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제2조(정의) 7호 – 표시란 식품, 식품첨가물, 기구, 용기·포장, 건강기능식품, 축산물(이하 "식품등"이라 한다) 및 이를 넣거나 싸는 것에 적는 문자, 숫자 또는 도형을 말한다.

제3조(다른 법률과의 관계) 식품 등의 표시 또는 광고에 관하여 다른 법률에 우선하여 이 법을 적용한다.

제8조(부당한 표시 또는 광고행위의 금지) ① 누구든지 식품등의 명칭·제조방법·성분 등 대통령령으로 정하는 사항에 관하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 표시 또는 광고를 하여서는 아니 된다.

1. 질병의 예방·치료에 효능이 있는 것으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고

2. 식품등을 의약품으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고

3. 건강기능식품이 아닌 것을 건강기능식품으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고

4. 거짓·과장된 표시 또는 광고

5. 소비자를 기만하는 표시 또는 광고

6. 다른 업체나 다른 업체의 제품을 비방하는 표시 또는 광고

7. 객관적인 근거 없이 자기 또는 자기의 식품등을 다른 영업자나 다른 영업자의 식품등과 부당하게 비교하는 표시 또는 광고

8. 사행심을 조장하거나 음란한 표현을 사용하여 공중도덕이나 사회윤리를 현저하게 침해하는 표시 또는 광고

9. 총리령으로 정하는 식품등이 아닌 물품의 상호, 상표 또는 용기ㆍ포장 등과 동일하거나 유사한 것을 사용하여 해당 물품으로 오인ㆍ혼동할 수 있는 표시 또는 광고

10. 제10조제1항에 따라 심의를 받지 아니하거나 같은 조 제4항을 위반하여 심의 결과에 따르지 아니한 표시 또는 광고

제9조(표시 또는 광고 내용의 실증) ① 식품등에 표시를 하거나 식품등을 광고한 자는 자기가 한 표시 또는 광고에 대하여 실증(實證)할 수 있어야 한다. ② 식품의약품안전처장은 식품등의 표시 또는 광고가 제8조제1항을 위반할 우려가 있어 해당 식품등에 대한 실증이 필요하다고 인정하는 경우에는 그 내용을 구체적으로 밝혀 해당 식품등에 표시하거나 해당 식품등을 광고한 자에게 실증자료를 제출할 것을 요청할 수 있다. ③ 제2항에 따라 실증자료의 제출을 요청받은 자는 요청받은 날부터 15일 이내에 그 실증자료를 식품의약품안전처장에게 제출하여야 한다. 다만, 식품의약품안전처장은 정당한 사유가 있다고 인정하는 경우에는 제출기간을 연장할 수 있다. ④ 식품의약품안전처장은 제2항에 따라 실증자료의 제출을 요청받은 자가 제3항에 따른 제출기간 내에 이를 제출하지 아니하고 계속하여 해당 표시 또는 광고를 하는 경우에는 실증자료를 제출할 때까지 그 표시 또는 광고 행위의 중지를 명할 수 있다. ⑤ 제2항에 따라 실증자료의 제출을 요청받은 자가 실증자료를 제출한 경우에는 「표시·광고의 공정화에 관한 법률」 등 다른 법률에 따라 다른 기관이 요구하는 자료제출을 거부할 수 있다. 다만, 식품의약품안전처장이 제출받은 실증자료를 제6항에 따라 다른 기관에 제공할 수 없는 경우에는 자료제출을 거부해서는 아니 된다. ⑥ 식품의약품안전처장은 제출받은 실증자료에 대하여 다른 기관이 「표시·광고의 공정화에 관한 법률」 등 다른 법률에 따라 해당 실증자료를 요청한 경우에는 특별한 사유가 없으면 이에 따라야 한다. ⑦ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 실증의 대상, 실증자료의 범위 및 요건, 제출방법 등에 관하여 필요한 사항은 총리령으로 정한다.

14조(시정명령) 식품의약품안전처장, 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 필요한 시정을 명할 수 있다.

1. 제4조제3항, 제5조제3항 또는 제6조제3항을 위반하여 식품등을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·가공·소분·수입·포장·보관·진열 또는 운반하거나 영업에 사용한 자

2. 제7조를 위반하여 광고의 기준을 준수하지 아니한 자

3. 제8조제1항을 위반하여 표시 또는 광고를 한 자

4. 제9조제3항을 위반하여 실증자료를 제출하지 아니한 자

제16조(영업정지 등) ① 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 영업자 중 허가를 받거나 등록을 한 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업허가 또는 등록을 취소할 수 있다.

