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(1)   의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 하고, 의료기관의 운영 및 손익 등이 그 일반인에게 귀속되도록 하는 내용의 약정은 강행법규인 의료법 제33조 제2항에 위배되어 무효이며,

(2)   무효인 약정에 기하여 급부의 이행을 청구하는 것은 허용되지 않고, 이행을 구하는 급부의 내용을 새로운 약정의 형식을 통해 정리하거나 일부를 가감하였다 하더라도 무효인 약정이 유효함을 전제로 한 이상 그 급부의 이행 청구가 허용되지 않음은 마찬가지이며,

(3)   다만 그 무효인 약정으로 인하여 상호 실질적으로 취득하게 된 이득을 부당이득으로 반환하게 되는 문제만 남게 된다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67890 판결 등 참조).

(4)   의사와 의사 아닌 자가 함께 병원을 개설한 후 그것을 운영하여 얻은 수입을 동등한 비율로 배분하기로 하는 내용의 약정은 강행법규인 의료법 제33조 제2항 위반으로 무효이므로, 병원 운영과 관련하여 얻은 이익이나 취득한 재산, 부담하게 된 채무 등은 모두 의사 개인에게 귀속되는 것이고, 의사 아닌 동업자는 위 동업약정이 무효로 돌아감에 따라 그 출자물의 반환만을 구할 수 있을 뿐이어서, 대출금반환채무는 법적 외관에 있어서 뿐만이 아니라 그 실질에 있어서도 전액 의사 개인의 채무로 보아야 한다(대법원 2003. 9. 23. 선고 2003두1493 판결 등 참조).

(5)   한편 약사법은 제20조 제1항에서 약사 또는 한약사가 아닌 자의 약국 개설을 금지하고, 제93조 제1항 제2호에서 이를 위반하는 경우 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 약사법이 약사에 관한 사항을 규정하여 국민보건향상에 기여하는 것을 목적으로 하고 있음에 비추어 위 금지규정의 입법 취지는 약국개설자격을 전문성을 가진 약사 등으로 엄격히 제한함으로써 의약품 조제판매 등에 관한 건전한 질서를 확립하고, 자격 없는 자가 약국을 개설할 경우에 발생할 수 있는 국민보건상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데 있으며, 약사 등이 아닌 자가 약국을 개설하여 운영하는 행위는 위와 같이 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위에 해당할 뿐만아니라, 거기에 따르는 국민보건상의 위험성에 비추어 사회통념상 용인될 수 없을 정도로 반사회성을 띠고 있다고 보아야 하고, 위와 같은 위반행위에 대하여 단순히 형사처벌하는 것만으로는 약사법의 실효를 거두기 어려운 점에 비추어 보면, 비의료인과의 동업약정의 효력에 관한 위 법리는 약사의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 약사를 고용하거나 그와 동업으로 약국 개설신고를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다.

광주지방법원 2021. 11. 26. 선고 2020가합59463 판결 (1심)

(1)   동업계약의 당사자 4인 - 약사 A (원고, 며느리, 새로운 약국 개설 약사), 비약사 B (피고, 시동생, 일반인), 약사 G (시아버지, 기존 약국 개설 약사), 비약사 E (시어머니)

(2)   판결요지 - 피고 주장 약정의 당사자 중 피고, E는 약사가 아니므로 그 권리의무의 귀속자가 될 수 없고, G(약사, 시아버지)는 이 사건 약국의 개설명의자가 아닐 뿐만 아니라 이미 다른 곳에서 약국을 개설하고 있으므로(약사법 제21조 제1항3)), 모두 이 사건 약국의 소득이나 그 채권․채무의 귀속자가 될 수 없다.

(3)   따라서 이 사건 약국의 수익을 약사인 원고, 다른 약국을 운영 중인 G, 약사가 아닌 피고, E가 나누기로 하는 내용의 피고 주장 약정은 앞서 본 법리에 반하는 것으로 무효라고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

(4)   약사법 제21조 제1항: 약사 또는 한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다.

광주고등법원 2022. 9. 21. 선고 2021나25686 판결 (항소심)

(1)   약사 G(시아버지, 다른 약국 개설 약사)의 계좌에 입금된 위 **원은 이 사건 배분약정에 따라 이 사건 약국의 나머지 운영이익 중 일부를 약사 G에게 지급한 것

(2)   약사 G가 이를 부당이득으로 반환하게 될 수 있음

첨부 1. 광주지방법원 2021. 11. 26. 선고 2020가합59463 판결, 2. 광주고등법원 2022. 9. 21. 선고 2021나25686 판결

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(1)   민법 제746조는 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”고 하여 불법원인급여에 해당하면 부당이득반환청구를 할 수 없도록 규정하고 있다. 여기서 말하는 ‘불법’이 있다고 하려면, 급부의 원인이 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성ㆍ반윤리성ㆍ반도덕성이 현저하거나, 급부가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다.

(2)   부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 경우를 말하는 것이고(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결 등 참조), 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다23858 판결 등 참조).

(3)   불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 급부의 원인행위와 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 그에 갈음한 대가물의 반환을 특약하는 것은 불법원인급여를 한 자가 그 부당이득의 반환을 청구하는 경우와는 달리 그 반환약정 자체가 사회질서에 반하여 무효가 되지 않는 한 유효하다고 할 것이고, 여기서 반환약정 자체의 무효 여부는 반환약정 그 자체의 목적 뿐만 아니라 당초의 불법원인급여가 이루어진 경위, 쌍방당사자의 불법성의 정도, 반환약정의 체결과정 등 민법 제103조 위반 여부를 판단하기 위한 제반 요소를 종합적으로 고려하여 결정하여야 하고, 한편 반환약정이 사회질서에 반하여 무효라는 점은 수익자가 이를 입증하여야 한다.

(4)   위 약정이 약사법 제20조 제1항에 위배되어 무효일 경우 위 약정에 기한 급부는 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 원고가 피고에게 그 부당이득의 반환을 구할 수 없다는 취지로도 주장하였으나, 약사법 제20조 제1항 위반 약정이 반사회적 법률행위에 해당된다거나 그러한 약정에 기한 급부가 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다.

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(1)   의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 하고, 의료기관의 운영 및 손익 등이 그 일반인에게 귀속되도록 하는 내용의 약정은 강행법규인 의료법 제33조 제2항에 위배되어 무효이며,

(2)   무효인 약정에 기하여 급부의 이행을 청구하는 것은 허용되지 않고, 이행을 구하는 급부의 내용을 새로운 약정의 형식을 통해 정리하거나 일부를 가감하였다 하더라도 무효인 약정이 유효함을 전제로 한 이상 그 급부의 이행 청구가 허용되지 않음은 마찬가지이며,

(3)   다만 그 무효인 약정으로 인하여 상호 실질적으로 취득하게 된 이득을 부당이득으로 반환하게 되는 문제만 남게 된다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67890 판결 등 참조).

(4)   의사와 의사 아닌 자가 함께 병원을 개설한 후 그것을 운영하여 얻은 수입을 동등한 비율로 배분하기로 하는 내용의 약정은 강행법규인 의료법 제33조 제2항 위반으로 무효이므로, 병원 운영과 관련하여 얻은 이익이나 취득한 재산, 부담하게 된 채무 등은 모두 의사 개인에게 귀속되는 것이고, 의사 아닌 동업자는 위 동업약정이 무효로 돌아감에 따라 그 출자물의 반환만을 구할 수 있을 뿐이어서, 대출금반환채무는 법적 외관에 있어서 뿐만이 아니라 그 실질에 있어서도 전액 의사 개인의 채무로 보아야 한다(대법원 2003. 9. 23. 선고 2003두1493 판결 등 참조).

(5)   한편 약사법은 제20조 제1항에서 약사 또는 한약사가 아닌 자의 약국 개설을 금지하고, 제93조 제1항 제2호에서 이를 위반하는 경우 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.

(6)   약사법이 약사에 관한 사항을 규정하여 국민보건 향상에 기여하는 것을 목적으로 하고 있음에 비추어 위 금지규정의 입법 취지는 약국 개설자격을 전문성을 가진 약사 등으로 엄격히 제한함으로써 의약품 조제 판매 등에 관한 건전한 질서를 확립하고, 자격 없는 자가 약국을 개설할 경우에 발생할 수 있는 국민보건상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데 있으며, 약사 등이 아닌 자가 약국을 개설하여 운영하는 행위는 위와 같이 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위에 해당할 뿐 아니라, 거기에 따르는 국민보건상의 위험성에 비추어 사회통념상 용인될 수 없을 정도로 반사회성을 띠고 있다고 보아야 하고, 위와 같은 위반행위에 대하여 단순히 형사처벌하는 것만으로는 약사법의 실효를 거두기 어려운 점에 비추어 보면,

(7)   비의료인과의 동업약정의 효력에 관한 위 법리는 약사의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 약사를 고용하거나 그와 동업으로 약국 개설신고를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다.

(8)   약국의 운영이익은 모두 약사 개인에게 귀속되는 것이고, 위와 같은 내용의 이 사건 배분약정은 강행법규인 약사법 제20조 제1항 위반으로 무효이므로, 이 사건 배분약정에 기하여 이루어진 위 각 급부는 그 급부상대방으로부터 부당이득으로 반환되어야 한다.

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법인형식으로 운영되지만 의사가 아닌 일반인이 그 병원을 실질적으로 소유, 운영하는 경우, 법인과 소유자간 내부적으로 체결한 계약의 효력이 문제된 사안입니다. 명의대여 병원, 한의원, 약국 등에서 당사자 사이 내부적 계약의 효력을 둘러싼 분쟁이 빈번한데, 법원은 강행법규 위반 계약무효 + 계약효력 불인정 + 계약상 권리의무 불인정이라는 확고한 입장입니다.

1. 판결요지

(1) 의료법 제33조 제2항에 의하면, ① 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사, ② 국가나 지방자치단체, ③ 의료업을 목적으로 설립된 법인(의료법인), ④ 민법이나 특별법에 따라 설립된 비영리법인, ⑤ 공공기관의 운영에 관한 법률에 따른 준정부기관, 지방의료원의 설립 및 운영에 관한 법률에 따른 지방의료원, 한국보훈복지의료공단법에 따른 한국보훈복지의료공단이 아니면 의료기관을 개설할 수 없고, 제87조 제1항 제2호에 의하면, 제33조 제2항을 위반한 사람을 형사처벌하도록 되어 있다.

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(2) 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 하고, 의료기관의 운영 및 손익 등이 그 일반인에게 귀속되도록 하는 내용의 약정은 강행 법규인 의료법 제33조 제2항에 위배되어 무효이다(대법원 1995. 12. 12. 선고 95도2154 판결, 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390 판결 등 참조).

의료법이 제33조 제2항에서 의료인이나 의료법인 기타 비영리법인 등이 아닌 자의 의료기관 개설을 원칙적으로 금지하고, 제87조 제1항 제2호에서 이를 위반하는 경우 형사처벌하도록 규정하고 있는 취지는 의료기관 개설자격을 의료전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 자로 엄격히 제한함으로써 건전한 의료질서를 확립하고, 영리 목적으로 의료기관을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데에 있다. 위 의료법 조항이 금지하는 의료기관 개설행위는, 비의료인이 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014도7217 판결 등 참조).

의료기관을 개설할 수 없는 피고가 의료기관을 개설할 수 있는 사단법인인 원고와 사이에 ‘① 원고 명의로 개설될 병원의 운영에 관하여 피고가 독점적인 사업권을 가지고, ② 피고가 병원의 운영에 필요한 모든 비용을 부담하며, ③ 원고 명의로 개설될 병원은 피고의 책임으로 운영되고, ④ 원고는 피고가 정하는 사람을 상임이사로 하여 병원 운영 전반의 업무수행 및 결정권한을 부여하며, ⑤ 병원의 인원 구성은 피고가 하되 원고의 소속으로 채용하기로 하고, ⑥ 병원의 수익금은 원고 목적 사업을 위하여 사용한다’는 내용으로 체결된 이 사건 약정은 의료기관을 개설할 수 없는 피고가 의료기관을 개설할 수 있는 사단법인의 명의를 이용하여 의료기관을 개설하고 운영하는 것을 내용으로 하는 것이므로 강행법규인 의료법 제33조 제2항에 반하여 무효이다.”

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2. 다른 자격증 및 면허 관련 판결 사례

​공인회계사법의 입법 취지는 대외적으로 영향력이 있는 회계 관련 사무를 할 수 있는 사람을 전문성 및 직업적 윤리관을 갖춘 공인회계사 자격을 가진 사람으로 엄격히 제한함으로써 회계 관련 사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 이해관계인의 재산권 등 권익을 보호하고 기업의 건전한 경영을 유도하여 종국적으로 국가 경제의 발전을 도모하려는 데 있는 것이다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다72692 판결).

세무사법의 입법 취지는 세무대리를 할 수 있는 사람을 세무사 자격을 가진 사람으로 엄격히 제한함으로써 건전한 세무질서를 확립하고 납세자의 정당한 권익을 보호하며 세무대리행위의 적정성과 공정성을 확보하고자 하는 데 있다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2013다35788 판결).

공인중개사 자격이 없어 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 한 자에게 형사적 제재를 가하는 것만으로는 부족하고 그가 체결한 중개수수료 지급약정에 의한 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하여야 할 필요가 있다고 할 것이고, 따라서 중개사무소 개설등록에 관한 위와 같은 규정들은 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결).

