계약분쟁 및 licensor 위약금 청구 + 피고 Licensee의 방어 주장 요지 – 특허기술 효용가치 없음, 원고 licensor의 기술이전채무 불이행, 원고의 기망행위 주장
2.판결요지 – 라이센서의 기술이전채무 불이행이라는 피고 라이센시의 주장 불인정, 일방적 계약해지 인정 BUT 위약금 조항 적용, 실제 금액은 감액 판결
(1)위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되고, 민법 제398조 제2항에 의하면, “손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 이를 적당히 감액할 수 있다.”고 규정하고 있다.
(2)여기서 ‘부당히 과다한 경우’라 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 한다.
(3)한편 위 규정의 적용에 따라 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지의 여부내지 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 데 있어서는, 법원이 구체적으로 그 판단을 하는 때, 즉 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다73852 판결 등 참조).
(4)구체적 사안의 판단 – 금액 감축 근거
① 총판계약에 따른 사업을 진행함에 있어 피고 회사는 수억 원을 지출하였으나 원고가 지출한 비용은 거의 없는 것으로 보이는 점, ② 수요자가 원고의 특허 및 이에 따른 제품의 생산 등에 대하여 이의를 제기함으로써 위 총판계약에 따른 사업이 원만하게 진행되기 어려울 가능성이 있었던 점, ③ 피고 회사는 이 사건 총판계약에 의하여 원고에게 이미 2억 2,000만 원과 6개월간 연구비를 지급한 점, ④ 그럼에도 이 사건 계약이 실효됨으로써 피고에게도 손실이 발행하였을 가능성이 있는 점 등을 종합하여 보면, 위 총판계약에서 정한 손해배상 예정액에 해당되는 위약금 5억 원은 부당하게 과다하다고 판단되므로, 그 금액을 감액하여 그 금액의 60%인 3억 원(= 5억 원 X 0.6)으로 정함이 상당하다.
중소기업 원고회사는 초경합금 제품제조회사인데, 전 대표이사와 생산관리직, 공정관리과장 등이 퇴사 후 경쟁회사를 설립하고 동일제품을 생산 판매한 사례입니다. 그런데 퇴사하면서 회사의 원료관리표준, 소결공정자료, 금형설계자료 등 기술자료를 가지고 나간 사실이 적발되었습니다.
2. 기술자료의 보완관리에 다소 미흡한 점에도 불구하고 비밀관리성 인정
중소기업인 원고가 관리하는 기술자료에 대외비라는 비밀표시가 없었고, 원고가 영업비밀 보호를 위한 충분한 보안시스템을 구비하지 못한 사정이 있더라도 그 정보에 접근할 수 있는 직원을 소수로 제한하고, 그 정보에 패스워드를 설정하였으며, 그 정보에 접근한 자에게 취업규칙, 근로계약서, 사직원으로 비밀유지의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지, 관리되어 있다는 사실이 인식 가능한 상태에 있었다고 보아 엄격한 비밀관리가 아닌 경우라도 영업비밀의 요건인 비밀관리성을 인정하였습니다.
구법 조항의 "상당한 노력으로 비밀로 유지된"이란 법문 표현과 현행법에서 "합리적 노력"으로 다소 완화한 경위 등을 고려하면, 엄격한 비밀관리에 미치지 못하더라도 정보 보유자의 수준과 상황을 감안하여 볼 때 합리적 노력으로 평가할 수 있다면 비밀관리성 요건을 충족한 것으로 봄이 타당합니다. 위 판결도 동일한 취지입니다.
3.영업비밀침해로 인한 손해배상액 산정
부정경쟁방지법 제14조의2 제1항을 적용하여 영업비밀 침해행위로 인한 손해액을 산정한 사례입니다. 원고가 영업비밀을 침해당하기 전까지 매출액이 매년 증가한 이상 영업상의 이익을 침해당하기 직전 연도 매출액인 원고의 2011년도 연간 매출액에서 영업비밀 침해가 인정되는 2012년부터 2015년까지 각 해당년도 연간 매출액을 뺀 금액에 원고의 각 해당년도의 한계이익률을 곱한 금액을 각 해당년도의 손해배상액의 한도로 하여, 영업상의 이익을 침해한 피고 회사의 2012년부터 2015년까지 각 해당년도 연간 매출액에 원고의 각 해당년도의 한계이익률을 곱한 금액을 각 해당년도의 손해배상액으로 인정하였습니다.
이때 부정경쟁방지법 제14조의2 제1항에서 ‘이익액’은 매출이익(매출액에서 직접적인 매출원가를 공제한 금액), 한계이익(매출액에서 직접적인 매출원가와 변동비를 공제한 금액), 영업이익(매출액에서 직접적인 매출원가와 간접비를 공제한 금액) 중에서 제조원가와 함께 그 제품의 판매를 위하여 추가로 지출하였을 것으로 보이는 변동비를 공제한 금액, 즉 한계이익으로 보아야 한다고 판결하였습니다.
저작권 침해사건 판결이지만, 특허권 침해 등 다른 지적재산권 침해 및 손해배상액 산정에 널리 적용될 수 있는 일반 법리를 판시한 대법원 판결입니다. 대법원은 제품의 일부에 관한 침해로 인한 손해배상액을 산정할 때 전체 제품에서 차지하는 그 침해 부분품의 그 기여율을 고려하여 손해배상액을 산정해야 한다고 판결하였습니다. 위 대법원 판결문을 인용하면 다음과 같습니다.
"물건의 일부가 저작재산권의 침해에 관계된 경우에 있어서는 침해자가 그 물건을 제작·판매함으로써 얻은 이익 전체를 침해행위에 의한 이익이라고 할 수는 없고, 침해자가 그 물건을 제작·판매함으로써 얻은 전체 이익에 대한 당해 저작재산권의 침해행위에 관계된 부분의 기여율(기여도)을 산정하여 그에 따라 침해행위에 의한 이익액을 산출하여야 할 것이고, 그러한 기여율은 침해자가 얻은 전체 이익에 대한 저작재산권의 침해에 관계된 부분의 불가결성, 중요성, 가격비율, 양적 비율 등을 참작하여 종합적으로 평가할 수밖에 없다."
2.영업비밀 침해자의 기여율 반영 주장
침해자 피고는, 침해가 인정된 영업비밀은 찰떡 쿠키 중 찰떡의 제조기술인데, 판매제품 찰떡 쿠키 중 찰떡의 구성비율은 38%에 불과하고, 나아가 침해된 영업비밀 기술은 중요한 기술이 아니라는 점을 종합적으로 고려하면, 침해된 영업비밀의 기여율을 10~20% 정도로 보아야 한다고 주장합니다. 따라서 판매 제품을 기준으로 산정된 매출액에서 변동비용을 공제한 한계 이익액에 이와 같은 기여율을 곱하여 영업비밀 침해로 인한 손해배상액을 산정해야 한다는 취지입니다.
3.서울고등법원 판결
"제품 일부가 영업비밀 침해와 관련되면 침해자가 그 제품을 제작 판매함으로써 얻은 이익 전체를 침해행위로 말미암은 이익이라고 할 수 없고, 침해자가 그 물건을 제작, 판매함으로써 얻은 전체 이익에 대한 당해 영업비밀의 침해행위에 관계된 부분의 기여율을 산정하여 그에 따라 침해행위에 의한 이익액을 산출하여야 할 것이고, 그러한 기여율은 침해자가 얻은 전체이익에 대한 영업비밀 침해에 관계된 부분의 불가결성, 중요성, 가격비율, 양적 비율 등을 참작하여 종합적으로 평가할 수 밖에 없다.
그러나, 침해부분이 제품 일부라 하더라도 그것이 침해자 제품의 고객 흡인력이나 구입동기의 주된 원인이 되거나 제품의 개발, 생산, 판매 등에 있어 핵심적인 기능을 발휘하는 것이라면, 그 제품 전체에 관한 이익을 그대로 산정하여야 하고, 제품을 구성하는 양적 비율, 가격 비율 등을 근거로 바로 기계적 수치를 도출하여 기여율을 고려하여서는 안될 것이다.
찰떡 쿠키는 일반적인 쿠키 제품에 추가된 찰떡 성분으로 말미암아 다른 제품과 차별화된 쿠키 제품으로 인식되고 있고, 피고가 이 사건 기술정보를 이용하여 찰떡 쿠키 개발에 성공하여 생산, 판매하였고, 찰떡 쿠키 중 찰떡 부분이 통상적인 쿠키와 구별되는 고객 흡인력이 없거나 구입 동기의 주된 요소가 아니라거나 개발에 중요한 것이 아니라는 증거는 없다. 따라서, 이 사건 기술정보의 기여율을 고려하여 손해배상금액에서 감액하여야 한다는 피고 주장은 받아 들일 수 없다."
4.대법원 판결
대법원은 원심 서울고등법원 판결을 거의 그대로 승인하였습니다. 즉, 찰떡 쿠키는 일반 쿠키에 찰떡이 추가된 제품이지만, 찰떡 성분으로 인해 차별화된 제품으로 인식되고 판매되고 있으므로 찰떡 관련 영업비밀의 기여율을 고려하여 손해배상액을 감액해야 한다는 주장은 이유 없고, 또한 침해 영업비밀은 찰떡 쿠키 중 찰떡의 제조기술이지만, 판매제품 찰떡 쿠키를 기준으로 포천공장 전체의 재료비, 노무비, 경비 합계액을 매출금액 대비 찰떡 쿠키의 매출금액 비율로 계산하여 필요, 변동경비를 산정하고, 찰떡 쿠키 제품의 매출액에서 공제하여 산정한 한계 이익액을 영업비밀 보유자의 손해배상액으로 본 것은 옳다고 판결하였습니다.
즉, 판매제품 찰떡 쿠키 중에서 그 일부에 해당하는 찰떡에 관한 영업비밀 침해를 인정한 바탕에서도, 제품의 일부 구성부분으로 한정하지 않고 제품 전체를 기준으로 매출액과 변동비용을 계산하고, 이를 기준으로 산정된 한계이익을 손해배상액을 판단한 것에 문제없다는 입장입니다. 물론 모든 사안에 적용된다는 뜻은 아니고, 본 사례와 같이 제품의 일부를 구성하는 부분이 어떤 의미를 갖는가에 달려있다 할 것입니다.
5.부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률의 손해배상액 산정에 관한 특칙 및 신설된 징벌적 손해배상 특칙
제14조의2(손해액의 추정 등) ① 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위로 영업상의 이익을 침해당한 자가 제5조 또는 제11조에 따른 손해배상을 청구하는 경우 영업상의 이익을 침해한 자가 그 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위(이하 이 항에서 “부정경쟁행위등침해행위”라 한다)를 하게 한 물건을 양도하였을 때에는 다음 각 호에 해당하는 금액의 합계액을 손해액으로 할 수 있다.
1. 그 물건의 양도수량(영업상의 이익을 침해당한 자가 그 부정경쟁행위등침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정이 있는 경우에는 그 부정경쟁행위등침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 수량을 뺀 수량) 중 영업상의 이익을 침해당한 자가 생산할 수 있었던 물건의 수량에서 실제 판매한 물건의 수량을 뺀 수량을 넘지 아니하는 수량에 영업상의 이익을 침해당한 자가 그 부정경쟁행위등침해행위가 없었다면 판매할 수 있었던 물건의 단위수량당 이익액을 곱한 금액
2. 그 물건의 양도수량 중 영업상의 이익을 침해당한 자가 생산할 수 있었던 물건의 수량에서 실제 판매한 물건의 수량을 뺀 수량을 넘는 수량 또는 그 부정경쟁행위등침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 수량이 있는 경우 이들 수량에 대해서는 영업상의 이익을 침해당한 자가 부정경쟁행위등침해행위가 없었으면 합리적으로 받을 수 있는 금액
② 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위로 영업상의 이익을 침해당한 자가 제5조 또는 제11조에 따른 손해배상을 청구하는 경우 영업상의 이익을 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 것이 있으면 그 이익액을 영업상의 이익을 침해당한 자의 손해액으로 추정한다.
③ 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위로 영업상의 이익을 침해당한 자는 제5조 또는 제11조에 따른 손해배상을 청구하는 경우 부정경쟁행위 또는 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위의 대상이 된 상품 등에 사용된 상표 등 표지의 사용 또는 영업비밀 침해행위의 대상이 된 영업비밀의 사용에 대하여 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 금액을 자기의 손해액으로 하여 손해배상을 청구할 수 있다.
④ 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위로 인한 손해액이 제3항에 따른 금액을 초과하면 그 초과액에 대하여도 손해배상을 청구할 수 있다. 이 경우 그 영업상의 이익을 침해한 자에게 고의 또는 중대한 과실이 없으면 법원은 손해배상 금액을 산정할 때 이를 고려할 수 있다.
⑤ 법원은 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위에 관한 소송에서 손해가 발생된 것은 인정되나 그 손해액을 입증하기 위하여 필요한 사실을 입증하는 것이 해당 사실의 성질상 극히 곤란한 경우에는 제1항부터 제4항까지의 규정에도 불구하고 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다.
⑥ 법원은 제2조제1호차목의 행위 및 영업비밀 침해행위가 고의적인 것으로 인정되는 경우에는 제5조 또는 제11조에도 불구하고 제1항부터 제5항까지의 규정에 따라 손해로 인정된 금액의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상액을 정할 수 있다.
1.현행 상표법 제111조 (법정손해배상의 청구) ① 상표권자 또는 전용사용권자는 자기가 사용하고 있는 등록상표와 같거나 동일성이 있는 상표를 그 지정상품과 같거나 동일성이 있는 상품에 사용하여 자기의 상표권 또는 전용사용권을 고의나 과실로 침해한 자에 대하여 제109조에 따른 손해배상을 청구하는 대신 1억원(고의로 침해한 경우에는 3억원)이하의 범위에서 상당한 금액을 손해액으로 하여 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 법원은 변론전체의 취지와 증거조사의 결과를 고려하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다. ② 제1항 전단에 해당하는 침해행위에 대하여 제109조에 따라 손해배상을 청구한 상표권자 또는 전용사용권자는 법원이 변론을 종결할 때까지 그 청구를 제1항에 따른 청구로 변경할 수 있다.
2.대법원 2016. 9. 30. 선고 2014다59712 판결 요지
(1)구 상표법 제67조에 의하면, 상표권자는 자기의 상표권을 고의 또는 과실로 침해한 자에 대하여 통상 받을 수 있는 상표권 사용료 상당액을 손해액으로 주장하여 배상을 청구할 수 있다. 이 규정은 손해에 관한 피해자의 주장ㆍ증명책임을 경감해 주고자 하는 것이므로, 상표권자는 권리침해의 사실과 통상 받을 수 있는 사용료를 주장ㆍ증명하면 되고 손해의 발생 사실을 구체적으로 주장ㆍ증명할 필요는 없다.
(2)그러나 위 규정이 상표권의 침해 사실만으로 손해의 발생에 대한 법률상의 추정을 하거나 손해의 발생이 없는 것이 분명한 경우까지 손해배상의무를 인정하려는 취지는 아니므로, 침해자는 상표권자에게 손해의 발생이 있을 수 없다는 점을 주장ㆍ증명하여 손해배상책임을 면할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다33175 판결 등 참조).
(3)한편 상표권은 특허권 등과 달리 등록되어 있는 상표를 타인이 사용하였다는 것만으로 당연히 통상 받을 수 있는 상표권 사용료 상당액이 손해로 인정되는 것은 아니고, 상표권자가 그 상표를 영업 등에 실제 사용하고 있었음에도 불구하고 상표권 침해행위가 있었다는 등 구체적 피해 발생이 전제되어야 인정될 수 있다. 따라서 상표권자가 해당 상표를 등록만 해 두고 실제 사용하지는 않았다는 등 손해 발생을 부정할 수 있는 사정을 침해자가 증명한 경우에는 손해배상책임을 인정할 수 없고, 이러한 법리는 서비스표의 경우에도 동일하게 적용된다.
(4)이는 위조상표의 사용 등으로 인한 상표권 침해행위가 있을 경우에 손해 액수의 증명이 곤란하더라도 일정한 한도의 법정금액을 배상받을 수 있도록 함으로써 피해자가 쉽게 권리구제를 받을 수 있도록 하는 예외적 규정이므로, 그 적용요건은 법문에 규정된 대로 엄격하게 해석하여야 한다.
