(2)의원개설자 변경, 4년 7개월 후 새로운 개설자에 대한 업무정지 2개월 15일 갈음하는 과징금 약 1억원부과 (일당 1,378천원 x 75일)
(3)주장요지: 이 사건 위반행위자가 아닌 원고에게 이 사건 처분을 한 것은 위법하다. 아무런 이유 없이 이 사건 위반행위로부터 4년 7개월이 지난 시점에 이 사건 처분을 한 것은 신뢰보호원칙 등에도 반한다.
(4)4년 7개월 경과로 이 사건 위반행위가 존재하지 않는다거나 이 사건 위반행위를 이유로 원고에게 이 사건 처분을 하지 않을 것이라는 신뢰를 부여하였다고 볼 만한 사정이 없다. 신뢰보호원칙 위반 등의 위법이 있다고 보기도 어렵다.
(5)새로운 개설자에 대한 과징금 부과: ‘거짓광고 등을 한 의료기관에 대한 의료업 정지처분과 이를 갈음하는 과징금 처분’은 그 대상이 의료기관인 점, 의료인 개인에 대하여는 구 의료법 제66조 제1항 제1호, 구 의료법 시행령(2021. 6. 15. 대통령령 제31774호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제3호에 따른 면허정지가 가능한 점 등에 비추어 볼 때, 의료인 개인의 자격에 대한 제재가 아니라 의료기관 업무 자체에 대한 것으로서 대물적 제재처분의 성격을 갖는다고 봄이 타당하다.
(6)따라서 피고가 이 사건 위반행위 당시 이 사건 의원의 개설자가 아닌 이 사건 처분 당시 이 사건 의원의 개설자인 원고를 상대로 과징금 처분을 한 것 자체가 위법하다고 보기는 어렵다
(7)구법 의료업 정지 처분을 갈음하는 과징금의 상한을 5천만 원으로 규정하고 있고, 2019년 개정법 그 상한을 10억 원으로 인상 + 부칙(2019. 8. 27.) 제6조는 ‘이 법 시행 전의 위반행위에 대한 과징금 부과는 제67조 제1항의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다’고 규정하고 있다.
(8)개정법을 적용한 이 사건 처분에는 잘못된 법령을 적용하여 처분의 상한(5천만 원) 등을 벗어난 위법이 있다.
(1)무자격자의 동물병원 개설행위를 처벌하는 수의사법 제39조 제1항 제3호, 제17조 제2항에 ‘개설’이라는 문언만 존재할 뿐, ‘운영’이라는 문언은 포함되어 있지 않더라도, 위 규정에서 처벌 대상으로 삼는 행위에는 개설신고 이후에 동물병원을 관리․운영하는 일련의 행위 또한 포함된다.
(2)구 의료법 제33조 제2항이 금지하는 ‘의료기관 개설행위’는 ‘비의료인이 의료기관의 시설 및 인력의 충원․관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것’을 의미한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결, 대법원 2014. 9. 25. 선고 2014도7217 판결 등 참조).
(3)따라서 비의료인이 주도적인 입장에서 한 일련의 의료기관 개설행위는 특별한 사정이 없는 한 포괄하여 일죄에 해당하고, 여기서의 개설행위가 개설신고를 마친 때에 종료된다고 볼 수는 없으며 비의료인이 위와 같은 주도적인 처리 관계에서 이탈하였을 때 비로소 종료된다고 보아야 한다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2018도10779 판결 참조).
(4)‘의료기관 개설행위’에 관한 위 대법원 판례의 취지에 의하면, ‘동물병원 개설행위’에는 동물병원 개설신고뿐만이 아니라 동물병원의 시설 및 인력의 충원․관리, 동물진료업의 시행, 필요한 자금 조달, 운영성과의 귀속 등이 모두 포함되므로, 무자격자의 동물병원 개설행위를 처벌하는 규정이 시행된 이후에도 수의사 자격증을 가진 수의사가 아니라 무자격자 피고인이 위 행위를 주도적인 입장에서 처리하였다면 사무장 동물병원 개설행위를 한 것으로 볼 수 있다.
(5)약사법에서 금지하는 약사 면허의 차용행위는 타인의 약사 면허를 빌린 후 이를 이용하여 타인 명의로 약사 업무를 하는 일련의 행위를 의미하고, 최초로 면허증을 교부받는 등의 방법으로 대여를 허락받은 때에 차용행위가 종료된다고 볼 수는 없으며, 면허증 등을 교부받은 이후에 타인 명의로 약사 업무를 하는 행위가 계속되었다면 포괄하여 약사법위반죄에 해당한다.