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1. 사안의 개요

(1) 의사 아닌 비의료인(무자격자) 3인의 노인요양병원 사업은 위한 운영자금 공동 투자하여 의료소비자생활협동조합(생협) 설립, 운영, 수익의 분배에 관한 계약체결 (동업계약)

(2) 투자자 3인 중 1인이 투자금 반환주장 + 주된 운영자, 동업자를 횡령죄로 고소

(3) 검찰 기소 및 원심 유죄 판결 - 의료기관을 개설할 자격이 없는 자(무자격자) 사이 노인요양병원을 설립⋅운영하기로 한 약정에 따라 교부받은 투자금을 임의로 처분하여 횡령죄로 기소 및 유죄 판결

(4) 대법원 횡령죄 무죄 판결 – 항소심 판결 파기 환송

2. 동업자 중 1인 투자자, 피해자, 고소인의 주장요지 및 항소심 판결요지

(1) 생협 동업계약은 의료법 제33조 제2항 위반으로 무효

(2) 동업약정은 무효이지만, 피고인이 주도해서 병원을 운영하기로 하고 동업자 2인의 자본금을 투자해서 이익을 분배받기로 한 사정 등에 비추어 보면, 금원의 지급은 불법원인급여에 해당하지 않는다.

(3) 금원을 부당이득으로 반환할 의무를 부담하는 피고인이 개인적인 용도로 금원을 임의로 소비한 행위는 횡령죄를 구성한다.

(4) 동업약정에 따라 피고인에게 투자금을 교부한 다음 조합관계에서 탈퇴하거나 조합해산청구의 의사표시를 하였다고 하더라도 피고인에게 금원을 부당이득으로 반환할 의무가 인정되는 이상 피고인의 보관자 지위는 그대로 유지된다.

(5) 항소심 판결요지 – 횡령죄 인정

3. 대법원 판결요지 – 횡령죄 불성립, 무죄 취지 판단 

(1) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 따라 재물을 점유하는 것을 뜻하므로, 횡령죄가 성립하려면 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 그 밖의 본권자) 사이에 위탁관계가 존재해야 한다.

(2) 이러한 위탁관계는 사용대차⋅임대차⋅위임 등의 계약뿐만 아니라 사무관리⋅관습⋅조리⋅신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결, 대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결 참조).

(3) 위탁관계가 있는지는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지해야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단해야 한다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결, 위 대법원 2016도18761 전원합의체 판결 참조).

(4) 재물의 위탁행위가 범죄의 실행행위나 준비행위 등과 같이 범죄 실현의 수단으로서 이루어진 경우 그 행위 자체가 처벌 대상인지와 상관없이 그러한 행위를 통해 형성된 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이 아니라고 봄이 타당하다.

(5) 투자금은 의료법 제87조, 제33조 제2항에 따라 처벌되는 무자격자의 의료기관 개설⋅운영이라는 범죄의 실현을 위해 교부되었으므로, 해당 금원에 관하여 피고인과 피해자 사이에 횡령죄로 보호할 만한 신임에 의한 위탁관계는 인정되지 않는다고 판결

첨부: 대법원 2022. 6. 30. 선고 2017도212286 판결

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약국을 개설한 약사(A)가 다른 약사(B) 명의로 또 다른 약국을 개설하고 B 약사가 근무하더라도, 그 또 다른 약국의 실질적 운영자가 A 약사로 볼 수 있는 경우 2중 개설 약국으로 보고, B 약사를 면허증 대여, 명의 대여 및 차용으로 판단합니다. 구체적 사안에 따라 법적 평가를 달리할 수 있지만 핵심 사항을 정리하면 다음과 같습니다. 

·     약사법 제6조 (면허증 교부와 등록) ③ 면허증은 타인에게 빌려주지 못한다.  

→ 형사처벌: 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금

대법원 판결: “약사법의 입법 취지와 약사면허증에 관한 규정내용을 종합하여 보면, 약사법 제6조 제3항에서 금지하는 '면허증의 대여'라 함은, 다른 사람이 그 면허증을 이용하여 그 면허증의 명의자인 약사(藥師)인 것처럼 행세하면서 약사(藥事)에 관한 업무를 하려는 것을 알면서도 면허증 그 자체를 빌려주는 것을 의미한다고 해석함이 상당하다 (대법원 1995. 3. 24. 선고 95도123 판결, 대법원 1998. 10. 27. 선고 98도2119 판결 참조).

따라서 그 면허증 대여의 상대방 즉 차용인이 무자격자인 경우는 물론이요 자격 있는 약사인 경우에도, 그 대여 이후 면허증 차용인에 의하여 대여인 명의로 개설된 약국 등 업소에서 대여인이 직접 약사로서의 업무를 행하지 아니한 채 차용인에게 약국의 운영을 일임하고 말았다면 약사면허증을 대여한데 해당한다고 풀이하여야 한다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2002도6829 판결 등 참조).”

그런데 최근 서울고등법원 2016누59463 판결은 약국개설 약사가 다른 약사에게 면허를 대여한 경우에 무자격자에 대여한 것과 다르게 평가해야 한다는 취지로 판결하였습니다. 현재 대법원 상고심이 계속 중이므로 최종 판단은 조금 기다려야야 할 것입니다.

서울고등법원 판결요지는 다음과 같습니다. "약사법 제20조 제1항에서 약사나 한약사가 아닌 자의 약국 개설을 원칙적으로 금지하고 있는 취지는 약국 개설자격을 의약품의 조제 등에 전문성을 가진 약사나 한약사로 엄격히 제한함으로써 건전한 약국 운영질서를 확립하고, 영리 목적으로 약국을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데 있다.

약사법 조항이 금지하는 약국 개설행위는 약사가 아닌 자가 약국의 개설 및 인력의 충원, 관리, 개설신고, 약국의 운영, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다.

이 같은 입법취지 및 금지되는 약국 개설행위의 의미에 비추어 약국을 개설할 자격이 있는 약사가 약사법에 따라 약국을 개설할 자격이 있는 자로부터 명의를 빌려 그 명의로 약국을 개설하더라도 그러한 행위만으로는 약사법 제20조 제1항에 위배된다고 볼 수 없다."

·     약사법 제20조(약국 개설등록) ① 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.

그렇더라도 약사법상 제21조 제1항의 2중개설 금지조항을 위반한 행위에 해당합니다. 보건복지부 민원질의 답변을 보면 다음과 같습니다.

"약사법 제20조 제1항에 따라 약사·한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없고 같은 법 제21조 제1항은 약사·한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다고 규정하고 있다.

이미 약국을 개설해 운영하고 있는 약사가 다른 약사에게 약국개설에 필요한 자금을 제공함으로써 그 약사가 개설한 약국 수익의 상당 부분을 가져가고 약국 운영에도 관여하는 구조라면 자금을 제공한 약사는 일견 이중약국 개설을 금지하고 있는 약사법 제21조 제1항에 저촉될 소지가 있다.”

·     약사법 제21조 (약국의 관리의무) 제1항 약사 또는 한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다. 제2항 약국개설자는 자신이 그 약국을 관리하여야 한다. 다만, 약국개설자 자신이 그 약국을 관리할 수 없는 경우에는 대신할 약사 또는 한약사를 지정하여 약국을 관리하게 하여야 한다.  

→ 위반행위 형사처벌: 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금

약국을 개설한 약사가 다른 약사의 명의를 차용하여 다른 약국을 추가 개설하면 약사법 제21조 위반으로 처벌받습니다. 2중 개설에 해당하는지 여부도 임대차 보증금, 권리금 등 약국개설에 필요한 자금의 원천, 개설경위, 시설, 인력의 관리, 의약품의 매수, 판매업무의 관리, 운영자금 관리, 장기간에 걸친 수익의 귀속경로, 금융거래내역 조회 등 관련자료를 구체적으로 살펴보고 실질적 관점에서 판단합니다.

정리하면, 실제 근무하는 개설 약사에게는 약사법 제20조 제1항의 무자격자의 면허대여 약국개설(통상의 면대약국)은 성립될 수 없고, 약사법 제21조 제1항의 약국의 이중개설 금지조항 위반에만 해당할 수 있습니다.

그러나 형식적으로 약국개설 명의자에 해당하는 약사는 면허를 대여한 것에 해당합니다. 약사법 제6조 제3항의 면허대여 금지규정 위반행위로 처벌받습니다.

면허대여 약국의 경우 건강보험 요양급여를 부정수급한 것으로 평가되므로, 국민건강보험법 제57조 제1항에 따라 면허대여자에게 부정수급액 전부 또는 일부를 환수할 수 있습니다. 무자격자 면대의 경우 전액 환수가 일반적인데, 약사 2중개설 사안에서 면허대여 약사에 대한 전부 환수 처분은 지나치게 가혹하다는 이유로 취소해야 한다는 서울행정법원 판결이 있습니다.

·     국민건강보험법 제57조(부당이득의 징수) ① 공단은 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람이나 보험급여 비용을 받은 요양기관에 대하여 그 보험급여나 보험급여 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다.

개설 약사에 대해서는 최근 서울고등법원 판결에 따르면 약사법 제20조 제1항을 위반한 것은 아니므로, 부정수급 요양급여 환수에 대한 연대책임이 없습니다. 최근 대법원에서 의사의 2중 개설, 운영 사안에서 근무 의사에 대해 건강보험법상 요양급여를 청구할 수 있다고 판결하였습니다.

·     국민건강보험법 제57조(부당이득의 징수) ② 공단은 제1항에 따라 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여 비용을 받은 요양기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 요양기관을 개설한 자에게 그 요양기관과 연대하여 같은 항에 따른 징수금을 납부하게 할 수 있다. 

2. 약사법 제20조 제1항을 위반하여 약국을 개설할 수 없는 자가 약사 등의 면허를 대여 받아 개설·운영하는 약국

또한, 2중개설 사안에서 약사들 사이에 동업계약서를 체결하거나 투자계약을 체결한 경우에도 면허대여 관계를 약사법 관점에서 실질적으로 판단합니다. 따라서 구체적 사실관계에 따라 다르겠지만, 어느 한쪽이 실질적 주인이라면 다른 쪽은 면허대여라는 거의 같은 결론을 피하기는 어려울 것입니다.

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1. 사안의 개요

(1) 등재특허 존속기간 만료일: 2018. 11. 7.

(2) 제네릭 제품의 출하일시 및 배송처 도달일시 – 존속기간 만료 전일 또는 당일 출하함  

(3) 식약처 2020. 7. 14. 품목허가 취소 제재처분  - 처분 사유 “등재특허권의 존속기간이 만료된 후에 판매하기 위해 허가받은 이 사건 의약품을 등재특허권의 존속기간이 만료되기 이전에 판매한 사실이 있음”

2. 대상 제약회사의 주장요지

이 사건 등재특허권의 기간만료일인 2018. 11. 7. 하루 전날 혹은 당일 이 사건 의약품을 출하 하였는데, 이는 위 근거규정에서 품목허가 취소사유로 정하고 있는 ’판매‘가 아니라 ’판매를 위한 예비 내지 준비행위‘에 불과하다.

3. 서울행정법원 판결요지

[별표8] ’행정처분의 기준‘ II. 개별기준‘ 제36의2호 가목 - 약사법 제50조의4 제1항 제2호를 위반하여 등재특허권의 존속기간이 만료된 후에 판매하기 위해 품목허가 또는 변경허가를 신청한 자가 해당 기간이 만료되기 전에 의약품을 판매한 경우‘에는 1차 위반시 바로 해당 품목허가를 취소할 수 있도록 정하고 있고, 위 위반행위에 대해서는 품목허가 취소 외에 다른 제재처분을 정하고 있지 않다.

약사법에서는 ’약국개설자의 소비자들에 대한 소매행위‘와 ’의약품의 품목허가를 받은 제조업자 등의 약국개설자, 의약품 도매상 등에 대한 판매행위‘를 모두 ’판매‘로 규정하고 있다. 따라서 의약품 제조업자의 시중약국 또는 도매상에 대한 의약품 판매행위는 ’판매를 위한 예비 또는 준비행위‘가 아니라 ’판매‘ 자체에 해당한다.

이 사건 근거규정은 등재특허권자의 특허권을 침해할 위험이 있는 판매행위에 대해 제재를 가하고자 하는 목적에서 마련된 것인바, 비록 이 사건 출하행위 자체는 이 사건 등재특허권의 존속기간 만료일 전일 혹은 당일에 이루어졌으나, 판매행위를 이루는 일련의 주문, 생산 과정은 만료일보다 전에 이루어졌을 것인 점, 이 사건 등재특허권의 존속기간 중에 이 사건 의약품에 대한 주문이 이루어짐으로써 이 사건 등재특허권에 따른 의약품에 대한 수요가 감소되어 특허권자에게 대한 손해가 발생되었을 가능성이 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 출하행위를 판매행위로 보아 이를 규제할 필요성도 충분히 인정된다.

등재특허권의 존속기간 만료 전에 주문, 생산, 출하가 모두 이루어지는 경우에도 이 사건 근거규정에서 정한 ’판매‘에 해당하지 않는다고 본다면, 등재특허권의 존속기간이 만료되지 않았음에도 제조업자가 관련 의약품을 제조․판매하여 이익을 얻고 등재특허권자에게 손해가 발생하더라도 이에 대한 행정적 제재를 가할 수 없는 문제가 발생된다. 이러한 해석은 이 사건 근거규정의 취지를 몰각시키는 것이어서 받아들일 수 없다.