(5)따라서 상표권자가 이 규정에 따른 손해배상을 청구하려면, (1) 상표권 침해 당시 등록상표를 상표권자가 실제 사용하고 있었어야 하고, (2) 침해자가 사용한 상표가 상표권자의 등록상표와 같거나 동일성이 있어야 하며, 동일성 요건을 갖추지 못한 경우에는 통상의 방법으로 손해를 증명하여 배상을 청구하여야지 위 규정에서 정한 법정손해배상을 청구할 수는 없고, 이러한 법리는 서비스표의 경우에도 동일하게 적용된다.
3.사용실적 없는 상표권자의 손해배상청구권 불인정 – 법정손해배상도 동일
(6)상표권자(서비스표권자)가 등록된 상표(서비스표)를 사용하지 않은 경우 – 손해배상청구권 불인정, 구 상표법 제67조 제3항이나 제67조의2에 의한 손해배상청구도 인정되지 않는다는 대법원 판결입니다.
(7)구 상표법(2014. 6. 11. 법률 제12751호로 개정되기 전의 것) 제67조에 의하면, 상표권자는 자기의 상표권을 고의 또는 과실로 침해한 자에 대하여 통상 받을 수 있는 상표권 사용료 상당액을 손해액으로 주장하여 배상을 청구할 수 있다. 이 규정은 손해에 관한 피해자의 주장·증명책임을 경감해 주고자 하는 것이므로, 상표권자는 권리침해 사실과 통상 받을 수 있는 사용료를 주장·증명하면 되고 손해의 발생 사실을 구체적으로 주장·증명할 필요는 없다. 그러나 위 규정이 상표권의 침해 사실만으로 손해의 발생에 대한 법률상의 추정을 하거나 손해의 발생이 없는 것이 분명한 경우까지 손해배상의무를 인정하려는 취지는 아니므로, 침해자는 상표권자에게 손해의 발생이 있을 수 없다는 점을 주장·증명하여 손해배상책임을 면할 수 있다. 한편 상표권은 특허권 등과 달리 등록되어 있는 상표를 타인이 사용하였다는 것만으로 당연히 통상 받을 수 있는 상표권 사용료 상당액이 손해로 인정되는 것은 아니고, 상표권자가 상표를 영업 등에 실제 사용하고 있었음에도 상표권 침해행위가 있었다는 등 구체적 피해 발생이 전제되어야 인정될 수 있다. 따라서 상표권자가 상표를 등록만 해 두고 실제 사용하지는 않았다는 등 손해 발생을 부정할 수 있는 사정을 침해자가 증명한 경우에는 손해배상책임을 인정할 수 없고, 이러한 법리는 서비스표의 경우에도 동일하게 적용된다.
구 상표법 제73조 제1항 제2호에서 상표권자가 고의로 지정상품에 등록상표와 유사한 상표를 사용하거나 지정상품과 유사한 상품에 등록상표 또는 이와 유사한 상표를 사용함으로써 수요자로 하여금 상품 품질의 오인 또는 타인의 업무에 관련된 상품과의 혼동을 생기게 한 경우에 그 상표등록을 취소할 수 있도록 한 것은 상표권자가 상표제도의 본래 목적에 반하여 자신의 등록상표를 그 사용권 범위를 넘어 부정하게 사용하지 못하도록 규제함으로써 상품 거래의 안전을 도모하고, 타인의 상표의 신용이나 명성에 편승하려는 행위를 방지하여 거래자와 수요자의 이익보호는 물론 다른 상표를 사용하는 사람의 영업상 신용과 권익도 아울러 보호하려는 데 그 취지가 있다.
반면 구 상표법 제73조 제1항 제3호에서 상표권자 또는 전용사용권자 등이 정당한 이유 없이 국내에서 등록된 상표를 지정상품에 사용하지 아니한 경우에 그 상표등록을 취소할 수 있도록 한 것은 등록상표의 사용을 촉진함과 동시에 그 불사용에 대한 제재를 가하려는 데 그 취지가 있다.
따라서 구 상표법 제73조 제1항 제2호에서 정한 부정사용을 이유로 하는 상표등록취소심판에서 상표권자가 등록상표를 사용한 것인지 아니면 그와 유사한 상표를 사용한 것인지는 구 상표법 제73조 제1항 제3호에서 정한 불사용을 이유로 하는 상표등록취소심판에서의 상표 동일성 판단기준과 관계없이 구 상표법 제73조 제1항 제2호의 앞서 본 바와 같은 입법 취지에 따라 독자적으로 판단하여야 한다.
실사용상표가 등록상표를 타인의 대상상표와 동일 또는 유사하게 보이도록 변형한 것이어서 그 사용으로 인하여 대상상표와의 관계에서 등록상표를 그대로 사용한 경우보다 수요자가 상품 출처를 오인ㆍ혼동할 우려가 더 커지게 되었다면 구 상표법 제73조 제1항 제2호에서 정한 부정사용을 이유로 한 상표등록취소심판에서는 그 실사용상표의 사용을 등록상표와 유사한 상표의 사용으로 볼 수 있다고 할 것이며, 이때 그 대상상표가 주지 저명한 것임을 요하지는 아니한다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2012후1521 판결 등 참조).
부정사용의 고의 여부 판단기준 법리
상표권자가 오인·혼동을 일으킬 만한 대상상표의 존재를 알면서 그 대상상표와 동일·유사한 실사용상표를 사용하는 한 상표 부정사용의 고의가 있다 할 것이고, 특히 그 대상상표가 주지·저명 상표인 경우에는 그 대상상표나 그 표장상품의 존재를 인식하지 못하는 등의 특단의 사정이 없는 한 고의의 존재가 추정되는데(대법원 2004. 11. 12. 선고 2003다54315 판결 등 참조),
앞서 본 바와 같이 피고의 대상상표는 실사용상표의 사용 당시 신발류 상품과 관련하여 적어도 국내에 널리 알려진 주지상표인 점이 인정되므로, 원고의 부정사용에 대한 고의는 추정된다.
상표권자의 부정사용 고의 부정 주장요지
① 실사용상표는 원고의 의사와 무관하게 외부업체가 임의로 원고의 검수조차 받지 않고 반입한 제품에 사용된 것으로서, 단지 수개월 동안 특정 제품에 한정하여 사용되었고, 그마저도 원고가 실사용상표의 사용 사실을 인지한 즉시 그 사용을 중단하였을 뿐만 아니라 해당 제품을 모두 회수 폐기하였으며, ② 원고가 이 사건 등록상표를 20년이 넘는 기간 동안 운동화 등에 사용함으로써 이 사건 등록상표에 지정상품인 운동화 등에 관한 국내 수요자의 신뢰가 어느 정도 형성되어 있는 사정에 비추어 볼 때 원고의 상표 부정사용에 대한 고의가 인정될 수 없다는 취지로 주장한다.
특허법원의 판단 – 부정사용의 고의 인정
① 상표권자인 원고가 ‘E’ 및 중국 하청업체들을 통해 실사용상표가 부착된 원고의 슬리퍼, 운동화 등 상품들을 생산하고, 이들을 온라인 시장에서 판매함으로써 실사용상표를 사용하였음은 앞서 인정한 바와 같고, 상표 부정사용의 기간이 수개월에 불과하다는 사정은 원고의 상표 부정사용에 대한 고의 인정 여부에 아무런 영향을 줄 수 없다. 또한 갑 제4 내지 7호증의 각 기재만으로는 실사용상표가 원고의 의사와 무관하게 외부업체가 임의로 원고의 검수조차 받지 않고 반입한 제품에 사용되었다거나 원고가 실사용상표의 사용 사실을 인지한 즉시 그 사용을 중단하면서 해당 제품을 모두 회수․폐기하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.
나아가 ② 원고의 이 사건 등록상표에 국내 수요자의 신뢰가 형성되어 있다는 점 역시 이를 인정할 아무런 구체적 증거가 없고, 설령 이 사건 등록상표에 원고 주장과 같은 신뢰가 형성되어 있다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 이 사건 등록상표를 변형하여 사용한 상표권자인 원고의 고의 추정이 복멸된다고 볼 수도 없다.
특허법원 판결요지
이 사건 등록상표의 상표권자인 원고가, 이 사건 등록상표와 유사하고 대상상표와 실질적으로 동일한 실사용상표를 이 사건 등록상표의 지정상품에 포함되는 슬리퍼, 운동화 등에 사용함으로써 일반 수요자들이 대상상표와의 관계에서 이 사건 등록상표를 그대로 사용한 경우보다 상품들의 출처를 오인·혼동할 우려가 더 커졌으며, 이에 대한 원고의 고의도 인정되므로, 이 사건 등록상표는 구 상표법 제73조 제1항 제2호에 해당한다.
1.쟁점 및 대법원 전원합의체 판결요지- 선출원 등록상표와 유사한 상표를 추출원하였으나 등록 받은 경우 후순위 상표등록권자가 자기의 등록 상표를 사용하는 행위 – 등록상표의 사용이지만 선출원 등록상표권에 대한 침해에 해당함, 침해로 보지 않았던 종래의 대법원 판결 변경함
2.대법원 판결요지
(1)상표권자가 상표등록출원일 전에 출원 등록된 타인의 선출원 등록상표와 동일 유사한 상표를 등록받아(이하 ‘후출원 등록상표’라고 한다) 선출원 등록상표권자의 동의 없이 이를 선출원 등록상표의 지정상품과 동일 유사한 상품에 사용하였다면 후출원 등록상표의 적극적 효력이 제한되어 후출원 등록상표에 대한 등록무효 심결의 확정 여부와 상관없이 선출원 등록상표권에 대한 침해가 성립한다.
(2)보충의견: 이 판결과 달리 후출원 등록권리자의 등록권리 실시 또는 사용을 침해로 보지 않으면, 동일한 실시 또는 사용 행위에 대하여 등록 전후를 기준으로 침해 성립 여부에 관한 법률적 평가가 달라지는 불합리한 결과가 발생한다. 후출원 등록권리자의 등록권리 실시 또는 사용 주장을 권리남용으로 보아 최종적으로 침해 책임을 부담시킨다고 하더라도 위와 같은 불합리함은 여전히 남게 된다.
(3)예를 들어 동일한 상표 사용 의사에 따라 계속되고 있는 후출원 등록상표권자의 일련의 상표 사용 행위에 대하여 상표등록 전에는 침해가 성립하였다가, 상표등록 후에는 원칙적으로 침해가 성립하지 않으나 선출원 등록상표권자의 권리남용 재항변이 있는 경우 그 인용 여부에 따라 침해 책임 부담 여부가 결정되게 되는 것이다.
(4)형사 사건의 경우에는 문제가 더 복잡하다. 후출원 등록상표권자의 계속된 동일한 상표 사용 행위에 대하여 고의가 인정될 경우 상표등록 전에는 침해죄가 성립하는데, 상표등록 후에는 침해죄의 성립이 부정된다. 상표등록무효 심결이 확정될 경우에는 다시 침해죄가 성립하는데, 이러한 경우라도 등록 후 등록무효 확정 전 행위에 대하여까지 등록무효 심결 확정의 소급효를 들어 침해죄의 성립을 인정하는 것은 행위 당시 처벌되지 않던 것을 소급하여 처벌하게 되는 문제가 있어 이를 허용하기도 어렵다.
국가공무원법 제64조 (영리업무 및 겸직금지) ①공무원은 공무 이외의 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하며 소속기관의 장의 허가없이 다른 직무를 겸할 수 없다. ②제1항의 규정에 의한 영리를 목적으로 하는 업무의 한계는 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다.
교육공무원법 제18조 (겸임) ①직위 및 직무내용이 유사하고 담당직무수행에 지장이 없다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 교육공무원과 일반직공무원, 다른 특정직공무원 또는 대통령령이 정하는 관련교육, 연구기관 기타 관련기관, 단체의 임,직원을 서로 겸임시킬 수 있다.
교육공무원법 제19조의2 (영리업무 및 겸직금지에 관한 특례) ①고등교육법 제14조 제2항의 규정에 의한 교수, 부교수, 조교수 및 전임강사는 학생의 교육, 지도와 학문의 연구에 지장이 없는 범위안에서 소속학교의 장의 허가를 받아 상업, 공업, 금융업 그 밖에 영리를 목적으로 하는 사기업체의 사외이사(증권거래법 제2조 제19항의 규정에 의한 당해 회사의 상무에 종사하지 아니하는 이사를 말한다)를 겸직할 수 있다.
국가공무원 복무규정 제25조 (영리업무의 금지) 공무원은 다음 각호의 1에 해당하는 업무에 종사함으로써 공무원의 직무상의 능률의 저해, 공무에 대한 부당한 영향, 국가의 이익과 상반되는 이익의 취득 또는 정부에 대한 불명예스러운 영향을 초래할 우려가 있는 경우에는 이에 종사할 수 없다.
1. 공무원이 상업, 공업, 금융업 기타 영리적인 업무를 스스로 경영하여 영리를 추구함이 현저한 업무
2. 공무원이 상업, 공업, 금융업 기타 영리를 목적으로 하는 사기업체의 이사, 감사업무를 집행하는 무한책임사원, 지배인, 발기인 기타의 임원이 되는 것
3. 그의 직무와 관련이 있는 타인의 기업에 투자하는 행위
4. 기타 계속적으로 재산상의 이득을 목적으로 하는 업무를 행하는 것
사립학교법 제55조(복무) ① 사립학교의 교원의 복무에 관하여는 국·공립학교의 교원에 관한 규정을 준용한다. ② 제1항에 따라 준용되는 「국가공무원법」 제64조에도 불구하고 의학·한의학 또는 치의학에 관한 학과를 두는 대학의 소속 교원은 학생의 임상교육을 위하여 필요한 경우 대학의 장의 허가를 받아 대통령령으로 정하는 기준을 충족하는 병원에 겸직할 수 있다. ③ 제2항에 따른 겸직 허가의 기준과 절차, 겸직 교원의 직무와 보수 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
외부강의 허가 및 복무 관련
가. 외부강의 요청받은 경우, ‘공무원 행동 강령’ 제15조에 따라 관련내용을 소속기관장에게 신고하고 사전 결재 받도록 함(외부강의는 업무에 지장 없는 범위에서 허용함)
나. 미리 신고가 곤란한 경우에는 외부강의를 마친 날부터 2일 이내에 서면으로 신고해야 함
다. 외부강의 요청자가 국가나 지방자치단체인 경우에는 신고대상이 아님
라. 외부강의 출강은 반드시 요청기관 공문에 의해 실시함
마. 외부강의 등 사례금 상한액(시간당)
1) 공무원, 공직유관단체 임직원: 직급별 구분 없이 40만원
2) 공·사립 구분 없이 각급학교의 장, 교직원, 학교법인 언론사 임직원: 100만원
바. 사례금 총액 한도
1) 공무원, 공직유관단체 임직원: 60만원(1시간 상한액+1시간 상한액의 50%)
2) 공·사립 구분 없이 각급학교의 장, 교직원, 학교법이 언론사 임직원: 제한 없음
사. 담당 직무수행과 관련 있거나 국가정책 수행 목적상 필요한 경우 외부강의에 대해 출장으로 처리하며, 그 외의 경우에는 원칙적으로 연가·외출·조퇴 등으로 복무 처리함
상법 제41조(영업양도인의 경업금지) ① 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군과 인접 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에서 동종영업을 하지 못한다. ② 양도인이 동종영업을 하지 아니할 것을 약정한 때에는 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군과 인접 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에 한하여 20년을 초과하지 아니한 범위내에서 그 효력이 있다.
3.대법원 판결요지
(1)영업양도인의 경업금지의무 및 상법 제41조의 취지
A.영업양도는 영업양도인이 영업양수인에게 물적 시설은 물론이고 종래의 거래처 관계, 구입처 관계, 그 외의 사실관계를 양도함으로써 영업양도인이 하던 것과 같은 영업을 그대로 계속할 수 있도록 하는 것을 전제로 한다.
B.대법원 판결 - 영업양도의 존재 여부는 “양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다.
C.따라서 영업을 양도한 양도인이 스스로의 행위에 의하여 영업양도의 실효성을 파괴하는 것은 허용되지 않는다고 해석되므로, 이에 상법은 양수인의 영업을 보호하기 위해 양도인에게 ‘부작위의무’로서 경업금지의무를 부과하고 있는 것이다. 그리고 이 의무는 인계·인수할 종업원이나 노하우, 거래처 등이 존재하지 아니하는 소규모 자영업의 경우에도 동일하게 적용된다.