1. 제4조제3항, 제5조제3항 또는 제6조제3항을 위반하여 식품등을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·가공·소분·수입·포장·보관·진열 또는 운반하거나 영업에 사용한 경우

2. 제8조제1항을 위반하여 표시 또는 광고를 한 경우

3. 제14조에 따른 명령을 위반한 경우

4. 제15조제1항을 위반하여 회수 또는 회수하는 데에 필요한 조치를 하지 아니한 경우

5. 제15조제2항을 위반하여 회수계획 보고를 하지 아니하거나 거짓으로 보고한 경우

6. 제15조제3항에 따른 명령을 위반한 경우

제17조(품목 등의 제조정지) ① 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 식품등의 품목 또는 품목류(「식품위생법」 제7조·제9조 또는 「건강기능식품에 관한 법률」 제14조에 따라 정해진 기준 및 규격 중 동일한 기준 및 규격을 적용받아 제조·가공되는 모든 품목을 말한다. 이하 같다)에 대하여 기간을 정하여 6개월 이내의 제조정지를 명할 수 있다.

1. 제4조제3항을 위반하여 식품등을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·가공·소분·수입·포장·보관·진열 또는 운반하거나 영업에 사용한 경우

2. 제8조제1항을 위반하여 표시 또는 광고를 한 경우

제19조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 처분) ① 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 영업자가 제16조제1항 각 호, 같은 조 제3항 각 호 또는 제17조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 영업정지 또는 품목 제조정지 등을 명하여야 하는 경우로서 그 영업정지 또는 품목 제조정지 등이 이용자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있을 때에는 영업정지 또는 품목 제조정지 등을 갈음하여 10억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 제4조제3항 또는 제8조제1항을 위반하여 제16조제1항, 같은 조 제3항 또는 제17조제1항에 해당하는 경우로서 총리령으로 정하는 경우는 제외한다.

제20조(부당한 표시·광고에 따른 과징금 부과 등) ① 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제8조제1항제1호부터 제3호까지의 규정을 위반하여 제16조제1항 또는 제3항에 따라 2개월 이상의 영업정지 처분, 같은 조 제1항 또는 제2항에 따라 영업허가 및 등록의 취소 또는 같은 조 제3항 또는 제4항에 따라 영업소의 폐쇄명령을 받은 자에 대하여 그가 판매한 해당 식품등의 판매가격에 상당하는 금액을 과징금으로 부과한다.

제26조(벌칙) ① 제8조제1항제1호부터 제3호까지의 규정을 위반하여 표시 또는 광고를 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과(竝科)할 수 있다. ② 제1항의 죄로 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 다시 제1항의 죄를 범한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. ③ 제2항의 경우 해당 식품등을 판매하였을 때에는 그 판매가격의 4배 이상 10배 이하에 해당하는 벌금을 병과한다.

제27조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.

1. 제4조제3항을 위반하여 건강기능식품을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·가공·소분·수입·포장·보관·진열 또는 운반하거나 영업에 사용한 자

2. 제8조제1항제4호부터 제9호까지의 규정을 위반하여 표시 또는 광고를 한 자

3. 제15조제1항에 따른 회수 또는 회수하는 데에 필요한 조치를 하지 아니한 자

4. 제15조제3항에 따른 명령을 위반한 자

5. 「건강기능식품에 관한 법률」 제5조제1항에 따라 영업허가를 받은 자로서 제16조제1항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 계속 영업한 자

6. 「건강기능식품에 관한 법률」 제6조제2항에 따라 영업신고를 한 자로서 제16조제3항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 계속 영업한 자

7. 「식품위생법」 제37조제1항에 따라 영업허가를 받은 자로서 제16조제1항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 계속 영업한 자

제28조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제4조제3항을 위반하여 식품등(건강기능식품은 제외한다)을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·가공·소분·수입·포장·보관·진열 또는 운반하거나 영업에 사용한 자

2. 제17조제1항에 따른 품목 또는 품목류 제조정지 명령을 위반한 자

3. 「수입식품안전관리 특별법」 제15조제1항에 따라 영업등록을 한 자로서 제16조제1항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 계속 영업한 자

4. 「식품위생법」 제37조제4항에 따라 영업신고를 한 자로서 제16조제3항 또는 제4항에 따른 영업정지 명령 또는 영업소 폐쇄명령을 위반하여 계속 영업한 자

5. 「식품위생법」 제37조제5항에 따라 영업등록을 한 자로서 제16조제1항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 계속 영업한 자

6. 「축산물 위생관리법」 제22조제1항에 따라 영업허가를 받은 자로서 제16조제1항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 계속 영업한 자

7. 「축산물 위생관리법」 제24조제1항에 따라 영업신고를 한 자로서 제16조제3항 또는 제4항에 따른 영업정지 명령 또는 영업소 폐쇄명령을 위반하여 계속 영업한 자

제29조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제1호의 경우 징역과 벌금을 병과할 수 있다.