첨부: 서울행정법원 2021. 7. 8. 선고 2020구합69236 판결

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1. 원심 특허법원 판결요지

(1) 판결주문 – 특허권자 패소한 심결의 위법 판단 및 전부 취소 판결, 특허권자 전부 승소

(2) 판결 이유 – 존속기간연장 일부 위법, 무효 BUT 일부 기간의 연장은 적법

(3) 판결 이유 요지 - 이 사건 심결에서 무효로 판단한 187일 중 원심판시 기간 1(132일)은 특허권자인 원고에게 책임 있는 사유로 인하여 소요된 기간이라고 볼 수 없으므로 이 부분 심결의 판단은 위법하고, 원심판시 기간 2(55일)는 원고에게 책임 있는 사유로 인하여 소요된 기간이라고 할 것이므로 이 부분 심결의 판단은 적법하다.

2. 특허권자 상고의 이유

원심 판결 이유에서 특허권자 책임으로 판단한 기간2(55일), 불이익한 판단 이유에 불복하여 상고

3. 상고심 쟁점 – 판결주문이 아니라 판결이유에 제시된 판단만을 다투는 경우도 상고의 이익이 인정되는지 여부

4. 대법원 판결요지 – 상고 이익 불인정, 각하 판결

(1) 법리 - 상고의 이익 판단 기준

상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소, 변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없고, 이 경우 비록 그 판결의 이유에 불만이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 상고의 이익이 없다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2008후2770 판결 등 참조).

(2) 구체적 사안의 판단

원심은 이 사건 심결의 취소를 구하는 원고의 청구를 그대로 인용(전부 승소)하였는데, 원고는 그 판결이유에 제시된 원심판시 기간 2(55일) 부분의 판단을 다투면서 상고를 제기하고 있음을 알 수 있고, 이 부분 판단에 대하여는 취소판결의 기속력이 발생하는 것도 아니므로, 전부 승소한 원고로서는 원심의 판결이유에 불만이 있다 하더라도 상고를 제기할 이익이 없다.

첨부: 대법원 2021. 10. 28. 선고 2020후11752 판결

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(1) 약사법 제20조 제1항은 “약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.”라고 정하고 있다.

(2) 쟁점 및 대법원 판결요지 - 약사 또는 한약사가 아닌 자가 약사가 기존에 개설하여 운영하던 약국을 인수하여 실질적으로 운영한 경우 약사 또는 한약사가 아닌 자에 의한 약국 개설행위에 해당함

(3) 이 조항에 따라 금지되는 약국 개설행위는 약사 또는 한약사(이하 ‘약사 등’이라 한다) 자격이 없는 일반인이 약국의 시설 및 인력의 충원․관리, 개설신고, 의약품 제조 및 판매업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적으로 처리하는 것을 뜻한다(의료법 위반죄에 관한 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7388 판결 등 참조).

(4) 약사 등이 아닌 사람이 이미 개설된 약국의 시설과 인력을 인수하고 그 운영을 지배․관리하는 등 종전 개설자의 약국 개설․운영행위와 단절되는 새로운 개설․운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에도 약사법에서 금지하는 약사 등이 아닌 사람의 약국 개설행위에 해당한다(의료법 위반죄에 관한 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결 등 참조).

(5) 의료법에서 개설 및 운영 금지를 명시하고 있지만, 약사법에서는 금지대상으로 개설만 명시하고 운영은 명시되지 않음. 대법원은 비의료인의 의료기관 개설행위로 인한 의료법 위반 사건(이른바 ‘사무장병원’ 사안)과 마찬가지로, 약사 등이 아닌 자가 약사 명의를 빌려 약국을 개설하여 운영하거나 약사가 기존에 운영하던 약국을 인수하여 실질적으로 운영한 경우 모두 약사 등이 아닌 자에 의한 약국 개설행위에 해당한다고 보아 약사법 위반죄가 성립한다고 판결함.

첨부: 대법원 2021. 7. 29. 선고 2021도6092 판결

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1. 제조판매 회사의 주장

이 사건 제품에 대한 출고승인 이전에 품질검사를 하면서 이 사건 제품의 유효기간이 제조일시로부터 36시간인 특수성을 고려하여 이 사건 제품의 허가사항에 기재된 대로 ① 출고 시점의 ‘무균시험 신속법’과 ② 완제품 제조 48~72시간 전 검체를 이용한 ‘무균시험 직접법’에서 적합판정을 받은 제품에 대하여 조건부 적합판정을 한 뒤 출고하였다.

식품의약품안전처도 이 사건 제품에 대한 품목허가 당시 이러한 특수성을 고려하여 출고 이전에는 ‘무균시험’과 ‘외래성바이러스 부정시험’의 각 결과만 확인되면 된다는 점을 명확히 한 바 있다. 따라서 원고는 이 사건 제품의 출고를 위한 품질관리 사항을 모두 준수하였다.

이 사건 처분의 근거 법령인 약사법 제38조 제1항, 의약품안전규칙 제48조 제1호 등은 이 사건 제품과 같은 세포치료제에 대한 품질관리 내지 시험항목의 설정 등에 관하여 어떠한 구체적인 내용도 정하고 있지 않아 이 사건 처분의 직접적인 근거가 될 수 없고, 약사법 및 의약품안전규칙 등으로부터 위임받은 세포치료제 품질검사에 대한 관리 기준도 존재하지 아니한다.

2. 식약처의 입장

이 사건 제품에 대한 품목허가 당시 제품의 유효기간을 고려하여 총 14일이 소요되는 ‘무균시험’과 ‘외래성 바이러스 부정시험’은 그 결과 확인 이전에 출고할 수 있도록 하였으나, 이를 제외한 이 사건 각 시험의 경우에는 출고 전에 그 적합 여부를 확인한 뒤 출고해야 한다.

그럼에도 원고는 이 사건 각 시험의 결과가 모두 나오기도 전에 이 사건 제품을 출고하여 판매하였다. 따라서 원고는 이 사건 제품의 품질검사를 철저히 하고 합격한 제품만을 출고하도록 한 약사법 제38조 제1항, 의약품안전규칙 제48조 제1호를 위반하였다.

3. 서울행정법원 판결요지

원고는, 이 사건 제품의 출고 이전에 이 사건 각 시험 결과가 모두 필요하다고 한다면 36시간의 제품 유효기간 중 대부분이 시험결과 확인에 소요되어 제품의 유효성이 극도로 저하된 제품을 공급할 수밖에 없고, 이 사건 제품과 같은 세포치료제는 원천적으로 적법한 제조가 불가능하여 판매할 수 없게 된다고 주장한다.

그러나 이 사건 제품의 출고 이전에 이 사건 각 시험에 대한 적합판정이 요청되는 것은 품목허가 당시에 이미 정해진 내용으로서 의약품의 품질확보, 환자의 안전과 건강, 국민보건 등을 위하여 반드시 준수하여야 하므로 원고가 드는 위 사정을 이유로 허가사항을 위반한 의약품의 출고를 정당화할 수 없고, 만약 원고의 주장대로 현재의 허가사항에 따라서는 판매가 불가능하다면 품목허가에 대한 변경허가를 신청해야지 허가사항을 위반하는 판매행위를 하여서는 아니 된다.

첨부: 서울행정법원 2021. 5. 13. 선고 2019구합88545 판결

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2심 판결 - 국민건강보험법 제57조 제1항, 제2항에 따른 부당이득징수처분은 재량행위라고 하면서도, 전액 징수가 원칙이어서, 개설 명의자인 생협 및 실질 개설자인 비의료인 3명 각각에 대한 요양급여비용 전액 징수처분은 재량권 일탈·남용이 아니고 적법 판단

대법원 판결 - 개설 명의자와 비의료인 개설자의 역할과 불법성의 정도, 얻은 이익의 정도 등과 같은 개별·구체적인 사정을 심리하지 않은 채 각각에 대한 전액 징수처분이 적법하다고 판단한 것은 비례의 원칙, 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해한 것이라고 판단하여 파기환송

대법원 판결이유

국민건강보험법의 각 규정의 내용, 체재와 입법 취지, 부당이득 징수의 법적 성질 등을 고려할 때, 국민건강보험법 제57조 제1항, 제2항이 정한 부당이득징수는 재량행위라고 보는 것이 옳다.

그리고 의료기관이 실시한 요양급여 내용(자격을 갖춘 의료인이 요양급여를 시행하였는지 여부, 요양급여대상에 해당하는지 여부, 적절한 수준에서 이루어진 것인지 아니면 이를 초과하여 소위 과잉진료에 해당하는지 여부 등)과 요양급여비용의 액수, 의료기관 개설·운영 과정에서의 비의료인 개설자와 개설명의자의 역할과 불법성의 정도, 의료기관 운영성과의 귀속 여부, 비의료인 개설자와 개설명의자가 얻은 이익의 정도, 그 밖에 조사에 대한 협조 여부 등의 사정을 고려하지 않고 의료기관의 개설명의자나 비의료인 개설자를 상대로 요양급여비용 전액을 징수하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 비례의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 것으로 볼 수 있다.

재량권 일탈·남용 여부 판단은 개별 사안의 구체적인 사정에 따라 다를 수 있음. 이미 대법원 2020. 6. 4. 선고 2015두39996 판결에서 개설 명의자에 대한 전액 징수처분은 비례의 원칙 위반으로 재량권 일탈·남용에 해당한다고 판단함

대법원 2020. 6. 11. 선고 2018두37250 판결은 사무장병원의 실질개설자(사무장)에 대한 요양급여비용 전액 징수처분이 재량권 일탈·남용이 아니라고 판단한 원심을 수긍하여 상고기각하였음. 2018두37250 판결의 사안에서는 비의료인 1명이 해당 요양병원을 단독 운영하는 등의 개별·구체적 사정이 있는 반면, 2018두44838 판결, 2018두45190 판결의 사안에서는 비의료인 3~4명이 지분 투자를 하여 해당 요양병원을 공동 운영하는 등의 개별·구체적 사정이 있어, 재량권 일탈·남용 여부 판단에서 고려하여야 할 사정이 다름

KASAN_사무장병원 실질개설자 사무장 - 요양급여비용 전액 징수 적법 BUT 개설명의자(의사 or 생협)에게 전액 징수는 위법, 부당 대법원 2020. 7. 9. 선고 2018두44838 판결.pdf

1. 사안의 개요

A회사 대표이사 피고인은 문화재수리기술자, 기능자 자격증을 대여받아 A회사를 종합문화재수리업자로 등록하였고, A회사가 낙찰받은 문화재수리공사를 A회사 소속 문화재수리기술자인 피고인2로 하여금 시행하게 할 계획이어서 실제로는 문화재수리를 직접 수행할 의사와 능력이 없었음에도, 마치 A회사가 상시 근무하는 문화재수리기술자 등을 보유하고 있는 종합문화재수리업자이고, A회사가 공사를 낙찰받을 경우 그 공사를 직접 시행할 것처럼 각 발주처를 기망하여 공사계약을 체결함으로써 피고인들이 공모하여 각 발주처로부터 공사대금을 지급받아 이를 편취하였다’는 사실로 기소된 사안

2. 하급심 판결요지 : 1심 – 유죄 판결 BUT 2심 – 무죄 판결

항소심의 무죄 판결 이유

첫째, 공사도급계약에서 당사자 사이에 특약이 있거나 일의 성질상 수급인 자신이 하지 않으면 채무의 본지에 따른 이행이 될 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 수급인 자신이 직접 일을 완성하여야 하는 것은 아니고, 이행보조자 또는 이행대행자를 사용하더라도 공사도급계약에서 정한 대로 공사를 이행하는 한 계약을 불이행하였다고 볼 수 없다. 이 사건에서 문화재수리업계의 오래된 고질적 관행인 명의대여나 현장전도금의 지급, 사실상 하도급 등의 행위를 문화재수리 등에 관한 법률 위반죄, 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌하는 것은 별론으로 하고, 공소외 회사가 피고인 2를 통하여 이 사건 각 계약에서 정한 내용과 기한에 맞추어 그 공사를 제대로 이행하는 한, 이를 계약을 불이행한 것이라고 볼 수 없고, 나아가 이를 사기죄의 성립요건인 기망행위라고 보기 어렵다.

둘째, 문화재수리 등에 관한 법률(이하 ‘문화재수리법’이라고 한다)에서 종합문화재수리업자의 자격요건을 정하고 문화재수리계약을 체결할 때 ‘문화재기술자보유현황‘ 등을 제출받는 것은 실제 문화재수리를 할 수 있는 능력이 있는지를 판단하는 간명하고 객관적인 기준을 설정하여 계약절차를 명확하게 하고 입찰절차의 공정성 등을 준수하기 위한 방편으로서 공익적 목적을 입법취지로 하는 단속법규가 규정하고 있는 절차이자 방식이다. 이러한 단속법규 위반행위에 대해서는 행정상 제재나 형사책임을 묻는 것은 당연하지만, 사기죄의 규율 대상이나 단속법규의 입법취지에 비추어 볼 때 이러한 모든 경우에 공사를 수행할 의사나 능력이 없음에도 발주자를 기망하여 공사계약을 체결하고 공사대금을 편취하였다고 볼 수 없다.

