1.대구지방법원 서부지원 2018. 12. 11. 선고 2018가소21928 판결 – 기본법리
가계약도 계약의 일종이고, 계약금에 비추어 소액이지만 가계약금의 수수까지 이루어지는 만큼 뭔가 구속력이 있겠지만, 임시의 계약이다 보니 본계약보다는 약한 구속력을 가진, 약간은 불분명한 무엇일 수밖에 없다. 결국은 가계약에 관한 당사자들의 의사합치의 내용이 무엇인지에 관한 해석의 문제로서 당사자들이 가계약에 이른 경위에 따라 다양한 해석이 가능하다.
일반적으로 가계약의 체결은 본계약의 중요부분에 대하여 어느 정도 합의가 이루어진 이후에 이루어지는데, 불행히도 대부분의 경우는 합의내용에 대한 별도의 서면을 작성하지 아니한 채 ‘빠른 시일 내에 본계약의 체결 여부를 결정하기로 하고, 본계약 체결 이전에 가계약을 체결하는데, 가계약금을 수수함으로써 본계약을 체결할 의무를 어느 정도 부담한다’는 정도의 인식을 공유하는 정도에 그친다.
위와 같은 가계약에 있어서 우리 사회에 일반적으로 용인되는 가계약금에 관한 인식은 당사자들 사이에 다른 특별한 약정이 없는 한 다음과 같은 정도로 정리될 수 있다. 매매계약의 경우를 예를 들어 매매의 가계약을 체결하고 가계약금을 수수하는 것은 매수인에게 다른 사람에 우선하여 본계약을 체결할 수 있는 우선적 선택권을 부여하고, 매도인은 이를 수인하는 데 본질적인 의미가 있으므로, 가계약제도는 매도인보다 매수인을 위한 장치이다. 본계약을 체결할지 여부를 결정할 기간은 비교적 단기간으로 정해지고, 매수인은 그 기간 내에 본계약의 체결을 요구할 권리를 가지는데, 매도인은 매수인의 본계약 체결요구에 구속되므로, 매도인은 매수인의 매매계약 체결요구를 거절할 수 없다.
매수인은 일방적인 매매계약 체결요구권을 가지는 대신 매수인이 매매계약의 체결을 포기하는 경우 매수인은 가계약금의 반환 역시 포기하여야 하는데, 이는 매도인이 매수인에게 일방적인 계약체결 요구권을 부여함으로써 부담하는 법률적인 지위의 불안정성에 대한 보상의 의미를 가진다.
매도인이 매매계약의 체결을 거부하더라도 매수인은 매매계약 체결권을 일방적으로 행사할 수 있으므로, 결국 매수인의 의사에 따라 매매계약이 체결되고, 이때 정해진 계약금은 해약금의 성질을 가지므로, 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 나서야 비로소 매매계약의 구속력에서 벗어날 수 있을 것이다. 위와 같은 내용은 우리 사회에 일반화된 공감을 정리한 것이고, 당사자들의 구체적인 의사에 따라 다양한 내용으로 확장될 수 있음은 물론이다.
2.계약 불성립의 경우 – 가계약금, 증거금 그대로 반환 대상
본 계약을 체결하기 전에 가계약도 성립되지 않았다면, 가계약금, 계약증거금 명목으로 주고 받은 금액은 당사자 사이에 법적 구속력이 없습니다. 계약금이나 해약금과 같이 몰취 또는 배액배상의 대상이 아닙니다. 그 금액 그대로 주고 받아서 원상회복하면 될 것입니다. 실무상 핵심적 포인트는 가계약의 성립 여부입니다. 만약 가계약이 성립되었다면 대구지방법원 서부지원 2018. 12. 11. 선고 2018가소21928 판결에 따라 해결해야 할 것입니다.
3.본 계약의 세부사항 결정 후 본 계약 체결 전 가계약금만 주고 받았으나 본 계약체결 불발 시 반환대상 기준은 수수한 가계약금이 아니라 본 계약금액
매수인은 본 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 매도인은 계약금의 배액을 물어주고 계약을 해제할 수 있습니다. 약정된 계약금 중 일부만 받았더라도 전체 계약금을 기준으로 정해야 합니다.
대법원 2015. 04. 23 선고 2014다231378 판결: 실제 교부받은 계약금의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제 할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 실제 교부 받은 계약금'이 아니라 약정 계약금이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다.
4.본 계약의 세부사항을 결정하지 않은 경우 계약 성립 불인정 사례
계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고, 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 상황에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 하며, 한편 당사자자 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 아니한 것으로 보는 것이 상당하다.
원고 주장에 위약금의 지급을 구하는 의사가 포함되어 있다고 하더라도, 위약금 또한 해약금과 마찬가지로 계약이 체결되었음을 전제로 하여 인정될 수 있을 뿐만 아니라, 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약 불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니라 할 것인데(대법원 1996.6.14. 선고 95다 54693 판결 등 참조), 당사자 사이에 위약금의 특약이 있었음을 인정할 증거 또한 없다.
(1)약국 양수도 협의 당사자, 약사들의 주장요지 – 양수인 약사 원고는, 양도인 약국장 피고에게 이 사건 양수도계약의 교섭을 진행하기 위하여 가계약금으로1,450만 원을 지급하였으나 이 사건 양수도계약을 체결하지 않게 되었으므로, 피고는 원고에게 가계약금 1,450만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 원고와 피고 사이에 중요사항에 관한 의사의 합치가 있어 이 사건 양수도계약이 이미 성립되었고, 위 1,450만 원은 가계약금이 아니라 이 사건 양수도계약의 계약금으로 지급된 것이므로 민법 제565조 제1항의 해약금으로서 피고에게 귀속되었고 반환할 수 없다고 주장한다.
(2)관련 법리 - 계약이 성립하기 위하여는 당사자의 서로 대립하는 수개의 의사표시의 객관적 합치가 필요하고 객관적 합치가 있다고 하기 위해서는 당사자의 의사표시에 나타나 있는 사항에 관하여는 모두 일치하고 있어야 하는 한편, 계약 내용의 '중요한 점' 및 계약의 객관적 요소는 아니더라도 특히 당사자가 그것에 중대한 의의를 두고 계약성립의 요건으로 할 의사를 표시한 때에는 이에 관하여 합치가 있어야 계약이 적법·유효하게 성립한다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다53059 판결 등 참조).
(3)한편 가계약금에 관하여 해약금 약정이 있었다고 인정하기 위해서는 약정의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비추어 정식으로 계약을 체결하기 전까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 체결하지 않기로 약정하였음이 명백하게 인정되어야 한다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다248312 판결 등 참조).
(4)구체적 판단 - 원고가 2022. 9. 3. 피고에게 이 사건 양수도계약의 교섭을 진행하기 위한 가계약금으로 1,450만 원을 지급하였던 사실이 인정되고, 이와 달리 위 돈의 지급 당시 원고와 피고 사이에 이 사건 양수도계약이 이미 성립되어 있어 위 돈을 계약금으로 지급한 것이라거나 또는 원고와 피고 사이에 위 돈을 해약금으로 하는 약정이 있었던 것으로 보기는 어렵다. 그 후 원고와 피고가 이 사건 양수도계약의 교섭을 진행하다가 결국 이를 체결하지 않게 되었으므로, 피고는 원고에게 가계약금 1,450만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
(5)따라서 원고가 피고에게 1,450만 원을 지급할 당시 이 사건 양수도계약을 확정적으로 체결하려고 하였다기보다는 향후 병원장과의 협의를 거치는 등 이 사건 양수도계약의 교섭을 진행하려고 하였던 것으로 보이므로, 위 돈은 원고가 피고에게 향후 이 사건 양수도계약을 체결할 의사가 있음을 밝히면서 장차 계속될 계약 교섭의 기초로 지급한 가계약금이라고 보는 것이 타당하다. 원고가 피고에게 지급한 위 돈에 관하여 해약금 약정이 있다고 볼 만한 증거도 없다.
(1)상법 제41조 제1항의 적용 또는 유추적용 - 대법원은 상법상 영업양도에 관한 규정(상법 제41조 이하)은 양도인이 상인이 아닌 경우에는 적용할 수 없다고 판시한 바 있다(대법원 1969. 3. 25. 선고 68다1560 판결 참조).
(2)또한, 대법원은, 의사의 영리 추구 활동을 제한하고 그 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성을 강조하며 의료행위를 보호하는 의료법의 여러 규정에 비추어 보면, 의사의 의료행위와 관련하여 형성된 법률관계에 대하여 상인의 영업활동 및 그로 인하여 형성된 법률관계와 동일하게 상법을 적용하여야 할 특별한 사회경제적 필요나 요청이 있다고 볼 수도 없으므로, 의사를 상법 제4조 또는 제5조 제1항이 규정하는 상인으로 볼 수는 없다고 판시하였다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2022다200249 판결 참조).
(3)이러한 대법원의 견해를 종합하면, 의사인 피고가 이 사건 양도양수계약을 체결한 사안에서 상법 제41조 제1항이 적용된다고 보기는 어렵다.
(4)그러나 ① 거의 대부분의 상행위는 한편으로는 영리를 추구하면서 다른 한편으로는 공익에 기여하는 점(예를 들어, 도서를 출판하는 행위나 화물을 운송하는 행위는 상행위이지만 동시에 공익에 기여하고, 그것이 의사의 의료행위보다 공익에 기여하는 정도가 낮다고 단정할 수 없다), ② 의사의 의료행위에 상당한 공공성과 윤리성이 요구되더라도, 그러한 공공성과 윤리성은 영리성과 병존하고, 의사가 의료행위를 하는 일차적인 동기가 공익이 아닌 사익인 이상, 이를 상행위와 본질적으로 다르거나 고차원적인 행위라고 단정할 수는 없는 점, ③ 유상으로 제공되는 의사의 의료행위에 상업적 측면이 내재되어 있음을 인정한다고 하여 의료행위의 가치나 품격이 저하되는 것은 아닌 점 등을 고려하면, 대법원의 견해처럼 의사를 상인으로 볼 수는 없더라도, 의사의 행위 중 영리성이 주된 동기로 작용하는 활동에 관하여는 상법을 유추적용할 수 있다고 판단된다.