(2)경업금지청구권의 양도성 – 대법원 인정, 양수인 권리보호
A.항소심(서울고등법원 2021. 4. 8. 선고 2020나2030352 판결)은 3번째 양수인 청구권 불인정
B.대법원 판결 – 인정, 항소심 판결 파기 환송, 양도인의 양수인에 대한 경업금지청구권은 민법상의 지명채권이며, 영업재산의 양도와 더불어 양도가 된다고 판단하여, 항소심과 달리 양도가 제한되지 아니하고 자유롭게 양도가 가능한 지명채권이라고 판시.
C.영업양도인이 영업을 양도한 후에도 인근에서 동종영업을 한다면 영업양도는 유명무실해지고 영업양수인은 부당한 손실을 입게 되므로, 영업양도의 실효성을 높이고 영업양수인을 보호하기 위해서는 영업양도인의 경업을 제한할 필요가 있다. 상법 제41조 제1항은 이러한 취지에서 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 영업양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다고 규정하고 있다. 한편 영업이 동일성을 유지한 채 전전양도된 경우에도 최초 영업양도인이 인근에서 동종영업을 한다면 영업양도의 실효성이 크게 제한되어 영업양수인뿐만 아니라 전전 영업양수인들이 부당한 손실을 입게 되는 것은 마찬가지이므로, 최초 영업양도인과 전전 영업양수인들 사이에서도 위와 같은 상법 제41조 제1항의 취지가 참작되어야 한다.
D.그렇다면 영업양도계약에서 경업금지에 관하여 정함이 없는 경우 영업양수인은 영업양도인에 대해 상법 제41조 제1항에 근거하여 경업금지청구권을 행사할 수 있고, 나아가 영업양도계약에서 경업금지청구권의 양도를 제한하는 등의 특별한 사정이 없다면 위와 같이 양도된 영업이 다시 동일성을 유지한 채 전전양도될 때 영업양수인의 경업금지청구권은 영업재산의 일부로서 영업과 함께 그 뒤의 영업양수인에게 전전양도되고, 그에 수반하여 지명채권인 경업금지청구권의 양도에 관한 통지권한도 전전이전된다고 보는 것이 타당하다.
상법 제41조 (영업양도인의 경업금지)① 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군과 인접 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에서 동종영업을 하지 못한다. ② 양도인이 동종영업을 하지 아니할 것을 약정한 때에는 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군과 인접 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에 한하여 20년을 초과하지 아니한 범위내에서 그 효력이 있다.
상법 제41조 적용 조건: 영업을 양도한 경우- 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다23826 판결: “상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미하고, 영업양도가 이루어졌는가의 여부는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 하므로 영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이지만, 반면에 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도로 볼 수 없다.”
대법원 1997. 6. 24. 선고 96다2644 판결: “영업양도가 인정되려면 영업양도 당사자 사이에 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 한다.”
2.공인중개사 사무소를 권리금 받고 매도한 경우 양도인의 경업금지의무 인정 사례 - 대구지방법원 2019. 4. 3. 선고 2018가단118609 판결
사안의 개요
공인중개사 사무소를 양수하는 영업양수도계약을 체결하고 권리금 지급. 그런데 매도인이 약 2개월 후 약 480m 떨어진 곳에서 공인중개사사무소를 개설 운영함. 매수인이 경업금지의무 위반 주장 + 영업양수도계약을 해제 및 원상회복 청구하는 소송 제기함
판결요지
①영업양수도계약은 모든 시설 및 영업권을 매수인 원고에게 양도하는 내용으로 상법 제41조 제1항에서 정한 ‘영업을 양도한 경우’에 해당함
②따라서 매도인 피고는 다른 약정이 없는 한 10년간 이 사건 중개사사무소와 동일한 특별시, 광역시, 시·군과 인접 특별시, 광역시, 시·군에서 동종 영업을 하지 못함
이 사건 권리양수도계약은 제2조에서 보듯이 피고가 “모든 시설 및 영업권”을 원고에게 양도하는 내용으로 상법 제41조 제1항의 ‘영업을 양도한 경우“에 해당하는 것으로 판단되고, 위 조항에 따르면 피고는 다른 약정이 없는 한 10년간 이 사건 중개사사무소와 동일한 특별시, 광역시, 시·군과 인접 특별시, 광역시, 시·군에서 동종 영업을 하지 못하는 것이므로, 피고는 위와 같은 경업금지의무를 위반하였고, 위와 같은 경업금지의무위반은 부동산중개업의 특성, 특히 피고가 운영하고 있는 중개사사무소가 이 사건 중개사사무소와 밀접한 거리에 있어 원고의 영업을 저해할 가능성이 높은 점 등에 비추어 볼 때, 이는 원고가 이 사건 권리양수도계약의 목적을 달성하기 불가능한 경우에 해당한다고 판단된다.
따라서, 이 사건 권리양수도계약은 원고의 해제의사표시가 담긴 이 사건 소장의 송달로 적법하게 해제되었으므로, 피고는 원고에게 원상회복으로 원고가 구하는 32,717,000원 및 이에 대하여 지급일부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 법정이자를 지급할 의무가 있다.
3.미용실 양도한 경우 양도인의 경업금지의무 불인정 구체적 이유 - 인천지방법원 2015. 1. 27. 선고 2014가합11174 판결
사안의 개요
사실관계: 양도인은 2014. 5. 2.경 양수인으로부터 800만원을 지급받고 임차하여 운영하던 미용실 시설을 양도함 + 양수인은 2014. 5. 7. 건물 소유자와 미용실 상가에 관하여 임대차보증금 2,000만원, 월세 80만원으로 임대차계약을 새로 체결한 후 현재까지 이 사건 미용실에서 똑같은 상호를 계속 사용하여 미용실 영업을 하고 있음 + 그런데 양도인이 약 1개월 후부터 인근에서 새로운 미용실 영업을 개시하였음
쟁점
양수인 경업금지 위반 주장 but 양도인은 영업양도가 아니라 시설물 비용 등 단순 부동산 이전에 불과함. 상법상 영업양도에 해당하는지 여부가 쟁점
판결요지 – 단순 부동상 양도 해당하고 영업양도 해당 없음
원고와 피고 사이에는 상법상 영업양도계약이 체결되었다고 보기 어렵고, 오히려 시설물 양도 및 임차권 양도계약이 체결되었으며, 그 대금인 800만원도 영업양도대금이 아닌 시설물 양도대금 및 권리금의 성격을 가지는 것으로 보는 것이 상당하므로, 상법상 영업양도의 경우 인정되는 양도인의 경업금지의무가 양도인 피고에게 있다고 보기 어려움.
원고가 이 사건 미용실을 이전받은 후 이전의 상호를 계속 사용하면서 이 사건 미용실 영업을 하고 있는 사실은 앞에서 본 바와 같고, 원고가 피고로부터 이 사건 미용실에 있던 세팅기, 삼프, 롤로 볼, 의자 3개, 에어컨, 컴퓨터용 소형 TV, 간판 등의 집기를 이전받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
그러나 ① 원고와 피고 사이에 이 사건 미용실 이전에 관한 계악서가 작성되지 아니하였을 뿐만 아니라, 위에서 본 사정만으로는 피고가 운영하던 이 사건 미용실의 인적, 물적 조직 일체가 그 동일성을 유지하면서 일체로서 원고에게 이전되었다고 인정하기에 부족한 점, ② 갑 제1호증의 기재에 의하면, 원고가 피고에게 지급한 이 사건 미용실 이전대금 800만원의 영수증에 '권리금조'라고 기재되어 있는 사실이 인정되는데, 영업용 건물의 임대차에 수반되어 지급되는 권리금은 영업시설, 비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 또는 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가라고 봄이 상당하고(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다59050 판결 동 참조), 이 사건과 같이 임차인이 임차권의 양도의 기회에 부수하여 새로운 임차인으로부터 권리금을 지급받는 경우 자신도 그 재산적 가치를 다른 사람에게 양도 또는 이용케 함으로써 자신이 임대인 또는 이전 임차인에게 지급한 권리금을 회수하는 것으로 볼 수 있는 점, ③ 상법상 영업양도에 해당할 경우 피고에게 10년간 경업금지의무가 부과되므로 영업양도의 경우 이에 상응하는 양도대금이 정하여져야 할 것인데, 원고와 피고 사이에 정한 이 사건 미용실의 이전대금은 800만될에 불과한 점 등을 종합하여 보면,
위에서 본 사정만으로는 원고와 피고 사이에 상법상 영업양도계약이 체결되었다고 보기 어렵고, 오히려 시설물 양도 및 임차권 양도계약이 체결되었으며, 그 대금인 800만원도 영업양도대금이 아닌 시설물 양도대금 및 권리금의 성격을 가지는 것으로 보는 것이 상당하다.
4.미용실 양도한 경우 양도인의 경업금지의무 불인정 사례 – 울산지방법원 2015. 7. 2. 선고 2014가합18588 판결
사안의 개요
양도인은 2014. 7. 17. 양수인으로부터 2000만원을 받고 임차하여 운영하던 미용실 시설을 양도 + 양수인은 임대인 건물 소유자와 임대차보증금 1,000만원, 월세 35만원으로 임대차계약을 체결 + 간판 변경 후 미용실 영업 중 + 그런데 양도인이 약 3개월후부터 약 300m 떨어진 곳에서 새로운 미용실 영업 개시
쟁점
양수인 주장 – 상법상 영업양도 및 경업금지 위반 주장 but 양도인은 영업양도가 아니라 시설물 비용 등 단순 부동산 이전에 불과함. 상법상 영업양도에 해당하는지 여부가 쟁점
상법 제41조 적용 조건: 영업을 양도한 경우
상법상 영업양도 해당여부
상법 제41조가 말하는 영업이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서 기능적 재산을 뜻하는 바, 여기서 말하는 유기적 일체로서 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형, 무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻한다 할 것이므로, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지 여부는 양수인이 당해 분야의 영업을 경영함에 있어서 무로부터 출발하지 않고 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단되어야 한다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35085 판결 등 참조).
판단 기준 - 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다23826 판결
“상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미하고, 영업양도가 이루어졌는가의 여부는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 하므로 영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이지만, 반면에 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도로 볼 수 없다.”
대법원 1997. 6. 24. 선고 96다2644 판결: “영업양도가 인정되려면 영업양도 당사자 사이에 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 한다.”
구체적 사안의 판단 - 상법상 영업양도에 해당하지 않음
① 피고가 이 사건 미용실을 양도하면서 게재한 광고내용에는 ‘타업종 가능’이라고 기재되어 있는바, 피고의 의사는 이 사건 미용실 건물의 임차권과 이 사건 미용실 내 시설물에 대한 권리를 양도하려는 데 있었던 것으로 보인다.
② 원고는 이 사건 미용실의 상호와 간판을 ‘▽머리’에서 ‘▼머리’로 변경하였는데, 미용실의 고객 등 제3자도 기존 피고의 영업이 동일성을 유지한 채 원고에게 그대로 양도된 것으로 인식하지 않았을 것으로 보인다.
③ 상법상 영업양도에 해당할 경우 원칙적으로 양도인에게 10년간 동일한 행정구역 등에서 동종 영업을 하지 못하는 의무가 부과되므로, 영업양도의 경우 양도인의 위와 같은 의무에 상응하는 양도대금이 정하여져야 할 것인데, 원고와 피고 사이에 정한 2,000만 원은 그 액수나 업종의 특성 등을 고려하면 미용실의 집기, 비품, 인테리어 등의 가치와 점포 위치에 따른 영업상 이점 등을 주된 근거로 하여 상정된 것으로 보일 뿐, 경업금지에 대한 대가로 보기 어렵다.
(1)민법 제1117조는 ‘유류분반환청구권은 유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년 내에 하지 아니하면 시효에 의하여 소멸한다’고 규정하고 있는바,
(2)여기서 '반환하여야 할 증여 등을 한 사실을 안 때'라 함은 증여 등의 사실 및 이것이 반환하여야 할 것임을 안 때라고 해석하여야 하므로, 유류분권리자가 증여 등이 무효라고 믿고 소송상 항쟁하고 있는 경우에는 증여 등의 사실을 안 것만으로 곧바로 반환하여야 할 증여가 있었다는 것까지 알고 있다고 단정할 수는 없을 것이다.
(3)그러나 민법이 유류분반환청구권에 관하여 특별히 단기소멸시효를 규정한 취지에 비추어 보면 유류분권리자가 소송상 무효를 주장하기만 하면 그것이 근거 없는 구실에 지나지 아니한 경우에도 시효는 진행하지 않는다 함은 부당하므로,
(4)피상속인의 거의 전 재산이 증여되었고 유류분권리자가 위 사실을 인식하고 있는 경우에는, 무효의 주장에 관하여 일응 사실상 또는 법률상 근거가 있고 그 권리자가 위 무효를 믿고 있었기 때문에 유류분반환청구권을 행사하지 않았다는 점을 당연히 수긍할 수 있는 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 위 증여가 반환될 수 있는 것임을 알고 있었다고 추인함이 상당하다(대법원 2001. 9. 14. 선고 2000다66430, 66447 판결 등 참조).
(5)위와 같이 유류분권리자가 상속이 개시되었다는 사실과 증여 또는 유증이 있었다는 사실 및 그것이 반환하여야 할 것임을 안 때가 민법 제1117조가 규정하는 유류분반환청구권의 단기소멸시효기간의 기산점이 되는데(대법원 2006. 11. 10. 선고 2006다46346 판결 등 참조),
(6)유류분권리자가 언제 해당 요건사실을 현실적 구체적으로 인식하였는지는 개별 사건에서 여러 객관적 사정을 참작하고 유류분반환청구가 사실상 가능한 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다(불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점에 관한 대법원 2019. 12. 13. 선고 2019다259371 판결 등 참조).
(7)예컨대, 피상속인이 객관적으로 유류분권리자의 유류권을 침해할 수 있을 정도에 이르는 규모의 재산을 증여 또는 유증한 사실을 해당 유류분권리자가 인지하게 된 경우, 원칙적으로 그 증여 등의 사실을 인지한 시점을 유류분반환청구권의 단기소멸시효기간의 기산점으로 볼 수 있지만,
(8)위와 같은 증여 등의 유효 여부를 합리적으로 의심할 만한 사실상 또는 법률상 근거가 있고 나아가 해당 권리자가 위 증여 등의 무효를 믿고 있었기 때문에 유류분반환청구권을 행사하지 않았다는 점 등을 당연히 수긍할 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우까지 위와 같은 인지시점을 그 기산점으로 볼 수는 없으며(위 대법원 2000다66430, 66447 판결 등 참조),
(9)이러한 사안에서 해당 권리자가 같은 이유를 들어 위 증여 등의 효력을 다투는 취지의 관련 소송을 제기한 경우, 이러한 관련 소송의 진행경과 등을 구체적 개별적으로 검토하여 단기소멸시효의 완성 여부를 판단하여야 하므로, 관련 소송사건이 확정되기 이전에 그 권리자가 해당 요건사실을 현실적 구체적으로 인식하였다고 단정하여 해당 유류분반환청구권의 단기소멸시효가 완성되었다고 판단하는 것은 매우 신중할 필요가 있다(위 대법원 2019다259371 판결 등 참조).
상속시 재산에 증여재산을 가산하고 채무를 공제하여 산정한 금액에다, 해당 상속인의 유류분 비율을 곱하여 산정된 금액을 산출한 후 여기에 해당 상속인이 받은 증여액수를 공제하면 유류분 청구금액이 산출됩니다.
·특정 상속인의 유류분 청구액 = [(상속당시 재산 + 상속인 전부의 증여 총액) x 해당 상속인 유류분 비율] – 해당 상속인이 받은 증여 금액
여기서 공동상속인이 받은 증여는 그 기간에 상관없이 모두 포함합니다. 대표적으로 공동상속인이 받았던 사업자금, 주택구입자금 등이 이에 해당합니다. 교육비, 의료비, 배우자 부양비용 등은 가산할 증여로 보지 않습니다.
한편, 유증은 당연히 포함됩니다. 유족연금, 생명보험금, 사망퇴직금도 특별수익에 포함됩니다.
그러나, 공동상속인이 아니 사람에 대한 증여는 상속개시(즉 사망일) 1년 이내로 한정됩니다. 즉 상속개시 1년 이전에 공동상속인이 아닌 다른 사람에게 증여한 것은 가산할 증여에 포함되지 않습니다.
공제할 피상속인의 채무는 그 기간에 상관 없이 모두 포함됩니다. 세금 등 공과금도 채무에 포함합니다. 다만, 상속개시 후 발생하는 상속세금은 미리 공제할 수 없습니다.