셋째, 이 사건 각 계약 당시까지 확인되는 여러 공사실적에 의하여 문화재수리공사를 수행할 능력이 인정되는 문화재수리기술자인 피고인 2가 공사를 시행할 예정이었고, 실제로도 그가 시행한 이 사건 문화재수리공사가 모두 완료되었으며 별다른 하자나 문제점은 발견되지 않은 이 사건에서, 달리 피고인들에게 문화재수리공사를 수행할 의사나 능력이 없었다는 사실을 증명할 증거들이 없다.

3. 대법원 판결요지 – 무죄

피고인들의 행위가 국가적 또는 공공적 법익을 보호법익으로 하는 문화재수리 등에 관한 법률 위반죄 등에 해당할 수 있지만, 곧바로 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하는 행위라고 볼 수 없고, 공사를 수행할 능력이 있는 피고인2가 A회사가 낙찰받은 공사를 시행할 예정이었고, 별다른 하자 없이 각 공사가 완료되었다는 등의 사정에 비추어 피고인들에게 공사를 수행할 의사나 능력이 없었다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고함

4. 대법원 법리 판단 및 구체적 판단기준

사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 판결 등 참조).

그리고 사기죄는 보호법익인 재산권이 침해되었을 때 성립하는 범죄이므로, 사기죄의 기망행위라고 하려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 한다.

사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다.

특히 공사도급계약에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 공사를 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 공사를 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 공사대금 등을 편취할 고의가 있었는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이때 법원으로서는 공사도급계약의 내용, 그 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 그 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9802 판결 등 참조). 

한편 사기죄의 보호법익은 재산권이므로, 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로 사기죄가 성립한다고 할 수 없다.

따라서 공사도급계약 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정이 있는 때에는 그러한 사정만으로 공사도급계약을 체결한 행위가 기망행위에 해당한다고 단정해서는 안 되고, 그 위반으로 말미암아 계약 내용대로 이행되더라도 공사의 완성이 불가능하였다고 평가할 수 있을 만큼 그 위법이 공사의 내용에 본질적인 것인지 여부를 심리 판단하여야 한다.  

5. 구체적 사안에 대한 대법원의 판단

피고인 1이 부정한 방법으로 문화재수리업 등록을 한 행위, 자격증을 대여받아 사용한 행위 등은 문화재수리법위반죄에, 계약담당 공무원들의 직무집행을 방해한 행위는 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하지만, 사기죄에 대하여는 이 사건 각 계약 체결 당시 피고인들에게 공사를 수행할 의사나 능력이 없었다고 보기 어렵다.

원심이 유죄로 인정한 각 죄는 모두 국가적 또는 공공적 법익을 보호법익으로 하는 범죄이고 이러한 행위가 곧바로 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하는 행위가 아님은 분명하다.

피고인들이 이 사건 각 계약에서 정한 내용과 기한에 맞추어 공사를 진행하여 이를 모두 완료하였고 그 완성된 공사에 별다른 하자나 문제점 등이 발견되지도 않은 이상 그 공사대금을 지급한 행위가 사기죄에서의 재물의 편취에 해당한다고 보기 어렵다.

KASAN_면허대여, 자격증대여로 사기 혐의 - 공공적 법익의 침해 인정 BUT 정상수행으로 재산적 법익의 침해 없는 경우 - 사기죄 불성립 무죄 대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결.pdf

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1. 사안의 개요

사무장병원 고용의사(원고), 의료기관의 개설명의자 – 국민건강보험공단에서 명의대여 의사에 대해 사무장 비의료인에게 고용되어 의료행위를 하였다는 이유로 위 의료기관에 지급된 요양급여비용 전액 징수

2. 쟁점

국민건강보험법 제52조 제1항에 정한 부당이득징수처분의 법적 성격이 재량행위인지 여부(적극) + 비의료인이 개설한 의료기관이라는 이유로 개설명의인(의료인)으로부터 요양급여비용 전액을 징수한 처분이 재량권 일탈·남용에 해당하는지 여부(적극)

3. 대법원 판결요지

비의료인이 개설한 의료기관에 지급된 요양급여비용은 구 국민건강보험법 제52조 제1항에 정한 부당이득 징수처분의 대상이 되지만, 위 부당이득 징수처분은 재량행위에 해당하므로 요양기관이 실시한 요양급여의 내용과 요양급여 비용의 액수, 의료기관 개설·운영 과정에서의 개설명의인의 역할과 불법성의 정도, 의료기관 운영성과의 귀속여부와 개설명의인이 얻은 이익의 정도, 그 밖에 조사에 대한 협조 여부 등의 사정을 고려하여 부당이득 징수처분을 하여야 함에도, 이와 같은 사정을 심리하지 않고 개설명의인에 대하여 요양급여비용 전액을 징수한 이 사건 각 처분이 비례의 원칙, 재량권 일탈· 남용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 대법원 판결이유

구 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국민건강보험법’이라고 한다) 규정의 내용과 체재 등에 비추어 보면, 의료기관을 개설할 수 없는 자가 개설한 의료기관은 국민건강보험법상 요양기관이 될 수 없지만, 이러한 의료기관이라 하더라도 요양기관으로서 요양급여를 실시하고 그 급여비용을 청구한 이상 구 국민건강보험법 제52조 제1항에서 정한 부당이득징수 처분의 상대방인 요양기관에 해당한다고 보아야 하고, 이러한 의료기관이 요양급여비용을 청구하는 것은 ‘사위 기타 부당한 방법’에 해당한다.

구 국민건강보험법 제52조 제1항은 ‘공단은 사위 기타 부당한 방법으로 보험급여를 받은 자 또는 보험급여비용을 받은 요양기관에 대하여 그 급여 또는 급여비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다.’고 규정하여 그 문언상 일부 징수가 가능함을 명시하고 있다. 위 조항은 요양기관이 부당한 방법으로 급여비용을 지급청구하는 것을 방지함으로써 바람직한 급여체계의 유지를 통한 건강보험 및 의료급여 재정의 건전성을 확보하려는 데 입법 취지가 있다. 그러나 요양기관으로서는 부당이득징수로 인하여 이미 실시한 요양급여에 대하여 그 비용을 상환 받지 못하는 결과가 되므로 그 침익적 성격이 크다.

한편, 구 의료법 제30조 제2항이 금지하는 ‘비의료인의 의료기관 개설행위’는 비의료인이 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적으로 처리하는 것을 의미한다. 즉, 의료인인 개설명의인은 개설자에게 자신의 명의를 제공할 뿐 의료기관의 개설과 운영에 관여하지 않으며, 그에게 고용되어 근로 제공의 대가를 받을 뿐 의료기관 운영에 따른 손익이 그대로 귀속되지도 않는다. 이 점을 반영하여 구 의료법은 제30조 제2항 위반행위의 주체인 비의료인 개설자는 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정한 반면, 의료인인 개설명의인은 제69조에서 ‘의료기관의 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 자’로서 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.

 이상에서 살펴본 위 각 법 규정의 내용, 체재와 입법 취지, 부당이득 징수의 법적 성질 등을 고려할 때, 구 국민건강보험법 제52조 제1항이 정한 부당이득징수는 재량행위라고 보는 것이 옳다.

요양기관이 실시한 요양급여 내용과 요양급여 비용의 액수, 의료기관 개설·운영 과정에서의 개설명의인의 역할과 불법성의 정도, 의료기관 운영성과의 귀속 여부와 개설명의인이 얻은 이익의 정도, 그 밖에 조사에 대한 협조 여부 등의 사정을 고려하지 않고 의료기관의 개설명의인을 상대로 요양급여비용 전액을 징수하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 비례의 원칙에 위배된 것으로 재량권을 일탈·남용한 때에 해당한다고 볼 수 있다. 

첨부: 대법원 2020. 6. 4. 선고 2015두39996 판결

대법원 2020. 6. 11. 선고 2018두37250 판결.pdf

KASAN_사무장병원 개설명의인 의사에 대한 요양급여비용 전액 징수처분 – 무조건적 전액 징수처분은 부적법 재량권행사의 사법심사 필요함 대법원 2020. 6. 4. 선고 2015두39996 판결.pdf

1. 사안의 개요

사무장병원 고용의사(원고), 의료기관의 개설명의자 – 국민건강보험공단에서 명의대여 의사에 대해 사무장 비의료인에게 고용되어 의료행위를 하였다는 이유로 위 의료기관에 지급된 요양급여비용 전액 징수

2. 쟁점

국민건강보험법 제52조 제1항에 정한 부당이득징수처분의 법적 성격이 재량행위인지 여부(적극) + 비의료인이 개설한 의료기관이라는 이유로 개설명의인(의료인)으로부터 요양급여비용 전액을 징수한 처분이 재량권 일탈·남용에 해당하는지 여부(적극)

3. 대법원 판결요지

비의료인이 개설한 의료기관에 지급된 요양급여비용은 구 국민건강보험법 제52조 제1항에 정한 부당이득 징수처분의 대상이 되지만, 위 부당이득 징수처분은 재량행위에 해당하므로 요양기관이 실시한 요양급여의 내용과 요양급여 비용의 액수, 의료기관 개설·운영 과정에서의 개설명의인의 역할과 불법성의 정도, 의료기관 운영성과의 귀속여부와 개설명의인이 얻은 이익의 정도, 그 밖에 조사에 대한 협조 여부 등의 사정을 고려하여 부당이득 징수처분을 하여야 함에도, 이와 같은 사정을 심리하지 않고 개설명의인에 대하여 요양급여비용 전액을 징수한 이 사건 각 처분이 비례의 원칙, 재량권 일탈· 남용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 대법원 판결이유

구 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국민건강보험법’이라고 한다) 규정의 내용과 체재 등에 비추어 보면, 의료기관을 개설할 수 없는 자가 개설한 의료기관은 국민건강보험법상 요양기관이 될 수 없지만, 이러한 의료기관이라 하더라도 요양기관으로서 요양급여를 실시하고 그 급여비용을 청구한 이상 구 국민건강보험법 제52조 제1항에서 정한 부당이득징수 처분의 상대방인 요양기관에 해당한다고 보아야 하고, 이러한 의료기관이 요양급여비용을 청구하는 것은 ‘사위 기타 부당한 방법’에 해당한다.

구 국민건강보험법 제52조 제1항은 ‘공단은 사위 기타 부당한 방법으로 보험급여를 받은 자 또는 보험급여비용을 받은 요양기관에 대하여 그 급여 또는 급여비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다.’고 규정하여 그 문언상 일부 징수가 가능함을 명시하고 있다. 위 조항은 요양기관이 부당한 방법으로 급여비용을 지급청구하는 것을 방지함으로써 바람직한 급여체계의 유지를 통한 건강보험 및 의료급여 재정의 건전성을 확보하려는 데 입법 취지가 있다. 그러나 요양기관으로서는 부당이득징수로 인하여 이미 실시한 요양급여에 대하여 그 비용을 상환 받지 못하는 결과가 되므로 그 침익적 성격이 크다.

한편, 구 의료법 제30조 제2항이 금지하는 ‘비의료인의 의료기관 개설행위’는 비의료인이 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적으로 처리하는 것을 의미한다. 즉, 의료인인 개설명의인은 개설자에게 자신의 명의를 제공할 뿐 의료기관의 개설과 운영에 관여하지 않으며, 그에게 고용되어 근로 제공의 대가를 받을 뿐 의료기관 운영에 따른 손익이 그대로 귀속되지도 않는다. 이 점을 반영하여 구 의료법은 제30조 제2항 위반행위의 주체인 비의료인 개설자는 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정한 반면, 의료인인 개설명의인은 제69조에서 ‘의료기관의 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 자’로서 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.

 이상에서 살펴본 위 각 법 규정의 내용, 체재와 입법 취지, 부당이득 징수의 법적 성질 등을 고려할 때, 구 국민건강보험법 제52조 제1항이 정한 부당이득징수는 재량행위라고 보는 것이 옳다.

요양기관이 실시한 요양급여 내용과 요양급여 비용의 액수, 의료기관 개설·운영 과정에서의 개설명의인의 역할과 불법성의 정도, 의료기관 운영성과의 귀속 여부와 개설명의인이 얻은 이익의 정도, 그 밖에 조사에 대한 협조 여부 등의 사정을 고려하지 않고 의료기관의 개설명의인을 상대로 요양급여비용 전액을 징수하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 비례의 원칙에 위배된 것으로 재량권을 일탈·남용한 때에 해당한다고 볼 수 있다. 

첨부: 대법원 2020. 6. 4. 선고 2015두39996 판결

대법원 2020. 6. 4. 선고 2015두39996 판결.pdf

KASAN_사무장병원 개설명의인 의사에 대한 요양급여비용 전액 징수처분 – 무조건적 전액 징수처분은 부적법 재량권행사의 사법심사 필요함 대법원 2020. 6. 4. 선고 2015두39996 판결.pdf

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1. 사안의 개요

원고는 2010. 5. 부터 '아름다운사람 성형외과'라는 상호의 병원을 인수하여 운영하기 시작하고, 등록서비스표에 대한 권리를 종전 권리자로부터 양수하여 2011. 3. 10. 등록서비스표권 권리이전등록을 마쳤다.

