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 정당하다.
특허권자, 상표권자, 권리자 또는 적법한 실시권자에 의해 적법하게 양도되면 특허건, 상표권, 지식재산권이 소진되고, 양수인은 소유권자로서 권리제한을 받지 않기 때문에 양수인, 그 이후 거래자, 취득자는 모두 특허권, 상표권, 지식재산권의 침해하지 않는다는 것이 권리소진의 이론입니다. 적법하게 양도된 물건에 대해서도 실시할 때마다 특허권자의 허락을 받아야 한다면 유통 및 거래안전을 저해하고, 특허권자, 권리자에게 반복적인 권리행사를 허용한다면 특허발명의 실시 대가를 중복하여 확보할 수 있는 기회가 부여되여 부당하기 때문입니다.
2.미국연방대법원 Impression v. Lexmark (May 30, 2017) 판결
미국연방대법원은 특허 제품의 판매 조건이나 국내외 판매 지역을 불문하고 최초판매로 특허권이 소진된다고 판결하였습니다. 즉, 특허권자가 정한 판매조건을 위반하여 특허 제품을 구매한 자에게도 최초 판매 원칙이 적용된다는 것입니다. 특허권자가 구매자에게 특허 제품을 정당하게 사용하거나 재판매할 수 있는 권리를 제품의 판매와 동시에 부여하였다고 판단하였습니다. 즉, 최초 판매 원칙은 특허권자의 특허 제품 판매 시에는 예외 없이 자동적으로 적용된다는 취지입니다.
또한, 미국 Impression 판결은 특허권자의 판매 뿐만 아니라 라이선스 실시권자의 판매에도 그 즉시 특허소진 법리를 적용된다는 내용입니다. 라이센시 실시권자의 판매도 특허권자의 판매와 동일하게 취급하여 실시권자가 판매하는 즉시 특허권 효력은 소멸된 것으로 해석하였습니다. 조건부 실시권에 의해 특허 소진이 배제될 여지를 완전하게 차단한 것입니다.
3.방법발명 특허권리 소진 범위 - 대법원 2019. 1. 31. 선고 2017다289903 판결
(1)특허법 제2조 제3호는 발명을 ‘물건의 발명’, ‘방법의 발명’, ‘물건을 생산하는 방법의 발명’으로 구분하고 있다. ‘물건의 발명’(이하 ‘물건발명’이라고 한다)에 대한 특허권자 또는 특허권자로부터 허락을 받은 실시권자(이하 ‘특허권자 등’이라고 한다)가 우리나라에서 그 특허발명이 구현된 물건을 적법하게 양도하면, 양도된 당해 물건에 대해서는 특허권이 이미 목적을 달성하여 소진된다. 따라서 양수인이나 전득자(이하 ‘양수인 등’이라고 한다)가 그 물건을 사용, 양도하는 등의 행위에 대하여 특허권의 효력이 미치지 않는다.
(2)‘물건을 생산하는 방법의 발명’에 대한 특허권자 등이 우리나라에서 그 특허방법에 의하여 생산한 물건을 적법하게 양도한 경우에도 마찬가지이다. ‘물건을 생산하는 방법의 발명’을 포함한 ‘방법의 발명’(이하 통틀어 ‘방법발명’이라고 한다)에 대한 특허권자 등이 우리나라에서 그 특허방법의 사용에 쓰이는 물건을 적법하게 양도한 경우로서 그 물건이 방법발명을 실질적으로 구현한 것이라면, 방법발명의 특허권은 이미 목적을 달성하여 소진되었으므로, 양수인 등이 그 물건을 이용하여 방법발명을 실시하는 행위에 대하여 특허권의 효력이 미치지 않는다.
(3)방법발명도 그러한 방법을 실시할 수 있는 장치를 통하여 물건에 특허발명을 실질적으로 구현하는 것이 가능한데, 방법발명이 실질적으로 구현된 물건을 특허권자 등으로부터 적법하게 양수한 양수인 등이 그 물건을 이용하여 방법발명을 실시할 때마다 특허권자 등의 허락을 받아야 한다면, 그 물건의 자유로운 유통 및 거래안전을 저해할 수 있다. 그리고 특허권자는 특허법 제127조 제2호에 의하여 방법발명의 실시에만 사용되는 물건을 양도할 권리를 사실상 독점하고 있는 이상 양수인 등이 그 물건으로 방법발명을 사용할 것을 예상하여 그 물건의 양도가액 또는 실시권자에 대한 실시료를 결정할 수 있으므로, 특허발명의 실시 대가를 확보할 수 있는 기회도 주어져 있다. 또한, 물건발명과 방법발명은 실질적으로 동일한 발명일 경우가 적지 않고, 그러한 경우 특허권자는 필요에 따라 특허청구항을 물건발명 또는 방법발명으로 작성할 수 있으므로, 방법발명을 특허권 소진 대상에서 제외할 합리적인 이유가 없다. 오히려 방법발명을 일률적으로 특허권 소진 대상에서 제외한다면 특허권자는 특허청구항에 방법발명을 삽입함으로써 특허권 소진을 손쉽게 회피할 수 있게 된다.