(6)약사가 재택근무 등의 방법으로 재직하였으므로 무자격자가 약사 면허를 대여받았다고 단정할 수 없다고 주장하나, 일부 출근하거나 약사 업무에 관여한 사례가 일부 존재한다는 사정만으로는 면허대여 관계를 부정할 수는 없다.
(1)동업계약: 제2조(출자금) 동업에 필요한 총 출자금은 일금 5억 원으로, 제3조(출자비율) 본 동업의 출자비율은 피고인 C 90%, AI 10%로 하고, 제5조(관리운영) 피고인 C는 본 동업의 대표자로서 약국경영에 관한 전반적인 관리를 담당하며, 제7조(계약기간), 해지시 출자지분 정산은 당초 출자금액에 대해 40% 이자(연 이자가 아닌 전체 계약기간 일괄)를 적용한 이자 상당액을 합한 것으로 한다.
(2)면허대여 약사법위반의 판단기준: 약사법 제20조 제1항은 “약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.”라고 정하고 있다. 이 규정의 입법 취지는 의약품 오남용 및 국민 건강상의 위험을 예방하는 한편, 건전한 의약품 유통체계 및 판매질서를 확립함으로써 국민 보건 향상에 기여하려는 데에 있다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도4108 판결, 헌법재판소 2020. 10. 29. 선고 2019헌바249 전원재판부 결정 참조).
(3)이 조항에 따라 금지되는 약국 개설행위는 약사 또는 한약사 자격이 없는 일반인이 약국의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의약품 제조 및 판매업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적으로 처리하는 것을 뜻한다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2021도6092 판결 참조).
(4)따라서 약사의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 약사를 고용하여 그 명의로 약국 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 약국의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 약사 아닌 자가 약국을 개설한 경우에 해당하고, 개설신고가 약사 명의로 되었다거나 개설신고 명의인인 약사가 직접 의약품 제조·판매 등의 행위를 하였다 하여 달리 볼 수 없다(의료법위반죄에 관한 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결 등 참조).
(5)약국의 운영성과 대부분이 비약사에게 귀속되었는지 여부 판단: 약국 운영에 따른 수익의 배분은 일반적으로 약국 개설을 위하여 필요한 인적·물적 자본을 투자한 비율에 따라 이루어지고 약국 운영의 방침은 자본을 보다 많이 투자한 자에 의하여 좌우될 수밖에 없다는 점에 비추어 보면, 약국 운영수익의 대부분이 비약사에게 귀속된다는 사실은 곧 비약사가 투자한 자본의 비중이 높다는 것을 내포하고, 이는 전문직업인으로서의 책임감을 갖는 약사와 달리 이윤추구를 극대화할 가능성이 높은 비약사에 의하여 약국 운영의 방침이 결정되는 것으로 이어질 수 있으며, 이로써 영리 위주의 의약품 판매로 인해 의약품 오남용 및 국민 건강상의 위험이 증대될 수 있다. 그러므로 운영성과의 귀속은 약국 개설행위에 있어서의 주도성을 판단하는 하나의 요소로서 고려되어야 한다.
(6)약국 개설에 약사와 비약사가 공동으로 관여하는 형태는 매우 다양하여 법률에서 일일이 열거하기란 상당히 어렵고, 특정 유형이 있다고 하여 그러한 외형만을 기준으로 개설 허용 여부가 결정되는 것도 아니다(헌법재판소 2020. 10. 29. 선고2019헌바249 전원재판부 결정 참조). 따라서 단지 약사 또는 한약사의 명의를 빌리거나 약사 또는 한약사가 약국을 개설하는 것처럼 위장하는 일이 비교적 용이하다는 사정만으로 약국운영에 따른 수익 중 비약사에게 귀속된 비중만을 결정적인 판단기준으로 삼기보다는, 다른 평가요소들까지 종합하여 약국 개설에 투자한 자본의 비율, 약국 운영의 방침에 대한 관여 정도, 약국 운영성과 분배의 비율 등을 고려해서 누가 약국 개설행위에 있어서 주도적인 역할을 수행하였는지를 판단하여야 한다.