원고는 2014. 6.경부터 2015. 3. 말경까지 병원 봉직의로 근무하던 피고에게 병원을 공동으로 운영할 것을 제안하였고, 2015. 6. 원고와 피고 사이에 동업계약을 체결하였다(이하 '동업계약'이라 한다).

원고가 2017. 2. 15. 피고에 대하여 동업계약을 해지하면서 이에 따른 분쟁이 발생함

원고와 피고는 2017. 6. 12. 원고의 이 사건 서비스표에 관한 권리를 피고에게 무상으로 양도하는 내용의 계약을 체결하였고(이하 '양도계약'이라 한다), 피고는 같은 날 이 사건 병원에 관한 폐업신고를 하였으며 2017. 6. 30. 이 사건 양도계약을 원인으로 한 권리의 전부이전등록이 피고 앞으로 마쳐졌다.

2. 합의서 중 부제소합의 조항

이 사건 양도계약 제7조 제2항은 원고가 피고에게 이 사건 서비스표에 관한 권리를 양도하면서 향후 이 사건 서비스표와 관련한 민사상 소송을 제기하지 않기로 정하고 있으므로, 위 약정내용은 이 사건 서비스표권에 관한 부제소합의에 해당한다.

3. 합의 후 계약취소 주장 및 서비스표권 원상회복의 소 제기

서비스표의 무상양도계약에 대하여 원고는 피고가 '폐업신고'가 아닌 '휴업신고'를 함으로써 원고가 이 사건 서비스표를 사용하여 병원을 운영할 수 없는 궁박한 상태를 이용하려는 의도에서 체결되어 민법 104조의 불공정한 법률행위로서 무효이고, 민법 110조의 강박에 의한 의사표시여서 이를 취소한다고 주장한다.

4. 특허법원 판결요지 – 부제소합의를 이유로 소 각하 판결

부제소합의의 대상에는 그 부제소합의가 포함된 주된 계약인 이 사건 양도계약 전체의 무효․취소를 주장하는 이 사건 소도 포함된다고 봄이 상당하다.

불공정한 법률행위로서 무효인지에 관하여, 동업계약 9조 '상호는 ‘아름다운사람 성형외과’로 하며, 향후 공동개원기간 중에 탈퇴를 원하는 자는 상호에 관한 권한을 포기한 것으로 본다.' 라고 하므로 원고는 ‘공동개원기간 중에 동업관계의 탈퇴를 원하여 사전통고를 한 자’로서 상호에 관한 권한을 포기한 것으로 보아야 하므로, 원고의 이 사건 서비스표권의 이전은 정당한 권리자에게 귀속시키는 것에 불과하여 이 사건 양도계약에 따라 발생하는 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재한다고 볼 수 없다.

한편 원고가 피고의 이 사건 병원에 대한 휴업신고로 인해 예약환자들을 진료할 수 없게 되자 부득이 피고와 이 사건 양도계약을 체결하게 되었다고 볼 여지가 전혀 없는 것은 아니다. 그러나 피고가 이 사건 병원을 휴업하여 원고의 이 사건 병원 운영에 타격을 입도록 하겠다는 등의 해악을 고지한 사정까지는 확인할 수 없다. 양도계약 전에도 이미 이 사건 서비스표에 관한 권리가 피고에게 귀속되어야 하는 것이었다고 보는 이상, 피고가 이 사건 병원에 관한 휴업신고를 함으로써 추구하려 한 이 사건 서비스표에 관한 권리의 취득이 정당하지 않은 이익이라고 보기도 어렵다.

결국 이 사건 소는 이 사건 부제소합의를 위반하여 제기된 것으로서 부적법하므로 이를 각하한다.

첨부: 특허법원 2018. 9. 20. 선고 2018나1497 판결

KASAN_병원 동업분쟁 관련 합의서에서 병원상호에 관한 등록서비스표의 양도조항 및 부제소합의 조항의 효력, 적용범위 판단 특허법원 2018. 9. 20. 선고 2018나1497 판결.pdf

특허법원 2018. 9. 20. 선고 2018나1497 판결.pdf

치과의사 주장요지 - 행정심판 청구이유

해당 의원이 사무장 병원이라는 사실을 인식하지 못하였음. 검찰의 기소유예 처분도 타당하지 않다고 주장

관련 법령의 내용

「의료법」 제66조제1항제2호에 따르면, 보건복지부장관은 의료인이 의료기관 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 때에 해당하면 1년의 범위에서 면허자격을 정지시킬 수 있다고 되어 있고, 같은 법 제68조에 따르면 제66조제1항에 따른 행정처분의 세부적인 기준은 보건복지부령으로 정한다고 되어 있으며,

보건복지부령인 「의료관계 행정처분규칙」 제4조 및 별표에 따르면, 의료기관의 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 경우 3개월간 자격정지를 하되, 검사로부터 기소유예 처분을 받은 경우 해당 처분기준의 2분의 1의 범위에서 감경하되, 최대 3개월까지만 감경하도록 되어 있다.

행정심판위원회 판단요지 – 청구기각

살피건대, ① 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정 목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있는 점(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 등 참조),

② 서울중앙지방검찰청 담당 검사는 청구인이 의료기관을 개설할 수 없는 자에게 고용되어 이 사건 의원에서 의료행위를 하여 ｢의료법｣을 위반하였다는 피의사실은 인정되나 다만 다른 참작사유의 존재를 이유로 기소유예 처분을 하였으며, 청구인이 의료기관을 개설할 수 없는 자에게 고용되어 이 사건 의원에서 의료행위를 하였다는 사실을 부정할만한 다른 객관적인 사정은 보이지 않는 점,

③ 제재적 행정처분의 기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안되는데(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 참조),

이 사건 처분은 처분기준인 「의료관계 행정처분규칙」 제4조, 별표의 개별기준에 따라 자격정지 기간을 3개월로 산출하고, 청구인이 검사로부터 기소유예 처분을 받은 것을 고려하여 자격정지 기간을 1개월 15일로 감경하였으며, 그 기준이 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나, 이 사건 처분이 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적 이유도 확인할 수 없는 점 등을 고려할 때 이 사건 처분은 위법·부당하다고 볼 수 없다.

KASAN_사무장병원 근무 치과의사 – 형사사건 기소유예 후 행정적 제재처분 1.5개월의 면허자격정지 - 불복 행정심판 청구기각 재결 중앙행정심판위원회 2019-16297 재결.pdf

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1. 서울고등법원 판결요지

의료법을 위반한 이 사건 병원은 의료법에 따라 적법하게 개설, 운영된 의료기관이 아니어서 요양급여를 실시할 수 없다. 국민건강보험공단의 요양급여비용의 지급 거부처분은 적법

2. 대법원 판결요지 – 원심 파기

의료인으로서 자격과 면허를 갖춘 원고가 자신의 명의로 의료법에 따라 이 사건 병원에 관한 개설허가를 받았고, 이 사건 병원에서 건강보험의 가입자 또는 피부양자인 환자에 대하여 질병의 치료 등을 위한 요양급여를 실시한 후 피고에 대하여 요양급여비용을 청구하였다면, 이 사건 병원이 다른 의사 A가 중복 운영하는 의료기관이라는 등의 사유를 들어 위 요양급여비용의 지급을 거부할 수는 없다. 원심 파기

3. 대법원 판결이유

비록 이 사건 각 의료법 조항은 의료인이 둘 이상의 의료기관을 개설, 운영하는 것 및 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영하는 행위를 제한하고 있으나, 그 의료기관도 의료기관 개설이 허용되는 의료인에 의하여 개설되었다는 점에서는 본질적인 차이가 있다고 할 수 없고,

또한 그 의료기관의 개설 명의자인 의료인이 한 진료행위도 국민건강보험법에서 정한 요양급여의 기준에 미달하거나 그 기준을 초과하는 등의 다른 사정이 없는 한 정상적인 의료기관의 개설자로서 하는 진료행위와 비교하여 질병의 치료 등을 위한 요양급여로서 질적인 차이가 있다고 단정하기 어렵다.

의료법이 이 사건 각 의료법 조항을 위반하여 의료기관을 개설, 운영하는 의료인에게 고용되어 의료행위를 한 자에 대하여 처벌규정을 두지 아니한 것도 이를 고려한 것으로 보인다.

이러한 사정들을 종합하면 보면, 의료인으로서 자격과 면허를 보유한 사람이 의료법에 따라 의료기관을 개설하여 건강보험의 가입자 또는 피부양자에게 국민건강보험법에서 정한 요양급여를 실시하였다면, 설령 이미 다른 의료기관을 개설, 운영하고 있는 의료인이 위 의료기관을 실질적으로 개설, 운영하였거나, 의료인이 다른 의료인의 명의로 위 의료기관을 개설, 운영한 것이어서 의료법을 위반한 경우라 할지라도,

그 사정만을 가지고 위 의료기관이 국민건강보험법에 의한 요양급여를 실시할 수 있는 요양기관인 ‘의료법에 따라 개설된 의료기관’에 해당하지 아니한다는 이유로 그 요양급여에 대한 비용 지급을 거부하거나, 위 의료기관이 요양급여비용을 수령하는 행위가 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법에 의하여 요양급여비용을 받는 행위’에 해당된다는 이유로 요양급여비용 상당액을 환수할 수는 없다고 보아야 한다.

KASAN_2중 개설 운영의 경우 의료법위반 BUT 근무 의사의 건강보험상 요양급여비용 청구 인정 대법원 2019. 5. 30. 선고 2015두36485 판결.pdf

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의료인이 다른 의료인의 명의를 빌려 의료기관을 개설ㆍ운영하면서 국민건강보험공단으로부터 요양급여를 지급받은 경우(2중 개설운영), 위 공단을 피해자로 하는 사기죄가 성립하는지 여부 – 소극

비록 의료법 제4조 제2항은 의료인이 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영하는 행위를 제한하고 있으나, 이를 위반하여 개설ㆍ운영되는 의료기관도 의료기관 개설이 허용되는 의료인에 의하여 개설되었다는 점에서 제4조 제2항이 준수된 경우와 본질적 차이가 있다고 볼 수 없다.

또한 의료인이 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설ㆍ운영하면서 실시한 요양급여도 국민건강보험법에서 정한 요양급여의 기준에 부합하지 않는 등의 다른 사정이 없는 한 정상적인 의료기관이 실시한 요양급여와 본질적인 차이가 있다고 단정하기 어렵다.

의료법이 의료인의 자격이 없는 일반인이 제33조 제2항을 위반하여 의료기관을 개설한 경우와 달리, 제4조 제2항을 위반하여 의료기관을 개설, 운영하는 의료인에게 고용되어 의료행위를 한 자에 대하여 별도의 처벌규정을 두지 아니한 것도 이를 고려한 것으로 보인다.

따라서 의료인으로서 자격과 면허를 보유한 사람이 의료법에 따라 의료기관을 개설하여 건강보험의 가입자 또는 피부양자에게 국민건강보험법에서 정한 요양급여를 실시하여 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받았다면, 설령 그 의료기관이 다른 의료인의 명의로 개설, 운영되어 의료법 제4조 제2항을 위반하였다 하더라도 그 자체만으로는 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에서 제외되지 아니하므로, 달리 요양급여비용을 적법하게 지급받을 수 없는 자격 내지 요건이 흠결되지 않는 한 국민건강보험공단을 피해자로 하는 사기죄를 구성한다고 할 수 없다.

KASAN_2중 개설 운영의 경우 의료법위반죄 BUT 건강보험공단에 대한 사기죄는 불성립 대법원 2019. 5. 30. 선고 2019도1839 판결.pdf

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사안의 개요

의사 아닌 사무장이 의사 甲, 乙을 고용하여 개설·운영한 이른바 사무장 병원 소속 직원들이 실제 경영자인 사무장을 상대로 임금 및 퇴직금을 청구한 사안

쟁점

의사가 아닌 사람(속칭 ‘사무장’)이 의사를 고용하여 의사 명의로 의료기관(속칭 ‘사무장 병원’)을 개설·운영하면서 실질적으로 근로자를 채용한 경우에 근로기준법상 임금 및 퇴직금 지급의무를 부담하는 사용자는 의사인지, 사무장인지 여부

항소심 전주지방법원 판결요지 – 의사 책임

사무장 병원의 운영 및 손익 등이 의료인 아닌 사람에게 귀속되도록 하는 내용의 의료인과 의료인 아닌 사람의 약정이 강행법규인 의료법 제33조 제2항 위반으로 무효이므로(대법원 2003두1493 판결) 임금 등 지급의무 역시 의사에 귀속된다.

대법원 판결요지 – 사무장 책임

대법원은, 사무장과 근로자 사이에 실질적인 근로관계가 성립할 경우에는 사무장이 근로자에 대하여 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담한다. 원심판결 파기환송

대법원 판결이유

근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 반대로 어떤 근로자에 대하여 누가 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 한다(대법원 1999. 2. 9. 선고 97다56235 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다107071, 107088 판결 등 참조).

의료인이 아닌 사람이 월급을 지급하기로 하고 의료인을 고용해 그 명의를 이용하여 개설한 의료기관인 이른바 ‘사무장 병원’에 있어서 비록 의료인 명의로 근로자와 근로계약이 체결되었더라도 의료인 아닌 사람과 근로자 사이에 실질적인 근로관계가 성립할 경우에는 의료인 아닌 사람이 근로자에 대하여 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담한다고 보아야 한다.