4.상표라이선스 계약조건 위반 판매제품과 권리소진: 대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도14446 판결
(1)상표권자 또는 그의 동의를 얻은 자가 국내에서 등록상표가 표시된 상품을 양도한 경우에는 해당 상품에 대한 상표권은 그 목적을 달성한 것으로서 소진되고, 그로써 상표권의 효력은 해당 상품을 사용, 양도 또는 대여한 행위 등에는 미치지 않는다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도3445 판결 참조).
(2)한편, 지정상품, 존속기간, 지역 등 통상사용권의 범위는 통상사용권계약에 따라 부여되는 것이므로 이를 넘는 통상사용권자의 상표 사용행위는 상표권자의 동의를 받지 않은 것으로 볼 수 있다.
(3)하지만 통상사용권자가 계약상 부수적인 조건을 위반하여 상품을 양도한 경우까지 일률적으로 상표권자의 동의를 받지 않은 양도행위로서 권리소진의 원칙이 배제된다고 볼 수는 없고, 계약의 구체적인 내용, 상표의 주된 기능인 상표의 상품출처표시 및 품질보증 기능의 훼손 여부, 상표권자가 상품 판매로 보상을 받았음에도 추가적인 유통을 금지할 이익과 상품을 구입한 수요자 보호의 필요성 등을 종합하여 상표권의 소진 여부 및 상표권이 침해되었는지 여부를 판단하여야 한다.
(4)상표권의 통상사용권자가 인터넷쇼핑몰에서의 판매를 일부 제한하는 계약조건을 위반하여 피고인에게 상표가 부착된 제품을 공급하고 피고인이 인터넷으로 이를 판매하였는데, 피고인이 상표권자의 동의를 받지 않고 인터넷쇼핑몰에서 상품을 판매한 것은 상표권 침해죄에 해당한다고 기소된 사안에서, 대법원 판결은, 계약상 부수적인 조건을 위반하여 상품이 유통된 경우 일률적으로 권리소진의 원칙이 배제된다고 볼 수 없고 제반사정을 고려하여 상표권의 소진 여부를 판단해야 한다는 원칙을 최초로 판시하였고, 이 사건에서는 통상사용권자가 피고인에게 상품을 양도함으로써 해당 상품에 대한 상표권은 소진되어 상표권자가 상표권을 행사할 수 없고, 또한 피고인에게 상표권침해의 고의도 인정되지 않는다고 판결함. 권리소진 인정 사례
기업의 임직원이나 주요주주 등 내부자가 그 직무와 관련해 알게 된 중요한 정보를 이용해 기업주식을 거래하는 것은 불법행위입니다. 직접적인 내부자 외에도 해당정보에 합법적으로 접근할 수 있는 전문가(예를 들어 변호사, 변리사, 회계사, 세무사 등)도 준 내부자로 적용대상에 해당합니다. 다른 나라에서도 내부자거래를 중대한 증권범죄로 규제하고 있습니다. 내부자거래는 중대한 범죄행위로 엄격한 형사처벌 대상입니다.
자본시장 및 금융투자업에 관한 법률(자본시장법)에 의하면 상장법인이 발행한 증권 등의 매매와 관련해 미공개 중요 정보를 이용하는 행위 등을 금지하고 있다. 미공개 정보를 취득한 해당 기업의 임직원, 대리인, 10% 이상의 주식을 가진 주요주주, 해당 기업에 대한 인허가권 및 지도감독 권한을 가진 관계 당국의 직원, 해당 기업과 계약협상 중이거나 계약관계를 맺고 있는 사람 중에 그 직무와 관련하여 미공개 중요정보를 알게 된 자들은 규제의 대상입니다.
자본시장법 제174조(미공개중요정보 이용행위 금지)① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 상장법인(6개월 이내에 상장하는 법인 또는 6개월 이내에 상장법인과의 합병, 주식의 포괄적 교환, 그 밖의 대통령령이 정하는 기업결합 방법에 따라 상장되는 효과가 있는 비상장법인(“상장예정법인등”)을 포함한다)의 업무 등과 관련된 미공개 중요정보(투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보로서 대통령령으로 정하는 방법에 따라 불특정 다수인이 알 수 있도록 공개되기 전의 것을 말한다.)를 특정증권등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하여서는 아니 된다.
"미공개 중요정보"에 해당하는지 판단기준은 해당 정보가 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보인지 여부에 따라 결정됩니다. 공시의무 또는 신고의무 대상정보로 한정되지 않습니다. 대법원 판결도 중요정보 여부는 신고대상 여부와 관계없이 정해진다고 한 사례가 있습니다.
업무관련성도 폭넓게 인정합니다. 법원은 해당 업무담당자 뿐만 아니라 우연히 구내식당에서 전해 들었거나 파기하기로 한 이사회 회의록 등 회사문서를 통해 알게 된 경우에도 내부자거래 책임을 인정합니다.
내부자거래에 대한 형사처벌 수위도 매우 높습니다. 자본시장법 제443조(벌칙)① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이상의 유기징역 또는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배 이상 5백 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우 또는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 5백에 달한 금액이 5억원 이하인 경우에는 벌금의 상한액을 5억으로 한다.
증권거래소에서는 내부자거래 추적시스템을 운영하고 있습니다. 생각보다 정교한 추적시스템으로 의심을 사는 거래는 거의 적발할 수 있다고 합니다. 예를 들어 배우자 명의 등으로 차명거래도 적발할 수 있습니다. 또한, 거래규모가 큰 경우 친인척뿐만 아니라 동창이나 지인까지도 그 연관성을 파악해 낼 수도 있다고 합니다.