(5)이 사건에서 보면, ① 비록 원고와 피고가 의사이기는 하나, 이 사건 양도양수계약은 피고가 운영하던 이 사건 병원을 원고에게 양도하면서 그 병원 인테리어, 장비 기타 물품 대금, 영업권(권리금)을 감안한 대금 합계 **원을 지급받고, 그에 부수하여 이 사건 임대차계약까지 체결한 것으로서, 이는 영리성이 주된 동기로 작용하였다고 볼 수 있을 뿐, 이를 고도의 공공성과 윤리성이 요구되는 의사의 의료행위나 이에 준하는 행위로 볼 수는 없는 점, 위 양도양수계약의 체결과 이행에 상법 제41조를 유추적용한다고 하여, 그것이 국민의 건강보호와 증진이라는 의료법 등의 목적을 저해하는 결과를 가져온다고 보기 어려운 점등을 종합하면, 위 양도양수계약에 대하여는 상법 제41조를 유추적용함이 타당하다.
(6)묵시적 경업금지약정의 인정 - 설령 이 사건에서 상법 제41조를 유추적용할 수 없다고 하더라도, 원고와 피고는 이 사건 양도양수계약을 체결하면서, 피고는 향후 원고의 정형외과 의원 운영에 방해가 되거나 경쟁 관계에 놓이게 되는 일체의 경업을 하지 아니할 것임을 묵시적으로 합의하였다고 봄이 타당하다.
(7)피고의 주장과 같이 이 사건 양도양수계약에서는 피고가 원고와 경업하지 아니한다는 명시적 합의를 하지는 아니하였다. 그러나 경업금지약정은 다른 계약의 경우와 마찬가지로 반드시 계약서의 한 조항 등을 통해 명시적으로 행하여질 필요는 없고, 묵시적으로도 이루어질 수 있는 것이며, 이러한 묵시적 약정의 존부는 당사자 간의 관계, 그 약정의 기초가 되는 계약이 있을 경우 그 계약 체결의 동기와 목적, 구체적인 계약 내용, 계약 체결 이후의 경과, 관련 법령, 거래의 관행 등을 비롯한 당시의 모든 정황에 비추어 종합적으로 판단할 수 있다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다98365 판결 참조).
(8)피고는 향후 정형외과 의원을 다시 운영하지 아니하거나, 최소한 원고의 정형외과 의원 운영에 방해되거나 경쟁 관계에 놓이는 일체의 정형외과 의원 운영을 하지 아니할 것임을 표명한 다음 이 사건 양도양수계약을 체결하였다고 보는 게 타당하다.
(9)이 사건 양도양수계약에는 이 사건 병원 양도에 따른 피고의 경업금지 의무가 명시되어 있지는 아니하다. 그러나 원고와 피고가 가까운 선후배 관계라는 사실과 앞서 본 바와 같은 피고의 태도를 감안하면, 피고가 몇 년 지나지 아니한 시점에 태도를 돌변하여 이 사건 건물에서 정형외과 의원을 개설하리라 예상하며 경업금지 의무를 명시할 필요조차 느끼지 못했다고 보는 게 당사자의 합리적인 의사라고 볼 수 있다.
(10)이 사건 양도양수계약에 상법 제41조가 유추적용되거나, 위 양도양수계약 과정에서 이루어진 묵시적 경업금지약정에 의하여, 피고는 원고와 경쟁관계에 있는 정형외과 의원을 운영하여서는 아니 되는 의무를 부담한다.
(11)피고의 경업금지 의무의 지역적 범위와 기간에 관하여 살피건대, 상법 제41조 제1항을 유추적용한다면, 피고는 영업양도일(2016. 4. 4.)로부터 10년 동안 대전광역시 및 그 인접 시․군에서 정형외과 의원 영업을 해서는 아니 되는 의무를 부담한다.
(1)약국 양수인(원고) 주장요지 - 권리금계약은 약국이 갖는 유․무형의 재산적 가치를 모두 이전하는 내용으로 상법상 영업양도에 해당한다. 그럼에도 피고는 이 사건 인근에서 피고 약국을 개설하여 영업을 계속하고 있는데, 이러한 피고의 행위는 이 사건 권리금계약 또는 상법 제41조 제1항에 따른 경업금지의무의 위반이므로, 피고는 피고 약국의 영업을 폐지하고 이 사건 권리금계약 체결일로부터 10년간 서울 구로구에서 약국 영업을 하지 아니할 의무가 있다.
(2)1심 판결 – 양수인 승소, 경업금지 위반, 양도인의 약국영업금지 명령 vs 서울고등법원 2심 판결 – 경업금지 위반 불인정, 1심 판결 취소, 양도인 승소
(3)항소심 판결 요지 – 양도인 피고가 이 사건 상가에서 운영하던 D약국의 인적․물적 조직 일체를 그 동일성을 유지하면서 일체로서 양수인 원고에게 이전함으로써 그 약국 영업을 양도하였다고 보기에 부족하다. 권리금의 체결 경위 및 이행과정에서 원고와 피고 사이에서 직접적으로 영업양도와 그에 따른 경업금지의무에 관하여 협의하거나 논의한 흔적은 보이지 않는다.
(4)이 사건 권리금계약이 상법 제41조가 규정한 영업양도인지 여부, 양도인인 피고가 경업금지의무를 부담하는지 여부 및 그러한 의무를 부담하기로 하였다면 경업금지의무의 범위와 내용, 경업금지의무를 위반하였을 경우의 제재가 어떠한지 등은 원고와 피고 사이의 거래에서 중요한 계약내용에 해당한다. 그런데 원고와 피고 사이에 상법상의 ’영업양도‘로 인정할 만한 내용이나 ’양도인의 경업금지의무‘에 관한 내용을 담은 영업양도 계약서 등 처분문서는 작성되지 아니하였고, 다만 앞서 본 권리금을 지급하 면서 일부 기기 등을 양수하는 내용의 이 사건 권리금계약서만 작성되었을 뿐인바, 당시 원고와 피고가 상법 제41조의 ’영업양도인의 경업금지‘ 의무까지 예정하고 이 사건 권리금계약을 체결하였다고 볼 수도 없다. 이 사건 권리금계약에도 명시적으로 피고에 대한 경업금지의무를 정하고 있지 않다.
(5)관련 법리 - 상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적․물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미하고, 영업양도가 이루어졌는가의 여부는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 하므로 영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이지만, 반면에 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도로 볼 수 없다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다23826 판결 등 참조). 또한 위와 같은 영업양도가 인정되려면 영업양도 당사자 사이의 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 한다(대법원 1997. 6. 24. 선고 96다2644 판결 등 참조).
(1)상법 제41조 (영업양도인의 경업금지)① 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군과 인접 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에서 동종영업을 하지 못한다. ② 양도인이 동종영업을 하지 아니할 것을 약정한 때에는 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군과 인접 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에 한하여 20년을 초과하지 아니한 범위내에서 그 효력이 있다.
(2)상법 제41조 적용 조건: 영업을 양도한 경우- 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다23826 판결: “상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미하고, 영업양도가 이루어졌는가의 여부는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 하므로 영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이지만, 반면에 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도로 볼 수 없다.”
(3)대법원 1997. 6. 24. 선고 96다2644 판결: “영업양도가 인정되려면 영업양도 당사자 사이에 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 한다.”
2.공인중개사 사무소를 권리금 받고 매도한 경우 양도인의 경업금지의무 인정 사례 - 대구지방법원 2019. 4. 3. 선고 2018가단118609 판결
(1)사안의 개요: 공인중개사 사무소를 양수하는 영업양수도계약을 체결하고 권리금 지급. 그런데 매도인이 약 2개월 후 약 480m 떨어진 곳에서 공인중개사사무소를 개설 운영함. 매수인이 경업금지의무 위반 주장 + 영업양수도계약을 해제 및 원상회복 청구하는 소송 제기함
(2)판결요지: 영업양수도계약은 모든 시설 및 영업권을 매수인 원고에게 양도하는 내용으로 상법 제41조 제1항에서 정한 ‘영업을 양도한 경우’에 해당함. 따라서 매도인 피고는 다른 약정이 없는 한 10년간 이 사건 중개사사무소와 동일한 특별시, 광역시, 시·군과 인접 특별시, 광역시, 시·군에서 동종 영업을 하지 못함. 매도인은 경업금지의무를 위반하여 가까운 거리에서 다른 공인중개사사무소를 운영한 것. 따라서 매수인 원고의 영업양수도계약 해제는 적법하므로, 매도인 피고는 원상회복을 할 의무 있음
(3)판결이유: 이 사건 권리양수도계약은 제2조에서 보듯이 피고가 “모든 시설 및 영업권”을 원고에게 양도하는 내용으로 상법 제41조 제1항의 ‘영업을 양도한 경우“에 해당하는 것으로 판단되고, 위 조항에 따르면 피고는 다른 약정이 없는 한 10년간 이 사건 중개사사무소와 동일한 특별시, 광역시, 시·군과 인접 특별시, 광역시, 시·군에서 동종 영업을 하지 못하는 것이므로, 피고는 위와 같은 경업금지의무를 위반하였고, 위와 같은 경업금지의무위반은 부동산중개업의 특성, 특히 피고가 운영하고 있는 중개사사무소가 이 사건 중개사사무소와 밀접한 거리에 있어 원고의 영업을 저해할 가능성이 높은 점 등에 비추어 볼 때, 이는 원고가 이 사건 권리양수도계약의 목적을 달성하기 불가능한 경우에 해당한다고 판단된다.