이는 이른바 사무장 병원의 운영 및 손익 등이 의료인 아닌 사람에게 귀속되도록 하는 내용의 의료인과 의료인 아닌 사람 사이의 약정이 강행법규인 의료법 제33조 제2항 위반으로 무효가 된다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

첨부: 대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다263519 판결

KASAN_사무장병원 소속직원에 대한 임금, 퇴직금의 지급의무자 – 명의 의사가 아니라 실질적 오너인 사무장 대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다263519 판결.pdf

대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다263519 판결.pdf

1. 사실관계

피고인이 사용한 염색약 I에는 ‘사용상 주의사항’으로 염색 전에는 반드시 피부테스트를 실시하고, 두발 이외 얼굴이나 목덜미 등에 염색약이 묻지 않도록 하여야 한다고 기재되어 있으며, '용법용량'과 관련해서는 염모제와 산화제를 1:1의 비율로 사용하도록 하고 있다,

그럼에도 피고인은 피해자에게 염색약을 바르고 머리를 감기는 과정에서 염색약이 섞인 물이 피해자의 눈, 귀, 뺨, 목덜미 등에 흘러내리게 하였고, 권장용법과 달리 염모제와 산화제의 비율을 1:1.3의 비율로 사용하는 등 업무상 주의의무를 위반한 과실로 피해자에게 상해를 입게 하였다.

2. 법원의 판결요지

(1) 1심 판결 – 업무상과실치상죄 벌금 3백만원 선고

(2) 2심 판걀 – 무죄

법리 - 업무상과실치상죄에 있어서 과실을 인정하려면 결과 발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었는데도 예견하거나 회피하지 못한 점을 인정할 수 있어야 한다. 미용행위 중 미용사의 과실이 있는지 여부는 같은 업무 또는 분야에 종사하는 평균적인 미용사가 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무를 기준으로 판단하여야 하고, 사고 당시의 일반적인 미용행위의 수준과 미용환경 및 조건, 미용행위의 특수성 등이 고려되어야 한다.

구체적 사안의 판단 - 피고인에게 업무상 과실이 있었다고 단점하기 어렵다. 무죄

'사용상의 주의사항'에는 '염모제에 부작용이 있는 체질인지 여부를 조사하기 위해 염색 전 2일 전(48시간 전)에는 매회 피부시험(patch test)을 실시하여 주세요'라고 기재되어 있기는 하다. 그러나 ㉮ 피해자는 이 사건 이전에도 동일한 염색약으로 염색을 하여 왔는데 그 과정에서 한 번도 부작용 반응을 보인 적이 없는 점. ㉯ 염모제 부작용 테스트는 염색하기 48시간 전에 실시하라고 되어 있으나, 위와 같이 테스트에 소요되는 시간 및 횟수와 일반적인 미용실의 운영 여건 등에 비추어, 평균적인 미용사에게 염색을 하러 미용실을 방문한 손님들을 상대로 미용행위를 받기로 한 날로부터 48시간 전에 사전에 미용실을 방문해서 위 테스트를 받을 것을 기대하기는 어려운 점 등을 종합하여 보면 미용업에 종사하는 피고인에게 종전에 동일한 성분으로 구성된 염색약으로 여러 차례에 걸쳐 염색을 하였음에도 이상반응이 없었던 피해자를 상대로 염색을 함에 있어 반드시 사전에 위 테스트를 실시하여야 할 의무가 있었다고 단정하기 어렵다.

'용법, 용량'에는 '제1제 염모제와 제2제 산화제를 1:1의 비율로 사용'하고 기재되어 있는데, 피고인이 I헤어칼라 프로페서날 제1제 염모제(11G)와 I 헤어칼라 프로페서날 제2제 산화제를 1:1.3의 비율로 배합하여 사용하기는 하였다. 그러나 이는 단순한 권장사용량을 정한 것으로 보이고, 고객이 요구하는 염색의 밝기 정도에 따라서는 염모제와 산화제의 비율을 달리 배합하는 사용하는 것이 허용되지 않는다고 보기는 어렵고, 피고인이 염색약을 위 권장사용량과 다른 비율로 배합하여 이 사건 사고가 발생하였다고 볼 만한 아무런 증거도 없다.

의약품등 표준제조기준(식품의약품안전처고시 제2014-184호) 제4조에 따른 의약외품 표준제조기준에서는 염모제 등의 유효성분 분량과 관련하여 ‘과산화수소수는 제품 중 농도가 6.0% 이하이어야 한다’고 규정하고 있는데, 이 법원의 주식회사 V에 대한 사실조회 결과에 의하면. I 헤어칼라 프로페서날 제2제 산화제와 I 헤어칼라 프로페서날 제1제 염모제(11G)의 주요성분으로 ‘과산화수소 35%’라고 표기되어 있기는 하나, 이는 주성분으로 사용된 과산화수소수의 원료명이 ‘과산화수소수 35%’이기 때문에 표기도 동일하게 원료명으로 한 것일 뿐, 위 제품에 함유된 과산화수소수의 함량은 6%라고 밝히고 있는 바 피고인이 사용한 염색약이 위 고시에서 정한 기준을 위반하였다고 보기도 어렵다.

첨부: 창원지방법원 2020. 2. 13. 선고 2019노2398 판결

창원지방법원 2020. 2. 13. 선고 2019노2398 판결.docx

KASAN_의약외품 염모제, 염색약 사용 후 피부화상 발생 – 미용사의 업무상 과실치상죄 해당 여부 판단 창원지방법원 2020. 2. 13. 선고 2019노2398 판결.pdf

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1. 사후적 NDMA 관리기준 및 잠정조치 관련 주장요지

2. 법원의 판결요지

이 사건 잠정조치는 구 약사법 제71조에 근거하여 내려진 조치이다. 구 약사법 제71조 제1항, 제2항, 제62조 제11호, 제76조 제1항 제4호의 규정에 의하면, 위 규정에 의하면 식품의약품안전처장 등은 '국민보건에 위해를 주었거나 줄 염려가 있는 의약품 등을 제조 • 수입 또는 판매한 경우나 '의약품 등으로 인하여 공중위생상 위해가 발생하였거나 발생할 우려가 있다고 인정되는 경우’에는 의약품의 공목허가를 받은 자 • 의약외품 제조업자 • 의약품 등의 수입자 • 판매업자 등에 대하여 의약품 등을 회수 • 폐기하게 하거나 그 밖의 필요한 조치를 하도록 명할 수 있다고 규정하고 있다.

원고는 위 각 규정에서 식품의약품안전처장 등이 할 수 있는 '그 밖에 필요한 처분'은 기준치를 초과 한 제품에 국한된 회수 • 폐기 내지 그에 준하는 수준의 조치로 보아야 하고, 의약품 제조업자에게 직접적으로 부과되는 품목 제조 및 판매중지조치는 포함되지 않는다는 취지로 주장한다.

그러나 이 사건 발사르탄 사태의 발생 원인과 그 이후의 과정, 이 사건 발사르탄 사태가 의약품 관련 업계와 소비자들에게 미친 영향력의 정도, 이 사건 잠정 조치의 내용과 그 해제까지의 진행 경과 등에 비추어 보면, 식품의약품안전처장이 당시 NDMA 잠정 관리 기준(0.3ppm)을 초과한 NDMA가 검출된 발사르탄으로 인해서 국민보건에 위해를 줄 염려가 있다고 인정하고. 잠정적인 발사르탄 제조중지 및 판매중지를 명하는 이 사건 잠정조치를 한 것은 국민의 생명 • 신체에 대한 위험을 예방하기 위해 식품의약품안전처장에게 부여된 재량에 따라 직무수행 권한을 행사한 것으로 볼 수 있고, 식품의약품안전처장의 그와 같은 재량권의 행사가 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 경우에 해당하여 직무상의 의무를 위반하였다고 보기 어렵다.

따라서 이 사건 잠정조치가 특별한 법적 근거 없이 내려진 지나치게 과도한 제재에 해당한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 잠정조치의 기간, 판매용 재고확보 기회 부여 관련 주장에 대한 법원의 판단요지

원고는 이 사건 작정조치가 위법하다는 주장 내용과 결부시켜서 이 사건 처분의 위법성을 다투고 있는데, 피고의 이 사건 잠정조치가 위와 같이 위법하게 이루어졌음을 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라, 이 사건 위반 사실은 이 사건 NDMA 검출 위반사실과 구별되는 별개의 사건이고, 이 사건 처분은 이 사건 위반사실에 대한 행정제재로서 부과되는 것으로서 이 사건 잠정조치와는 독립된 별개의 행정처분에 해당하여, 설령 이 사건 잠정조치에 원고 주장과 같은 위법사유가 존재한다고 하더라도, 그 위법사유를 이유로 이 사건 처분의 위법을 주장할 수는 없고 그 위법사유로 인해 이 사건 처분까지 위법하게 되는 것은 아니라고 할 것이다.

그리고 피고가 이 사건 잠정조치 기간 중에 이 사건 처분을 부과하지 아니하다가 이 사건 잠정조치가 해제된 이후에야 이 사건 처분을 부과하였다고 하더라도, 이러한 피고의 조치는 이 사건 위반사실에 대한 행정제재의 목적과 효과 달성을 위한 것으로 보이므로, 이를 두고 부당하다거나 재량권을 일탈 • 남용한 위법이 있다고 볼 수 없다.

또한 원고가 4,5개월의 발사르탄 품목 제조업무정지기간 동안 발사르탄 제품을 제조하지는 못해도 판매는 할 수 있는 상황이었다고 하더라도, 피고에게 이 사건 처분 부과 전에 원고로 하여금 위 4,5개월의 발사르탄 품목 제조업무정지기간에 대비하여 발사르탄 재고물량을 확보할 수 있도록 최소한의 발사르탄 제조기간을 부여할 의무가 있다고 보이지 아니한 이상, 피고가 이 사건 잠정조치가 해제된 직후에 위와 같은 발사르탄 제조기간을 부여함이 없이 곧바로 이 사건 처분에 나아갔다고 하더라도, 원고가 주장하는 사정만으로는 원고에 대한 행정제재가 지나치게 과도하여 비례의 원칙에 어긋나 재량권을 일탈 • 남용한 위법한 처분이 된다고 볼 수도 없다.

첨부: 수원지방법원 2020. 1. 16. 선고 2019구합65949 판결

수원지방법원 2020. 1. 16. 선고 2019구합65949 판결.pdf

KASAN_발사르탄 품목제조허가사항 위반 후 NDMA 관련 잠정조치 – 품목제조업무정지 4개월 처분 불복 행정소송 수원지방법원 2020. 1. 16. 선고 2019구합65949 판결.pdf

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1. 사안의 개요

행정조사 결과 (1) 허가받은 조제소가 아닌 장소에서 일부 공정을 수행하면서 변경신고를 하지 않음, (2) 품질시험 결과 부적합 사유로 조제업무 6개월 정지처분

2. 행정처분에 불복하는 주장요지

추가 제조소는 임시 가동한 것이고 변경 신고만 하지 않았을 뿐 약사법 등 법령상 요건을 모두 갖춘 시설이라는 점, 제조업무정지는 사실상 폐업으로 임직원의 생계에 중대한 위협이 되고, 제조업무정지에 갈음하여 과징금 부과처분을 할 수 있다는 점에서 재량권의 일탈 남용으로 위법한 처분에 해당함

3. 법원의 판결요지

행정청은 원고에 대하여 관계 법령에서 정한 처분기준에 부합하는 이 사건 처분을 하였으므로, 그것이 재량권 일탈 • 남용의 위법이 있다고 하려면 그 처분이 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 있다고 하여야 할 것인데,

㉠ 약사법 등 관련 법령에서 의약외품의 제조업무에 대하여 규율하고 제재적인 행정처분의 근거를 둔 취지는 국민보건에 증대한 영향을 주는 의약외품의 품질을 엄격히 관리하여 국민보건 향상에 기여하려는 공익상의 목적에 있고, 원고의 각 위반행위인 이 사건 각 처분사유는 위와 같은 공익을 현저히 해할 수 있는 행위이며, 그 위반의 정도가 가볍다고 할 수 없는 점, ㉡ 앞서 본 바와 같은 이 사건 처분으로 달성하려는 공익에 비하여 원고가 이 사건 처분으로 인하여 입게 될 불이익이 더 크다고 단정할 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분이 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 있다고 볼 수도 없다.

나아가 원고는 이 사건 처분에 갈음하여 과징금을 부과하였어야 한다고도 주장하나, 구 약사법(2019. 1. 15. 법률 제16250호로 일부개정되기 전의 것) 제81조 제1항 전문은 “식품의약품안전처장, 시•도지사, 시장군수 또는 구청장은 의약품등의 제조업자 품목허가를 받은 자•수입자•약국개설자 또는 의약품 판매업자가 제76조에 따라 업무의 정지처분을 받게 될 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 업무정지처분을 갈음하여 2억 원(약국개설자 또는 한약업사는 5천만 원) 이하의 과징금을 부과할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 업무정지처분을 갈음하여 과징금처분을 할 것인지 여부도 피고의 재량이라 할 것이고, 이 사건에서 피고가 과징금처분으로 갈음하지 아니한 데에 재량권을 일탈 • 남용하였다고 볼 만한 사정도 없다.