1. 제9조제4항에 따른 중지명령을 위반하여 계속하여 표시 또는 광고를 한 자

2. 제15조제2항에 따른 회수계획 보고를 하지 아니하거나 거짓으로 보고한 자

제30조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제26조부터 제29조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.

제31조(과태료) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 1천만원 이하의 과태료를 부과한다.

1. 제5조제3항을 위반하여 식품등을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·가공·소분·수입·포장·보관·진열 또는 운반하거나 영업에 사용한 자

2. 제6조제3항을 위반하여 식품을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·가공·소분·수입·포장·보관·진열 또는 운반하거나 영업에 사용한 자

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1.    계약의 취소

(1)   사기∙강박∙착오를 이유로 일단 유효하게 성립한 계약을 사후적으로 행위시에 소급하여 소멸시키는 의사표시입니다. 취소할 수 있는 행위는 취소가 있을 때까지는 모든 자가 그 행위의 효력이 있는 것으로 다루며 취소권자가 취소권을 포기하거나 또는 취소권이 소멸하면 그 행위는 효력을 잃지 않는 것으로서 확정됩니다.

(2)   취소는 그 행위가 최초부터 무효였던 것으로 보고, 그 법률행위에 의하여 급부가 이미 행하여진 경우에는 부당이득의 법리(민법 제741조)에 의하여 반환해야 합니다. 선의의 수익자는 받은 이익이 현존하는 한도 내에서 반환의무를 부담하는 반면, 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상해야 합니다.

(3)   취소할 수 있는 권리는 추인을 할 수 있는 때로부터 3년, 법률행위를 한 때로부터 10년에 달하면 소멸합니다(민법 제146조).

2.    계약의 해제

(1)   일단 유효하게 성립한 계약을 소급적으로 소멸시키는 일방적인 의사표시입니다.  채무자가 채무를 이행하지 않았을 때와 그 밖에 특별한 경우(법정해제권∙약정해제권을 참조)에는 계약을 해제할 수 있다. 계속적 채권관계의 효력을 장래에 대하여 소멸시키는 해지, 일정한 사실의 발생에 의하여 계약이 당연히 소멸한다고 하는 실권약관(失權約款), 당사자의 합의에 의하여 계약의 효력을 소멸시키는 합의해제, 취소와는 구별하여야 합니다. 해제는 계약에 특유한 제도인 데 대하여 취소는 모든 법률행위에 관하여 인정됩니다.

(2)   해제권은 계약에 의해서도 발생하지만(약정해제권) 상대방의 채무불이행에 의하여 생기는 것(법정해제권)이 특히 중요하다.

(3)   해제의 의사표시는 표시하면 철회하지 못하고, 해제를 하면 계약은 처음부터 소급하여 소멸합니다(해제의 소급효). 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의무를 부담합니다.

3.    계약의 해지

(1)   해지는 '계속적 채권관계'를 장래에 향하여 소멸시키는 것으로, 장래에 향하여 법률관계를 소멸시키는 점에서 해제의 소급적 효력과는 구별됩니다.

(2)   해지권의 발생원인에는 계약(약정해지권)과 법률의 규정(법정해지권)의 두 가지가 있고, 법정해지권의 발생원인을 민법은 각종의 계약에 관하여 개별적으로 규정하였을 뿐이고, 해제의 경우와 같이 일반의 계약에 공통한 발생사유를 규정한 것이 없습니다.

4.    계약불이행과 손해배상책임, 당사자 책임 없는 계약해제, 해지사유 발생으로 계약 종료 – 귀책 없는 당사자의 손해배상 책임 인정 기준: 대법원 2016. 4. 15. 선고 2015다59115 판결

(1)   “계약 상대방의 채무불이행을 이유로 한 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다(민법 제551조). 다른 특별한 사정이 없는 한 그 손해배상책임 역시 채무불이행으로 인한 손해배상책임과 다를 것이 없으므로, 상대방에게 고의 또는 과실이 없을 때에는 배상책임을 지지 아니한다(민법 제390조).