(1)사안의 개요: 사실관계: 양도인은 2014. 5. 2.경 양수인으로부터 800만원을 지급받고 임차하여 운영하던 미용실 시설을 양도함 + 양수인은 2014. 5. 7. 건물 소유자와 미용실 상가에 관하여 임대차보증금 2,000만원, 월세 80만원으로 임대차계약을 새로 체결한 후 현재까지 이 사건 미용실에서 똑같은 상호를 계속 사용하여 미용실 영업을 하고 있음 + 그런데 양도인이 약 1개월 후부터 인근에서 새로운 미용실 영업을 개시하였음
(2)쟁점: 양수인 경업금지 위반 주장 but 양도인은 영업양도가 아니라 시설물 비용 등 단순 부동산 이전에 불과함. 상법상 영업양도에 해당하는지 여부가 쟁점
(3)판결요지 – 단순 부동상 양도 해당하고 영업양도 해당 없음 원고와 피고 사이에는 상법상 영업양도계약이 체결되었다고 보기 어렵고, 오히려 시설물 양도 및 임차권 양도계약이 체결되었으며, 그 대금인 800만원도 영업양도대금이 아닌 시설물 양도대금 및 권리금의 성격을 가지는 것으로 보는 것이 상당하므로, 상법상 영업양도의 경우 인정되는 양도인의 경업금지의무가 양도인 피고에게 있다고 보기 어려움. 원고가 이 사건 미용실을 이전받은 후 이전의 상호를 계속 사용하면서 이 사건 미용실 영업을 하고 있는 사실은 앞에서 본 바와 같고, 원고가 피고로부터 이 사건 미용실에 있던 세팅기, 삼프, 롤로 볼, 의자 3개, 에어컨, 컴퓨터용 소형 TV, 간판 등의 집기를 이전받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
(4)그러나 ① 원고와 피고 사이에 이 사건 미용실 이전에 관한 계악서가 작성되지 아니하였을 뿐만 아니라, 위에서 본 사정만으로는 피고가 운영하던 이 사건 미용실의 인적, 물적 조직 일체가 그 동일성을 유지하면서 일체로서 원고에게 이전되었다고 인정하기에 부족한 점, ② 갑 제1호증의 기재에 의하면, 원고가 피고에게 지급한 이 사건 미용실 이전대금 800만원의 영수증에 '권리금조'라고 기재되어 있는 사실이 인정되는데, 영업용 건물의 임대차에 수반되어 지급되는 권리금은 영업시설, 비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 또는 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가라고 봄이 상당하고(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다59050 판결 동 참조), 이 사건과 같이 임차인이 임차권의 양도의 기회에 부수하여 새로운 임차인으로부터 권리금을 지급받는 경우 자신도 그 재산적 가치를 다른 사람에게 양도 또는 이용케 함으로써 자신이 임대인 또는 이전 임차인에게 지급한 권리금을 회수하는 것으로 볼 수 있는 점, ③ 상법상 영업양도에 해당할 경우 피고에게 10년간 경업금지의무가 부과되므로 영업양도의 경우 이에 상응하는 양도대금이 정하여져야 할 것인데, 원고와 피고 사이에 정한 이 사건 미용실의 이전대금은 800만될에 불과한 점 등을 종합하여 보면, 원고와 피고 사이에 상법상 영업양도계약이 체결되었다고 보기 어렵고, 오히려 시설물 양도 및 임차권 양도계약이 체결되었으며, 그 대금인 800만원도 영업양도대금이 아닌 시설물 양도대금 및 권리금의 성격을 가지는 것으로 보는 것이 상당하다.
(1)사안의 개요: 양도인은 2014. 7. 17. 양수인으로부터 2000만원을 받고 임차하여 운영하던 미용실 시설을 양도 + 양수인은 임대인 건물 소유자와 임대차보증금 1,000만원, 월세 35만원으로 임대차계약을 체결 + 간판 변경 후 미용실 영업 중 + 그런데 양도인이 약 3개월후부터 약 300m 떨어진 곳에서 새로운 미용실 영업 개시
(2)판결요지: 상법상 영업양도에 해당하지 않음 ① 피고가 이 사건 미용실을 양도하면서 게재한 광고내용에는 ‘타업종 가능’이라고 기재되어 있는바, 피고의 의사는 이 사건 미용실 건물의 임차권과 이 사건 미용실 내 시설물에 대한 권리를 양도하려는 데 있었던 것으로 보인다. ② 원고는 이 사건 미용실의 상호와 간판을 ‘▽머리’에서 ‘▼머리’로 변경하였는데, 미용실의 고객 등 제3자도 기존 피고의 영업이 동일성을 유지한 채 원고에게 그대로 양도된 것으로 인식하지 않았을 것으로 보인다. ③ 상법상 영업양도에 해당할 경우 원칙적으로 양도인에게 10년간 동일한 행정구역 등에서 동종 영업을 하지 못하는 의무가 부과되므로, 영업양도의 경우 양도인의 위와 같은 의무에 상응하는 양도대금이 정하여져야 할 것인데, 원고와 피고 사이에 정한 2,000만 원은 그 액수나 업종의 특성 등을 고려하면 미용실의 집기, 비품, 인테리어 등의 가치와 점포 위치에 따른 영업상 이점 등을 주된 근거로 하여 상정된 것으로 보일 뿐, 경업금지에 대한 대가로 보기 어렵다.
(1)약국상가 분양계약의 특약 – 2개 병원 이상 유치 조건 + 병원 유치 실패할 경우 약국 점포 분양계약 해지, 분양 납입금 전액 반환 조건 BUT 병원 유치 실패
(2)약국상가 수분양자(원고) 분양자(피고)에게 채무불이행을 원인으로 약국점포의 교환가치 차액 및 일실 임대수익 상당의 손해배상을 청구 - 원고는 피고를 상대로, 특약에서 정한 병원입점의무의 불이행을 원인으로 병원이 입점하였을 경우와 입점하지 않았을 경우의 점포 시가의 차액 및 점포를 약국으로 사용·수익하지 못한 데 따른 일실 임대수익 상당의 손해배상을 구하는 소를 제기하였음
2.쟁점 – 분양계약 해제 및 분양대금 반환 외 채무불이행 손해배상책임 여부
3.항소심 판결 요지
원심은, ① 피고의 병원입점의무 불이행으로 인한 원고의 손해는 이 사건 건물 4층에 병원이 입점하였을 경우와 입점하지 않았을 경우의 이 사건 점포 시가의 차액 상당이라고 보아 이 사건 점포 시가 차액 상당 손해배상청구는 받아들였으나, ② 피고의 병원입점의무 불이행으로 원고가 이 사건 점포를 약국으로 사용․수익하지 못하였다고 하더라도 일실 임대수익을 기준으로 원고의 손해를 산정할 수는 없고 원고는 이 사건 점포에서 약국을 운영하였을 경우의 영업이익과 일반 점포를 운영하였을 경우의 영업이익 차액 상당의 손해배상을 구할 수 있을 뿐인데 원고가 그 손해액에 관한 증명을 하지 않았다는 이유로 일실 임대수익 상당 손해배상청구는 받아들이지 않았음
4.대법원 판결 요지 – 원심 파기 환송
(1)기본 법리 - 민법 제393조 제1항은 “채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다.”라고 규정하고, 제2항은 “특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 이를 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.”라고 규정하고 있다. 제1항의 통상손해는 특별한 사정이 없는 한 그 종류의 채무불이행이 있으면 사회일반의 거래관념 또는 사회일반의 경험칙에 비추어 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 손해를 말하고, 제2항의 특별한 사정으로 인한 손해는 당사자들의 개별적, 구체적 사정에 따른 손해를 말한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다24842 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다66904 판결 등 참조).
(2)원고와 피고는 이 사건 특약에서 단순히 피고가 이 사건 건물 4층에 2개 이상 병원 입점을 시킨다는 의무만 정하였을 뿐 피고가 언제부터 언제까지 병원입점의무를 보장한다는 존속기간 등의 구체적인 내용을 정하지 않았다. 따라서 피고가 병원입점의무를 이행하더라도 피고에게 그러한 상태를 계속적으로 보장할 의무를 가지고 있다고 단정하기 어렵고, 향후 이 사건 건물 4층에 2개 이상의 병원이 입점하여 영업을 하는 상태가 지속될 것이라고 보기도 어렵다. 또한 원고는 피고가 병원입점의무를 이행하는 것에 대한 대가로 이 사건 점포 분양가격에 이 사건 건물 4층에 병원 입점이 되었을 때 가치 상승분을 반영하여 분양대금을 지급하였다고 보이지도 않는다.
(3)이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 건물 4층에 2개 이상의 병원이 입점하였을 경우 이 사건 점포 시가와 병원이 입점하지 않은 현재 상태의 이 사건 점포 시가 차액 상당은 피고의 병원입점의무 불이행에 따른 통상손해라고 보기 어렵다. 이 사건 건물 4층에 2개 이상의 병원이 입점하였을 경우의 이 사건 점포 시가는 병원이 입점한 상태가 지속될 것을 전제로 이러한 상태에서 이 사건 점포의 장래 영업이익이 반영된 이 사건 점포의 교환가치라고 할 것인데, 피고가 이 사건 건물 4층에 2개 이상의 병원 입점상태 유지의 계속적 보장을 약정하였다고는 보기 어려운 이상 피고가 병원입점의무를 이행하였더라도 이러한 이 사건 점포의 가치가 이 사건 특약으로 원고가 얻을 수 있는 것이라고 보기는 어렵기 때문이다. 오히려 이는 원고가 이 사건 건물 4층에 2개 이상의 병원 입점을 시킨 다음 이 사건 점포를 전매함으로써 교환가치를 취득하려고 하였다는 등의 의사를 가지고 있을 경우 발생할 수 있는 손해로서 원고의 개별적, 구체적 사정에 따른 손해에 가깝다고 할 수 있는데, 피고에게 이러한 손해 발생에 대한 예견가능성이 있었다고 보기도 어렵다.
(4)원고는 원심에서 청구취지를 변경하여 이 사건 점포를 사용․수익하지 못함에 대한 손해로 일실 임대수익 상당을 구하였고, 이 사건 점포를 자신이 직접 약국으로 운영할 것이 아니라 약사인 자신의 아들에게 임대하여 차임을 수령할 목적이었다고 밝히고 있다. 또한 약사 또는 한약사 자격이 없는 원고로서는 이 사건 점포에서 직접 약국을 운영할 수 없고, 실제로 원고가 이 사건 점포에서 약국을 운영한 사실도 없으므로, 원고는 피고의 병원입점의무 불이행에 대하여 일실 영업이익 상당의 손해배상을 구할 수 있을 뿐 일실 임대수익 상당의 손해배상을 구할 수는 없다고 단정하기 어렵다.