기술수출이나 기업상장이 활발한 요즈음 관련 내부정보를 이용한 주식거래로 대박을 기대한다면 추후 내부자거래 적발로 인해 심각한 고초를 당할 수도 있다는 점을 유념해야 합니다. 인신구속 등의 실형위험 + 벌금형 + 범죄수익 추징 등 형사처벌뿐만 아니라 손해배상 등 민사적 책임까지 그야말로 엄중한 책임이 뒤따르기 때문입니다.
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제172조(내부자의 단기매매차익 반환) ① 주권상장법인의 임원(「상법」 제401조의2제1항 각 호의 자를 포함한다. 이하 이 장에서 같다), 직원(직무상 제174조제1항의 미공개중요정보를 알 수 있는 자로서 대통령령으로 정하는 자에 한한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 주요주주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금융투자상품(이하 “특정증권등”이라 한다)을 매수(권리 행사의 상대방이 되는 경우로서 매수자의 지위를 가지게 되는 특정증권등의 매도를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)한 후 6개월 이내에 매도(권리를 행사할 수 있는 경우로서 매도자의 지위를 가지게 되는 특정증권등의 매수를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)하거나 특정증권등을 매도한 후 6개월 이내에 매수하여 이익을 얻은 경우에는 그 법인은 그 임직원 또는 주요주주에게 그 이익(이하 “단기매매차익”이라 한다)을 그 법인에게 반환할 것을 청구할 수 있다. 이 경우 이익의 산정기준ㆍ반환절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
② 해당 법인의 주주(주권 외의 지분증권 또는 증권예탁증권을 소유한 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 그 법인으로 하여금 제1항에 따른 단기매매차익을 얻은 자에게 단기매매차익의 반환청구를 하도록 요구할 수 있으며, 그 법인이 그 요구를 받은 날부터 2개월 이내에 그 청구를 하지 아니하는 경우에는 그 주주는 그 법인을 대위(代位)하여 그 청구를 할 수 있다. ④ 제2항의 청구에 관한 소를 제기한 주주가 승소한 경우에는 그 주주는 회사에 대하여 소송비용, 그 밖에 소송으로 인한 모든 비용의 지급을 청구할 수 있다. ⑤ 제1항 및 제2항에 따른 권리는 이익을 취득한 날부터 2년 이내에 행사하지 아니한 경우에는 소멸한다. ⑥ 제1항은 임직원 또는 주요주주로서 행한 매도 또는 매수의 성격, 그 밖의 사정 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우 및 주요주주가 매도ㆍ매수한 시기 중 어느 한 시기에 있어서 주요주주가 아닌 경우에는 적용하지 아니한다.
2.대법원 판결 요지
(1)자본시장법 제172조 제1항에서 단기매매차익 반환제도를 도입한 취지와 목적 및 해당 규정의 내용 등을 종합하면, 주권상장법인의 내부자가 6개월 이내에 그 법인이 발행한 증권을 매수·매도하였다면 그 매수와 매도의 수량이 일치하는 범위에서 단기매매차익을 반환할 책임이 있고, 이는 내부자가 단기매매차익 반환의 대상이 되는 6개월의 기간 이전에 이미 그 주권상장법인이 발행한 동일한 증권을 보유하고 있었다 하더라도 마찬가지이다.
(2)자본시장법 제172조 제1항의 단기매매차익 반환제도는 주권상장법인의 내부자가 6개월 이내의 단기간에 그 법인의 증권 등을 사고파는 경우 미공개 내부정보를 이용하였을 개연성이 크다는 점에서 내부자의 실제 미공개 내부정보 이용 여부나 내부정보를 이용하여 이득을 취하려는 의사가 있었는지 여부를 묻지 않고 내부자로 하여금 그 거래로 얻은 이익을 법인에 반환하도록 한 것으로, 이는 내부자가 6개월이라는 단기간 동안 법인의 증권 등을 거래하는 행위를 간접적으로 규제하려는 데 그 취지가 있다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다84420 판결, 대법원 2016. 3. 24. 선고 2013다210374 판결 등 참조).
(3)자본시장법 제172조 제1항은 6개월 내 매수와 매도행위가 있을 것을 규정하고 있을 뿐, 매도한 증권이 반드시 6개월 이내에 매수한 증권으로 특정될 것을 요하거나 6개월 이전에 매수한 동일한 증권이 있을 경우 그 수량만큼의 반환책임이 면제되는 것으로 규정하고 있지 않다. 오히려 자본시장법은 매도 후 6개월 이내에 매수가 이루어진 경우에도 단기매매차익의 반환을 규정함으로써 매도, 매수의 대상증권이 동일한 것으로 특정되지 않아도 그 책임을 인정하고 있다.
(4)또한 주요주주의 경우 매도 매수 중 어느 한 시기에 있어서 주요주주가 아니라면 단기매매차익 반환규정이 적용되지 않는데(자본시장법 제172조 제6항), 이미 10% 이상의 주식을 보유한 주요주주의 6개월 이내 매도․매수 또는 매수․매도는 자본시장법 제172조 제1항의 규제 대상에 포함함으로써, 단기매매차익 반환의 대상이 되는 6개월의 기간 이전에 동일한 증권을 보유하고 있었던 경우에도 6개월 이내에 매수․매도가 이루어졌다면 반환책임이 성립하는 것을 전제로 하고 있다.