대법원 판결 요지
(1)상속이 개시되면 일정 범위의 상속인은 피상속인의 재산에 대해서 일정한 비율을 확보할 수 있는 유류분권을 가진다. 피상속인의 유증 또는 증여로 인하여 유류분권리자가 그 유류분에 미치지 못하는 상속재산을 받게 된 때에는 그 유증 또는 증여를 받은 사람에 대하여 부족한 한도에서 반환을 청구할 수 있다(민법 제1115조 제1항 참조). ‘유류분액’은 민법 제1113조 제1항에 따라 피상속인이 상속개시 시에 가진 재산의 가액에 증여재산의 가액을 가산하고 피상속인이 상속개시 시에 부담하고 있던 채무가 있다면 그 전액을 공제하여 유류분 산정의 기초가 되는 재산액을 확정한 다음, 거기에 민법 제1112조에서 정한 유류분 비율을 곱하여 산정한다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2017다265884 판결 등 참조).
(2)유류분권리자가 반환을 청구할 수 있는 ‘유류분 부족액’은 위와 같이 산정한 ‘유류분액’에서 유류분권리자가 받은 특별수익액과 순상속분액을 공제하는 방법으로 산정한다(대법원 2021. 8. 19. 선고 2017다235791 판결, 대법원 2022. 8. 11. 선고 2020다247428 판결 등 참조).
2.부동산 상속의 경우 유류분반환 청구
부동산을 그 지분에 따라 공동소유하는 방안입니다. 지분등기를 해야 하고, 공동부동산은 관리 및 처분에 있어서 분쟁의 소지가 많습니다. 상속대상 부동산의 시가에 따라 현금 정산하는 방법이 사후 분쟁소지가 없어 좋습니다. 공동상속인 한 명이 단독으로 취득하면서 다른 공동상속인에게 현금 정산을 해 주는 방안입니다.
실무는 부동산 시가를 통상 감정평가사의 시가 감정액으로 기준으로 하고, 국세청 홈택스의 상속재산 시가 평가 시스템을 이용할 수 있습니다.
3.유류분반환청구권의 소멸시효 및 실무상 쟁점 – 대법원 판결 요지
(1)공동상속인이 아닌 제3자에 대한 증여가 상속개시 1년 전에 한 것이라도 당사자 쌍방이 증여 당시에 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고 증여한 경우에는 그에 대한 유류분반환청구가 허용된다(민법 제1114조 참조).
(2)증여 당시 법정상속분의 2분의 1을 유류분으로 갖는 배우자나 직계비속이 공동상속인으로서 유류분권리자가 되리라고 예상할 수 있는 경우에, 제3자에 대한 증여가 유류분권리자에게 손해를 가할 것을 알고 행해진 것이라고 보기 위해서는, 당사자 쌍방이 증여 당시 증여재산의 가액이 증여하고 남은 재산의 가액을 초과한다는 점을 알았던 사정뿐만 아니라, 장래 상속개시일에 이르기까지 피상속인의 재산이 증가하지 않으리라는 점까지 예견하고 증여를 행한 사정이 인정되어야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다50809 판결, 대법원 2022. 8. 11. 선고 2020다247428 판결 등 참조).
(3)유류분반환청구권은 유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년 내에 하지 아니하면 시효에 의하여 소멸한다(민법 제1117조).
(4)이러한 유류분반환청구권 단기소멸시효의 기산점으로서 '반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때'는 증여 또는 유증이 있었다는 사실 및 그것이 반환하여야 할 것임을 안 때라고 해석하여야 한다(대법원 2001. 9. 14. 선고 2000다66430, 66447 판결, 대법원 2016. 5. 26. 선고 2014다90140 판결 등 참조).
(5)대법원은, 불법행위채권 단기소멸시효 기산점에 관하여, 손해배상책임을 인정하는 내용의 관련사건 제1심판결 선고 무렵이 아니라 그 판결이 확정된 때 비로소 피해자가 불법행위의 요건사실을 현실적⋅구체적으로 인식하였다고 볼 여지가 있다고 판단한 대법원 2019. 12. 13. 선고 2019다259371 판결을 참조판결로 인용하면서, 유류분권리자가 피상속인으로부터 그 소유 부동산의 등기를 이전받은 제3자를 상대로 등기의 무효 사유를 주장하며 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하고 관련 증거를 제출하였으나, 오히려 증여된 것으로 인정되어 무효 주장이 배척된 판결이 선고되어 확정된 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 그러한 판결이 확정된 때에 비로소 증여가 있었다는 사실 및 그것이 반환하여야 할 것임을 알았다고 보아야 한다고 판시하고, 소멸시효항변을 배척한 원심의 판단을 수긍함
(6)대법원은 유류분반환청구권의 범위와 관련하여, 원고가 이 사건 부동산 이외에 망인 사망 당시 망인 소유로 남아있던 다른 부동산을 상속하였기 때문에, 원고의 유류분 부족액을 산정함에 있어 ‘유류분 산정의 기초가 되는 재산액’ 및 ‘원고의 순상속분액’에 원고의 위 적극적 상속재산을 포함시켜 유류분 부족액 범위를 산정해야 하고, 그 결과 원고의 유류분 부족액이 있고 피고에게 원물반환을 하도록 명한다면, 피고가 원고에게 반환해야 할 이 사건 부동산의 지분은 원고의 유류분 부족액을 이 사건 부동산의 상속개시 당시의 가액으로 나눈 비율이 되어야 한다고 판시하면서, 원고가 상속받은 적극재산이 있다는 사실을 간과하고 이를 고려하지 않은 채 원고의 유류분 부족액이나 반환 범위를 판단한 원심판결을 파기·환송함
(1)부정경쟁방지법 제2조 제1호 (파)목 부정경쟁행위 : “그 밖에 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위”
(2)위 조항은 그 보호대상인 ‘성과 등’의 유형에 제한을 두고 있지 않으므로, 유형물뿐만 아니라 무형물도 이에 포함되고, 종래 지식재산권법에 따라 보호받기 어려웠던 새로운 형태의 결과물도 포함될 수 있다.
(3)‘성과 등’을 판단할 때에는 위와 같은 결과물이 갖게 된 명성이나 경제적 가치, 결과물에 화체된 고객흡인력, 해당 사업 분야에서 결과물이 차지하는 비중과 경쟁력 등을 종합적으로 고려해야 한다.
(4)이러한 성과 등이 ‘상당한 투자나 노력으로 만들어진’ 것인지는 권리자가 투입한 투자나 노력의 내용과 정도를 그 성과 등이 속한 산업분야의 관행이나 실태에 비추어 구체적․개별적으로 판단하되, 성과 등을 무단으로 사용함으로써 침해된 경제적 이익이 누구나 자유롭게 이용할 수 있는 이른바 공공영역(公共領域, public domain)에 속하지 않는다고 평가할 수 있어야 한다.
(5)또한 (파)목이 정하는 ‘공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용’한 경우에 해당하기 위해서는 권리자와 침해자가 경쟁관계에 있거나 가까운 장래에 경쟁관계에 놓일 가능성이 있는지, 권리자가 주장하는 성과 등이 포함된 산업분야의 상거래 관행이나 경쟁질서의 내용과 그 내용이 공정한지, 위와 같은 성과 등이 침해자의 상품이나 서비스에 의해 시장에서 대체될 수 있는지, 수요자나 거래자들에게 성과 등이 어느 정도 알려졌는지, 수요자나 거래자들의 혼동가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려해야 한다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2016다276467 판결 등 참조
(1)피고 양조회사는 모델계약이 종료됨으로써 “영탁” 표지를 사용할 아무런 권한이 없음에도 계속하여 이 사건 표지를 피고가 생산ㆍ판매하는 막걸리 제품에 표시하고, 홈페이지 등에 이 사건 표지를 사용하여 광고하였다.
(2)가수 영탁측 주장 - 피고의 위와 같은 행위는 ① 국내에 널리 인식된 이 사건 표지를 사용하여 피고의 영업상 활동을 원고와 밀접한 관계가 있다고 혼동하게 하는 행위로서 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 (나)목의 부정경쟁행위에 해당하거나, ② 국내에 널리 인식된 이 사건 표지를 사용하여 이 사건 표지의 식별력이나 명성을 손상하는 행위로서 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (다)목의 부정경쟁행위에 해당하거나, ③ 원고의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과로서의 이 사건 표지를 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 원고의 경제적 이익을 침해하는 행위로서 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (파)목의 부정경쟁행위에 해당한다.
(3)판결요지 - 직업가수가 영리의 목적으로 행하는 방송ㆍ공연 등의 활동은 부정경쟁방지법에서 정하는 ‘영업상의 활동’에 해당하고, TV, 유튜브(youtube.com) 등 일반 대중이 접하는 매체를 통하여 방송ㆍ공연 등의 활동을 하면서 사용하는 ‘가수의 성명(예명)’이 일반인들에게 장기간 계속적․독점적으로 사용되거나 지속적인 방송 출연 등에 의하여 그 가수의 속성이 갖는 차별적인 특징이 그 가수가 가지는 고객흡인력 때문에 일반인들 대부분에게 해당 가수를 인식시킬 정도로 현저하게 개별화되고 우월적 지위를 취득한 경우, 이러한 가수의 성명(예명)은 ‘국내에 널리 인식된 영업표지’에 해당한다고 보아야 한다.
(4)부정경쟁방지법 제2조 제1호 나목에서 정하는 ‘타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 하게 한다’는 것은 영업표지 자체가 동일하다고 오인하게 하는 경우뿐만 아니라 국내에 널리 인식된 타인의 영업표지와 동일 또는 유사한 표지를 사용함으로써 일반수요자나 거래자로 하여금 당해 영업표지의 주체와 동일ㆍ유사한 표지의 사용자 간에 자본, 조직 등에 밀접한 관계가 있다고 잘못 믿게 하는 경우도 포함한다. 그리고 그와 같이 타인의 영업표지와 혼동을 하게 하는 행위에 해당하는지 여부는 영업표지의 주지성, 식별력의 정도, 표지의 유사 정도, 영업 실태, 고객층의 중복 등으로 인한 경업ㆍ경합관계의 존부 그리고 모방자의 악의(사용의도) 유무 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2007다4899 판결 등 참조).
(5)피고가 이 사건 표지를 이 사건 막걸리 제품 및 그 선전광고물 등에 사용함으로써 일반수요자나 거래자가 원고와 피고 사이에 밀접한 관계가 있다고 혼동하게 하였다고 봄이 타당하다. 피고는 국내에 널리 인식된 이 사건 표지를 이 사건 막걸리 제품 및 그 선전광고물 등에 사용함으로써 일반수요자나 거래자가 원고와 피고 사이에 밀접한 관계가 있다고 혼동하게 하는 행위를 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목의 부정경쟁행위에 해당한다.
(6)따라서 피고는 부정경쟁방지법 제4조 제1항, 제2항에 따라 이 사건 표지의 사용행위로 인하여 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 원고에 대하여, 이 사건 표지가 표시된 막걸리 제품을 생산, 양도, 대여, 수입하거나 양도 또는 대여의 청약(양도 또는 대여를 위한 전시를 포함한다)을 하여서는 아니 되고, 이 사건 표지를 막걸리 제품의 포장 및 선전광고물에 표시하여서는 아니되며, 피고의 사무소, 공장, 창고, 영업소, 매장에 진열ㆍ전시ㆍ보관 중인 이 사건 표지가 표시된 막걸리 제품의 완제품 및 반제품(완성품의 구조를 구비하고 있는 것으로 아직 완성에 이르지 아니한 물건)에서 이 사건 표지를 제거할 의무를 부담한다.
상가건물 2층 소재 병원과 같은 층에 있던 약국상가에 대한 권리금 계약을 체결한 이후2층 병원이 다른 곳으로 이전하여 약국의 상권에 지대한 영향을 미치는 상황 발생함. 새로운 임차인이 착오를 이유로 권리금계약 취소 및 권리금 반환을 청구한 사안
2.대법원 판결요지 – 착오취소 불가
민법 제109조의 의사표시에 착오가 있다고 하려면 법률행위를 할 “당시”에 실제로 없는 사실을 있는 사실로 잘못 깨닫거나 아니면 실제로 있는 사실을 없는 것으로 잘못 생각하듯이 표의자의 인식과 그 대조사실이 어긋나는 경우라야 할 것이므로,
표의자가 행위를 할 당시에 “장래”에 있을 어떤 사항의 발생이 미필적임을 알아 그 발생을 예기한 데 지나지 않는 경우는, 표의자의 심리상태에 인식과 대조에 불일치가 있다고 할 수 없어 착오로 다룰 수는 없다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다94841 판결 등 참조).
이 사건 계약 체결 당시 의원의 운영 등 이 사건 점포를 둘러싼 객관적 상황에 대한 원고의 인식 자체에는 아무런 오류가 없었던 것으로 보이므로,
원고가 향후 상당기간 의원이 종전의 위치에서 계속하여 영업할 것으로 예상하여 이 사건 계약을 체결하였다고 하더라도, 이는 장래에 대한 단순한 기대에 지나지 않는다고 할 것이고, 따라서 그 기대가 이루어지지 아니하였다고 하여 법률행위 내용의 중요 부분에 착오가 있는 것으로 볼 수는 없다.
(1)권리금은 기본적으로 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가로서의 법적성질을 가지는 것이라 할 수 있다.
(2)따라서 권리금의 회수는 점포임차인이 영업을 위하여 지출한 투자금의 회수를 의미할 수도 있고, 임차인이 임차점포에서 형성한 영업의 재산적 가치의 회수를 의미할 수도 있는바, 투자금 회수 의미로서의 권리금 회수와 관련하여서는 임차인이 영업을 통하여 그 투자금을 회수할 수 있는 기회를 가지도록 임대인에게 일정한 의무를 부과할 필요가 있으나, 이를 넘어서 임차인이 스스로 형성한 영업의 재산적 가치도 회수할 수 있도록 기회를 부여하는 의미에서 임대인으로 하여금 임차인의 권리금 회수기회 보호의무를 부담하도록 강제하는 것은 임대인의 사유재산권과의 충돌이 일어나는 문제이므로 임대인의 사유재산권을 과도하게 침해하지 않도록 합리적으로 해석·적용할 필요가 있다.
(3)상가임대차법 제10조의4에서 규정하고 있는 권리금 회수기회 보호 조항은 일단 그 규정내용과 입법취지 등에 비추어보면, 임차인이 더 이상 갱신요구권을 행사할 수 없거나 갱신요구권을 행사하지 아니하여 임대차계약이 종료되는 경우 신규임차인에 대한 주선을 통하여 권리금을 회수할 수 있는 기회를 보장하고자 임대인에게 권리금 회수에 대한 방해금지의무를 부과하는 규정이므로, 임차인이 형성한 영업의 재산적 가치의 회수 의미에서의 권리금 회수를 보호하고자 하는 규정이라고 봄이 상당하다.
(4)한편 상가임대차법은 기본적으로 국민 경제생활의 안정을 보장함을 목적으로 민법에 대한 특례를 규정하여 임대차관계에서 상대적으로 불리한 지위에 놓인 상가임차인을 보호하여 공정한 경제질서를 달성하고자 하는 목적에서 제정되었다. 상가임차인의 권리금 회수기회 보호 규정인 상가임대차법 제10조의4 규정도 기본적으로 상대적으로 불리한 지위에 있는 상가임차인을 보호하여 공정한 경제질서를 달성하고자 하는 취지에서 민법의 해석원칙에 대한 특례를 규정하여 임대차계약의 종료시 종전의 임차인에게 자신이 형성한 영업의 시장가치를 회수할 수 있는 기회를 주고자 하는 조항이라고 할 수 있으므로, 임대인의 사유재산권이 과도한 침해를 받지 않도록 합리적으로 해석·적용하여야 할 필요가 있는 조항이다.
(5)상가임대차법 제10조의5 제1호는 제10조의4 규정에 의하여 권리금 회수기회 보호의 대상이 되는 상가건물의 범위를 설정한 것으로서, 그 문언상 임대차 목적물이 유통산업발전법상의 대규모점포나 준대규모점포의 일부인 경우에는 권리금 회수기회 보호의 대상이 되지 않는 것으로 규정하고 있을 뿐, 임대인이 대규모점포 또는 준대규모점포의 개설자 또는 운영자인 경우로 한정되어 있지 않다.