(2)   이는 상대방의 채무불이행과 상관없이 일정한 사유가 발생하면 계약을 해지 또는 해제할 수 있도록 하는 약정해지⋅해제권을 유보한 경우에도 마찬가지이고 그것이 자기책임의 원칙에 부합한다.

(3)   계약의 내용이 통상의 경우와 달리 어느 일방에게 무거운 책임을 부과하게 하는 경우에는 계약 문언은 엄격하게 해석하여야 하므로, 당사자의 고의 또는 과실과 무관한 사유를 약정해지 또는 해제사유로 정한 경우에 그 사유로 계약을 해지 또는 해제하면서 귀책사유와 상관없이 손해배상책임을 지기로 한 것이 계약 내용이라고 해석하려면, 계약의 내용과 경위, 거래관행 등에 비추어 그렇게 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다.

(4)   계약의 해지 또는 해제에 따른 손해배상을 청구하는 경우에 채권자는 계약이 이행되리라고 믿고 지출한 비용의 배상을 청구할 수 있다.

(5)   이때 지출비용 중 계약의 체결과 이행을 위하여 통상적으로 지출되는 비용은 통상의 손해로서 상대방이 알았거나 알 수 있었는지와 상관없이 배상을 청구할 수 있으며, 이를 초과하여 지출한 비용은 특별한 사정으로 인한 손해로서 상대방이 이를 알았거나 알 수 있었던 경우에 한하여 배상을 청구할 수 있다(민법 제393조).

(6)   다만 지출비용 상당의 배상은 과잉배상금지의 원칙에 비추어 이행이익의 범위를 초과할 수 없다.”

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(1)   분양자 측은 신의성실의 원칙상 수분양자에게 분양 목적물 내 기둥 등의 존재 여부, 위치, 면적 등을 상당한 방법으로 고지할 의무가 있음에도 팸플릿이나 모델하우스에 이를 구체적으로 표시하지 않았으므로, 부작위에 의한 기망행위에 해당한다. 분양계약취소, 분양자의 손해배상의무 인정

(2)   이 사건 분양계약 제21조 (44)항에서 “마감자재의 내용 및 기둥의 유무, 크기 등은 형별, 호실별 등에 따라 차이가 있으니 분양홍보관에서 분양상담을 거쳐 차이점을 확인 후 계약하시기 바랍니다.”고, 같은 조 (83)항에서 “평면 배치에 따라 일부호실은 실내 기둥 배치 및 기둥으로 인한 간섭이 있을 수 있으므로 사전에 호실위치를 확인하여야 하며 이에 대하여 이의를 제기할 수 없습니다.”고 규정하고 있고, 계약 확인서(을 제10호증의 1 내지 15)에서 “본 상업시설의 공급 유의 사항에 대해 충분히 숙지하고 계약하며, 현장 및 계약 점포에 대한 현황을 충분히 인지한 후 계약하였습니다. 미인지에 대한 책임은 계약자 본인에게 있습니다.”고 기재되어 있으며, 위 분양계약서 말미에 원고들이 계약자 성명과 ‘이해하였습니다’ 또는 ‘확인합니다’라고 자필기재한 사실이 인정되기는 한다.

(3)   그러나 이 사건 분양계약서의 조항은 부동문자로 기재되어 있고 기둥에 관한 언급은 단지 수분양자들에게 상가 내부에 기둥이 존재할 수 있다는 등의 사정을 환기시켜 신중하게 계약을 체결하도록 유도하는 것으로서 분양계약서에 일반적으로 기재되는 내용에 불과한 것으로 보이며, 위 제21조는 무려 184항까지의 내용이 매우 작은 글씨로 인쇄되어 일반인이 유의하여 살펴보지 않으면 그 내용을 쉽게 알아볼 수 없을 정도여서 그 내용을 직접 고지 받지 않는 이상 특정 조항을 인식하기 어려웠을 것으로 보인다. 계약 확인서상의 조항도 분양에 관한 일반적인 사항을 확인하였다는 취지의 문구로 보일 뿐이다. 이 사건 분양계약서와 계약 확인서의 내용은 이 사건 기둥 등이 있는지 여부에 따라 달라지지 않고 모든 수분양자들에게 동일하며, 위 계약서나 확인서 어디에도 이 사건 기둥 등의 존재나 위치, 면적 등에 대한 구체적인 내용이 기재되어 있지 않다. 이 사건 분양계약서나 계약 확인서의 위 문구만으로는 원고들이 이 사건 분양계약 당시에 이 사건 기둥 등의 존재에 관하여 충분히 알고 있었다거나 피고 N로부터 이를 설명 받았다고 인정하기는 어렵고, 원고들이 피고에게 이 사건 기둥 등을 이유로 책임을 물을 수 없다고 볼 수 없다.