(5)6개월의 기간 이전에 이미 동일한 증권을 보유한 경우 단기매매차익 반환책임을 인정하더라도 재산권을 사실상 과도하게 제한하는 결과를 초래한다고 보기도 어렵다. 즉, 6개월 이내에 단순히 매도만 있는 경우에는 단기매매차익 반환책임이 성립하지 않고 매도와 함께 매수가 있어야 그 반환책임이 성립할 수 있다.
(6)단기매매차익을 산정함에 있어서도 6개월 이내에 ‘매도된 증권’과 ‘매수된 증권’의 수량 중 적은 수량에 한하여 반환책임이 있을 뿐(자본시장법 시행령 제195조 제1항), 매도된 증권에서 발생한 차익을 전부 반환하라고 하거나 ‘매도한 증권’과 ‘6개월 이전에 매수한 증권’과의 차익을 반환대상으로 하고 있지는 않다.
(7)①내부자가 6개월이라는 단기간 내부자가 속한 회사의 증권을 거래하는 행위를 간접적으로 규제하려는 단기매매차익 반환제도의 취지, ②매도한 증권이 반드시 6개월 이내에 매수한 증권으로 특정될 것을 요하지 않는 등의 자본시장법 문언, ③주요주주의 경우 6개월 이전에 이미 동일·동종의 주식을 보유하고 있었다 하더라도 단기매매차익 반환책임이 인정될 수 있는 점, ④6개월 이전에 이미 동일한 증권을 보유한 경우 차익반환을 인정하더라도 단기매매차익 산정방식(6개월 이내의 매수·매도에서 매수와 매도의 수량이 일치하는 범위 내의 차익만 반환하고, 그 이전에 취득한 증권과의 차익에 대해서는 반환을 요구하지 않음) 등에 비추어 재산권을 과도하게 제한하는 결과를 초래한다고 보기 어려운 점 등을 근거로, 6개월 이내에 증권을 매수·매도하였다면 6개월 기간 이전에 동일한 증권을 보유하고 있었다 하더라도 단기매매차익 반환책임이 발생한다고 보아, 피고에게 단기매매차익의 반환의무를 인정.
1.규정한도 초과 중개수수료 약정 무효 - 대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 판결
“부동산 중개수수료에 관한 규정들은 중개수수료 약정 중 소정의 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당하고, 따라서 부동산중개업법 등 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효이다.”
중개수수료 한도 규정을 회피하기 형식상 별도 컨설팅법인을 만들어 컨설팅 계약도 함께 약정하는 경우 - 동일한 법인으로 판단될 경우 민사적인 문제 이외에도 행정처분(등록취소 등)과 형사처벌도 가능
예를 들어 ① 중개법인과 컨설팅회사가 외형상 2개의 법인이지만, 같은 상호를 사용하고 있다는 점에서 사실상 동일한 법인으로 보이는 점, ② 컨설팅계약서 역시 중개법인을 통해서 교부받아 날인한 점, ③ 컨설팅회사로부터 제공받은 용역업무가 거의 없었던 점, ④ 시세관련 컨설팅보고서가 제시되었지만 이는 중개업무로 보일 뿐, 중개와 구별되는 별도의 컨설팅으로 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 중개법인과 컨설팅회사는 실제로 같은 법인으로 추정됨.
중개업무를 넘어서는 컨설팅 용역을 제공하였다고 보기 어렵다는 점에서 지급한 보수 중 법정중개수수료 한도(0.9%)를 넘는 초과 보수는 무효 + 부당이득반환청구 가능
실질적으로 부동산거래를 동반하면서 행해지는 부동산컨설팅 행위에 대해 사실상 중개행위로 보고 법정 한도를 초과하는 컨설팅비 약정도 그 초과범위에서 무효
2.형식은 컨설팅계약 BUT 실질 중계행위 시 책임여부: 대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다4572 판결
원심 판결요지
① 원고 회사의 사업목적이 부동산 컨설팅업으로만 되어 있을 뿐 부동산 중개업을 포함하고 있지 않은 사실, ② 원고 회사는 공인중개사법에서 정한 중개업자인 법인으로서 자격도 갖추고 있지 않으며 중개사무소 개설등록도 하지 아니한 채 이 사건 임대차계약의 체결에 관여한 사실, ③ 이 사건 용역계약서에서 부동산 중개계약이 아님을 명시한 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사실관계에서는 이 사건 용역계약이 공인중개사법의 규율대상인 중개계약에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하여 그 사법상 효력을 인정한 후 피고에 대하여 이 사건 용역계약에서 약정한 수수료를 일부 감액하여 지급할 것을 명하였다.