(7)약국의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의약품 제조 및 판매업의 시행, 필요한 자금의 조달을 약사가 주도하였고, 비약사가 받은 지급받은 금원의 성격을 약국운영 성과의 분배와 다른 것으로 볼 수 있다면 비약사에게 그 운영성과의 대부분이 귀속되었다고 단정할 수는 없다.
(8)약사법 제20조 제1항의 입법 취지와 행위의 가벌성 평가: 약사법 제20조 제1항의 입법 취지는 의약품 오남용 및 국민 건강상의 위험을 예방하는 한편, 건전한 의약품 유통체계 및 판매질서를 확립함으로써 국민 보건 향상에 기여하려는 데에 있다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도4108 판결, 헌법재판소 2020. 10. 29. 선고 2019헌바249 전원재판부 결정 참조). 사안에서 피고인들의 행위로 건전한 의약품 유통체계 및 판매질서가 훼손될 우려가 있었다고 보기도 어렵다면, 약사법 제20조 제1항의 입법취지에 비추어 보아도 피고인들의 행위를 약사법위반죄로 처벌하는 것은 타당하지 않다.
약국을 개설한 약사(A)가 다른 약사(B) 명의로 또 다른 약국을 개설하고 B 약사가 근무하더라도, 그 또 다른 약국의 실질적 운영자가 A 약사로 볼 수 있는 경우 2중 개설 약국으로 보고, B 약사를 면허증 대여, 명의 대여 및 차용으로 판단합니다. 구체적 사안에 따라 법적 평가를 달리할 수 있지만 핵심 사항을 정리하면 다음과 같습니다.
·약사법 제6조 (면허증 교부와 등록) ③ 면허증은 타인에게 빌려주지 못한다.
→ 형사처벌: 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금
대법원 판결: “약사법의 입법 취지와 약사면허증에 관한 규정내용을 종합하여 보면, 약사법 제6조 제3항에서 금지하는 '면허증의 대여'라 함은, 다른 사람이 그 면허증을 이용하여 그 면허증의 명의자인 약사(藥師)인 것처럼 행세하면서 약사(藥事)에 관한 업무를 하려는 것을 알면서도 면허증 그 자체를 빌려주는 것을 의미한다고 해석함이 상당하다 (대법원 1995. 3. 24. 선고 95도123 판결, 대법원 1998. 10. 27. 선고 98도2119 판결 참조).
따라서 그 면허증 대여의 상대방 즉 차용인이 무자격자인 경우는 물론이요 자격 있는 약사인 경우에도, 그 대여 이후 면허증 차용인에 의하여 대여인 명의로 개설된 약국 등 업소에서 대여인이 직접 약사로서의 업무를 행하지 아니한 채차용인에게 약국의 운영을 일임하고 말았다면약사면허증을 대여한데 해당한다고 풀이하여야 한다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2002도6829 판결 등 참조).”
서울고등법원 판결요지는 다음과 같습니다. "약사법 제20조 제1항에서 약사나 한약사가 아닌 자의 약국 개설을 원칙적으로 금지하고 있는 취지는 약국 개설자격을 의약품의 조제 등에 전문성을 가진 약사나 한약사로 엄격히 제한함으로써 건전한 약국 운영질서를 확립하고, 영리 목적으로 약국을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데 있다.
약사법 조항이 금지하는 약국 개설행위는 약사가 아닌 자가 약국의 개설 및 인력의 충원, 관리, 개설신고, 약국의 운영, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다.
이 같은 입법취지 및 금지되는 약국 개설행위의 의미에 비추어 약국을 개설할 자격이 있는 약사가 약사법에 따라 약국을 개설할 자격이 있는 자로부터 명의를 빌려 그 명의로 약국을 개설하더라도 그러한 행위만으로는 약사법 제20조 제1항에 위배된다고 볼 수 없다."
·약사법 제20조(약국 개설등록) ① 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.
그렇더라도 약사법상 제21조 제1항의 2중개설 금지조항을 위반한 행위에 해당합니다. 보건복지부 민원질의 답변을 보면 다음과 같습니다.
"약사법 제20조 제1항에 따라 약사·한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없고 같은 법 제21조 제1항은 약사·한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다고 규정하고 있다.
이미 약국을 개설해 운영하고 있는 약사가 다른 약사에게 약국개설에 필요한 자금을 제공함으로써 그 약사가 개설한 약국 수익의 상당 부분을 가져가고 약국 운영에도 관여하는 구조라면 자금을 제공한 약사는 일견 이중약국 개설을 금지하고 있는 약사법 제21조 제1항에 저촉될 소지가 있다.”