(6)준대규모점포는 그 운영 주체를 기준으로 하여 설정된 개념으로서 대규모점포를 운영하는 회사 또는 그 계열회사가 직영하는 점포(유통산업발전법 제2조 제4호 가목), 상호출자제한기업집단의 계열회사가 직영하는 점포(유통산업발전법 제2조 제4호 나목), 이들 회사가 체인사업 형태로 운영하는 점포(유통산업발전법 제2조 제4호 다목)인 경우를 그 대상으로 하고 있으므로, 구조적 위치적으로 분산되어 있는 각각의 소규모 점포도 준대규모점포의 범위에 포함됨이 명백하다. 따라서 준대규모점포의 경우에는 준대규모점포의 범위에 포함되는 어느 한 소규모 점포의 전부를 임대차목적물로 하는 경우에도 상가임대차법 제10조의5 제1호의 규정이 적용된다고 봄이 상당하다.
(7)대규모점포 또는 준대규모점포를 구성하는 점포를 일반인이 소유하고 대기업이나 독점규제법상의 상호출자제한기업집단에 속하는 회사가 그 구성 점포를 임차하여 대규모점포 또는 준대규모점포를 개설·운영하는 경우에는 경제적 측면이나 협상력의 측면에서 오히려 임대인보다 임차인이 더 우월한 지위에 있는 경우가 일반적이고, 임대차관계에서도 결코 임차인이 불리한 지위에 놓이게 된다고 할 수 없다. 이러한 점을 감안하면, 대기업 또는 독점규제법상의 상호출자제한기업집단에 속한 어느 회사가 상가임대차법 제10조의5 제1호, 유통산업발전법 제2조에서 규정하고 있는 대규모점포 또는 준대규모점포를 개설·운영하기 위하여 그 구성 부분의 전부 또는 일부인 상가건물을 임차하는 경우에도 권리금 회수기회 보호 대상에서 제외된다고 해석함이 상당하다.
(2)예술감독의 주장 요지 - 종합예술인 발레 작품은 동작, 조명, 음악, 무대, 줄거리 등 다양한 요소들이 융합된 결과물인데, 이 사건 제1 발레 작품은, 이 사건 발레 작품들 전체를 총괄하여 기획･연출하는 예술총감독인 원고가 안무가인 피고에게 각 막 별로 안무 의도 및 표현 형식을 알려주고, 이에 따라 피고가 안무가 겸 무용수 지도자의 지위에서 음악에 맞는 안무 초안을 짜고 무용수들과 함께 원고 앞에서 시연한 후 원고가 그중 변경할 부분과 배제할 부분을 지적하면 피고가 원고의 의도에 따라 재구성을 하여 원고가 이를 확정하는 방식으로 창작이 이루어졌다. 또한 원고는 이 사건 제2 발레 작품의 무용 부분은 이 사건 제1 발레 작품의 무용 부분을 수정하여 사용하였다. 이와 같이 이 사건 제1 발레 작품의 무용 부분 구성의 변경 및 결정을 원고가 한 이상 창작적 표현 방식으로서의 무용 부분은 원고가 창작한 것으로 보아야 하고, 그 부분을 변형한 이 사건 제2 발레 작품의 무용 부분 역시 원고가 창작한 것으로 보아야 한다. 따라서 원고는 이 사건 발레 작품들의 저작자이거나 적어도 공동저작자이다.
(3)안무가 피고의 반론 - 원고가 예술총감독의 지위에서 이 사건 발레 작품들을 기획･연출하였다 하더라도 이 사건 발레 작품들을 구성하는 무용, 음악 등은 독자적인 저작권의 대상이 되는 것이어서 원고에게 이 사건 발레 작품들에 관한 저작권이 포괄적으로 귀속된다고 할 수 없고, 이 사건 발레 작품들의 무용 부분을 창작한 것은 피고이므로 피고가 이에 관한 저작권을 가진다.
2.서울고등법원 판결
(1)저작권법 제2조 제21호는 ‘2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것’을 공동저작물의 정의로 규정하고 있는바, 저작물의 창작에 복수의 사람이 관여하였다고 하더라도 각 사람의 창작활동의 성과를 분리하여 이용할 수 있는 경우에는 공동저작물이 아니라 이른바 결합저작물에 불과한 것이라고 보아야 한다.
(2)발레는 무용저작물로서 일반적으로 무용수의 역동적인 움직임과 무용에 사용된 음악, 의상, 조명, 무대장치 등이 결합되어 있는 종합예술의 장르에 속하고, 복수의 저작자에 의하여 외관상 하나의 저작물이 작성된 경우이기는 하나, 그 창작에 관여한 복수의 저작자들 각자의 이바지한 부분이 분리되어 이용될 수도 있다는 점에서 공동저작물이 아닌 단독 저작물의 결합에 불과한 이른바 ‘결합저작물’에 해당한다고 봄이 타당하므로, 발레를 구성하는 저작물의 각 저작자는 각자 분담부분에 대하여 개별 적인 저작자로 취급된다.
(3)그리고 발레 자체는 연극저작물의 일종으로서 영상저작물과는 그 성격을 근본적으로 달리하기 때문에 영상물제작자에 관한 저작권법상의 특례규정이 발레 제작자에게 적용될 여지가 없으므로 발레의 제작 전체를 기획하고 책임지는 제작자라도 그가 발레의 완성에 창작적으로 기여한 바가 없는 이상 독자적인 저작권자라고 볼 수 없고, 다만 발레를 구성하는 개별 저작물이 모두 그의 기획 하에 그 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물로서 저작권법 제9조 소정의 업무상저작물에 해당하거나, 개별 저작권자들로부터 별도로 그 각각의 저작권을 양도받는 경우에 한하여 발레에 대한 저작권을 행사할 수 있을 따름이다. 또한 발레의 연출자는 해당 발레에 관여한 실연자로서 그의 실연 자체에 대한 복제권 및 방송권 등 저작인접권을 가질 뿐이다(대법원 2005. 10. 4.자 2004마639 결정 참조).
(4)예술감독 원고가 이 사건 발레 작품들의 제작을 기획하여 제작과정 및 공연에 이르기까지 전체적인 조율과 지휘･감독을 한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 원고가 이 사건 발레 작품들 중 무용 부분을 창작하였다고 보기 어렵고, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 발레 작품들 중 무용 부분을 제외한 음악이나 무대미술 부분 등이 원고에 의하여 창작된 것으로도 보이지 않아 원고가 이 사건 발레 작품들에 창작적으로 기여한 바가 있다고 보기 어렵다.
(5)한편 저작권법의 저작자는 저작물을 창작한 자를 가리키는 것으로(저작권법 제2조 제2호) 단순히 창작의 힌트나 테마를 제공한 것에 불과한 자가 저작자라고 할 수 없다.
(6)공동저작물이라 함은, 2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자가 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것을 말하는 것이므로 어떤 저작물이 공동저작물에 해당하기 위해서는 2인 이상의 복수의 사람이 모두 창작이라고 평가하기에 충분한 정신적 활동에 관여하는 것이 필요하고, 또 저작물을 작성함에 창작적 행위를 행한 사람들 사이에 공동으로 저작물을 작성하려고 하는 공통의 의사가 있어야 한다. 그러므로 저작물의 작성에 2인 이상의 복수의 사람이 관여한 경우라고 하더라도 그 중에서 한 사람만이 창작적인 요소에 관한 작업을 담당하고, 다른 사람은 보조적인 작업을 행한 것에 불과하거나, 다른 사람은 아이디어나 소재를 제공함에 그친 때에는 창작적 작업을 담당한 사람만이 그 저작물의 저작자가 되고 다른 사람은 저작자로 되지 아니한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2007도7181 판결 참조).
(7)원고는 피고가 담당한 안무와 관련하여 무용수들의 등장 위치와 동작의 타이밍, 무용수들의 시선의 처리 등에 관하여 의견을 제시하고 그 수정을 요청한 적도 있으나, 이는 원고가 이 사건 발레 작품들의 기획자 또는 연출자의 지위에서 안무가인 피고에게 작품의 콘셉트에 맞게 그에 대한 수정을 요청한 것으로 볼 여지도 있다. 원고가 공연연습이나 리허설 과정에서 피고가 담당한 안무에 대하여 의견을 제시하거나 수정을 요구하면 피고가 이를 반영하여 동작 등을 일부 수정하였다. 따라서 원고가 이 사건 발레 작품들 중 무용 부분의 저작자 또는 공동저작자임을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다[
(2)플랫폼 운영자 주장 – 아이디어 제공 공동 창작자, 글작가로 성명 표시함, 작품에 관하여 장르를 제안하면서 주인공 3명의 이름과 캐릭터, 구체적인 갈등 구조 등을 설정하였고, 개별 회차의 콘티 구성, 구체적인 스토리와 컷 배치, 핵심 대사, 연출, 표현 등 이 사건 작품의 어문적 구성요소 부분의 창작에 본질적으로 기여함으로써 공동저작자로서 이 사건 작품의 글작가 저작자로 표시한 것임
(3)웹툰 작가의 주장 – 본인 창작물이고, 플랫폼 운영자는 계약상의 편집권에 기초하여 보조적인 의견을 제시한 것, 콘티 자체의 창작이나 전체 대화의 세부적인 구성 등 이른바 ‘글작가’에게 요구되는 창작적 기여행위를 한 것이라고 보기에 부족하다.
2.법원의 판단 – 공동창작 불인정
(1)저작권법 제2조 제1호는 저작물을 ‘인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물’로, 제2호는 저작자를 ‘저작물을 창작한 자’로, 제21호는 공동저작물을 ‘2명 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것’으로 각 규정하고 있다.
(2)저작권은 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식만을 보호대상으로 하므로, 2인 이상이 저작물의 작성에 관여한 경우 그중에서 창작적인 표현형식 자체에 기여한 자만이 그 저작물의 저작자가 되고, 창작적인 표현형식에 기여하지 아니한 자는 비록 저작물의 작성 과정에서 아이디어나 소재 또는 필요한 자료를 제공하는 등의 관여를 하였다고 하더라도 그 저작물의 저작자가 되는 것은 아니다.
(3)이는 저작자로 인정되는 자와 공동저작자로 표시할 것을 합의하였다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2018도525 판결 등 참조).
(4)2인 이상이 공동창작의 의사를 가지고 창작적인 표현형식 자체에 공동의 기여를 함으로써 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 저작물을 창작한 경우 이들은 저작물의 공동저작자가 된다. 여기서 공동창작의 의사는 법적으로 공동저작자가 되려는 의사를 뜻하는 것이 아니라, 공동의 창작행위에 의하여 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 저작물을 만들어 내려는 의사를 뜻한다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2014도16517 판결 참조).
3.법원의 판단 – 성명표시권 침해, 손해배상책임
(1)공동창작자가 아님에도 글작가로 표시하여 웹툰 작가의 성명표시권을 침해한 것으로 저작인격권 침해행위에 해당함
(2)저작인격권은 저작자 일신에 전속되는 것으로(저작권법 제14조) 저작재산권과는 달리 이를 양도하거나 이전할 수 없는 것인바(대법원 1995. 10. 2.자 94마2217 결정 참조) 저작인격권이 침해된 경우에는 저작재산권이 침해된 경우와는 달리 민법 제751조에 의하여 정신적 손해의 배상을 청구할 수 있을 뿐 그와 별도로 재산적 손해의 배상을 구할 수는 없다고 봄이 상당하다.
(3)저작권법 제125조는 ‘손해배상의 청구’라는 표제 아래 손해액 추정, 과실 추정 등을 규정하면서도 그 적용 대상에 있어서는 ‘저작인격권 및 실연자의 인격권을 제외한다’고 규정하고 있는바, 이에 의하더라도 저작재산권 침해와 저작인격권 침해는 그 취급을 서로 달리하고 있는 것으로 봄이 상당하다.
(4)저작인격권이 침해되었다면 특별한 사정이 없는 한 저작자는 그의 명예와 감정에 손상을 입는 정신적 고통을 받았다고 보는 것이 경험법칙에 합치되는 것이라고 할 것이다(대법원 1989. 10. 24. 선고 89다카12824 판결)
(1)저작권법 제2조는 제1호에서 ‘저작물’이란 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을, 제2호에서 ‘저작자’란 저작물을 창작한 자를, 제21호에서 ‘공동저작물’이란 2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것을 말한다고 각 규정하고 있다.
(2)위 각 규정의 내용을 종합하여 보면, 2인 이상이 공동창작의 의사를 가지고 창작적인 표현형식 자체에 공동의 기여를 함으로써 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 저작물을 창작한 경우 이들은 그 저작물의 공동저작자가 된다.
(3)여기서 공동창작의 의사는 법적으로 공동저작자가 되려는 의사를 뜻하는 것이 아니라, 공동의 창작행위에 의하여 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 저작물을 만들어 내려는 의사를 뜻하는 것이라고 보아야 한다.
(4)구체적 사안 - ① 피고인은 자신이 작성한 연극 ‘○○엄마’의 초벌대본이 고소인에 의하여 수정·보완되어 새로운 창작성이 부여되는 것을 용인하였고, 고소인도 피고인과 별개의 연극대본을 작성할 의도가 아니라 피고인이 작성한 초벌대본을 기초로 이를 수정·보완하여 보다 완성도 높은 연극대본을 만들기 위하여 최종대본(이하 ‘이 사건 저작물’이라고 한다)의 작성 작업에 참여한 점, ② 피고인은 초벌대본이 고소인에 의하여 수정·보완되어 연극으로 공연되기까지 극작가의 지위를 유지하면서 대본작업에 관여하였고, 고소인도 이 사건 저작물의 작성 과정에서 피고인으로부터 수정·보완작업의 전체적인 방향에 관하여 일정부분 통제를 받기는 하였으나 상당한 창작의 자유 또는 재량권을 가지고 수정·보완작업을 하여 연극의 중요한 특징적 요소가 된 새로운 캐릭터·장면 및 대사 등을 상당부분 창작한 점, ③ 최종대본은 그 창작적인 표현형식에 있어서 피고인과 고소인이 창작한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 저작물이 된 점 등을 살펴보면, 피고인과 고소인은 이 사건 저작물의 공동저작자로 봄이 타당하다.
2.공동저작물 성립여부 판단 – 순차적 창작 작업의 경우: 대법원 2016. 7. 29. 선고 2014도16517 판결
(1)2인 이상이 시기를 달리하여 순차적으로 창작에 기여함으로써 단일한 저작물이 만들어지는 경우 2인 이상이 공동창작의 의사를 가지고 창작적인 표현형식 자체에 공동의 기여를 함으로써 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 저작물을 창작한 경우 이들은 저작물의 공동저작자가 된다. 여기서 공동창작의 의사는 법적으로 공동저작자가 되려는 의사를 뜻하는 것이 아니라, 공동의 창작행위에 의하여 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 저작물을 만들어 내려는 의사를 뜻한다.
(2)그리고 2인 이상이 시기를 달리하여 순차적으로 창작에 기여함으로써 단일한 저작물이 만들어지는 경우에, 선행 저작자에게 자신의 창작 부분이 하나의 저작물로 완성되지는 아니한 상태로서 후행 저작자의 수정⋅증감 등을 통하여 분리이용이 불가능한 하나의 완결된 저작물을 완성한다는 의사가 있고, 후행 저작자에게도 선행 저작자의 창작 부분을 기초로 하여 이에 대한 수정⋅증감 등을 통하여 분리이용이 불가능한 하나의 완결된 저작물을 완성한다는 의사가 있다면, 이들에게는 각 창작 부분의 상호 보완에 의하여 단일한 저작물을 완성하려는 공동창작의 의사가 있는 것으로 인정할 수 있다.
(3)반면에 선행 저작자에게 위와 같은 의사가 있는 것이 아니라 자신의 창작으로 하나의 완결된 저작물을 만들려는 의사가 있을 뿐이라면 설령 선행 저작자의 창작 부분이 하나의 저작물로 완성되지 아니한 상태에서 후행 저작자의 수정⋅증감 등에 의하여 분리이용이 불가능한 하나의 저작물이 완성되었더라도 선행 저작자와 후행 저작자 사이에 공동창작의 의사가 있다고 인정할 수 없다.
(4)따라서 이때 후행 저작자에 의하여 완성된 저작물은 선행 저작자의 창작 부분을 원저작물로 하는 2차적 저작물로 볼 수 있을지언정 선행 저작자와 후행 저작자의 공동저작물로 볼 수 없다.
3.공동창작물, 공동저작물의 공동저작권자의 권리행사, 공동저작자 중 1인의 단독 이용행위의 법적 효과 및 책임 관련 대법원 판결요지
(1)저작권법 제48조(공동저작물의 저작재산권의 행사) ① 공동저작물의 저작재산권은 그 저작재산권자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없으며, 다른 저작재산권자의 동의가 없으면 그 지분을 양도하거나 질권의 목적으로 할 수 없다. 이 경우 각 저작재산권자는 신의에 반하여 합의의 성립을 방해하거나 동의를 거부할 수 없다.