대법원 판결요지 – 수수료 약정 무효, 원심 판결 파기
원고 회사가 부동산 컨설팅업 등을 목적사업으로 내세우면서 이 사건과 유사한 형태로 중간자로서 타인의 점포 임대차계약의 체결에 계속, 반복적으로 관여해 온 사실을 충분히 알 수 있어서 원고 회사가 중개행위를 업으로 하였음이 분명함에도, 원심이 판시사정만을 들어 원피고 사이에 체결된 이 사건 용역계약이 공인중개사법의 규율대상인 중개계약에 해당하지 않는다고 판단하여 그 수수료 약정이 유효하다고 본 것은 앞서 본 대법원 판례에 상반되는 판단을 한 때에 해당하고, 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
부동산 중개업은 공인중개사 또는 법인이 중개사무소 개설등록을 마친 후에야 영위할 수 있는데(공인중개사법 제9조 제1항, 제2항), 이에 위반하여 중개사무소의 개설등록을 하지 아니한 채 중개업을 한 자는 형사처벌의 대상이 될 뿐만 아니라(공인중개사법 제48조 제1호), 그가 부동산 등의 중개행위와 관련하여 받기로 한 수수료 등 보수의 약정도 무효이다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결 참조).
공인중개사 및 등록중개업자가 아니고 컨설팅 명목으로 사실상 중개한 경우 - 무등록 중개행위 형사처벌 + 보수약정 무효
3.컨설팅과 중개의 구별 기준- 대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다4572 판결
공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라고 한다)의 규율대상인 “중개업”이라고 함은 ‘다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 부동산 등 중개대상물에 관하여 거래당사자간의 매매, 교환, 임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 업으로 하는 것’을 말하고(공인중개사법 제2조 제1호, 제3호), 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지는 행위자의 주관적 의사에 의하여 좌우되는 것이 아니라 그 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 따라 결정되어야 하며,
부동산에 관하여 중개행위를 업으로 하는 자가 그에 더하여 이른바 부동산 컨설팅 등의 용역을 제공한다고 하여 공인중개사법의 규율대상인 부동산 중개행위가 아니라고 볼 수 없다(대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결, 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6851 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도7594 판결 등 참조).
단순히 거래당사자를 연결하고 거래조건을 절충하는 활동에 가깝다면 부동산중개행위로 인정될 가능성이 크지만, 거래당사자 연결이나 거래조건 절충 등은 부수적일 뿐, 부동산이용, 개발이나 활용방안 등 종합적인 자문활동이 주된 활동이거나 상당한 정도로 수반된 경우라면 컨설팅행위로 인정될 가능성이 크다. 의뢰인을 위해서 실제로 이루어진 활동이 무엇인지, 컨설팅활동에 따른 보고서가 존재하는지, 컨설팅계약서를 작성했는지, 컨설팅의 기간은 어느 정도인지 등을 종합적으로 판단해야 함.
(1)부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상의 위임관계와 유사하므로 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 중개대상물의 권리관계 등을 조사 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결 등 참조).
(2)또한 공인중개사법 제25조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제21조 제1항 제2호에 의하면, 공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우 중개가 완성되기 전에 해당 중개대상물의 상태ㆍ입지 및 권리관계 등을 확인하여 이를 해당 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실ㆍ정확하게 설명하고, 그 설명의 근거자료를 제시하여야 한다. 공인중개사법 제29조 제1항에서는 공인중개사가 전문직업인으로서 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행할 의무를 규정하면서, 제30조 제1항에서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있음을 규정하고 있다.
(3)이와 같은 각 법령의 규정 내용, 특히 부동산중개 전문가로서의 공인중개사의 역할, 부동산중개업을 건전하게 육성하여 국민경제에 이바지함을 목적으로 하는 공인중개사법의 입법목적 등에 비추어, 신탁관계가 설정된 부동산에 관하여 임대차계약을 중개하는 공인중개사로서는 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 신탁관계에 관한 조사ㆍ확인을 거쳐, 중개의뢰인에게 신탁원부를 제시하고, 신탁관계 설정사실 및 그 법적인 의미와 효과, 즉 대상 부동산의 소유자가 수탁자이고, 임대인 소유 아닌 부동산에 관하여 임대차계약이 체결되는 것이며, 수탁자의 사전승낙이나 사후승인이 없다면 수탁자에게 임대차계약으로서 대항할 수 없다는 점 등을 성실하고 정확하게 설명하여야 할 의무가 있다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2011다76754 판결 등 참조).
(4)원고가 공인중개사인 피고 A의 중개로 신탁부동산을 임차하면서 임대차보증금 잔금 지급과 동시에 신탁등기를 말소받기로 특약하였으나, 임대인에게 잔금을 모두 지급하였음에도 신탁등기가 말소되지 않아 임대차계약을 해지하고 임대인에게 보증금 반환을 구하였는데 임대차보증금 중 일부만 회수하자, 피고 A 및 공제계약자인 피고 공인중개사협회를 상대로, 피고 A가 신탁부동산 중개에 관한 주의의무를 다하지 않았다고 주장하면서 회수하지 못한 나머지 임대차보증금 상당액의 손해배상을 구한 사안임
(5)대법원은, 위 법리에 따라 공인중개사인 피고 A가 신탁관계에 관한 조사ㆍ확인을 거쳐 원고에게 신탁원부를 제시하거나 이 사건 건물의 소유자가 임대인이 아닌 제3의 신탁회사로서 그의 사전승낙이나 사후승인이 없다면 임차권으로 대항할 수 없다는 설명 등을 함으로써 그 법적인 의미와 효과를 성실하고 정확하게 설명하였다고 볼 자료가 없는 한, 피고에게는 민법 위임에서의 선관주의의무나 공인중개사법이 정하는 공인중개사로서의 주의의무를 다 하지 않은 과실이 있고 그로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에 해당한다고 볼 여지가 있다고 판단하여, 피고의 공인중개사로서의 책임 및 그 공제조합 의 책임을 부정한 원심판결을 파기·환송함.