첨부: 수원지방법원 2019. 12. 12. 선고 2019구합68979 판결

수원지방법원 2019. 12. 12. 선고 2019구합68979 판결.pdf

KASAN_KF94, KF80 방역용 마스크의 제조장소 변경신고 미이행 및 품질시험 결과 불합격 사유로 제조업무정지처분 6월 취소청구 행정소송 수원지방법원 2019. 12. 12. 선고 2019구합68979 판결.pdf

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1. 기초사실

① 다수의 의약외품 제조업체로부터 포장이 봉함된 의약외품 뿐만 아니라 반제품 또는 포장되지 않은 상태의 제품을 공급받아 피고인 회사 작업장에서 포장기계 등을 이용하여 완제품 형태로 포장하였는데, 그 과정에서 봉함된 포장을 개봉하거나 개별 포장 후 피고인 회사에서 별도로 제작한 상자에 필요한 개수만큼 넣고 포장하여 대량으로 제작·판매하였다.

② 그 제품 포장에는 피고인 회사가 제조한 것처럼 겉면에 피고인 회사 상호를 표시하고, 제품의 용도, 용법, 용량, 유효기간 등을 기재하였으며, 일부 밴드류 등 제품에는 그 자체 소포장에도 피고인 회사의 상호를 표시하였다.

③ 피고인 회사의 인터넷 홈페이지에는 피고인 회사가 의약품도 제조하는 것처럼 표시하고, 개별 의약외품에 대한 제조업체를 ‘주문자 상표 부착 생산’으로 표시하여 피고인 회사를 제조업체인 것처럼 선전·판매하였다.

④ 일부 제품의 경우에는 멸균제품이 아니고 그 제조업체가 정부인증 우수의약품 적격업체가 아님에도 이를 표시하거나 콘택트렌즈 세정용 제품을 상처소독용 제품으로 표시하는 등 원래 제품의 용도, 품질, 유효기간, 제품명 등을 허위로 기재하였다.

⑤ 피고인 회사의 작업장 등의 상태에 비추어 봉함된 포장을 뜯거나 개별 포장도 되지 않은 제품의 포장 단계에서 감염 등으로 인하여 원래 제품의 성상 등의 변질가능성을 배제할 수 없다.

2. 쟁점

타사의 의약외품을 적법하게 구매하여 의약외품 제조업 신고 없이 그 제품포장을 개봉, 소분, 재포장하여 최종 소비자에게 판매한 경우 약사법상 제조행위에 해당하는지 여부

3. 대법원 판결요지

약사법상 의약외품의 제조를 신고사항으로 하고, 품목별로 허가를 받게 하는 등 제조·판매에 관한 엄격한 법적 규제를 하는 이유는 의약외품의 직·간접적인 약리작용으로 사람 또는 동물 등의 건강에 대한 적극적인 위험을 발생시킬 우려가 있다는 점과 의약외품의 명칭, 제조업자, 제조연월일, 성분 등을 의약외품의 포장 등에 표시하도록 하여 의약외품의 품질, 유효성 및 안전성을 확보함으로써 국민의 보건위생상의 위해를 미연에 방지하기 위함이다.

위와 같은 입법 취지에 비추어 볼 때, 약사법 제31조 제4항의 ‘의약외품의 제조’란 의약품 이외의 물품으로서 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 식품의약품안전처장이 지정한 물품을 산출하는 행위라 할 것이다.

의약외품의 포장을 제거하고 재포장한 경우가 의약외품의 제조행위에 해당하는지 여부는 제품의 성분과 외관, 제조시설 및 제조방법, 제품 포장의 표시 내용, 판매할 때의 설명 및 선전내용, 사회 일반인의 인식가능성 등을 고려하되, 재포장 과정에서 원래 제품의 변질가능성이나 제품명, 제조연월일 등 재포장 표시에 의하여 원래 제품과의 동일성이 상실되어 별개의 제품으로 오인할 가능성 등도 함께 참작하여 제조행위에 해당하는지를 판단하여야 한다.

피고인 갑 주식회사의 실질적인 대표자이자 사용인인 피고인 을이 제조업신고를 하지 아니하고 다른 제조업자로부터 공급받은 멸균장갑 등 의약외품의 포장을 개봉하여 새로 포장한 후 피고인 갑 회사에서 새로 제작한 것처럼 명칭, 유효기한 등을 임의로 기재하여 제조·판매하였다고 하여 약사법 위반으로 기소된 사안에서,

피고인들은 다수의 의약외품 제조업체로부터 포장이 봉함된 의약외품 뿐만 아니라 반제품 또는 포장되지 않은 상태의 제품을 공급받아 피고인 갑 회사 작업장에서 포장기계 등을 이용하여 완제품 형태로 포장하였는데,

그 과정에서 봉함된 포장을 개봉하거나 개별 포장 후 피고인 갑 회사에서 별도로 제작한 상자에 필요한 개수만큼 넣고 포장하여 대량으로 제작·판매한 점, 그 제품 포장에는 피고인 갑 회사가 제조한 것처럼 겉면에 피고인 갑 회사 상호를 표시하고, 제품의 용도, 용법, 용량, 유효기간 등을 기재하였으며, 일부 제품에는 그 자체 소포장에도 피고인 갑 회사의 상호를 표시한 점, 피고인 갑 회사의 인터넷 홈페이지에는 피고인 갑 회사가 의약품도 제조하는 것처럼 표시하고 개별 의약외품에 대한 제조업체를 ‘주문자 상표 부착 생산’으로 표시하여 피고인 갑 회사를 제조업체인 것처럼 선전·판매한 점 등 제반 사정을 종합하면,

일반인의 입장에서 피고인 갑 회사를 제조업체로 오인하거나 원래 제품과의 동일성을 상실하여 별개의 제품으로 여길 가능성이 커 피고인들의 재포장행위는 의약외품 제조행위로 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 보아 피고인들에게 무죄를 선고한 원심판단에 약사법상 의약외품 제조행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다

4. 수원지방법원 환송심 판결요지

일부 제품의 경우에는 멸균제품이 아니고 그 제조업체가 정부인증 우수의약품 적격업체가 아님에도 이를 표시하거나 콘택트렌즈 세정용 제품을 상처소독용 제품으로 표시하는 등 원래 제품의 용도, 품질, 유효기간, 제품명 등을 허위로 기재하였고, 피고인 회사의 작업장 등의 상태에 비추어 봉함된 포장을 뜯거나 개별 포장도 되지 않은 제품의 포장 단계에서 감염 등으로 인하여 원래 제품의 성상 등의 변질가능성을 배제할 수 없다.

일반인의 입장에서 피고인 회사를 제조업체로 오인하거나 원래의 제품과의 동일성을 상실하여 별개의 제품으로 여길 가능성이 크다고 할 것이므로 피고인들의 재포장행위는 의약외품 제조행위로 봄이 상당하다.

결론: 미신고 의약외품 제조판매 혐의 유죄 + 형사처벌 수위

1.     대표이사 개인 - 징역 2월, 집행유예 1년

2.     회사 법인 - 벌금 500만원

첨부: 1. 대법원 2018. 6. 15. 선고 2016도20406 판결

대법원 2018. 6. 15. 선고 2016도20406 판결.pdf

2. 수원지방법원 2019. 6. 13. 선고 2018노3796 판결

수원지방법원 2019. 6. 13. 선고 2018노3796 판결.pdf

KASAN_의약외품(멸균장갑)의 포장제품, 반제품, 비포장제품을 받아서 포장개봉, 소분, 재포장, 완제품 형태로 판매 – 약사법상 제조행위, 약사법위반죄 형사처벌 대법원 2018. 6. 15. 선고 2016도2.pdf

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서울중앙지검에 코로나19 대응 TF를 구성하고 상황 관리는 물론 관련 사건에 대해 엄정한 대응을 한다는 내용의 법률신문 기사를 인용하면 다음과 같습니다.

사건대응팀에서 △역학조사 거부 △입원 또는 격리 등 조치 거부 △관공서 상대 감염사실 등 허위신고 △가짜뉴스 유포 △집회 관련 불법행위 등 5대 중점 대응범죄 유형을 선정하고 적극 조치하기로 했다.

역학조사를 거부·방해·회피하거나 거짓으로 진술 또는 자료제출을 한 경우, 고의로 사실을 누락·은폐한 경우 감염병예방법에 따라 2년 이하 징역 또는 2000만원 이하 벌금형에 처해질 수 있다.

입원·치료와 자가격리 등 정부 당국 조치에 불응하면 같은 법률에 의해 300만원 이하 벌금형을 받는다. 집회 등에 대한 제한조치를 어긴 경우도 법정 형량이 같다.

경찰서 등에 감염사실을 허위로 신고해 출동하게 하면 형법상 위계공무집행방해 또는 경범죄처벌법 위반으로 처벌받을 수 있다.

KASAN_서울중앙지검 코로나19 대응 TF 구성하여 관련 범죄에 엄정대응 방침 보도 기사.pdf

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복지부장관과 지자체장은 담당 공무원으로 하여금 1급 감염병 환자 등이 있다고 인정되는 주거시설, 운송수단 등의 장소에 들어가 필요한 조사나 진찰할 수 있고, 환자로 인정되면 입원시킬 수 있습니다. 조사 거부자에 대해서는 공무원으로 하여금 감염병 관리기관에 동행하여 필요한 조사나 진찰을 받게 하고, 조사 거부자를 자가 또는 감염병 관리시설에 격리할 수 있으며, 조사·진찰 결과 감염병 환자 등으로 인정될 때에는 관리시설에서 치료받게 하거나 입원시켜야 합니다(법 42조).

또한 복지부장관과 지자체장은 감염병 병원체에 오염된 장소의 폐쇄, 이동제한, 오염된 물건의 폐기처분, 소독 등 방역조치를 할 수 있고(법 47조), 교통 차단과 집회 금지 등 필요한 예방 조치를 할 수 있습니다(법 49조). 이러한 조치에 위반하면 300만원 이하의 벌금의 형사처벌을 받을 수 있습니다.

감염병 예방 및 관리에 관한 법률

제79조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

4. 제60조제4항을 위반한 자(다만, 공무원은 제외한다)

제60조(방역관) ③ 방역관은 감염병의 국내 유입 또는 유행이 예견되어 긴급한 대처가 필요한 경우 제4조제2항제1호 및 제2호에 따른 업무를 수행하기 위하여 통행의 제한 및 주민의 대피, 감염병의 매개가 되는 음식물·물건 등의 폐기·소각, 의료인 등 감염병 관리인력에 대한 임무부여 및 방역물자의 배치 등 감염병 발생지역의 현장에 대한 조치권한을 가진다.

④ 감염병 발생지역을 관할하는 「경찰법」 제2조에 따른 경찰관서 및 「소방기본법」 제3조에 따른 소방관서의 장, 「지역보건법」 제10조에 따른 보건소의 장 등 관계 공무원 및 그 지역 내의 법인·단체·개인은 정당한 사유가 없으면 제3항에 따른 방역관의 조치에 협조하여야 한다.

제80조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 300만원 이하의 벌금에 처한다.

4. 제41조제1항을 위반하여 입원치료를 받지 아니하거나 같은 조 제2항 및 제3항을 위반하여 입원 또는 치료를 거부한 자

5. 제42조에 따른 강제처분에 따르지 아니한 자

7. 제47조 또는 제49조제1항(같은 항 제3호 중 건강진단에 관한 사항은 제외한다)에 따른 조치에 위반한 자

제41조(감염병환자등의 관리) ① 감염병 중 특히 전파 위험이 높은 감염병으로서 제1급감염병 및 보건복지부장관이 고시한 감염병에 걸린 감염병환자등은 감염병관리기관에서 입원치료를 받아야 한다. ② 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 감염병관리기관의 병상(병상)이 포화상태에 이르러 감염병환자등을 수용하기 어려운 경우에는 감염병관리기관이 아닌 다른 의료기관에서 입원치료하게 할 수 있다.

제41조의2(사업주의 협조의무) ① 사업주는 근로자가 이 법에 따라 입원 또는 격리되는 경우 「근로기준법」 제60조 외에 그 입원 또는 격리기간 동안 유급휴가를 줄 수 있다. 이 경우 사업주가 국가로부터 유급휴가를 위한 비용을 지원받을 때에는 유급휴가를 주어야 한다. ② 사업주는 제1항에 따른 유급휴가를 이유로 해고나 그 밖의 불리한 처우를 하여서는 아니 되며, 유급휴가 기간에는 그 근로자를 해고하지 못한다. 다만, 사업을 계속할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 국가는 제1항에 따른 유급휴가를 위한 비용을 지원할 수 있다.

제42조(감염병에 관한 강제처분) ① 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 해당 공무원으로 하여금 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 감염병환자등이 있다고 인정되는 주거시설, 선박·항공기·열차 등 운송수단 또는 그 밖의 장소에 들어가 필요한 조사나 진찰을 하게 할 수 있으며, 그 진찰 결과 감염병환자등으로 인정될 때에는 동행하여 치료받게 하거나 입원시킬 수 있다.

제47조(감염병 유행에 대한 방역 조치) 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 감염병이 유행하면 감염병 전파를 막기 위하여 다음 각 호에 해당하는 모든 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치를 하여야 한다.