(5)그런데도 원심은 원고가 이 사건 점포에서 약국을 직접 운영함에 따른 일실 영업이익 상당의 손해배상을 구할 수 있을 뿐 일실 임대수익 상당의 손해를 구할 수는 없다고 보아 이 사건 점포를 약국으로 임대하였을 경우 얻을 수 있었던 임대수익 상당의 손해배상을 구하는 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 이러한 원심판단에는 손해산정 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
(1)약국상가 분양계약의 특약 – 2개 병원 이상 유치 조건 + 병원 유치 실패할 경우 약국 점포 분양계약 해지, 분양 납입금 전액 반환 조건 BUT 병원 유치 실패
(2)약국상가 수분양자(원고) 분양자(피고)에게 채무불이행을 원인으로 약국점포의 교환가치 차액 및 일실 임대수익 상당의 손해배상을 청구 - 원고는 피고를 상대로, 특약에서 정한 병원입점의무의 불이행을 원인으로 병원이 입점하였을 경우와 입점하지 않았을 경우의 점포 시가의 차액 및 점포를 약국으로 사용·수익하지 못한 데 따른 일실 임대수익 상당의 손해배상을 구하는 소를 제기하였음
2.쟁점 – 분양계약 해제 및 분양대금 반환 외 채무불이행 손해배상책임 여부
3.항소심 판결 요지
원심은, ① 피고의 병원입점의무 불이행으로 인한 원고의 손해는 이 사건 건물 4층에 병원이 입점하였을 경우와 입점하지 않았을 경우의 이 사건 점포 시가의 차액 상당이라고 보아 이 사건 점포 시가 차액 상당 손해배상청구는 받아들였으나, ② 피고의 병원입점의무 불이행으로 원고가 이 사건 점포를 약국으로 사용․수익하지 못하였다고 하더라도 일실 임대수익을 기준으로 원고의 손해를 산정할 수는 없고 원고는 이 사건 점포에서 약국을 운영하였을 경우의 영업이익과 일반 점포를 운영하였을 경우의 영업이익 차액 상당의 손해배상을 구할 수 있을 뿐인데 원고가 그 손해액에 관한 증명을 하지 않았다는 이유로 일실 임대수익 상당 손해배상청구는 받아들이지 않았음
4.대법원 판결 요지 – 원심 파기 환송
(1)기본 법리 - 민법 제393조 제1항은 “채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다.”라고 규정하고, 제2항은 “특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 이를 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.”라고 규정하고 있다. 제1항의 통상손해는 특별한 사정이 없는 한 그 종류의 채무불이행이 있으면 사회일반의 거래관념 또는 사회일반의 경험칙에 비추어 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 손해를 말하고, 제2항의 특별한 사정으로 인한 손해는 당사자들의 개별적, 구체적 사정에 따른 손해를 말한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다24842 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다66904 판결 등 참조).
(2)원고와 피고는 이 사건 특약에서 단순히 피고가 이 사건 건물 4층에 2개 이상 병원 입점을 시킨다는 의무만 정하였을 뿐 피고가 언제부터 언제까지 병원입점의무를 보장한다는 존속기간 등의 구체적인 내용을 정하지 않았다. 따라서 피고가 병원입점의무를 이행하더라도 피고에게 그러한 상태를 계속적으로 보장할 의무를 가지고 있다고 단정하기 어렵고, 향후 이 사건 건물 4층에 2개 이상의 병원이 입점하여 영업을 하는 상태가 지속될 것이라고 보기도 어렵다. 또한 원고는 피고가 병원입점의무를 이행하는 것에 대한 대가로 이 사건 점포 분양가격에 이 사건 건물 4층에 병원 입점이 되었을 때 가치 상승분을 반영하여 분양대금을 지급하였다고 보이지도 않는다.
(3)이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 건물 4층에 2개 이상의 병원이 입점하였을 경우 이 사건 점포 시가와 병원이 입점하지 않은 현재 상태의 이 사건 점포 시가 차액 상당은 피고의 병원입점의무 불이행에 따른 통상손해라고 보기 어렵다. 이 사건 건물 4층에 2개 이상의 병원이 입점하였을 경우의 이 사건 점포 시가는 병원이 입점한 상태가 지속될 것을 전제로 이러한 상태에서 이 사건 점포의 장래 영업이익이 반영된 이 사건 점포의 교환가치라고 할 것인데, 피고가 이 사건 건물 4층에 2개 이상의 병원 입점상태 유지의 계속적 보장을 약정하였다고는 보기 어려운 이상 피고가 병원입점의무를 이행하였더라도 이러한 이 사건 점포의 가치가 이 사건 특약으로 원고가 얻을 수 있는 것이라고 보기는 어렵기 때문이다. 오히려 이는 원고가 이 사건 건물 4층에 2개 이상의 병원 입점을 시킨 다음 이 사건 점포를 전매함으로써 교환가치를 취득하려고 하였다는 등의 의사를 가지고 있을 경우 발생할 수 있는 손해로서 원고의 개별적, 구체적 사정에 따른 손해에 가깝다고 할 수 있는데, 피고에게 이러한 손해 발생에 대한 예견가능성이 있었다고 보기도 어렵다.
(4)원고는 원심에서 청구취지를 변경하여 이 사건 점포를 사용․수익하지 못함에 대한 손해로 일실 임대수익 상당을 구하였고, 이 사건 점포를 자신이 직접 약국으로 운영할 것이 아니라 약사인 자신의 아들에게 임대하여 차임을 수령할 목적이었다고 밝히고 있다. 또한 약사 또는 한약사 자격이 없는 원고로서는 이 사건 점포에서 직접 약국을 운영할 수 없고, 실제로 원고가 이 사건 점포에서 약국을 운영한 사실도 없으므로, 원고는 피고의 병원입점의무 불이행에 대하여 일실 영업이익 상당의 손해배상을 구할 수 있을 뿐 일실 임대수익 상당의 손해배상을 구할 수는 없다고 단정하기 어렵다.
(5)그런데도 원심은 원고가 이 사건 점포에서 약국을 직접 운영함에 따른 일실 영업이익 상당의 손해배상을 구할 수 있을 뿐 일실 임대수익 상당의 손해를 구할 수는 없다고 보아 이 사건 점포를 약국으로 임대하였을 경우 얻을 수 있었던 임대수익 상당의 손해배상을 구하는 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 이러한 원심판단에는 손해산정 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
(1)이 사건 분양계약 체결 당시 상가 2, 3, 4층에 내과, 피부과 개원이 확정되었다고 설명하였고, 상가의 분양광고문에는 ‘2층 내과 분양 완료, 3층 내과 임대 완료, 4층 피부과 임대 완료’라고 기재되어 있었고, 이 사건 상가 외벽에는 ‘2~3층 내과, 4층 피부과 개원’이라고 기재된 현수막이 부착되어 있었음.
(2)약국상가점포 분양가 다른 상가점포보다 매우 높음 + 분양계약 특약 ‘상가에 병원(내과, 피부과) 개원이 완료되지 않으면 원고가 위 계약을 해제할 수 있다.
(3)실제 메디컬빌딩 상가에 내과 병원만 개원, 피부과 병원은 개원한 적 없음.
(4)약국 수분양자 - 특약사항 위반, 채무불이행, 분양계약 해제 + 원상회복청구, 분양대금 및 이자의 반환 청구 + 손해배상으로 점포 관련 세금 및 인테리어 비용 상당액의 지급을 청구
2.판결 요지
(1)계약해제에 따른 원상회복의무 - 계약해제에 따른 원상회복으로서 약국상가점포의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행받음과 동시에, 기지급 분양대금 및 이에 대하여 분양대금 납부일부터 다 갚는 날까지 상법이 정한 연6%의 비율로 계산한 법정이자를 반환할 의무가 있다.
(2)채무불이행으로 인한 손해배상 청구 - 원고는 피고가 이 사건 분양계약에 의하여 ‘병원(내과, 피부과)의 개원’에 대한 이행의무를 부담하고 있다는 전제에서 피고에게 그 불이행에 따른 손해배상을 구하고 있으므로, 먼저 피고가 위와 같은 계약상의 의무를 부담하는지에 관하여 살피건대, 아래와 같은 반대사정에 비추어 원고가 제출한 증거들만으로는 위 의무의 존재를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(3)부동산 매매계약에 있어 매도인의 주된 채무는 매매목적물을 인도하고 소유권이전등기의무를 마쳐주는 데에 있고, 매수인의 주된 채무는 매매대금을 지급하는 데에 있다. 이 사건 분양계약에 있어서도, 제2조(계약의 해제)에서 매수인의 잔금납부 의무 등에 관하여, 제4조(매수인의 의무)에서 매수인의 매매목적물 전대 또는 양도 금지의무 등에 관하여, 제5조(소유권 이전)에서 매도인의 소유권 보존등기 및 이전등기 의무 등에 관하여 정하고 있을 뿐, 이 사건 상가의 병원 개원과 관련한 의무 내지 그 손해배상에 관하여는 전혀 정하고 있지 않다.
(4)이 사건 특약사항은 ‘사유를 불문하고 위 병원(내과, 피부과)의 개원이 완료되지 않으면 본 계약은 매수인이 해제할 수 있다.’라고 규정하고 있으나, 약정해제 사유를 추가하는 것을 넘어 분양자에게 약정해제사유가 발생하지 않도록 조치할 의무까지 부과하는 의미로 보기는 어렵다.
(5)법원은 분양계약의 해제를 이유로 하는 분양대금 반환청구 인정 BUT 분양자의 채무불이행을 이유로 청구한 손해배상금 1억4천만원 청구 기각
(1)이 사건 컨설팅 계약의 법적 성격 - ① 이 사건 계약의 목적은 원고가 이 사건 약국을 운영하기 위한 것이므로, 원고와 이 사건 약국의 소유자인 피고 사이의 이 사건 임대차계약의 체결은 필수불가결한 사항이었던 것으로 보이는 점, ② 그러므로 이 사건 임대차계약이 체결되지 못한다면 원피고가 이 사건 계약을 체결할 이유가 없었을 것이고, 원고 측도 그러한 사정을 잘 알고 있었다고 보이는 점, ③ 이후 이 사건 계약에서 당초 약정한 2022. 10. 7.경까지 이 사건 임대차계약의 체결이 기존 임차인과의 관계 등으로 어려워지자, 원고, 피고, 공인중개사는 이 사건 임대차계약이 체결이 가능한지를 좀 더 기다려보고 이후에도 이 사건 임대차계약 체결이 확정되지 않는다면 이 사건 계약의 효력을 상호 주장하지 않기로 하는데 동의하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 결국 이 사건 계약은 이 사건 임대차계약의 불성립을 해제조건으로 하는 해제조건부계약으로 봄이 타당하다.