(1)수습기간 3개월 기간 중 회사에서 “수습 근로자로서 근무 성적이 취업에 부적당하다고 인정된다”는 이유로 해고
(2)수습기간 중 해고에도 객관적 합리적 이유 필요한지?
2.판결요지
(1)사용자가 정식채용을 전제로 하여 근로자를 채용함에 있어 수습기간 등 시용기간을 설정하는 것은 확정적인 근로관계를 맺기에 앞서 당해 근로자의 직업적 능력이나 업무적격성의 유무 등을 판단하기 위하여 확정적인 근로계약의 체결 여부를 어느 정도 유보하는 것이기는 하나, 이와 같은 경우에도 어디까지나 정식으로 채용된 경우와 마찬가지로 근로계약관계는 성립한 것이므로, 그 시용기간 중이나 기간 경과 후에 정식채용을 거절하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서 해고에 해당한다.
(2)다만 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하려는 시용제도의 취지·목적에 비추어 볼 때 보통의 해고보다는 넓게 인정되나, 이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 한다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2002다62432 판결 등 참조).
(3)구체적 사안에 대한 서울행정법원 판단: 회사는 원고가 이 사건 아파트의 조경관리직원으로서 업무상 필요한 기술이 부족하다고만 주장하고 있을 뿐, 구체적으로 어떠한 기술이 어떻게 부족하다는 것인지에 관하여는 아무런 주장, 입증을 하고 있지 않은 점, 등을 종합하여 보면, 참가인 회사가 수습 근로자인 원고에 대하여 수습기간 중에 이 사건 해고를 할 정도의 객관적으로 합리적인 이유가 존재한다고 보기는 어렵다.
(1)근로기준법 제2조 제1항 제1호에서 규정하는 근로자는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말하며, 이에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다28813 판결 등 참조).
(2)따라서 회사의 임원이라 하더라도, 그 업무의 성격상 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 것으로 보기에 부족하고 실제로는 업무집행권을 가지는 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하면서 그 노무에 대한 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면, 그 임원은 근로기준법에서 정한 근로자에 해당할 수 있다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 참조).
(3)그러나 회사의 임원이 담당하고 있는 업무 전체의 성격이나 그 업무수행의 실질이 위와 같은 정도로 사용자의 지휘·감독을 받으면서 일정한 근로를 제공하는 것에 그치지 아니하는 것이라면, 그 임원은 위임받은 사무를 처리하는 지위에 있다고 할 수 있으므로, 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기는 어렵다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다28813 판결 참조).
(4)특히 대규모 회사의 임원이 전문적인 분야에 속한 업무의 경영을 위하여 특별히 임용되어 해당 업무를 총괄하여 책임을 지고 독립적으로 운영하면서 등기 이사와 마찬가지로 회사 경영을 위한 의사결정에 참여하여 왔고 일반 직원과 차별화된 처우를 받은 경우에는, 이러한 구체적인 임용 경위, 담당 업무 및 처우에 관한 특수한 사정을 충분히 참작하여 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는지 여부를 가려야 한다.
2.대규모 회사의 특별한 상황
(1)대규모 금융회사로서 방대하고 다양한 분야의 사업을 효과적으로 추진하기 위하여 각 분야의 업무를 분장하여 전문적으로 집행할 수 있는 경영능력을 갖춘 업무담당 임원이 필수적으로 요구된다.
(2)회사는 전 직원에 대하여 적용되는 취업규칙과 별도로 임원인사규정을 두어 등기임원과 미등기임원을 모두 포함한 임원의 선임·해임·보수·처우 등에 관하여 정함으로써, 직원과 구분된 임원 제도를 운영하고 있다.
(3)등기임원은 이사 및 감사로 등기된 자로서 회사 경영목적상의 권한을 부여받고 그 결과에 책임을 진다. 한편 미등기임원은 회사의 경영목적상 등기임원과 동등한 직책을 부여받고, 등기임원에 준하는 처우를 받으며, 담당 업무를 수행하기 위해 등기임원과 동일한 책임과 권한을 가진다. 임원의 직명은 회장, 부회장, 사장, 부사장, 전무, 상무, 상무보로서, 감사를 제외한 임원의 담당 업무 및 직위 결정은 이사회의 승인을 얻어 대표이사가 결정한다.
(4)미등기임원은 임원인사규정 제12조, 제13조에 따라 대표이사의 요청에 의하여 이사회에서 선임하는데, ‘회사의 경영목적상 필요에 의하여 이사회에서 선임이 결정된 경우’(제13조 제5호) 등 일정한 사유가 있는 경우에 선임된다. 한편 미등기임원은 임기를 정하였을 때에는 임원인사규정 제14조에 따라 그 임기 또는 기간이 만료되는 경우, 이사회의 결의에 의해 해임되는 경우, 기타 사유로 정상적인 임원 역할 수행이 상당 기간 이상 불가능한 경우에는 그 자격이 상실된다.