(2)대법원 2014. 12. 11. 선고 2012도16066 판결: 저작권법 제48조 제1항 전문은 “공동저작물의 저작재산권은 그 저작재산권자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없다.”고 정하고 있는데, 위 규정은 어디까지나 공동저작자들 사이에서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 공동저작물에 관한 저작재산권을 행사하는 방법을 정하고 있을 뿐이므로, 공동저작자가 다른 공동저작자와의 합의 없이 공동저작물을 이용한다고 하더라도 그것은 공동저작자들 사이에서 위 규정이 정하고 있는 공동저작물에 관한 저작재산권의 행사방법을 위반한 행위가 되는 것에 그칠 뿐다른 공동저작자의 공동저작물에 관한 저작재산권을 침해하는 행위까지 된다고 볼 수는 없다.
(3)이 사건 저작물의 공동저작자인 피고인이 다른 공동저작자인 고소인과의 합의 없이 이 사건 저작물을 이용하였다고 하더라도, 구 저작권법 제136조 제1항의 저작재산권 침해행위에는 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공동저작자 사이의 저작재산권 침해에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
경영권 분쟁이 있는 회사의 주주총회에서 대표이사 반대측 주주들이 기존의 이사 및 감사 해임 + 신규 이사, 감사를 선임하는 임시주총 개최 및 의안통과 주총결의 + 그러나 기존 대표이사는 주주총회 결의 하자를 이유를 신규 이사, 감사의 임용계약 체결 거부 + 상대편 이사, 감사는 주주총회결의에서 이사 또는 감사로 선임됨에 따라 별도의 임용계약 없이도 이사 및 감사의 지위를 가지게 되었다고 주장 + 소송으로 이사, 감사 지위 확인 등의 소를 제기함
쟁점: 이사, 감사 선임 주총결의와 피선임자 동의 이외에 회사와 별도의 임용계약 체결이 필요한지 여부
2. 대법원 전원합의체 판결 요지
“상법은 제382조 제1항, 제409조 제1항에서 이사, 감사의 선임에 관하여 ‘이사, 감사는 주주총회에서 선임한다’고 규정하고 있는데, 위 조항의 취지는 원칙적으로 소유와 경영이 분리되는 주식회사의 특수성을 고려하여 주주가 회사의 경영에 관여하는 유일한 통로인 주주총회에 이사, 감사의 선임 권한을 전속적으로 부여하기 위한 데에 있다.
그럼에도 불구하고 이사 및 감사의 지위가 주주총회의 선임결의와 별도로 대표이사와 사이에 임용계약이 체결되어야만 비로소 인정된다고 보는 것은, 이사 및 감사의 선임을 주주총회의 전속적 권한으로 규정하여 주주들의 단체적 의사결정 사항으로 정한 상법의 취지에 배치된다.
또한 상법상 대표이사는 회사를 대표하며, 회사의 영업에 관한 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있으나(제389조 제3항, 제209조 제1항), 이사 및 감사의 선임이 여기에 속하지 아니함은 법문상 분명하다.
그러므로 이사 및 감사의 지위는 주주총회의 선임결의가 있고 선임된 사람의 동의가 있으면 취득된다고 보는 것이 옳다.”
대법원은 위 전원합의체 판결로서 그 판결요지와 다른 기준을 제시한 종래의 대법원 판결들을 변경하였습니다. 참고로 종래의 대법원 판결들은 이사, 감사 선임의 주총결의는 회사 내부 결정에 불과하고 회사의 대표기관과 임용계약을 체결해야만 이사, 감사의 지위에 취임하여 기 직무를 수행할 수 있다고 보았습니다.
(2)특별성과급 지급을 위해 정관 또는 주주총회 결의 요건을 갖추지 못하였으나 지급 당시 대주주의 승인 또는 결재가 있었다면 상법 제388조의 요건을 갖춘 것인지 여부 – 불인정
대법원 판결요지
상법 제388조는 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다고 규정한다. 이는 이사가 자신의 보수와 관련하여 개인적 이익을 도모하는 폐해를 방지하여 회사와 주주 및 회사채권자의 이익을 보호하기 위한 강행규정이다.
따라서 정관에서 이사의 보수에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정한 경우 그 금액·지급방법·지급시기 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사는 보수청구권을 행사할 수 없다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다98720 판결, 대법원 2019. 7. 4. 선고 2017다17436 판결 등 참조).
이때 ‘이사의 보수’에는 월급, 상여금 등 명칭을 불문하고 이사의 직무수행에 대한 보상으로 지급되는 대가가 모두 포함되고(대법원 2018. 5. 30. 선고 2015다51968 판결 등 참조), 회사가 성과급, 특별성과급 등의 명칭으로 경영성과에 따라 지급하는 금원이나 성과 달성을 위한 동기를 부여할 목적으로 지급하는 금원도 마찬가지이다.
구체적 사안의 판단
피고가 원고의 대표이사로서 2013년부터 2014년까지 ‘특별성과급’이라는 명목으로 지급받은 금원(이하 ‘이 사건 특별성과급’이라고 한다)도 직무수행에 대한 보상으로 지급된 보수에 해당하고, 원고 정관에서 이사의 보수에 관해 주주총회 결의로 정하도록 규정한 이상, 피고가 이 사건 특별성과급을 지급받을 때 주주총회의 결의 없이 원고 대주주의 의사결정만 있었다면, 주주총회를 개최하였더라도 결의가 이루어졌을 것이 예상된다는 사정만으로 결의가 있었던 것과 같게 볼 수는 없으며, 이 사건 특별성과급의 일부가 주주총회에서 정한 이사의 보수한도액 내에 있다는 사정만으로 그 부분의 지급을 유효하다고 볼 수도 없다.
쟁점: 이사, 감사 등 임원이 퇴직금 중간정산금을 지급받기 위하여는 정관 또는 주주총회 결의에 의하여야 하는지 여부
대법원 판결요지
법리 – 정관 또는 주총결의 요구
상법 제388조에 의하면 주식회사의 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다고 규정되어 있다.
이는 이사가 자신의 보수와 관련하여 개인적 이익을 도모하는 폐해를 방지하여 회사와 주주 및 회사채권자의 이익을 보호하기 위한 강행규정이다.
따라서 정관 등에서 이사의 보수에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정되어 있는 경우 그 금액, 지급방법, 지급시기 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사의 보수 청구권을 행사할 수 없다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28228 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2014다11888 판결 등 참조).
이사의 퇴직금은 상법 제388조에 규정된 보수에 포함되고, 퇴직금을 미리 정산하여 지급받는 형식을 취하는 퇴직금 중간정산금도 퇴직금과 성격이 동일하다. 다만 이사에 대한 퇴직금은 성격상 퇴직한 이사에 대해 재직 중 직무집행의 대가로 지급되는 보수의 일종이므로, 이사가 재직하는 한 이사에 대한 퇴직금 지급의무가 발생할 여지가 없고 이사가 퇴직하는 때에 비로소 지급의무가 생긴다.
그런데 퇴직금 중간정산금은 지급시기가 일반적으로 정해져 있는 정기적 보수 또는 퇴직금과 달리 권리자인 이사의 신청을 전제로 이사의 퇴직 전에 지급의무가 발생하게 되므로, 이사가 중간정산의 형태로 퇴직금을 지급받을 수 있는지 여부는 퇴직금의 지급시기와 지급방법에 관한 매우 중요한 요소이다.
따라서 정관 등에서 이사의 퇴직금에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정하면서 퇴직금의 액수에 관하여만 정하고 있다면, 퇴직금 중간정산에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사는 퇴직금 중간정산금 청구권을 행사할 수 없다.
구체적 분쟁사안:
임원의 퇴직금 지급기준을 “근속연수 2배수”로 상향하는 것으로 원고 정관이 변경된 이후, 이사회에서 제정된 임원퇴직급여규정에 “회사는 임원의 신청이 있으면 퇴직금 중간정산을 실시할 수 있다”라고 규정하고, 위 급여규정 부칙의 경과조치에서 “이 규정 시행 전 퇴직금을 중간정산한 경우에는 본 규정에 의해 산출된 퇴직금에서 기정산 지급한 금액을 공제한 금액으로 지급한다”라고 규정하고 있는 점 등을 근거로 하여 퇴직금 중간정산금을 지급받은 사안
주식회사 법인(원고)에서 현재 원고 이사인 피고를 상대로, 피고가 과거 원고 대표이사로 근무하던 당시에 지급받은 퇴직금 중간정산금(및 상여금 등)이 정관 또는 주주총회 결의에 의하지 않고 지급받은 것임을 이유로 부당이득이라고 주장하며 그 반환을 구하는 사안
대법원 판단요지
정관 또는 주주총회 결의를 통해 임원의 퇴직금 중간정산을 정하지 않고 있음에도 불구하고 이사회에서 제정된 임원퇴직급여 규정만을 근거로 지급받은 것이어서 강행규정인 상법 제388조의 규정 취지 등에 비추어 허용될 수 없다. 따라서 회사법인 원고의 이사 피고에 대한 퇴직금 중간정산금 상당의 부당이득 반환청구를 인용한 원심 판단이 정당하다.
대표이사나 이사가 회사와 거래를 통해 회사의 이익을 희생하고 사익을 추구할 위험이 있습니다. 따라서 이사와 회사간의 거래에 관해서는 이사회의 승인 또는 사원총회의 승인을 요한다(상법 제398조). 이사회의 승인을 받지 않고 행한 자기거래는 원칙적으로 무효로 볼 수 있습니다. 회사의 거래가 이사회 결의 없는 자기거래에 해당하는 경우, 회사는 상대방의 악의 또는 중과실을 입증해서 그 거래행위의 무효를 주장할 수 있습니다.
2.대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다64688 판결 – 외부적 효력과 내부적 효력의 구분
이사회 의결을 거치지 아니한 이사 등의 자기거래 행위의 외부적 효력에 대해 대법원은 "회사의 대표이사가 이사회의 승인 없이 한 이른바 자기거래행위는 회사와 이사 간에서는 무효이지만, 회사가 위 거래가 이사회의 승인을 얻지 못하여 무효라는 것을 제3자에 대하여 주장하기 위해서는 거래의 안전과 선의의 제3자를 보호할 필요상 이사회의 승인을 얻지 못하였다는 것 외에 제3자가 이사회의 승인 없음을 알았다는 사실을 입증하여야 할 것이고, 비록 제3자가 선의였다 하더라도 이를 알지 못한 데 중대한 과실이 있음을 입증한 경우에는 악의인 경우와 마찬가지라고 할 것이며, 이 경우 중대한 과실이라 함은 제3자가 조금만 주의를 기울였더라면 그 거래가 이사와 회사간의 거래로서 이사회의 승인이 필요하다는 점과 이사회의 승인을 얻지 못하였다는 사정을 알 수 있었음에도 불구하고, 만연히 이사회의 승인을 얻은 것으로 믿는 등 거래통념상 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로서 공평의 관점에서 제3자를 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다."라는 입장입니다.
3.서울고등법원 판결요지 – 특허공유지분의 특수성 인정하여 이사의 자기거래 인정 및 특허무효 방지
가.회사 법인의 주장요지 – 자기거래 금지규정 위반으로 무효
"이 사건 특허발명에 관한 특허를 받을 권리는 피고 회사의 중요한 자산에 해당하므로 이를 양도하기 위해서는 상법 제393조 제1항에 따라 피고 회사의 이사회 결의를 거쳐야 한다. 그런데 이에 관한 피고 회사의 이사회 결의가 없었고, 그 당시 원고는 피고 회사의 감사 또는 이사의 지위에 있었던 이상 이사회 결의가 없음을 알았거나 알 수 있었으므로, 이 사건 묵시적 합의는 무효이다."
나.서울고등법원 판결: 회사법인의 주장 배척 - 이사의 자기거래로 인한 공동출원 유효 인정
"상법 제393조 제1항은 주식회사의 중요한 자산의 처분 및 양도는 이사회의 결의로 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 중요한 자산의 처분에 해당하는가 아닌가는 당해 재산의 가액, 총자산에서 차지하는 비율, 회사의 규모, 회사의 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 자산의 보유목적, 회사의 일상적 업무와의 관련성, 당해 회사에서의 종래의 취급 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 살펴보건대, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들, 그리고 아래와 같은 관련 특허법리를 종합하여 보면, 이 사건 묵시적 합의를 상법 제393조 제1항이 정하고 있는 ‘중요한 자산’의 처분으로 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 피고들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
① 특허출원에 대한 특허결정 또는 심결을 경유한 설정등록에 의하여 비로소 특허권을 부여하는 특허법상의 특허권 부여 절차와 구조에 비추어 보면, 발명을 한 자 또는 그 승계인이 어떤 발명에 관하여 가지는 ‘특허를 받을 수 있는 권리’(특허법 제33조 제1항 본문 참조)는 위와 같은 행정처분에 의해 발생하는 독점적 ∙ 배타적 권리인 특허권과는 그 경제적 가치나 법적인 효력에서 상당한 차이가 있다. 그런데 이 사건 묵시적 합의 당시는 이 사건 특허발명에 관한 특허등록이 이루어진 상태는 아니었다.
② 이 사건 특허발명은 의약용도발명인데, 이러한 발명에 있어서는 그 출원 전에 명세서 기재의 약리효과를 나타내는 약리기전에 명확히 밝혀진 경우와 같은 특별한 사정이 있지 않은 이상 특정 물질에 그와 같은 약리효과가 있다는 것을 약리데이터 등이 나타난 시험 예로 기재하거나 또는 이에 대신할 수 있을 정도로 구체적으로 기재하여야만 비로소 발명이 완성되었다고 볼 수 있는 동시에 명세서의 기재요건을 충족하였다고 볼 수 있다(대법원 2004. 12. 23. 선고 2003후1550 판결 등 참조). 이와 같은 엄격한 요건에 비추어 불 때, 당시 이 사건 특허발명에 관하여 특허등록이 될지 여부는 불확실한 상태였다고 할 것이다.
⑤ 이 사건 묵시적 합의에서는 ‘특허를 받을 수 있는 권리’ 전부를 양도한 것이 아니라 그 일부 지분만 양도된 것이다. 그런데 특허권이 공유인 경우 각 공유자는 자신이 특허발명을 실시할 수 있고, 그 지분의 양도나 전용실시권 설정 또는 통상실시권 허락에 관하여 공유자 모두의 동의를 받지 않으면 그 효력이 없다[특허법 제99조 참조, ‘특허를 받을 수 있는 권리’의 경우도 각 공유자는 다른 공유자의 동의를 얻지 아니하면 그 지분을 양도할 수 없다(특허법 제37조 제3항)]. 이와 같이 특허권의 경우는 그 공유 지분을 넘겨주더라도 일반적인 물권과는 달리 다른 공유자의 권리 행사를 적절하게 통제할 수 있으므로, 이를 일반적인 처분행위와 같이 평가해서는 안 된다.
4.실무적 의미
복잡한 얘기지만 서울고등법원 판결의 요지는, 특허를 받을 수 있는 권리 중 일부 지분의 양도는 일반적 양도행위와 동일하게 평가할 수 없고 특별한 취급을 해야 한다는 전제로, 결국 회사법인의 중요한 자산의 처분으로 볼 수 없다는 것입니다.
(1)주식회사의 이사는 선량한 관리자의 주의로써 대표이사 및 다른 이사들의 업무집행을 전반적으로 감시할 권한과 책임이 있고, 주식회사의 이사회는 중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등 회사의 업무집행사항에 관한 일체의 결정권을 갖는 한편, 이사의 직무집행을 감독할 권한이 있다. 따라서 이사는 이사회의 일원으로서 이사회에 상정된 안건에 관해 찬부의 의사표시를 하는 데 그치지 않고, 이사회 참석 및 이사회에서의 의결권 행사를 통해 대표이사 및 다른 이사들의 업무집행을 감시·감독할 의무가 있다. 이러한 의무는 사외이사라거나 비상근이사라고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2005다51471 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2013다76253 판결 등 참조).
(2)주식회사의 감사는 회사의 필요적 상설기관으로서 회계감사를 비롯하여 이사의 업무집행 전반을 감시할 권한을 갖는 등 상법 기타 법령이나 정관에서 정한 권한과 의무가 있다. 감사는 이러한 권한과 의무를 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 이행하여야 하고, 이에 위반하여 그 임무를 해태한 때에는 그로 인하여 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다68636 판결 등 참조).