(2)임대인 피고는 이 사건 약국의 전 임차인을 상대로 인도가처분신청 등을 제기하였음에도 이 사건 계약의 약정 최종기한까지 이 사건 약국을 인도받지 못하게 되자, 이 사건 임대차계약을 체결할 수 없게 되었고, 결국 이 사건 계약은 이 사건 임대차계약 체결이 불성립함으로써 그 해제조건이 성취되어 효력이 없게 된 것으로 봄이 타당한바, 이와 달리 이 사건 계약이 피고의 채무불이행으로 해제되었음을 전제로 하는 원고의 주위적 청구는 이유 없다.
(3)이 사건 계약은 이 사건 임대차계약 체결이 불성립함으로써 그 해제조건이 성취되어 효력이 없게 되었으므로, 피고는 원고에게 부당이득으로 위 계약금 6,000만 원 및 이에 대한 법정이자 내지 지연손해금을 반환할 의무가 있다.
(1)약사 2명의 약국 동업계약, 공동인수 및 공동사업자 등록, 동업지분 1:1 공동 경영 계약
(2)약국 인수 당시 권리금 4억2천만원 지급
(3)약 1년 후 동업관계 파탄, 동업계약 탈퇴 및 정산금 청구
(4)동업계약 탈퇴 당시 기준 권리금 감정결과 약 5억9천만원
(5)잔존 동업 약사 주장 – 감정인의 권리금 액수 과다 주장, 무형권리금 4억5천만원 주장 vs 감정인 평가 무형자산가치 5억원 등
2.동업계약 탈퇴 및 정산 기준 – 판결 요지
(1)2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 기존의 공동사업은 청산절차를 거치지 않고 잔존자가 계속 유지할 수 있다(대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결 등 참조).
(2)이때 탈퇴자와 잔존자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 함에 있어서는 특단의 사정이 없는 한 민법 제719조 제1항, 제2항의 규정에 따라 ‘탈퇴 당시의 조합재산상태’를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 한다(대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19208 판결 등 참조).
(3)이러한 계산은 사업의 계속을 전제로 하는 것이므로 조합재산의 가액은 단순한 매매가격이 아닌 ‘영업권의 가치를 포함하는 영업가격’에 의하여 평가한다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96다44839 판결 참조).
(4)당해 조합원의 지분비율은 조합청산의 경우에 실제 출자한 자산가액의 비율에 의하는 것과는 달리 ‘조합내부의 손익분배 비율’을 기준으로 계산하여야 하는 것이 원칙이다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결 등 참조).
(5)이 사건 약국 동업계약의 손익분배비율은 원고 50%, 피고 50%이고, 이 사건 약국 동업계약에서 탈퇴하였고, 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 탈퇴 당시의 조합재산상태를 기준으로 평가한조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 한다.
3.정산금 산정의 기초 – 탈퇴 당시 약국 권리금 산정
(1)감정인의 감정결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다(대법원 2010. 1. 2. 선고 2009다84608 판결 등 참조).
(2)감정인은 이 사건 약국 동업계약에서 탈퇴할 당시의 상태를 기준으로 재산상황을 감정한 것이며, 위 탈퇴 당시 이 사건 약국에 인테리어가 설치되어 있었고 기계가 존재하였던 이상 피고의 주장과 같이 원고와 피고가 이 사건 약국에 인테리어공사를 한 바 없다거나 위 기계대금이 종전 약국 소유자에게 지급한 권리금에 포함되어 있다는 사정은 아무런 장애가 되지 않는다.
(3)감정인이 이 사건 약국에 대하여 수익환원법에 따른 가액, 거래사례비교법에 따른 가액 및 원가법에 따른 가액을 모두 산정하여 그 가액을 평균한 금액으로 무형권리금을 산정한 것이 현저히 불합리하다고 보기 어렵다. 따라서 수익환원법에 따라 감정해야 한다는 피고의 주장은 받아들이기 어렵다
4.소송 중 감정결과를 다투는 실무적 방법
(1)불리한 감정결과에 대해 다른 감정인을 선정해 재감정을 요청하는 방안은 실무상으로는 거의 받아들여지지 않습니다. 다른 감정인 선임해서 기존 감정인과 다른 감정결과가 나왔을 때 재판부에서 어느 결과를 받아들일지 난감한 상황에 처하기 때문입니다. 감정은 법원이 해당 쟁점에 대한 전문적 식견이 부족하여 전문가의 평가 및 의견을 구하는 것이므로 복수의 다른 의견보다 단일한 의견을 받기를 원합니다.
(2)소송당사자는 법원의 감정절차에 앞서 사적으로 미리 감정을 의뢰하여 감정결과를 받아 참고하는 것이 바람직합니다. 다만 사적 감정결과를 의견서로 제출하더라도 상대방에서 다른 감정결과를 제출할 수 있으므로 재판부는 양측에서 감정인 선정, 감정항목, 감정절차 등에 동의한 후 진행하는 정식 감정절차에 따른 감정결과를 우선 적용합니다. 원칙적으로 양측에서 서로 다른 감정결과를 제출하였다면 재판부에서 그 중 하나를 선택할 수도 있지만, 실무상 상대방에서 동의하지 않고 다툴 것이므로 통상 중립적인 제3자에게 정식 감정을 의뢰하는 방안을 택할 것입니다.
(3)법원에 감정결과가 제출된 후에는 당사자는 기존 감정인에 대한 사실조회신청(감정인에게 사실확인 또는 의견 요청)을 통해 감정결과에 대한 의견을 제출하면서 본인에게 유리한 의견을 구하는 방식을 취할 수 있습니다. 그 과정에서 다른 감정전문가의 의견을 첨부하는 방안도 있습니다. 사실조회신청에서 전문가의 식견이 반영되면 기존 감정인에게 감정결과에 대한 보정이나 의견 변경의 가능성도 있기 때문입니다.
(1) 상가임대차보호법 제10조(계약갱신 요구 등) ① 임대인은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약갱신을 요구할 경우 정당한 사유 없이 거절하지 못한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 그러하지 아니하다.
7. 임대인이 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사유로 목적 건물의 전부 또는 대부분을 철거하거나 재건축하기 위하여 목적 건물의 점유를 회복할 필요가 있는 경우
가. 임대차계약 체결 당시 공사시기 및 소요기간 등을 포함한 철거 또는 재건축 계획을 임차인에게 구체적으로 고지하고 그 계획에 따르는 경우
(2) 임대차계약서 특약 사항 기재
“계약기간 중 만약 임대인이 건물을 철거 후 재건축을 할 경우 임차인은 조건없이 명도를 해주기로 하며, 재건축 후 약국임대에 대해서는 우선임차권을 주기로 한다.”
(2) 쟁점: 특약 기재 사항, 기타 사정을 고려할 때 상가임대차법 제10조 제1항 단서 제7호 가목의 재건축 이유 정당한 사유에 해당하는지 여부
(3) 법원 판단 요지: 부정. 임대인 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시 대리인을 통하여 이 사건 특약조항을 추가하고, 원고에게 공사시기 및 소요기간 등을 포함한 재건축 계획을 임차인에게 구체적으로 고지하였다고 주장하나, 임차인 원고는 대리인으로부터 구체적 계획을 고지받은 적이 없다고 주장한다. 상가임대차법 제10조 제1항 각호의 갱신거절의 정당한 사유가 존재한다는 점에 대한 증명책임은 임대인에게 있다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2019다249831 판결 참조). 임차인은 구체적으로 이 사건 건물의 재건축 공사 시점을 임대차계약체결일부터 1년에서 2년 정도 이후로 고지받았다고 봄이 타당하고, 임대인이 사건 임대차계약 체결 당시 공사시기 및 소요기간 등을 포함한 재건축 계획을 임차인에게 구체적으로 고지한 사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 임대인의 주장은 이유 없다.
2.임대인의 권리금회수방해 손해배상책임
(1)임대인은 이 사건 임대차기간이 만료하기 6개월 전부터 임대차 종료시까지 정당한 사유없이 원고에게 신규 임차인이 되려는 자를 주선하더라도 그와 임대차계약을 체결하지 않겠다는 의사를 확정적으로 표시하였거나, 원고가 주선한 신규 임차인이 되려는 자와의 임대차계약 체결을 거절함으로써 피고가 권리금을 지급받는 것을 방해하였다고 봄이 타당하다.
(2)이 사건 임대차계약이 종료될 무렵 임대인 피고는 임차인 원고에게 보낸 이 사건 내용증명에서 이 사건 건물을 철거 후 재건축할 의사를 밝혔고, 확정적으로 원고가 주선할 신규 임차인이 되려는 자와 임대차계약을 체결할 의사가 없음을 표시하였다고 봄이 타당하다. 임대인은 신축건물에 분양을 하면 우선 매수권을 줄 수 있고, 분양을 하지 않고 임대를 놓는다면 우선적으로 기회를 주겠다’는 발언, 그러나 임대차계약이 종료될 때까지 원고에게 재건축 후 새롭게 약국이 들어설 점포의 규모나 예상 차임, 입주 시기 등을 간략하게라도 확정하여 통보하거나 협상하려 하지 아니한 사실을 종합하면, 재건축 후에 원고 또는 원고가 주선하는 자와 임대차계약을 확정적으로 체결하겠다는 의지가 있었던 것으로는 보이지 않는다.
3.신규 임차인과 체결한 권리금계약의 무효 주장
(1)임대인은 기존 임차인과 신규 임차인 사이에 권리금계약은 가장행위로 민법 제108조에 의하여 무효라고 주장한다. 그러나 원고가 이 사건 임대차계약 종료 전에 신규 임차인이 되려는 신규임차인과 권리금계약을 체결하고 원고에게 임대차계약 체결을 주선하였으며, 피고가 주장하는 사정들만으로는 원고와 G 사이의 위 권리금계약이 가장행위에 해당하여 무효라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(2)또한 상가임대차법 제10조의4 제5항의 자료 등 정보제공의무를 이행하지 않았으므로 신규 임차인과 임대차계약 체결을 거절할 정당한 이유가 있다고 주장한다. 그러나 임대인이 원고의 주선에 대하여 신규 임차인의 자력이나 임차인으로서 의무를 이행할 의사나 능력이 있는지 여부에 관하여 아무런 문의 없이 곧바로 그 다음 날 임대차계약 체결을 거절한 점에 비추어 볼 때 원고가 위 자료 등 정보제공의무를 해태하였다고 보기도 어려워 피고의 위와 같은 주장은 받아들일 수 없다.