(5)회사는 대표이사의 산하에 회사 업무를 특성별로 나눈 12개의 부문을 두고, 해당 부문 업무에 관한 전문적인 능력 등을 갖춘 등기임원(상근 이사로서 3명이다) 또는 미등기임원 중 12명을 포괄적인 권한과 책임을 가진 각 업무책임자로 선임하여 해당 부문별로 독립적으로 업무를 집행하는 행렬식 조직체계(matrix organization)를 갖추고 있었다.
3.구체적 사안 – 대규모 회사의 부문장 상무의 특별한 상황
(1)원고 미등기임원이 총괄한 방카슈랑스 부문은 위 12개 부문 중의 하나, 관련 상품 개발, 영업 전략과 계획 수립, 상품의 홍보 및 영업활동, 영업사원의 영업활동에 대한 통제와 지원 등의 모든 업무를 수행하는 조직이었다. 임원은 방카슈랑스 부문의 업무책임자로서, 중장기·연간 사업·물량 계획 수립, 평가기준 수립, 영업 관련 판매촉진비용 집행, 텔레마케팅 영업 점포 계획 수립·조정과 점포 신설·통합·폐쇄 등에 관하여 전결권을 가지고 해당 부문의 업무처리 과정에서 비교적 폭넓은 권한을 행사하였고, 중요한 계약 체결 등이나 월별 보고에 관하여만 대표이사의 결재를 거쳤다.
(2)원고는 임원으로 구성되어 회사의 장기·단기 경영계획, 전사(전사)·부문별 경영 현황 공유, 논의·의사결정이 필요한 주요 경영 이슈 등의 안건을 다루는 임원위원회(Steering Committee)의 구성원으로 참여하여, 회사의 중요 정책에 대한 심의·의결 등의 의사결정을 하였다.
(3)취업규칙 및 임원인사규정에 의하면, 피고의 임원과 그 밖의 직원의 지위는 엄격히 구분되며, 사원에서 미등기임원으로 선임된 경우에는 사원으로서 퇴직한 것으로 간주하여 퇴직금을 지급한다. 그리고 미등기임원에 대하여는 직원보다 훨씬 높은 수준의 ‘임원 및 감사의 급여 및 퇴직금 지급규정’에서 정한 해당 직위의 등기임원 보수에 준하는 보수와 임원 재직 기간만을 통산한 퇴직금을 지급하며, 복리후생 등의 모든 처우도 해당 직위의 등기임원에 준하여 이루어진다. 이에 따라 원고도 등기임원과 동일하게 상무의 직위에 해당하는 처우를 받음으로써 일반 직원보다 현저하게 우대한 보수와 자동차, 스포츠회원권 제공 등의 차별화된 복리후생의 혜택을 받았다.
(4)실제로 담당한 포괄적인 권한과 업무수행 실태, 의사결정·경영에 대한 참여 정도, 임원과 직원에 대한 구분 및 분리 임용, 직원보다 현저하게 우대받은 원고의 보수 및 처우, 여러 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 종합하여 보면, 원고는 대표이사 등으로부터 구체적인 지휘·감독을 받으면서 정해진 노무를 제공하였다기보다 기능적으로 분리된 특정 전문 부분에 관한 업무 전체를 포괄적으로 위임받아 이를 총괄하면서 상당한 정도의 독자적인 권한과 책임을 바탕으로 처리하는 지위에 있었다고 볼 수 있다. 그렇다면 근로기준법상 근로자에 해당한다고 하기 어렵다.
(3)회사정관 – 이사 임기 3년 규정 + 보수 및 퇴직금 규정 “이사와 감사의 보수는 주총결의로 정한다 + 이사와 감사의 퇴직금 지급은 주총결의를 거친 임원퇴직금지급규정에 의한다” BUT 주총결의 없음
(4)해고예고통지 “근무지 무단이탈 및 지시불이행” + 임시주총 해임결의
2.당사자 주장요지
(1)이사 주장 – 임기가 정하여진 사내이사인 원고를 정당한 이유 없이 해 임하였으므로 상법 제385조 제1항에 따라 원고가 정해진 임기까지 받을 수 있었던 임금 및 임기만료시 지급받을 수 있었던 퇴직금 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.
(2)회사 주장 - 중요한 회의가 진행 중임에도 개인적으로 화상예배를 보았고, ② CTO로서 당연히 하루 8시간 서버에 접속하여 확인을 하여야 함에도 실제 서버에 접속한 누적시간은 20시간에 불과하였으며, 개발계약에 문제점이 있음에도 계약을 그대로 진행하게 하여 피고에게 손해를 입히는 등 사내이사로서의 의무를 위반하는 행위를 하였으므로, 피고가 원고를 해임한 것은 정당하고, 설령 해임에 정당한 이유가 없다고 하더라도 원고의 보수 및 퇴직금 지급에 관한 피고의 주주총회결의나 내부규정이 존재하지 않으므로, 해임으로 인하여 원고가 입은 손해가 없다.