(3)이사와 감사는 그 근무기간 동안 한 번도 이사회를 위한 소집통지가 이루어지지 않았고 실제 이사회가 개최된 적도 없는데, 그럼에도 불구하고 이사회에서 거액의 유상증자 안건을 결의한 것으로 이사회 회의록을 작성하고 그 내용을 공시하여 왔음에도 단 한 번도 의문을 제기하지 않은 점, 특히 위 유상증자대금의 액수가 자산과 매출액 등에 비추어 볼 때 그 규모가 매우 큰 점, 당시 경영자 등은 위 유상증자대금을 횡령하였고 이로 인해 형사 유죄 판결을 선고받았으며 결국 회사는 상장이 폐지되기에 이른 점, 감사업무와 관련하여 회계감사에 관한 상법상의 감사와 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」상의 감사인에 의한 감사는 상호 독립적인 것이므로 외부감사인에 의한 감사가 있다고 해서 상법상 감사의 감사의무가 면제되거나 경감되지 않는 점 등에 비추어 보면, 위 횡령 기간 중 이사 및 감사로 재직하면서 이사회에 출석하고 상법의 규정에 따른 감사활동을 하는 등 기본적인 직무조차 이행하지 않았고, 경영진의 전횡과 위법한 직무수행에 관한 감시·감독의무를 지속적으로 소홀히 하였다고 할 것이고, 이러한 임무 해태와유상증자대금 횡령으로 인해 회사가 입은 손해 사이의 상당인과관계도 충분히 인정된다.
부품, 원료의 품질하자로 인한 완제품 관련 손해는 2차손해, 확대손해, 간접손해로서 특별손해에 해당합니다. 부품, 원료의 하자로 인해 그 이후 단계의 2차손해, 확대손해, 간접손해를 거래의 직접 당사자인 완제품 매도인(부품 또는 원료의 매수인)이 배상한 후 그 손해를 다시 원인제공자인 부품회사 또는 원료회사에게 부담시킬 수 있는지, 그 범위는 어떻게 되는지 등은 실무상 매우 어려운 쟁점입니다.
대법원 1997. 5. 7. 선고 96다39455 판결은 부품하자로 완제품 불량이 발생하여 최종 소비자에게 확대손해가 발생한 사안입니다. 위 판결도 쟁점에 관한 정확한 판단기준을 제시한 것은 아니고, 그 이후에도 판결이 거의 없기 때문에 현재 명확한 법리나 판단기준을 제시한 판결은 없습니다. 따라서 여러가지 부족한 점이 있지만 위 대법원 판결을 기준으로 판단할 수 밖에 없습니다. 위 판결요지와 민법학자의 평석을 소개하면 다음과 같습니다.
1. 대법원 판결 사안의 개요
농기계 제조회사(B)는 부품회사(A)로부터 비닐하우스 난방용 난로에 사용되는 고무링 부품을 1개를 1천원에 사서 완제품 난로를 만들어 소비자 농부(C)에게 100만원(부품가격의 1천배)에 판매했습니다. 소비자 농부는 비닐하우스 난방에 구매한 난로를 사용하였는데 강추위 중 난로가 고장나는 바람에 비닐하우스의 농작물이 얼어 죽어 1천만원(부품가격의 1만배)의 피해를 입었습니다. 조사결과 난로고장의 원인은 고무링이 강추위에 견디지 못한 품질결함에 있었습니다.
정리하면 1천원짜리 부품의 품질하자로 완제품인 1백만원(부품값의 1천배) 난로에 고장을 일으키고, 그 난로 작동불능으로 1천만원(부품값의 1만배)에 해당하는 농작물 피해가 발생한 것입니다. 실제 사안에서는 B사는 고무링 부품을 8백개 구매하였고 다수의 난로를 생산 판매하였고, 그 결과 농작물 피해를 입은 농부 또는 다수인데다 그 피해금액이 더 많은 경우도 있었습니다.
2. 쟁점 – 손해배상책임의 범위
난로 제조판매회사(B)는 소비자 농부들(C)에게 손해배상을 한 후 그 난로불량의 원인이 고무링 품질하자로 보고 원인 제공자인 부품회사(A)에게 그 농작물 손해액 전부를 청구하였습니다.
이와 같은 상황에서 고무링 부품 하자로 완제품 매수인에게 발생한 손해 중 부품회사의 배상책임범위는 어디까지 볼 것인가, 그 손해액은 거래대상인 고무링 부품의 매도가인지, 그것이 사용되어 완성된 완제품 매도가(부품가의 1천배)인지, 완제품의 매수인에게 발생한 농작물 피해(부품가의 1만배)인지 여부가 쟁점입니다.
3. 대법원 판결요지 - 2차손해에 대한 채무불이행 책임 – 법리적 판단
대법원은 하자로 인한 확대손해 내지 2차손해에 대한 매도인의 배상책임의 요건은 「매도인이 채무의 내용으로 된 하자없는 목적물을 인도하지 못한 의무위반 사실」과 「그러한 의무위반에 대한 귀책사유」라고 판시하였습니다.
구체적 사안에서 대법원은 다양한 부품 중 강추위에 견딜 수 있는 부품을 선택할 책임이 난로회사에 있다고 보고 다양한 부품을 생산 판매하는 부품 회사에게 귀책사유가 있다고 보기 어렵다는 이유로 소비자 농부들에게 발생한 2차 손해에 대한 배상책임을 지울 수 없다고 판결하였습니다.
민법학자들은 위 대법원 판결을 「확대손해는 하자담보책임으로는 물을 수 없고 채무불이행책임으로만 물을 수 있다」는 취지를 피력한 것이라고 해석된다고 평가하였습니다.
4. 대법원 판결에 대한 민법학자의 평석 및 학설 소개
위와 같은 상황에서 부품회사 또는 원료회사에 대해 귀책사유를 요건으로 하는 채무불이행책임만을 물을 수 있고, 무과실책임인 하자담보책임을 물을 수 없다는 견해(책임분리론)과 구별할 필요 없이 채무불이행책임 또는 하자담보책임을 모두 물을 수 있다는 견해가 있습니다.
위 대법원 판결은 부품회사의 귀책사유가 없다면 손해배상책임을 지울 수 없다는 취지입니다. 판매한 부품값의 1만배에 달하는 거액의 손해가 발생한 경우에도 그 전액을 부품 판매자에게 부담해야 한다는 주장을 배척한 결론입니다. 부품 회사에 과도한 손해배상책임을 지우는 것이 이론적 논의를 떠나서 형평에 어긋나는 것은 아닌가라는 우려가 감안한 것 같습니다.
위와 같은 책임분리론, 대법원 판결의 입장과 다른 견해를 밝힌 민법학자 이은영 교수의 판례 평석을 참고로 소개하면 다음과 같습니다. 판결과 다른 입장에 따르면, 1만배의 손해가 발생한 경우라도 그 원인을 제공한 부품회사에게 그 전액에 대한 손해배상책임을 물을 수 있다는 입장입니다.
책임분리에 관한 학설: 민법에 담보책임의 배상범위를 제한하는 규정이 없음에도 고전적 책임분리론에 따라 담보책임을 축소하는 것은 옳지 않다. 어차피 중요한 것은 「하자」의 인정이므로 실제 결과는 담보책임이든 채무불이행이든 책임성립상 차이가 없게 된다.
제581조 종류매매를 직접 언급하는 이론은 없고 제580조의 특정물매매에 관해서만 이론이 전개되고 있다. 부정설은 2차손해(부가적 손해)는 제580조의 규정에 의하여 구제될 수는 없으며 귀책사유를 요건으로 하는 채무불이행책임에 의하여 해결될 수 있을 뿐이라고 주장한다.
긍정설은 민법의 담보책임규정에 손해배상청구권이 발생함만 정하고 있고 배상범위에 관하여는 언급이 없으므로 배상범위는 일반원칙(제393조)에 의한다는 뜻으로 해석한다. 따라서 하자로 인한 2차손해, 확대손해, 하자결과손해 등도 담보책임의 범위안에서 해결될 수 있다고 본다.
긍정설에서 하자로 인한 2차손해가 담보책임에 의해서 배상될 수 있다는 근거는 다음과 같다. 첫째, 우리 민법에는 담보책임의 손해배상범위를 제한하는 규정이 없다. 둘째, 담보책임을 본질적으로 채무불이행책임을 가진 것으로 이해한다면 구태여 배상범위를 제한할 이유가 없다.
셋째, 근래 독일에서는 담보책임과 채무불이행책임을 통합하여 일원화해야 한다는 입법의견이 강하다. 그리고 독일민법의 해석론으로서도 부정설과 긍정설이 대립하고 있다. 원래 담보책임과 채무불이행책임의 배상범위를 구별하려는 법리는 독일의 양책임구분의 이원적 사고에서 기인하는데 현재에는 적절치 못한 것으로 평가되고 있다.
넷째, 채무불이행책임으로 처리하더라도 물건의 인도채무에서 채무자의 의무위반 및 귀책사유는 실제로 중요하지 않다. 하자가 있는가 없는가라는 사실이 중요할 뿐이다. 현재 과학기술로 개선책이 없는 경우를 하자라고 인정할 수는 없을 것이다. 대법원판결에서도 「하자존재의 판단」에서 모든 사정을 고려했는데, 그것은 이러한 법리를 반영한 것이다.
다섯째, 손해배상청구권을 발생시키는 하자에 「1차손해만 배상하는 하자」와 「2차손해까지 배상하는 하자」의 두 종류가 있다고 보는 것은 타당하지 않다. 부정설을 취하면 이 두 종류의 하자를 구분할 수 밖에 없을 것이다.
계약실무 기본내용에 해당하는 간단한 사례와 계약법리를 살펴보겠습니다. “갑”은 “을”에게 특정 시험을 의뢰하고 그 결과 보고서를 기한까지 보내준다는 내용의 연구용역계약을 체결하였습니다. “을”이 그 기한까지 결과 보고서를 보내지 않았기 때문에 “갑”은 예정된 후속 영업을 착수할 수 없었습니다.
1. “을”의 이행지체에 따른 법적 효과 및 책임
가. 이행지체의 성립요건
채무자의 이행지체가 성립하기 위해서는 ① 이행기가 도래하였을 것, ② 채무의 이행이 아직 가능할 것, ③ 급부의 제공이 없을 것, ④ 채무자의 과실, ⑤ 이행하지 않는 것이 위법할 것이 요구됩니다. 위 사안에서 계약한 완료 보고 기한이 지났으므로 다른 사정이 없다면 채무자 “을”의 이행지체가 인정될 것입니다.
나. 이행지체에 따른 채무자의 책임 일반법리
채무이행의 확정기한이 있는 경우에는 채무자는 기한이 도래한 때로부터 지체책임이 있고(민법 제387조 제1항), 채권자는 채무불이행에 대한 손해배상을 청구할 수 있으며(민법 제390조), 채무자는 자기에게 과실이 없는 경우에도 그 이행지체 중에 발생한 급부불능에 대해서 손해를 배상하여야 합니다(민법 제392조).
다. 이행지체 등 계약위반에 대해 규정한 계약조항 적용
계약서에 아무런 규정이 없다면 민법 일반법리에 따라 책임을 물으면 됩니다. 그러나, 현실에서는 계약위반에 대한 처리규정을 계약서에 두는 경우가 보통입니다. 예를 들면, 일방이 계약의 중대한 사항을 위반하였을 경우 위반사항의 시정을 서면으로 통보하고 일정한 최고기간 및 시정기간을 거쳐 비로서 계약을 해지할 수 있다. 중대하거나 지속적인 계약위반이 있는 경우 갑은 을에게 연구용역 중지를 요청하고 을에게 연구용역비 전액반환을 요구할 수 있다. 나아가 갑의 손해에 대한 손해배상을 별도로 청구할 수 있다. 등등의 규정을 두는 경우가 많습니다. 이와 같은 계약조항이 있는 경우라면, 민법규정보다 우선 적용되므로, 계약서에서 정한 바에 따라 “을”의 책임을 물을 수 있습니다.
2. 계약위반과 손해배상
가. 통상손해와 특별손해
계약불이행을 이유로 계약을 해지하고, 계약서에 정한 용역비 반환 등에 더해 추가 손해배상도 청구할 수 있습니다.
이때 손해배상범위는 채무불이행으로 인해 일반적으로 생길 것으로 인정되는 통상손해뿐만 아니라 예외적으로 특별손해까지 청구할 수도 있습니다. 예를 들면, "갑"은 "을"의 시험 결과를 기초로 그 다음 단계 사업을 진행하는 것이었고, "을"이 이와 같은 사정을 잘 알고 있었다면 "갑"이 그 다음 단계에 구체적으로 투입하여 발생한 손해까지도 책임을 물을 가능성이 있습니다.
특별손해 배상책임에 대한 요건으로서 채무자의 예견가능성은 채권성립시가 아니라 채무불이행시를 기준으로 판단하고(대법원 1985. 9. 10. 선고 84다카1532 판결), 그 예견 대상이 되는 것은 그와 같은 특별한 사정의 존재만이고 그러한 사정에 의하여 발생한 손해의 액수까지 알았거나 알 수 있어야 하는 것은 아닙니다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다23598 판결).
즉 "을"이 연구용역보고서 제출기한 채무불이행 시점까지 연구용역 결과보고서가 제출될 것을 전제로 "갑"이 타사와 그 다음 단계 사업에 관한 계약을 체결하였다는 사실을 알았고, 보고서가 제출되지 아니할 경우 귀사가 수탁계약을 이행하지 못하여 귀사에게 손해가 발생할 수 있다는 사정을 예견할 수 있었다면 관련 특별손해에 대한 손해배상청구도 가능합니다. 특별손해는 예외적으로 인정되는 것이므로 성립요건을 엄격하게 해석하고 그 채무자 인식에 대한 충분한 입증을 요구합니다. 특별한 사정이 없다면 통상손해에 대한 책임만 인정되고 특별손해에 대한 배상책임까지 인정되기는 쉽지 않습니다.
나. 실무적 대응방안 – 손해배상 예정 조항
정해진 기한까지 "을"의 계약이행이 매우 중요하고 그 기한을 넘기면 큰 손해가 예상되는 경우라면 미리 계약서에 손해배상 예정을 규정해 두는 것이 실무적 대응방안입니다. 특별손해의 성립여부를 다투는 것보다 그 범위까지 책임을 묻는다는 명확한 규정을 둔다면 쉽게 특별손해범위까지 배상 받을 수 있습니다. 장래 발생 가능한 상황에 대응하는 적절한 내용의 조항을 계약서를 포함하는 것이 바람직한 계약실무라 할 것입니다.
예를 들어, "갑"회사에서 신약개발을 진행하면서 "을"회사에 상업적 규모의 원료합성 연구개발 및 독점 납품계약을 체결하였고, "을"은 특정 일자까지 원료 몇 kg을 납품하기로 계약하였습니다. "갑"은 원료를 납품 받은 후 후속 임상시험 등을 진행하기 위해 적당한 병원, CRO 등 제3자와 연구개발 계약을 체결하였습니다. 그러나, "을"이 그 약정기한까지 원료합성 연구개발을 완료하지 못하였고 그 결과 원료를 납품할 수 없었습니다.
1. 손해배상 기본 법리
"민법 제393조 제1항은 “채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다”고 규정하고 있고, 제2항은 “특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 이를 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다”고 규정하고 있다. 제1항의 통상손해는 특별한 사정이 없는 한 그 종류의 채무불이행이 있으면 사회일반의 거래관념 또는 사회일반의 경험칙에 비추어 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 손해를 말하고, 제2항의 특별한 사정으로 인한 손해는 당사자들의 개별적, 구체적 사정에 따른 손해를 말한다." (대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다66904 판결 등)
특별손해 배상책임에 대한 요건으로서 채무자의 예견가능성은 채권성립시가 아니라 채무불이행시를 기준으로 판단하고(대법원 1985. 9. 10. 선고 84다카1532 판결), 그 예견 대상이 되는 것은 그와 같은 특별한 사정의 존재만이고 그러한 사정에 의하여 발생한 손해의 액수까지 알았거나 알 수 있어야 하는 것은 아니다. (대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다23598 판결)
2. 법리적용 및 사안검토
원료합성 및 납품지연으로 예정된 후속 임상시험 등을 진행하지 못해 발생한 손해는 특별손해라고 할 수 있습니다. 만약 "을"이 원료를 납품해야만 그 다음 단계 시험을 진행할 수 있다는 것과 "갑"이 원료납품을 전제로 그 다음 단계 개발을 추진한다는 사정을 잘 알고 있었다면 "갑"이 그 다음 단계에 구체적으로 투입하여 발생한 손해까지도 책임을 지울 수 있을 것입니다.