4.약국 권리금 감정결과 중 50% 제한 인정 손해배상액
(1)손해의 공평 타당한 분담이라는 손해배상법의 기본 이념에 따라 손해배상 책임을 제한할 수 있고, 다음과 같은 이유로 임대인의 책임 범위를 50%로 제한함이 타당하다.
(2)상가임대차법 제10조의3 제1항은 권리금을 정의하면서 ‘상가건물의 위치에 따른 영업상의 이점’을 포함하여 명문으로 지역권리금을 인정하고 있고, 이러한 장소적 이익과 관련된 부분은 본질적으로 그 부동산의 소유자에게 귀속되는 것이므로 이 사건점포의 권리금 중에서도 지역권리금에 해당하는 부분에 대하여는 임대인인 피고에게 그 전부의 배상을 명하는 것은 형평에 반한다. 원고가 이전 임차인과 사이에 권리금계약을 체결하면서 ‘양도일로부터 1년 내에 S비뇨기과의원이 이전하거나 또는 T병원부지에 새로운 병원이 개업하면서 원외 약국이 함께 입점하는 경우 E는 원고에게 100,000,000원을 지급한다’는 특약을 체결한 점, 등을 종합하면, 이 사건 점포의 권리금에는 주변 의료기관과 피고가 추진하는 메디칼 타워 재건축 사업 등의 영향으로 지역권리금의 비중이 상당히 높다고 보이므로, 원고에게 배상할 손해배상액의 산정에 반영되어야 한다.
(3)감정인은 이 사건 점포의 권리금 중 무형재산권리금으로 상가임대차법상 임차인의 계약갱신청구 기간 등을 고려하여 장래 5년간 기대되는 영업이익 총액을 평가 기준으로 삼았는데, ㉠ 원고는 피고와 사이에 이 사건 임대차계약을 체결하면서 이 사건 건물이 재건축될 경우 이 사건 점포를 인도해주기로 하는 내용의 이 사건 특약조항 추가에 동의하였으므로 다른 임대차계약보다 조기에 임대차 목적물을 반환하게 될 가능성을 예상하고 이를 감수하였다고 볼 수 있는 점, ㉡ 원고는 이에 대하여 이 사건 특약조항은 임차인에게 불리하여 상가임대차법 제15조에 따라 무효라고 주장하나, 이 사건 특약조항이 원고에게 이 사건 점포 인도 의무를 부과하는 동시에 재건축 후 새로 지어질 건물에 대한 우선임차권을 함께 부여하고 있고, 우선임차권을 행사할 경우 재건축 후 입주 병·의원 등의 증가로 원고로서도 상당한 이익을 얻을 수 있었을 것으로 보여, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 특약조항이 임차인에게 불리하여 무효라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없어 원고의 위와 같은 주장은 받아들일 수 없는 점을 종합하면, 원고에게 다른 임차인과 동일하게 5년간 기대되는 영업이익 전부를 보장하는 것은 형평에 반한다.
(3)기존 약국의 주 3일 근무 파트약사(채무자, 피신청인) - 14개월 후 동일 상가건물 내 다른 점포 임차, 신규 약국 개설, 운영
(4)채권자 기존 약국의 약국장 약사 – 채무자 신규 약국의 약국장, 전 파트약사 대상 약국영업금지 가처분 신청
(5)기존 약국장 주장요지 – 업종독점권 + 영업비밀침해
2.법원의 판단요지
(1)약국 업종독점권 불인정 – 업종제한약정 및 관리규약상 업종제한 규정 없음, 업업종독점권 주장 배척
(2)기존 약국의 약품리스트, 매출현황 등 영업비밀 인정, 신규약국의 영업비밀 침해가능성, 금지청구권 피보전권리 인정, 긴급한 보호의 가처분 보전의 필요성 인정
(3)법원 결정 – 약국영업금지명령, 신규 약국장 채무자는 본안판결 확정 시까지 해당 건물에서 약국 영업을 하여서는 아니된다.
3.법원의 판단 이유
(1)약품리스트와 매출현황 정보는 부정경쟁방지법 소정의 ‘영업비밀’에 해당한다고 봄이 타당하다.
(2)약품리스트는, 2021년 초순경 상가건물 201호에 ‘I내과의원‘이 개설되어 그 영업이 시작된 이래, 채권자가 위 의원에서 처방하는 약의 종류, 양 및 단가정보 등을 수집하여 작성한 것이다. 환자가 약국 인근의 병원 또는 의원을 방문하여 의사로부터 진료를 받은 후 약품을 처방받으면 그 처방전에 따라 약품을 판매하는 약국 영업의 특성상, 채권자 약국과 같은 건물에 있는 ‘I내과의원‘에서 처방하는 내용은 채권자가 그 사용을 통해 인근의 다른 약국 영업자에 대하여 경쟁상 이익을 얻을 수 있는 유용한 정보에 해당한다고 봄이 타당하다.
(3)또한, 이 사건 매출현황 정보의 경우에도 이 사건 상가건물이나 그 인근에서 약국 영업을 하는 경쟁자가 이를 취득할 경우 고객을 확보하거나 마케팅 전략 및 가격 정책 등을 수립하는 데 시간, 노력 및 비용을 절약하는 등 경쟁상의 이익을 얻을 수 있다고 봄이 경험칙에 부합한다.
(4)이 사건 약품리스트와 매출현황 정보는 채권자가 상당한 기간 동안 채권자 약국을 영업하는 과정에서 취득한 정보를 정리한 것으로서 외부에 공개되지 않은 정보들이고 보유자를 통하지 않고는 통상 입수할 수 없다.
(5)채권자는 이 사건 약품리스트를 채권자 약국의 PC에 ’G약국 의약품리스트(대외비)‘라는 파일명의 엑셀파일 형태로 저장하는 한편, 그 출력물을 시정장치가 설치되어 있는 수납함에 향정신성의약품과 함께 보관하고 있다. 또한 이 사건 매출현황 정보는 약국청구프로그램(PharmIT3000)에 의해 전산화되어 관리되고 있고, 사용자등록과 아이디와 패스워드의 입력절차를 거쳐야 접근이 가능하다.
(6)나아가 채권자는 채권자 약국에서 근무하는 다른 직원들로부터 ’업무상 알게 된 사항에 대하여 비밀을 누설하거나 정당한 사유 없이 조회, 유출, 오용하지 않겠다‘는 내용의 보안서약서를 징구하기도 하였다.
(7)결국 채권자는 이 사건 약품리스트와 이 사건 매출현황 정보에 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하고, 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하는 등으로 위 각 정보를 비밀로 관리하고 있었다고 봄이 타당하다.
(8)채무자 약사는 채권자 약국에서 약 2년 가까이 약품 제조 업무 등을 담당하는 약사로 근무하였던 사람으로서 이 사건 상가건물이나 그 인근에서 약국을 운영할 약사가 사용하게 되면 채권자 약국의 영업활동에 악영향을 미칠 수 있는 이 사건 약품리스트와 매출현황 정보 등 영업비밀을 알고 있었는바, 채권자 약국에서 일을 그만둔 후에도 상당 기간 위 영업비밀에 관한 비밀유지의무를 부담하고 있었다고 보아야 하는 점, 채무자는 채권자 약국에서 퇴사한 직후 곧바로 채무자 약국을 개설하여 사용할 목적으로 위 영업비밀을 취득한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 채무자는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위나 수단으로 채권자의 영업비밀을 취득하였거나 그 취득한 영업비밀을 사용하고 있다고 볼 것이다.
(9)보전의 필요성에 관한 판단 - 채무자가 채권자 약국에서 퇴사한 후 불과 약 1개월만에 이 사건 상가건물에서 약국 영업을 개시한 점, 채무자 약국은 채권자 약국의 매출에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 점 및 그 밖에 기록 및 심문 과정에서 나타난 이 사건 분쟁의 경위 및 채무자의 태도 등 제반 사정들까지 고려하면, 채권자가 채무자로 하여금 주문 기재와 같은 가처분을 구할 보전의 필요성도 소명된다.
상임법 제10조의4(권리금 회수기회 보호 등)① 임대인은 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 임대차 종료 시까지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 함으로써 권리금 계약에 따라 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 된다. 다만, 제10조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 임대인이 제1항을 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다. 이 경우 그 손해배상액은 신규임차인이 임차인에게 지급하기로 한 권리금과 임대차 종료 당시의 권리금 중 낮은 금액을 넘지 못한다.
가. 임대인의 권리금 회수기회 방해행위 존재
권리금은 기존 임차인이 신규 임차인으로부터 받는 것입니다. 임대인은 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 임대차 종료 시까지 임차인의 권리금 회수기회를 방해해서는 아니 된다는 것입니다. 그럼에도 불구하고 임대인의 방해로 임차인이 권리금을 회수하지 못해 손해가 발생한 경우 그 손해를 임대인에게 청구할 수 있다는 구조입니다.여기서 권리금 회수 방해 행위는 임대인이 정당한 사유 없이 신규임차인과 임대차계약을 거절하거나 신규임차인에게 현저히 고액의 차임과 보증금을 요구하는 경우 등입니다.
나. 임차인의 입증책임
임대인에게 손해배상을 청구하는 임차인이 ‘임대인의 방해행위’ 존재를 주장, 입증해야 합니다. 기존 임차인은 임대차기간 만료일 6개월 전에 신규 임차인과 권리금계약을 체결하고 임대인에게 신규 임차인과 임대차계약을 체결해 달라고 요구해야 합니다. 그렇지 않으면 ‘임대인의 방해행위’가 생길 수 없습니다.