3.법원의 판단 요지
가.등기이사 해임의 정당한 이유
(1)이사는 언제든지 주주총회의 특별결의로 해임할 수 있으나, 이사의 임기를 정한 경우에 정당한 이유 없이 그 임기만료 전에 이사를 해임한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 해임으로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다(상법 제385조 제1항). 여기에서 ‘정당한 이유’란 주주와 이사 사이에 불화 등 단순히 주관적인 신뢰 관계가 상실된 것만으로는 부족하고, 이사가 법령이나 정관에 위배된 행위를 하였거나 정신적·육체적으로 경영자로서의 직무를 감당하기 현저하게 곤란한 경우, 회사의 중요한 사업계획 수립이나 그 추진에 실패함으로써 경영능력에 대한 근본적인 신뢰 관계가 상실된 경우 등과 같이 당해 이사가 경영자로서 업무를 집행하는 데 장해가 될 객관적 상황이 발생한 경우라야 한다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다98720 판결 등 참조).
(2)원고가 사내이사로 재임하는 기간동안 법령이나 정관에 위배되는 행위나 경영능력에 근본적인 신뢰가 상실되었다고 볼만한 사정이 보이지 않는 점(원고와 피고 내지 피고 대표이사 사이의 주관적인 신뢰관계가 상실된 것만으로는 원고가 이사로서 업무를 집행하는데 장해가 될 객관적인 상황이 발생하였다고 보기 어렵다), 해고예고통보서에 기재된 바와 같이 근무지를 무단이탈하거나 지시를 불이행하였음을 인정할 증거가 없고, 개발계약의 폐기가 원고의 귀책에 의한 것이라고 보기 부족한 점, CTO로서 매일 8시간 동안 서버에 접속할 의무를 부담하였다거나 개발사와 회의 중 회의와 직접적으로 관련되지 않은 암호화폐 관련 세미나 영상을 틀어두고 있었음을 인정하고 있기는 하나, 원고는 다른 여러 회의들과 관련하여서는 회의록을 작성하여 이를 대표이사에게 공유하기도 하였던바, 위와 같은 사정만으로 원고가 법령이나 정관에 위배된 행위를 하였다거나 경영능력에 대한 근본적인 신뢰 관계가 상실될 정도에 이르렀다고 보기는 어려운 점 등을 종합해보면, 원고가 피고 회사의 경영자로서 업무를 집행하는 데 장해가 될 객관적 상황이 발생한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 해임결의는 정당한 이유 없이 이루어졌다고 봄이 타당하다.
나.이사보수 상당의 손해배상책임 여부
(1)상법 제388조에 의하면, 주식회사 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다고 규정되어 있는데, 정관 등에서 이사의 보수 또는 퇴직금에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정되어 있는 경우 그 금액·지급방법·지급시기 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사의 보수 청구권을 행사할 수 없다(대법원 2019. 7. 4. 선고 2017다17436 판결 등 참조).
(2)회사가 매년 대주주의 결재․승인을 거쳐 이사의 보수를 지급해왔다는 사정만으로는 이사의 보수에 관한 주주총회의 결의가 있었던 것과 마찬가지로 보기에는 부족하다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010다94342 판결 등 참조).
(3)주식회사의 이사, 감사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로, 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니며, 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법 소정의 임금이라 할 수 없고, 회사의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 그 퇴직금은 근로기준법 소정의 퇴직금이 아니라 재직 중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수에 불과하다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 등 참조).
(4)따라서 이사의 퇴직금은 상법 제388조에 규정된 보수에 포함되어 정관으로 정하거나 주주총회의 결의에 의하여 정할 수 있고, 이러한 퇴직금 청구권은 이사가 퇴직할 때 유효하게 적용되는 정관의 퇴직금 규정에 의하거나 주주총회의 퇴직금지급결의가 있을 때 비로소 발생한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2003다16092, 16108 판결 등 참조).
(5)정관 제41조에서 ‘이사의 보수는 주주총회 결의로 이를 정한다. 이사의 퇴직금은 별도로 위임된 임원퇴직금지급규정에 의하여 지급한다’고 정하고 있는데, 위 인정사실만으로는 사내이사인 원고의 보수 또는 퇴직금에 관한 피고의 주주총회의 결의가 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 피고에 별도로 위임된 임원퇴직금지급규정이 존재한다고 볼 만한 증거도 없다.
(6)결국 원고는 피고에 대하여 이사의 보수청구권을 행사할 수 없으므로, 피고가 정당한 이유 없이 원고를 해임하였다 하더라도 원고에게 이사직 해임으로 인하여 남은 임기 동안의 보수 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 손해배상 청구를 받아들일 수 없다.
(7)원고는 재직 기간 동안 보수를 지급하였음에도 보수지급결의가 없다고 주장하는 것은 신의칙에 반한다’고 주장하나, 상법 제388조에서는 ”이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다.”고 정하고 있고, 피고 정관에서 ”이사의 보수는 주주총회로 이를 정한다.”고 정하고 있는 점에 비추어, 피고가 이사 보수에 관한 주주총회 결의가 없었음을 이유로 원고에게는 보수청구권이 없다고 주장하는 것이 신의칙에 반한다고 보기 어렵다.
(8)또한 원고는 ‘만약 보수에 대한 주주총회 결의가 없다면 이는 피고 대표이사가 고의·과실로 주주총회 의사록에 그 보수에 관한 기재를 누락한 것이므로 원고에 대하여 민법 제750조, 제35조에 의한 불법행위책임을 부담한다’고도 주장하나, G가 고의 또는 과실로 주주총회 의사록에 보수 기재를 누락하였다고 볼 증거가 없다.