(4)   고지의무의 존재 여부: 부동산 거래에 있어 거래 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있으며, 그와 같은 고지의무의 대상이 되는 것은 직접적인 법령의 규정뿐 아니라 널리 계약상, 관습상 또는 조리상의 일반원칙에 의하여도 인정될 수 있고, 일단 고지의무의 대상이 되는 사실이라고 판단되는 경우 이미 알고 있는 자에 대하여는 고지할 의무가 별도로 인정될 여지가 없지만, 상대방에게 스스로 확인할 의무가 인정되거나 거래관행상 상대방이 당연히 알고 있을 것으로 예상되는 예외적인 경우가 아닌 한, 실제 그 대상이 되는 사실을 알지 못하였던 상대방에 대하여는 비록 알 수 있었음에도 알지 못한 과실이 있다 하더라도 그 점을 들어 추후 책임을 일부 제한할 여지가 있음은 별론으로 하고 고지할 의무 자체를 면하게 된다고 할 수는 없다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결 등 참조). 이러한 고지의무 위반은 부작위에 의한 기망행위에 해당하므로, 분양계약을 체결한 상대방은 기망을 이유로 분양계약을 취소하고 분양대금의 반환을 구할 수도 있고, 분양계약의 취소를 원하지 않을 경우 그로 인한 손해배상만을 청구할 수도 있다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2004다48515 판결 참조).

(5)   손해배상 책임의 제한 - 고지의무 위반이 인정되는 경우에도 거래상대방에게 고지의무의 대상이 되는 사실을 알 수 있었음에도 알지 못한 과실이 있는 경우에는 그 점을 들어 고지의무 위반자의 책임을 일부 제한할 수 있는데(위 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결 등 참조), 이 사건 상가 건물과 같이 대규모 고층 상가건물에는 그 하중을 견디기 위한 기둥이 상가 내에도 일부 설치될 수밖에 없는 측면이 존재하는 점, 원고들은 이 사건 상가 건물에 상당한 돈을 투자하는 지위에서 이 사건 분양계약을 체결하기 전에 팸플릿이나 평면도 등을 상세히 살펴보고 이 사건 기둥 등과 같은 구조물이 설치될 예정인지 여부 등을 분양계약 담당자를 통하여 문의할 수 있는 기회가 있었음에도 그러한 조치를 취하지 않은 점, 이 사건 기둥 등의 현황을 확인한 후에도 이 사건 분양계약을 유지하는 전제에서 분양대금 잔금을 모두 납부한 점, 그 밖에 기록에 나타난 이 사건 분양계약의 내용, 경위 등 제반 사정에 비추어 분양지 피고의 책임을 90%로 제한한다.

첨부: 서울중앙지방법원 2024. 8. 28. 선고 2022가합558004 판결

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(1)   합의서 제2조 ‘피고는 제1조에서 정한 사유가 발생함과 동시에 원고들이 기납입한 분양대금 또는 분양대금 반환청구채권에서 위 사전구상권에 기한 금원을 공제 내지 상계할 수 있으며, 원고들은 이에 대하여 일체의 이의를 제기치 않기로 한다.

(2)   상고이유 – 항소심 판결은 피고의 상계 주장만 판단하고 공제주장에 관한 판단을 누락하고 이에 관한 심리를 다하지 않았다.

(3)   대법원 판결요지 

A.      공제는 복수 채권·채무의 상호 정산을 내용으로 하는 채권소멸 원인이라는 점에서 상계와 유사하다. 그러나 공제에는 원칙적으로 상계적상, 상계 금지나 제한, 상계의 기판력 등 상계에 관한 법률 규정이 적용되지 않는다는 점, 부동산임대차관계 등 특정 법률관계에서는 일정한 사유가 발생하면 원칙적으로 공제의 의사표시 없이도 당연히 공제가 이루어진다고 보는 점 등에서 공제는 상계와 구별된다.

B.      또한 공제는 상계 금지나 제한과 무관하게 제3자에 우선하여 채권의 실질적 만족을 얻게 한다는 점에서 상계보다 강한 담보적 효력을 가진다.

C.      한편 계약자유의 원칙에 따라 당사자는 강행규정에 반하지 않는 한 공제나 상계에 관한 약정을 할 수 있으므로, 공제나 상계적상 요건을 어떻게 설정할 것인지, 공제 기준시점이나 상계적상 시점을 언제로 할 것인지, 공제나 상계의 의사표시가 별도로 필요한지 등을 자유롭게 정하여 당사자 사이에 그 효력을 발생시킬 수 있다.