따라서 적어도 임대차기간이 끝나기 6개월 전 신규 임차인과 권리금계약을 체결하고 임대인에게 신규임차인과 임대차계약을 해 달라고 요청해야 합니다. 이때 신규임차인의 정보를 상세하게 적어 보내는 것이 바람직합니다. 임차인은 임대인에게 신규 임차인의 보증금 및 차임을 지급할 자력 또는 그 밖에 임차인의 의무를 이행할 의사 및 능력에 관하여 자신이 알고 있는 정보를 제공하여야 할 의무가 있습니다. 또한 소송상 입증을 위해 내용증명으로 보내는 것이 좋습니다. 임대인의 거절이 요건이므로 거절한 증거자료를 명확하게 확보하는 것이 좋습니다.
다. 임차인의 신규 임차인 주선 의무: 대법원 2019. 7. 4. 선고 2018다284226 판결
쟁점: 임차인이 임대인에게 권리금 회수 방해로 인한 손해배상을 구하기 위해서 반드시 임차인이 신규임차인이 되려는 자를 주선하여야 하는지 여부
항소심 판결요지 – 신규임차인 주선 요건 인정
‘원고(상가임차인)가 피고(임대인)를 상대로 권리금 회수 방해로 인한 손해배상을 청구하려면 신규임차인을 주선하였거나 주선할 신규임차인을 특정할 수 있어야 하고 나아가 피고가 신규임차인과의 계약 체결 거절의 의사표시를 하였다고 하더라도 원고가 실제로 신규임차인을 주선하지 않았다면 피고는 손해배상책임을 부담하지 않는다’
대법원 판결요지 – 예외적 상황에서는 신규임차인 주선 요구 부정, 원심판결 파기 환송
상가건물 임대차보호법 관련 규정의 내용과 입법취지에 비추어 보면, 임차인이 임대인에게 권리금 회수 방해로 인한 손해배상을 구하기 위해서는 원칙적으로 임차인이 신규임차인이 되려는 자를 주선하였어야 한다. 그러나 임대인이 정당한 사유 없이 임차인이 신규임차인이 되려는 자를 주선하더라도 그와 임대차계약을 체결하지 않겠다는 의사를 확정적으로 표시하였다면 이러한 경우에까지 임차인에게 신규임차인을 주선하도록 요구하는 것은 불필요한 행위를 강요하는 결과가 되어 부당하다.
이와 같은 특별한 사정이 있다면 임차인이 실제로 신규임차인을 주선하지 않았더라도 임대인의 위와 같은 거절행위는 상가임대차법 제10조의4 제1항 제4호에서 정한 거절행위에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 임차인은 같은 조 제3항에 따라 임대인에게 권리금 회수방해로 인한 손해배상을 청구할 수 있다.
임대인이 위와 같이 정당한 사유 없이 임차인이 주선할 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약을 체결할 의사가 없음을 확정적으로 표시하였는지 여부는 임대차계약이 종료될 무렵 신규임차인의 주선과 관련해서 임대인과 임차인이 보인 언행과 태도, 이를 둘러싼 구체적인 사정 등을 종합적으로 살펴서 판단하여야 한다.
라. 기존 임차인이 신규 임차인과 권리금계약을 체결해야 하는지 여부: 대법원 2019. 7. 10. 선고 2018다239608 판결
쟁점 1. 상가건물 임대차보호법 제10조의4에 따른 권리금 회수 방해로 인한 손해배상책임이 성립하기 위하여 임차인이 신규임차인과 권리금 계약을 체결하였어야 하는지 여부 – 불필요
대법원 판결요지: 상가임대차법 제10조의3, 제10조의4의 문언과 내용, 입법취지 등을 종합하면, 임차인이 구체적인 인적사항을 제시하면서 신규임차인이 되려는 자를 임대인에게 주선하였는데, 임대인이 제10조의4 제1항에서 정한 기간에 이러한 신규임차인이 되려는 자에게 권리금을 요구하는 등 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 함으로써 임차인이 신규임차인으로부터 권리금을 회수하는 것을 방해한 때에는 임대인은 임차인이 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 이때 권리금 회수 방해를 인정하기 위하여 반드시 임차인과 신규임차인이 되려는 자 사이에 권리금계약이 미리 체결되어 있어야 하는 것은 아니다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.
1) 상가임대차법 제10조의4 제1항 본문에서 정한 ‘권리금계약에 따라’라는 문언이, 임차인이 신규임차인이 되려는 자와 권리금계약을 체결한 상태임을 전제로 하는지는 위 제1항 본문 자체만으로는 명확하지 않다. 그런데 상가임대차법 제10조의4 제1항 각 호는 임대인이 신규임차인이 되려는 자에게 권리금을 요구하거나 그로부터 권리금을 수수하는 행위 등을 금지하면서 임차인이 신규임차인이 되려는 자와 반드시 권리금계약을 체결했어야 함을 전제로 하고 있지 않다. 또한 상가임대차법 제10조의4 제3항은 권리금계약이 체결되지 않은 경우에도 임대인의 권리금 회수 방해로 인한 손해배상액을 ‘임대차 종료 당시의 권리금’으로 정할 수 있도록 하고 있다.
2) 상가임대차법 제10조의4는 임차인이 임대차 종료시 스스로 신규임차인이 되려는 자를 찾아 임대인에게 임대차계약을 체결하도록 주선하고 신규임차인으로부터 그 동안 투자한 비용이나 영업활동으로 형성된 지명도나 신용 등 경제적 이익을 권리금 형태로 지급받아 회수할 수 있도록 보장하면서 임대인이 부당하게 이를 침해하지 못하도록 한 것이다. 이는 임대인이 임차인과 신규임차인 사이에 체결된 권리금계약에 따른 이행을 방해하는 것에 한정하지 않고, 임차인이 신규임차인이 되려는 자와 권리금계약 체결에 이르지 못하도록 하는 등 임차인이 권리금을 지급받을 수 있는 기회를 방해하는 다양한 행위를 금지함으로써 임차인을 보호하는 것이다.
3) 현실적으로 권리금은 임대차계약의 차임, 임차보증금, 기간 등 조건과 맞물려 정해지는 경우가 많다. 신규임차인이 되려는 자가 임대인과의 임대차계약 조건에 따라서 임차인에게 지급하려고 하는 권리금 액수가 달라질 수 있고, 이러한 이유로 권리금계약과 임대차계약이 동시에 이루어지는 경우도 있다.
임대인이 임대차기간이 종료될 무렵 현저히 높은 금액으로 임차보증금이나 차임을 요구하거나 더 이상 상가건물을 임대하지 않겠다고 하는 등 새로운 임대차계약 체결 자체를 거절하는 태도를 보이는 경우 임차인이 신규임차인이 되려는 자를 찾아 권리금계약을 체결하는 것은 사실상 불가능하다. 이러한 임대인의 행위는 상가임대차법 제10조의4 제1항 제3, 4호에서 정한 방해행위에 해당한다고 볼 수 있고, 임차인과 신규임차인이 되려는 자 사이에 권리금계약이 체결되지 않았더라도 임대인은 임차인의 권리금 회수 방해를 이유로 손해배상책임을 진다고 보아야 한다.
쟁점 2.: 임차인이 신규임차인과 애초부터 권리금계약 체결 자체를 예정하고 있지 아니하였던 경우 임대인이 임차인의 권리금 회수를 방해하거나 임차인에게 손해가 발생하였다고 볼 여지가 있는지 여부 – 부정
대법원 판결요지
원심이 원고가 권리금 회수 방해로 인한 손해배상을 구하려면 원고와 신규임차인 사이에 권리금계약이 체결되었을 것이 전제되어야 한다고 본 것은 잘못이나, 한편 원고는 신규임차인과 권리금계약을 체결하지 않았음은 물론 자신이 권리금을 지급받기 위해서 신규임차인과 권리금계약의 대상이나 임대인과의 시설투자비 상환약정과 관련하여 원고가 양도할 수 있는 시설물의 범위 등에 관하여 전혀 논의한 적이 없고, 피고가 신규임차인으로부터 시설비를 받는 것에 관해서도 별다른 이의를 하지 않았는바, 그렇다면 원고와 신규임차인은 애초부터 권리금계약 체결 자체를 예정하고 있지 아니하였다고 할 것이어서 피고가 원고의 권리금 회수를 방해하였다거나 원고에게 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 여지가 없으므로, 원심이 원고의 손해배상청구를 받아들이지 않은 결론은 정당하다.
2. 임차인 보호를 위한 강행규정
상임법 제15조 “이 법의 규정에 위반된 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 효력이 없다.” 설령 임대차계약에서 임차인에게 권리금 불인정, 권리금 회수기회 불인정, 임대인에 대한 손해배상을 청구하지 않는다는 약정 등 임차인에게 불리한 내용을 기재하였다고 해도 그와 같은 계약조항은 효력이 없습니다. 여전히 임대인은 임차인에게 신규임차인에게 권리금 회수할 수 있는 기회를 보장해야 하고, 이를 위반한 경우 손해를 배상하여야 합니다.
3. 권리금 상당의 손해액 산정문제
임대인은 임차인에게 손해를 발생하게 한 때 그 손해를 배상할 책임이 있고, 그 손해배상액은 신규임차인이 임차인에게 지급하기로 한 권리금과 임대차 종료 당시의 권리금 중 낮은 금액을 넘지 못한다(제3항).
여기서 권리금은 임대차 목적물인 상가건물에서 영업을 하는 자 또는 영업을 하려는 자가 영업시설·비품, 거래처, 신용, 영업상의 노하우, 상가건물의 위치에 따른 영업상의 이점 등 유형·무형의 재산적 가치의 양도 또는 이용대가로서 임대인, 임차인에게 보증금과 차임 이외에 지급하는 금전 등의 대가를 말하고(상가임대차법 제10조의3 제1항), 권리금계약은 신규임차인이 되려는 자가 임차인에게 권리금을 지급하기로 하는 계약을 말한다(제2항).
임차인의 권리금 회수기회 방해행위로 인한 임대인의 손해배상 책임은 그 권리금 액수에 직결되는 사항입니다. 따라서 권리금 액수를 결정해야 하는데, 감정평가사의 권리금 액수 감정 등 증거방법이 사용됩니다. 그런데 권리금의 속성상 현실적으로 정확한 권리금의 액수 산정은 불가능하고 법원의 결단에 의해 정해질 수 밖에 없습니다. 따라서 임차인 입장에서는 현실적으로 거래되는 권리금을 모두 손해배상 액수로 인정받기 어렵습니다.