·약사법 제21조 (약국의 관리의무) 제1항 약사 또는 한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다.제2항 약국개설자는 자신이 그 약국을 관리하여야 한다. 다만, 약국개설자 자신이 그 약국을 관리할 수 없는 경우에는 대신할 약사 또는 한약사를 지정하여 약국을 관리하게 하여야 한다.
→ 위반행위 형사처벌: 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금
약국을 개설한 약사가 다른 약사의 명의를 차용하여 다른 약국을 추가 개설하면 약사법 제21조 위반으로 처벌받습니다. 2중 개설에 해당하는지 여부도 임대차 보증금, 권리금 등 약국개설에 필요한 자금의 원천, 개설경위, 시설, 인력의 관리, 의약품의 매수, 판매업무의 관리, 운영자금 관리, 장기간에 걸친 수익의 귀속경로, 금융거래내역 조회 등 관련자료를 구체적으로 살펴보고 실질적 관점에서 판단합니다.
정리하면, 실제 근무하는 개설 약사에게는 약사법 제20조 제1항의 무자격자의 면허대여 약국개설(통상의 면대약국)은 성립될 수 없고, 약사법 제21조 제1항의 약국의 이중개설 금지조항 위반에만 해당할 수 있습니다.
그러나 형식적으로 약국개설 명의자에 해당하는 약사는 면허를 대여한 것에 해당합니다. 약사법 제6조 제3항의 면허대여 금지규정 위반행위로 처벌받습니다.
면허대여 약국의 경우 건강보험 요양급여를 부정수급한 것으로 평가되므로, 국민건강보험법 제57조 제1항에 따라 면허대여자에게 부정수급액 전부 또는 일부를 환수할 수 있습니다. 무자격자 면대의 경우 전액 환수가 일반적인데, 약사 2중개설 사안에서 면허대여 약사에 대한 전부 환수 처분은 지나치게 가혹하다는 이유로 취소해야 한다는 서울행정법원 판결이 있습니다.
·국민건강보험법 제57조(부당이득의 징수) ①공단은 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람이나 보험급여 비용을 받은 요양기관에 대하여 그 보험급여나 보험급여 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다.
개설 약사에 대해서는 최근 서울고등법원 판결에 따르면 약사법 제20조 제1항을 위반한 것은 아니므로, 부정수급 요양급여 환수에 대한 연대책임이 없습니다. 최근 대법원에서 의사의 2중 개설, 운영 사안에서 근무 의사에 대해 건강보험법상 요양급여를 청구할 수 있다고 판결하였습니다.
·국민건강보험법 제57조(부당이득의 징수) ② 공단은 제1항에 따라 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여 비용을 받은 요양기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 요양기관을 개설한 자에게 그 요양기관과 연대하여 같은 항에 따른 징수금을 납부하게 할 수 있다.
2. 약사법 제20조 제1항을 위반하여 약국을 개설할 수 없는 자가 약사 등의 면허를 대여 받아 개설·운영하는 약국
또한, 2중개설 사안에서 약사들 사이에 동업계약서를 체결하거나 투자계약을 체결한 경우에도 면허대여 관계를 약사법 관점에서 실질적으로 판단합니다. 따라서 구체적 사실관계에 따라 다르겠지만, 어느 한쪽이 실질적 주인이라면 다른 쪽은 면허대여라는 거의 같은 결론을 피하기는 어려울 것입니다.
(4)쟁점 – 강행법규 위반으로 무효인 법률행위(부동산 처분)을 다시 위반자 스스로 무효를 주장하는 것이 가능한지 여부, 신의성실의 원칙에 위배되어 허용될 수 없는지 여부
(5)판결 – 의료법인 스스로 무효주장 배척
2.대법원 판결요지 – 강행법규 우선 원칙적으로 허용 BUT 예외적 불허
강행규정을 위반한 법률행위를 한 사람이 스스로 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정의 입법취지를 몰각시키는 결과가 되므로 그러한 주장은 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다.
다만 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖추고 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에는 강행규정을 위반한 법률행위의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배될 수 있다(대법원 2005. 9. 30. 선고 2003다63937 판결 참조).
민법 제2조 제1항은 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라 한다)에 관하여 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.”라고 정하고 있다. 신의칙에 반한다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신뢰를 제공하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신뢰를 하는 데 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신뢰에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결, 대법원 2021. 6. 10. 선고 2017다52712 판결 참조).