D.     또한 공제와 상계 중 무엇에 관한 약정인지는 약정의 문언과 체계, 약정의 경위와 목적, 채권들의 상호관계, 제3자의 이해관계 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 해석하여야 한다.

(4)   대법원 판결 요지

A.      공제와 상계는 구별되므로 당사자가 공제와 상계에 관한 주장을 각각 하였다면 이를 별도로 판단하는 것이 원칙이다.

B.      한편 이 사건 확인서나 이 사건 분양계약서에 따라 위약금, 연체료, 대출원리금 등 원고들이 부담하는 각종 명목의 금원을 그가 반환받을 분양대금 등에서 가감하는 행위의 법적 성격이 공제와 상계 중 무엇인지는 앞서 살핀 법리에 따라 각 금원마다 개별적으로 판단하여야 한다.

첨부: 대법원 2024. 8. 1. 선고 2024다227699 판결

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(1)   5년 과제 진행 중 3차년도 특별평가 후 성실중단 결정, 연구개발비 회계감사 후 약 22억원 불인정, 반환통지

(2)   대학 산단에서 비용 불인정 및 반환통지의 무효 내지 취소를 청구하는 행정소송 제기

(3)   서울행정법원 판단 요지: 이 사건 통보는 원고와 대등한 지위에서 체결한 공법상 계약인이 사건 협약에 편입된 운영요령 및 정산요령에 근거하여 협약에서 정한 정산절차를 거쳐 원고에게 부당 집행된 금액의 반환을 알린 것에 불과하므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않음. 행정소송 중 당사자소송으로 해야 함.

(4)   항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 영향을 미치지 않는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다(대법원 2002. 5. 17. 선고 2001두10578 판결 등 참조). 그리고 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하려면 행정청이 우월한 지위에서 일방적으로 행하는 공권력 행사이어야 하므로, 계약관계의 일방 당사자로서 대등한 지위에서 그 계약에 근거하여 행하는 의사표시는 이에 해당하지 아니한다(대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두6244 판결, 대법원 2015. 8. 27. 선고 2015두41449 판결 등 참조).

(5)   구체적 사안의 판단 - 이 사건 통보는 피고가 우월한 지위에서 일방적으로 행하는 공권력 행사로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 소 중 이 사건 통보의 무효확인을 구하는 청구, 이 사건 통보의 취소를 구하는 청구는 모두 부적법하므로 이를 각하한다.

(6)   이 사건 협약은 원고와 피고가 대등한 지위에서 체결한 공법상 계약이고(대법원 2023. 6. 29. 선고 2021다250025 판결 참조), 근거 법률인 산업기술혁신법, 산업통상자원부 고시인 운영요령, 관리지침, 정산요령 등이 원고와 피고 사이의 자율적 합의에 따라 이 사건 협약의 내용으로 편입된 것이다. 원고가 이 사건 통보에 따라 부당 집행된 사업비를 반환하지 않는다 하더라도 피고로서는 정산요령 제21조 제1항에 따라 채권추심 등 민사상 법적조치를 취할 수 있을 뿐 원고에 대하여 체납처분의 예에 따라 징수할 수 있는 법령상 근거가 존재하지 아니한다. 한편 산업기술혁신법 제11조의2 제1항 제7호, 같은 법 시행령 제14조의3 제1항 제3호에 의하면, 정산금을 납부하지 않을 경우 국가연구개발사업 참여제한처분을 하거나 사업비를 환수할 수 있으나, 그와 같은 처분이 있기 이전의 단계에서 위 처분에 따른 우월적인 규율과 법률효과가 원고에게 곧바로 미친다고 보기 어렵다.

(7)   이 사건 통보가 이 사건 협약에 위반되거나, 원고에게 정산금의 반납에 관한 책임을 물을 수 없는 경우 등이라면 원고로서는 피고를 상대로 정산금 채무의 부존재확인을 구하는 당사자소송 등을 제기하여 권리구제를 받을 수 있으므로, 이 사건 통보를 행정처분으로 보아 항고소송을 허용하여야 할 불가피한 사정이 있다고 보기 어렵다.

첨부: 서울행정법원 2024. 2. 7. 선고 2022구합88798 판결

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