상가, 점포, 약국, 권리금소송에서 감정평가 관련 핵심쟁점 및 판결
(1)법원이 선정한 감정인의 감정 결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2006다67602 판결)
(2)법원은 감정인의 감정 결과 일부에 오류가 있는 경우에도 그로 인하여 감정사항에 대한 감정 결과가 전체적으로 서로 모순되거나 매우 불명료한 것이 아닌 이상, 감정 결과 전부를 배척하여야 할 것이 아니라 그 해당되는 일부 부분만을 배척하고 나머지 부분에 관한 감정 결과는 증거로 채택하여 사용할 수 있다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2009다84608 판결).
(3)불리한 감정결과에 대해 다른 감정인을 선정해 재감정을 요청하는 방안은 실무상으로는 거의 받아들여지지 않습니다. 다른 감정인 선임해서 기존 감정인과 다른 감정결과가 나왔을 때 재판부에서 어느 결과를 받아들일지 난감한 상황에 처하기 때문입니다. 감정은 법원이 해당 쟁점에 대한 전문적 식견이 부족하여 전문가의 평가 및 의견을 구하는 것이므로 복수의 다른 의견보다 단일한 의견을 받기를 원합니다.
(4)소송당사자는 법원의 감정절차에 앞서 사적으로 미리 감정을 의뢰하여 감정결과를 받아 참고하는 것이 바람직합니다. 다만 사적 감정결과를 의견서로 제출하더라도 상대방에서 다른 감정결과를 제출할 수 있으므로 재판부는 양측에서 감정인 선정, 감정항목, 감정절차 등에 동의한 후 진행하는 정식 감정절차에 따른 감정결과를 우선 적용합니다. 원칙적으로 양측에서 서로 다른 감정결과를 제출하였다면 재판부에서 그 중 하나를 선택할 수도 있지만, 실무상 상대방에서 동의하지 않고 다툴 것이므로 통상 중립적인 제3자에게 정식 감정을 의뢰하는 방안을 택할 것입니다.
(5)법원에 감정결과가 제출된 후에는 당사자는 기존 감정인에 대한 사실조회신청(감정인에게 사실확인 또는 의견 요청)을 통해 감정결과에 대한 의견을 제출하면서 본인에게 유리한 의견을 구하는 방식을 취할 수 있습니다. 그 과정에서 다른 감정전문가의 의견을 첨부하는 방안도 있습니다. 사실조회신청에서 전문가의 식견이 반영되면 기존 감정인에게 감정결과에 대한 보정이나 의견 변경의 가능성도 있기 때문입니다.
(6)상가의 권리금은 크게 유형재산평가액과 무형재산평가액으로 구분되고, 유형재산평가액은 시설권리금, 무형재산평가액은 영업권리금과 바닥권리금으로 나누어 평가됩니다. 유형재산의 평가를 위해서는 시설물 목록이, 무형재산의 평가를 위해서는 사업자등록증, 3년간의 소득금액증명서, 영업허가증 등이 필요합니다. 국토교통부 고시 감정평가 실무기준에서 권리금 감정에 대해 유형재산은 원가법, 무형재산은 거래사례비교법 또는 수익환원법에 따라 평가하도록 규정합니다.
(2)임차인 주장 권리금 – 1억 9천만원, 1차 감정평가 금액 – 9천3백만원, 2차 감정평가 금액 – 1억9천만원
2.법원의 판단 – 복수의 감정결과 중 하나 선택
(1)동일한 사항에 관하여 상이한 수개의 감정 결과가 있을 때 사실심법원이 그 중 하나에 의거하여 사실을 인정하였다면 그것이 경험칙이나 논리법칙에 위배되지 않는 한 적법하다(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다34562 판결 참조). – 복수의 감정평가 결과 중 하나 선택 가능함
(2)제1감정결과는 갑 제14, 15호증의 각 기재에 의하여 인정되는 동종 권리금 산정 사례에 비하여 지나치게 영업이익 중 무형재산기여비율을 낮게 평가하는 반면 할인율은 뚜렷한 근거를 제시하지 않으면서 높게 책정하고 있으며, 유형재산의 경우 각종 공사와 비품별로 나누어 근거를 제시하지 않고 일괄평가하거나 객관적 자료제시 없이 중고시세를 탐문하였음을 근거로 평가액을 산정하고 있는 문제점이 있다.
(3)반면 제2감정결과는 이 사건 건물의 입지와 유동인구 및 상권을 객관적으로 분석하여 시장에서 통상 성립가능한 무형재산 권리금의 수준을 적정하게 평가하였고 동종 평가 사례와도 균형이 맞으며, 유형재산 권리금 또한 각종 공사 및 비품별로 개별적으로 재조달원가를 산정하여 합리적인 감가율 등을 적용하여 객관적으로 가치를 평가하였으므로, 제2감정결과를 채택하기로 한다.
(4)임대인 피고는 제1, 2감정결과 모두 신규임차인이 한의사일 것을 전제로 한 감정인데 원고가 한의사를 신규임차인으로 주선할 예정이었다는 점을 인정할 수 없으므로 위 각 감정결과는 모두 채택되어서는 아니된다는 취지로 주장하나, 일반적으로 권리금의 개념 자체가 당해 영업시설, 영업상의 노하우, 기존 거래처 등을 토대로 산정하는 것이어서 이 사건에서 기존의 원고의 한의원 영업이 양도됨을 전제로 하는 것은 타당한 것으로 보이고, 통상 동종 업종으로 영업을 양도하면서 권리금을 수수하는 것이 일반적이므로 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
(5)따라서 이 사건 임대차계약 종료일 당시 권리금을 제2감정결과에 따라 190,829,000원으로 인정한다.
3.법원의 판단 – 감정결과 평가액의 50%로 제한 인정한 이유
(1)권리금은 임차인의 영업활동으로 인한 것과 임대차목적물의 장소적 이익과 관련된 것으로 구분할 수 있는데, 임대차목적물의 장소적 이익과 관련된 것은 임차인이 영업과정에서 형성하였다고 보기 어려운 점,
(2)임차인 원고는 이 사건 임대차계약 종료 시까지 이 사건 건물에서 약 9년 간 한의원을 운영하면서 상당한 영업이익을 얻은 것으로 보이는 점
(3)상가임대차법상 권리금 보호 조항은 원고와 피고가 최초로 임대차계약을 체결한 이후인 2015. 11. 14. 최초 시행되어 임대인인 피고에게 최초 계약 당시 예상하지 못한 부담에 해당하는 점
(4)임차인 원고는 ‘D한의원’이라는 상호를 유지한 채 이 사건 건물 인근에서 한의원 운영을 계속하면서 위와 같은 무형의 재산적 가치를 회수하고 있는 것으로 보이는 점,
(5)임대인 피고가 이 사건 건물 중 일부를 원고에게 9년 동안 임대하면서 거둔 차임 총액이 152,540,000원에 불과한 점,
(6)원고는 이 사건 임차 부분 내 유형재산 중 잔존가치가 높은 일부 물품을 수거하여 그 가치를 환수한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면,
(7)임대인 피고가 임차인 원고에게 배상하여야 할 손해의 범위를 50%로 제한함이 타당하다.
(5)임대차계약 2023. 2. 28. 기간 만료 종료 및 임차인 2023. 8. 31. 약국상가 명도
(6)소송 중 감정평가 임대차 종료일 기준 권리금 감정액 약 9억5천만원
2.판결요지 – 임대인에게 권리금 감정액의 80% 해당하는 약 7억6천만원 지급명령
(1)상가임대차법 제10조의4 제1항 제4호, 제3항에 의하면, 임대인은 정당한 사유 없이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와 임대차계약의 체결을 거절하는 등으로 임차인의 권리금 회수를 방해하여서는 아니되고, 이를 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
(2)상가임대차법 제10조의4 제3항에 의하면, 임대인이 정당한 사유 없이 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자와의 임대차계약의 체결을 거절함으로써 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있고, 이 경우 그 손해배상액은 신규임차인이 임차인에게 지급하기로 한 권리금과 임대차종료 당시의 권리금 중 낮은 금액을 넘지 못한다.
(3)감정결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2006다67602, 67619 판결 참조).
(4)권리금 회수 방해로 인한 손해배상의 경우에도 손해의 공평한 부담이라는 손해배상법의 기본 이념이 적용되어 공평의 원칙에 따라 손해배상책임을 제한할 수 있다.
(5)이 사건 손해배상책임을 80%로 제한함이 타당하다.
A.무형자산평가액은 임차인이 영업을 영위하여 형성한 브랜드, 고객, 영업 노하우 등에 대한 영업권리금과 임대차목적물의 장소적 이익과 관련된 지역권리금 등으로 구성된다.
B.임차인은 당초 서점으로 사용되었던 이 사건 점포를 임차하여 약국을 운영하기 위하여 실시한 인테리어 공사의 규모 등을 고려하면 이 사건 점포의 무형재산평가액 중 임차인인 반소원고의 기여로 형성된 부분이 차지하는 비중이 높다고 볼 수 있다.
C.한편, 이 사건 점포는 버스정류장과 역 인근에 위치해 있고, 그 주위에 근린생활시설 및 공공편익시설 등이 혼재하는 상가지대에 있어 제반 입지조건 및 주위환경이 비교적 양호한 편이며, 임대인이 이 사건 건물을 위한 주차장으로 사용할 목적으로 인근 토지를 매입하여 주차면수를 추가로 확보하였는바, 이러한 임대차목적물의 지리적 입지 조건과 그로 인한 장소적 이익은 임차인의 영업과정에서 전적으로 형성하였다고 보기 어렵다.
D.임차인은 이 사건 점포에서 17년 이상 약국을 운영하면서 그 영업이익을 통해 투자비용의 일정 부분을 회수할 기회를 가졌던 것으로 보인다. 이 사건 임대차계약이 2005. 7. 29. 최초로 체결될 당시에는 상가임대차법에 권리금 회수기회 보호에 관한 규정이 없었고, 그 후 임대차기간 중인 2015. 5. 13. 상가임대차법이 개정되면서 위 규정이 신설된 점을 고려한다면, 임대인인 반소피고에게 최초 계약 당시 예상하지 못한 부담에 해당하는 것으로 보인다.