다만, 특별손해는 예외적으로 인정되는 것이므로 그 성립요건을 엄격하게 해석하고 채무자 인식에 대한 충분한 입증을 요구합니다. 특별한 사정이 없다면 통상손해에 대한 책임만 인정되고 특별손해에 대한 배상책임까지 인정받기 쉽지 않습니다.
실무적으로 특별손해 배상을 청구하는 소송의 대부분에서 법원은 '특별손해에 해당하는데 채무자가 그와 같은 손해가 발생하리라는 사정을 알았거나 알 수 있었다고 보기 어렵다'는 이유로 특별손해배상청구를 배척하고 있습니다. 원고청구를 배척하는 구체적 이유를 제시하는 사례는 거의 없습니다. 이론과 달리 실제 분쟁사안에서 특별손해를 배상 받는 것을 기대하기 어렵습니다.
3. 실무적 대응방안 – 계약상 손해배상예정 조항의 실효성
기한까지 "을"의 계약이행이 매우 중요하고 그 기한을 넘기면 큰 손해가 예상되는 경우라면 미리 계약서에 손해배상 예정을 규정해 두는 것이 바람직합니다. 판례는 손해액 예정에 특별손해까지 포함한다는 입장입니다.
특별손해의 성립여부를 입증하고 다투는 것보다 그 예정된 손해액 범위까지 책임을 묻는다는 명확한 규정을 계약서에 미리 기재해 둔다면 쉽게 특별손해범위까지 배상 받을 수 있습니다. 장래 발생 가능한 상황에 대응하는 적절한 내용의 조항을 계약서를 포함하는 것이 바람직한 계약실무라 할 것입니다. 실무적으로 매우 어려운 특별손해 요건성립과 그 손해액 입증을 피할 수 있는 방안입니다.
(1) 민법 제673조에서 도급인으로 하여금 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인이 입은 손해를 배상하도록 규정하고 있는 것은 도급인의 일방적인 의사에 기한 도급계약 해제를 인정하는 대신, 도급인의 일방적인 계약해제로 인하여 수급인이 입게 될 손해, 즉 수급인이 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 금액을 전부 배상하게 하는 것이라 할 것이므로,
(2) 위 규정에 의하여 도급계약을 해제한 이상은 특별한 사정이 없는 한 도급인은 수급인에 대한 손해배상에 있어서 과실상계나 손해배상예정액 감액을 주장할 수는 없고,
(3) 과실상계나 손해배상예정액 감액을 인정하지 아니한다고 하여 이를 들어 사회정의, 건전한 사회질서, 신의칙에 반한다고 볼 수는 없다 할 것이며, 이러한 점은 수급인에게 그 동안 어떠한 과실이 있었다거나, 그 약정 도급금액이 과다하다 할지라도 달리 볼 것이 아니라 할 것이므로,
(4) 도급금액의 과다 여부나, 원고가 피고에게 배상하여야 할 손해배상액의 적절한 분담 등을 고려하지 아니하고 이행이익 전부의 배상을 명하였다 하여 사회정의, 건전한 사회질서 및 신의칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
(5) 채무불이행이나 불법행위 등이 채권자 또는 피해자에게 손해를 생기게 하는 동시에 이익을 가져다 준 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 당사자의 주장을 기다리지 아니하고 손해를 산정함에 있어서 공제되어야만 하는 것이므로,
(6) 민법 제673조에 의하여 도급계약이 해제된 경우에도, 그 해제로 인하여 수급인이 그 일의 완성을 위하여 들이지 않게 된 자신의 노력을 타에 사용하여 소득을 얻었거나 또는 얻을 수 있었음에도 불구하고, 태만이나 과실로 인하여 얻지 못한 소득 및 일의 완성을 위하여 준비하여 둔 재료를 사용하지 아니하게 되어 타에 사용 또는 처분하여 얻을 수 있는 대가 상당액은 당연히 손해액을 산정함에 있어서 공제되어야 할 것이다.
특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의한 경우 이에 위배되어 제기된 소는 권리보호의 이익이 없다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결 등 참조).
대법원 2019. 8. 14. 선고 2017다217151 판결
부제소합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것이다.
이와 같이 그 합의의 존부 판단에 따라 당사자들 사이에 이해관계가 극명하게 갈리게 되는 소송행위에 관한 당사자의 의사를 해석할 때는 표시된 문언의 내용이 불분명하여 당사자의 의사해석에 관한 주장이 대립할 소지가 있고 나아가 당사자의 의사를 참작한 객관적·합리적 의사해석과 외부로 표시된 행위에 의하여 추단되는 당사자의 의사조차도 불분명하다면, 가급적 소극적 입장에서 그러한 합의의 존재를 부정할 수밖에 없다.
그리고 권리의무의 주체인 당사자 간에서의 부제소합의라도 그 당사자가 처분할 수 있는 특정된 법률관계에 관한 것으로서 그 합의 당시 각 당사자가 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하게 된다.
대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결
매매계약과 같은 쌍무계약이 급부와 반대급부와의 불균형으로 말미암아 민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효라고 한다면, 그 계약으로 인하여 불이익을 입는 당사자로 하여금 위와 같은 불공정성을 소송 등 사법적 구제수단을 통하여 주장하지 못하도록 하는 부제소합의 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 무효이다.
민법 제104조의 불공정한 법률행위는 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있고 상대방 당사자가 그와 같은 피해 당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 폭리행위의 악의를 가지고 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하는 법률행위를 한 경우에 성립한다.
여기서 ‘궁박’이란 ‘급박한 곤궁’을 의미하고, 당사자가 궁박 상태에 있었는지 여부는 당사자의 신분과 상호관계, 피해 당사자가 처한 상황의 절박성의 정도, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 피해 당사자의 이익, 피해 당사자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다.
또한 급부와 반대급부 사이의 ‘현저한 불균형’은 단순히 시가와의 차액 또는 시가와의 배율로 판단할 수 있는 것은 아니고 구체적·개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 한다. 그 판단에 있어서는 피해 당사자의 궁박·경솔·무경험의 정도가 아울러 고려되어야 하고, 당사자의 주관적 가치가 아닌 거래상의 객관적 가치에 의하여야 한다.
대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다201422 판결
매매계약과 같은 쌍무계약이 급부와 반대급부와의 불균형으로 말미암아 불공정한 법률행위에 해당하여 무효라고 한다면, 그 계약으로 인하여 불이익을 입는 당사자로 하여금 위와 같은 불공정성을 소송 등 사법적 구제수단을 통하여 주장하지 못하도록 하는 부제소합의 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 것이다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결 등 참조).
민법 제104조의 불공정한 법률행위는 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위를 한 경우에 성립한다. 여기서 ‘궁박’이란 ‘급박한 곤궁’을 의미하고, 당사자가 궁박 상태에 있었는지 여부는 당사자의 신분과 상호관계, 당사자가 처한 상황의 절박성, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 당사자의 이익, 당사자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다. 또한 ‘현저하게 공정을 잃었는지’는 단순히 시가와 거래대금의 차액만으로 판단할 수 있는 것은 아니고 구체적·개별적 사안에서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 하며, 당사자의 주관적 가치가 아닌 거래상의 객관적 가치에 따라 판단하여야 한다.
매출사기 양도인에게 징역 1년 실형 선고 사례: 대구지방법원 2018. 1. 11. 선고 2017고단3000 판결
1.매출 과장과 권리금 사기 분쟁의 쟁점
상거래상 필요한 선전, 광고, 설명에 있어서 일정한 범위의 과장이나 허위는 용인됩니다. 그 범위를 넘어서 법적 책임이 문제되는 선이 어느 정도인지 판단하는 것이 어렵습니다. 또한, 허용범위를 벗어나 법적책임이 문제되는 해당 기망행위를 구체적으로 입증하는 것은 더욱 어렵습니다. 때문에 현실적으로 허위 또는 과장광고가 빈번하게 문제되지만 실제로 사기죄로 형사처벌까지 받는 경우는 그리 많지 않습니다.
수익이 나지 않는 치킨가계를 POS 매출조작으로 양수인을 기망하여 상당한 권리금을 받고 넘긴 사안에서 그 양도인을 사기죄 유죄를 인정하고, 징역 1년, 법정구속한 사례를 소개합니다.
2.기본 법리
형법 제347조 (사기) ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
대법원 1992. 9. 14. 선고 91도2994 판결: 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는 바,
일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나
거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다.
3.매출조작 여부 판단
피고인 양도인의 주장: 치킨가게 영업이 잘 되는 것처럼 보이게 하기 위해 매출을 허위로 입력하는 방법으로 피해자를 기망한 사실이 없다고 주장
1심 재판부 판단: “그럼에도 피고인은 이 사건 매장을 팔고자 내놓을 무렵인 2015. 11.경부터 집중적으로 매일 수십만 원이 넘는 고액의 허위 매출을 POS기에 입력하는 등 매출을 적극적으로 조작한 점(이에 대하여 피고인은 마감 시간에 누락 또는 외상매출, 단체매출 등을 정리한 것이라고 주장하나,
○위 시점 무렵부터 현금매출 비율이 비정상적으로 대폭 증가했을 뿐만 아니라, POS기상 카드 결제된 고액의 매출내역이 실제 카드사의 매출 자료에는 전혀 나타나지 않는 점,
○피고인이 마감시간에 아무런 전표 등의 자료도 없이 이러한 누락 매출 등을 정리하였다는 것은 매우 이례적인 점,
○이 사건 매장은 POS기에 주문내역을 입력해야 주방에 주문서가 출력되어 조리가 이루어지므로 다액의 누락 매출이 발생하기 어려운 점,
○위 기간 동안 매일같이 외상 수금 및 현금을 지급하는 단체손님 등으로 인해 다액의 현금매출이 일어난다는 것은 쉽사리 납득하기 어려운 점 등의 사정에 비추어 선뜻 믿기 어렵다)”
4.판결요지 – 매출조작 기망행위 인정 + 사기죄 인정
치킨가게를 운영하던 피고인은 가게 운영이 어려워지자, 전산입력 판매시스템을 조작하는 방법으로 가게의 매출을 허위로 부풀려 마치 영업이 잘 되는 것처럼 피해자를 기망하여 가게를 양도하면서 권리금 명목 등으로 1억 8,500만 원을 편취하였다.
피고인은 영업이 잘 되고 있는 것으로 믿도록 하기 위해, 직원들이 근무하는 동안에는 포스기에 주문을 입력해서 나온 주문서를 버리는 방법으로, 직원들이 퇴근한 이후 밤에는 혼자 가게에 남아 포스기에 임의로 매출액을 허위로 입력하여 매출액을 부풀려 조작하고, 특히 가게를 매도하기 4개월 전부터는 포스기에 매출액을 집중적으로 허위 입력하여 가게 영업이 잘 되는 것처럼 꾸몄다.
1심 법원: 양도인에게 사기죄 유죄를 인정하고 징역 1년을 선고하면서 피고인을 법정구속 + 항소심 법원: 피고인이 항소심에 이르러 범행을 모두 자백하고, 피해자와 합의를 한 점 등을 참작하여 피고인에게 징역 1년, 집행유예 2년 및 80시간의 사회봉사명령을 선고
사기죄의 구성요건 ‘기망’의 의미 및 고지의무 위반이 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성하는 경우: 대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결
“사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다.
따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다.
사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 민사상 금전대차관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 고의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 고의를 인정할 수 있다.”
(1)계약서에 서비스표가 등록되지 않은 것임에도 불구하고 마치 등록된 것처럼 다른 상표의 등록번호를 허위로 기재하였음
(2)적극적으로 기망행위를 하였거나 계약 체결에 대한 의사결정에 중대한 영향을 줄 수 있는 사항에 관하여 신의칙상 요구되는 고지 의무를 이행하지 않았고 원고는 위와 같은 작위 또는 부작위에 의한 피고의 기망행위에 속아 이 사건 계약을 체결한 것이므로, 원고는 민법 제110조 제1항에 따라 이 사건 계약을 취소하고, 계약취소에 따른 부당이득으로 합계 760,480,764원 청구함
2.가맹본부 상표권자(피고)의 주장
(1)이 사건 계약서 등 문서양식을 작성함에 있어 과거 다른 회사에서 근무할 당시 작성된 계약서를 참조하게 되었는데, 그 과정에서 실수로 기재된 등록번호를 삭제하지 못하였던 것임
(2)이 사건 계약에서 서비스표가 등록된 것인지 여부는 본질적인 부분이 아니고 계약 체결 당시 서비스표가 등록된 서비스표라고 직접적으로 이야기하지 않았던 점, 서비스표에 관한 다른 선사용자가 없는 이상 피고가 서비스표의 선사용권자로서 계약 당시 서비스표를 사용할 권리가 있었음,
(3)만일 서비스표의 등록여부가 계약의 본질적인 요소였다면 특허청의 특허정보검색서비스를 통하여 서비스표의 등록여부를 직접 확인해 볼 수 있었을 것인 점, 이후 해당 서비스표 등록을 마친 점 등에 비추어 보면, 피고가 원고에 대하여 이 사건 서비스표가 등록된 것처럼 기망하여 이 사건 계약을 체결하였다는 취지의 원고의 주장은 부당하다.
3.서울중앙지법 판결 요지 – 기망, 계약취소 사유
(1)재산권의 거래관계에 있어서 계약의 일방 당사자가 상대방에게 그 계약의 효력에 영향을 미치거나 상대방의 권리 확보에 위험을 가져올 수 있는 구체적 사정을 고지하였다면 상대방이 그 계약을 체결하지 아니하거나 적어도 그와 같은 내용 또는 조건으로 계약을 체결하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우 그 계약 당사자는 신의성실의 원칙상 상대방에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다고 할 것이고(대법원 2016. 4. 15. 선고 2013다97694 판결 등 참조),
(2)다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2012다84417, 84424, 84431 판결 등 참조).
(3)피고는 계약 당시 서비스표가 등록되지 않았음에도 마치 등록된 것처럼 다른 서비스표의 등록번호를 기재함으로써 계약에 있어 중요한 사항인 서비스표의 등록 여부에 관하여 허위로 고지함으로써 원고에 대하여 기망행위를 하였다고 봄이 타당하다. 원고는 민법 제110조 제1항에 따라 이 사건 계약을 취소할 수 있다.
(4)이 사건 계약은 가맹사업법이 적용되는 가맹계약에 해당하는바, 가맹본부인 피고가 가맹점사업자인 원고로 하여금 서비스표와 같은 피고의 주요 영업표지를 사용할 수 있도록 하는 것이 그 핵심요소라고 할 것이다.
(5)물론 가맹계약에 있어서 서비스표 등 영업표지에 대하여 그 등록이 마쳐져 있는지 여부가 필수요소라고 볼 수 없기는 하나, 그 영업표지에 대하여 등록이 이루어졌다면 가맹계약을 희망하는 가맹점사업자로서는 가맹계약의 체결 및 그에 따른 영업의 성과에 대하여 더욱 강한 기대 또는 신뢰를 가지게 된다고 할 것이다.
(6)계약서에 서비스표의 옆 괄호안에 ‘등록번호’라고 기재한 다음 다른 서비스표의 등록번호를 표시하였으므로, 피고가 명시적으로 서비스표의 등록 여부에 관하여 언급하지 않았더라도 피고와 가맹계약을 체결하는 원고로서는 서비스표가 등록된 서비스표라고 믿었고, 서비스표의 등록 여부가 이 사건 계약을 체결함에 있어 유일하지는 않더라도 적어도 주요한 유인 또는 동기는 되었다고 봄이 타당하다.
(7)계약을 통하여 가맹점사업자인 원고에게 이 사건 서비스표에 대한 사용권을 부여하기 위하여 이 사건 서비스표가 등록되었음을 전제로 하였다고 볼 수 있다.
(8)피고는 계약 이전에 이미 서비스표를 출원하였으나 등록거절결정을 받은 적이 있어 그 등록거절사유를 명확히 인지하고 있었음에도 불구하고, 계약에 있어 마치 서비스표가 등록된 것처럼 다른 서비스표의 등록번호를 표시하였을 뿐만 아니라, 다른 영업점과 가맹계약인 컨설팅 계약을 체결하면서도 동일하게 기재하였는바, 그 주의의무 위반의 정도가 가볍다고 보기도 어렵다.