1. 감염병환자등이 있는 장소나 감염병병원체에 오염되었다고 인정되는 장소에 대한 다음 각 목의 조치

가. 일시적 폐쇄

나. 일반 공중의 출입금지

다. 해당 장소 내 이동제한

라. 그 밖에 통행차단을 위하여 필요한 조치

2. 의료기관에 대한 업무 정지

3. 감염병병원체에 감염되었다고 의심되는 사람을 적당한 장소에 일정한 기간 입원 또는 격리시키는 것

4. 감염병병원체에 오염되었거나 오염되었다고 의심되는 물건을 사용·접수·이동하거나 버리는 행위 또는 해당 물건의 세척을 금지하거나 태우거나 폐기처분하는 것

5. 감염병병원체에 오염된 장소에 대한 소독이나 그 밖에 필요한 조치를 명하는 것

6. 일정한 장소에서 세탁하는 것을 막거나 오물을 일정한 장소에서 처리하도록 명하는 것

제82조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제77조부터 제81조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(과)한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.

KASAN_정부의 코로나19 방역조치에 불응하는 경우 형사처벌 규정 - 감염병 예방 및 관리에 관한 법률의 벌칙 조항.pdf

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보건소(피청구인)의 약국개설등록 거절이유

신축건물의 소유자이자 임대인이 이 사건 건물 지상 3층부터 8층에 위치한 △병원의 병원장과 동일인이므로 약국이 의료기관의 부지에 있는 것으로 볼 수 있어 △병원 부속약국으로 인식할 수 있어 의료기관과 독립되어 있다고 볼 수 없다.

청구인(약사)의 약국개설등록 신청은 의료기관 개설자가 사실상 그의 지휘‧감독을 받는 약사로 하여금 약국을 개설하도록 하거나 약국을 개설한 약사를 지휘‧감독하여 의료기관 개설자가 그 약국을 사실상 운영하는 행위’에 해당한다.

행정심판 청구인용 판단이유

침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 되며, 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라고 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 안 된다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결 참조).

이 사건 건물은 2019년 신축된 지하 3층부터 지상 8층의 건물로, 그 중 3층부터 8층까지 △병원이 있고, 2층에는 현재 다른 의료기관은 개설되지 않은 상태이나 의료기관의 입점을 위하여 근린생활시설(의원)용도로 되어 있으며 신축한지 얼마 되지 않은 시점이어서 향후 다른 의료기관의 개설 가능성을 배제할 수 없는 점, △병원과 약국의 출입구는 분리되어 있고 이 사건 약국의 출입구는 도로 측으로 나있는 출입문이 유일한 점, 주차장·복도 등의 공용부는 이 사건 건물 임차인의 사용권한이 있는 곳으로서 의약분업의 원칙에 따른 공간적·기능적 독립된 장소 여부 판단의 기준이 되기 어려운 점, 약국은 의료기관의 시설 안이나 구내에 존재하지 않고 층과 출입문의 분리로 명백히 구분되어 있는 점 등에 비추어 이 사건 약국이 의료기관에 종속되거나 약국과 의료기관이 담합할 가능성이 있다고 보기 어렵다.

청구인 제출한 유사한 상황에 대한 약국개설등록 취소청구 행정소송 판결

대법원 2016. 7. 22. 선고 2014두44311 판결

지하 1층, 지상 7층으로 된 건물에서 병원은 2층부터 7층까지를 사용하고 있고, 1층에는 다른 내과의원, 오픈마트, 이 사건 약국, 커피전문점 등이 있는 이 사건과 유사한 사안에서 약국을 개설하고자 하는 장소가 「약사법」 제20조제5항제2호에서 금지하고 있는 ‘의료기관의 시설 안 또는 구내’에 해당하는지 판단하는 방법에 관하여,

지하 1층, 지상 7층으로 된 이 사건 건물에서 위드병원은 2층부터 7층까지를 사용하고 있고, 1층에는 하나종합내과의원, 오픈마트, 이 사건 약국, 커피전문점 등이 있는 점, 이 사건 약국에 출입하기 위한 유일한 방법은 남쪽 대로변 및 인도 쪽에 있는 출입문을 통하는 것이므로, 북동쪽 전면에 설치된 위드병원의 외부출입문, 계단 및 엘리베이터 등을 이용할 필요가 없고, 이 사건 약국을 통해서는 위드병원으로 출입할 수 없을 뿐 아니라 위드병원에서 이 사건 약국으로 들어오기 위해서는 북동쪽 출입문을 통해 이 사건 건물 밖으로 나가 인도를 지난 후 이 사건 약국의 출입문을 통하여야만 하는 점, 이 사건 건물의 외벽, 입구, 주차타워 상단에 위드병원 간판 외에 하나종합내과의원 간판도 부착되어 있어 어느 방향에서 보든지 이 사건 건물에 2개의 병원이 있는 것을 알 수 있는 점, 위드병원은 정신건강의학과가 주된 진료과목인데 정신건강의학과 환자들에 대해서는 대부분 원내처방이 이루어지고, 전문의가 1명 있는 가정의학과에서 원외처방이 이루어지고 있으나 하루 평균 3.3명에 불과하여 이 사건 약국이 개설되더라도 위드병원의 구내 약국의 역할을 할 수 없는 점, 이 사건 약국은 위드병원과 독립적인 별개의 공간에 해당할 뿐 아니라 의료기관 이용자와 일반인들도 이 사건 약국을 위드병원의 시설 안 혹은 구내로 인식할 가능성이 없는 점, 이 사건 약국과 위드병원의 운영자가 서로 다르고 여기에 위드병원의 운영실태를 더하면 위드병원과 이 사건 약국 사이의 담합행위나 위드병원의 이 사건 약국에 대한 영향력 행사 가능성 또한 적어 보이는 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 약국은 위드병원과 공간적·기능적인 관계에서 독립되어 있으므로 「약사법」 제20조제5항제2호의 ‘의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우’에 해당하지 않는다.

대법원 2018. 5. 11. 선고 2014두1178 판결

의원 4곳이 입주한 연면적 약 1,000㎡의 4층 건물(이하 ‘이 사건 4층 건물’이라 한다)과 같은 울타리 내에 있는 면적 42㎡의 단층 건물(이하 ‘이 사건 단층 건물’이라 한다)에 약국을 개설하기 위하여 그 개설등록을 신청한 사건에서,

약국을 개설하고자 하는 장소가 「약사법」 제20조제5항제2호 및 제3호에서 금지하고 있는 ‘의료기관의 시설 안 또는 구내’나 ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수한 곳’에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 문언적 의미와 더불어 의약분업의 원칙에 따라 의료기관의 외래환자에 대한 원외조제를 의무화하기 위하여 약국을 의료기관과는 공간적·기능적으로 독립된 장소에 두고자 하는 위 법률조항의 입법 취지를 고려하여야 한다. 이와 같이 의약분업의 근본 취지는 약국을 의료기관으로부터 공간적·기능적으로 독립시킴으로써 약국이 의료기관에 종속되거나 약국과 의료기관이 서로 담합하는 것을 방지하려는 데에 있는 것이지 약국을 의료기관이 들어선 건물 자체로부터 독립시키려는 데에 있는 것이 아니라는 점을 고려하면, 어떤 약국을 개설하려는 장소가 위 법률조항에서 말하는 ‘의료기관의 시설 안 또는 구내(「약사법」 제20조제5항제2호)’나 ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수한 곳(같은 항 제3호)’에 해당하는지는 구체적인 개별 의료기관을 기준으로 해당 약국이 그 의료기관의 시설 안 또는 구내나 그 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수한 곳에 위치하는지 여부에 따라 판단하여야 한다고 판시하면서, 이 사건 4층 건물은 여러 의료기관이 들어서 있는 1동의 건물일 뿐 그 자체가 단일한 의료기관이라고 볼 수는 없는데 피고의 처분사유와 원심이 인정한 사실관계만으로는 원고가 개설하려는 약국이 이 사건 4층 건물에 있는 여러 의료기관 중 어느 의료기관의 ‘시설 안 또는 구내’나 ‘시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수한 곳’에 위치한다는 것인지 특정할 수 없고, 나아가 이 사건 4층 건물에 들어선 여러 의료기관이 실질적으로는 하나의 의료기관이라거나, 원고가 약국을 개설하려는 장소가 위 의료기관 모두로부터 공간적·기능적으로 독립되어 있지 않아서 의약분업의 취지가 훼손된다고 볼 만한 특별한 사정 역시 찾아보기 어렵다는 이유로 행정청의 등록거부처분은 부적법하다.

KASAN_병원장 소유의 8층 신축건물 메디컬빌딩에서 1층 약국개설등록 거부처분 취소청구 행정심판 - 2019경기행심1939 재결.pdf

재결 6-2019-1939 약국개설등록 거부처분 취소청구-인용.pdf

1. 사안의 개요

「화장품법」 제3조에 따른 화장품 제조업 소재지로 등록하지 않은 장소에서 ‘○바스티슈’(이하 ‘이 사건 제품’이라 한다)를 제조하여 제조판매업자에게 납품하고, 또한 이 사건 제품을 제조하면서 같은 법 제5조 및 같은 법 시행규칙 제12조에 따른 제조관리기준서, 제품표준서, 제조관리기록서, 품질관리기록서 등을 작성하여 보관하지 않았다는 이유로 같은 법 제24조 및 시행규칙 제29조 관련 별표 7에 따라 2019. 2. 13. 청구인에게 1개월(2019. 2. 25. ~ 2019. 3. 24.)의 제조업무정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 행정심판 청구인의 주장요지

이 사건 제품은 인체 세정용으로서 물에 적셔서 주로 손을 닦는 용도인데, 부직포에 식물성 천연 세정성분이 도포된 고형비누로 외형은 손바닥 크기보다 작고 수분 성분도 전혀 없는 그냥 부직포일 뿐, ‘화장품’에 해당하지 않는다.

이 사건 제품이 화장품인지 여부에 대해서 피청구인 측에서는 부서별 또는 담당자별로 의견이 상이하여 일관되지 못한 제품해석이 수차례 번복되었고, 더욱이 이 사건 제품은 화장품이 아닌 고형(고체상태)비누라는 식품의약품안전처의 국민신문고 답변을 듣고 이를 신뢰하여 화장품이 아니라는 전제하에 이 사건 제품을 제조하였는데, 뒤늦게 이를 화장품이라고 하면서 이 사건 처분을 하는 것은 신뢰보호의 원칙을 위반한 행정처분이다. 특히, 담당자와의 상담내용에 대한 전후 맥락을 통해 볼 때 식품의약품안전처의 국민신문고 답변은 이 사건 제품이 ‘액체 비누’가 아니므로 화장품이 아니라는 것인데 피청구인은 이제 와서 이를 왜곡하여 해석하고 있다.

이 사건 제품은 청구인의 총 매출액에 1%도 안 되는 비중을 차지하는 제품인데, 이를 근거로 전체공장에 대해 제조업무정지 처분을 하는 것은 비례의 원칙을 위반한 처분이다.

3. 행정심판 청구인용의 판단이유

이 사건 제품은 완전히 건조된 물질이 부직포에 도포되어 있는 형태로 물을 묻히기 전에는 액체 성분이 전혀 없어 ‘액체비누’ 또는 ‘물휴지’와는 구별되고, 그 형태가 고형이라 보이는 점, 식품의약품안전처의 담당자도 해당 제품에 대한 상세한 설명을 토대로 가루가 부직포에 묻어있는 형태의 제품이라면 ‘화장품’이 아니라고 답변한 점 등을 근거로 판단하면, 이 사건 제품은 고형비누에 해당하여 ‘화장품’이 아니고, 따라서 「화장품법」의 적용대상도 아니라고 판단된다.

이 사건 제품이 ‘화장품’이라고 가정하더라도, 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익 목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교, 형량하여 판단하여야 하는바,

① 이 사건 제품의 화장품 해당여부를 확인하기 위해 국민신문고에 질의를 하고, 관련기관의 의견을 문의하는 등 나름의 법령준수 노력을 한 것으로 보이는 점, ② 청구인은 2015. 7. 1.부터 이미 화장품제조판매업 등록을 하였고 이 사건 제품이 화장품이었다면「화장품법」에 따를 규율을 이행할 충분한 의사가 있었다고 보이는 점, ③ 청구인의 전체 매출대비 이 사건 제품의 매출액은 그 차지하는 비중이 매출액 기준 1%도 되지 않아 매우 적은바, 이러한 사유로 전 제조업무를 1개월이나 정지하는 것은 이 사건 처분으로 인하여 달성하려는 국민보건향상이라는 공익적 측면을 감안하더라도 청구인에게 지나치게 가혹한 것으로 보이는 점 등을 고려할 때 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법·부당하다.

KASAN_고체비누 분말이 도포된 세정용 티슈가 화장품에 해당한지 여부 쟁점 - 제조업무정지처분 취소청구 행정심판 – 중앙행정심판위원회 2019-2477 재결.pdf

중앙_2019-2477 제조업무정지 취소청구.pdf

사안의 개요

피청구인은 ○생명의원을 운영하는 청구인이 ‘요양급여는 ｢의료법｣에 의해 개설된 의료기관 등에서 실시하고 그 비용을 청구하여야 하나, 일부 수진자의 경우 실제로 요양기관이 아닌 ○센터에서 자연치유프로그램을 시행한 후 진료한 것으로 하여 요양급여비용을 청구하였다‘는 이유로 2018. 6. 27. 청구인에게 300일간(2019. 2. 18. ~ 2019. 12. 14.)의 요양기관 업무정지처분을 하였다.