상품의 선전 광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나,
그 선전 광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것이다(대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결, 대법원 2009. 3. 16. 선고 2008다1842 판결 등 참조).
구체적 사안의 판단
분양담당직원이 분양계약을 체결할 당시 “대지면적 등의 문제로 인해 이 사건 인접토지에 5층 이상 건물이 들어서기는 어려울 것이다”라는 취지로 말한 사실이 인정되기는 하나, 그 내용이 불확실하고 피고의 노력만으로는 이루어질 수 없는 것으로서 이는 위 분양담당직원의 주관적 예상이나 희망의 진술에 불과한 것으로 봄이 상당하므로, 이를 가리켜 피고가 거래의 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당한다고 볼 수는 없고, 분양담당직원이 이 사건 인접토지 지상에 고층건물이 신축될 수 있는데 그러한 사실을 확실하게 알지도 못하면서 객관적으로 확실하게 아는 것인 양 원고를 기망한 것이라고 볼 수도 없다.
2.착오를 이유로 계약취소 인정 여부 판단기준
동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결 등 참조).
구체적 사안의 판단
주거용 주상복합건물을 분양받은 자가 일정한 조망·일조가 확보되리라는 동기의 착오를 이유로 분양계약을 취소하려면 조망·일조의 확보를 분양계약의 내용으로 삼기로 하는 합의가 있었거나, 수분양자가 조망·일조의 확보를 분양계약의 내용으로 삼을 것을 분양자에게 표시하고 의사표시의 해석상 분양계약의 내용으로 되어 있다고 인정되어야 할 것인데,
이때 의사표시의 해석상 조망·일조의 확보가 분양계약의 내용으로 되어 있는지는, 같은 층 내에서의 위치에 따른 분양가 차이, 층간 분양가 차이, 전체 분양가에서 이러한 분양가 차액이 차지하는 비율, 사회통념상 독자적 이익으로 승인되는 정도의 중요한 조망이 실재하는지 등의 요소를 고려하여 볼 때 조망·일조에 대한 평가가 상당한 정도로 분양가에 포함되거나 분양가 형성에 영향을 주었다고 볼 수 있는지 여부, 조망·일조의 확보가 분양자의 통제가능한 영역에 놓여 있었는지, 이 점에 대한 계약 당사자 상호간의 인식은 어떠하였는지 여부, 분양자가 조망·일조가 확보되어 있다고 선전·광고하였는지 및 그 구체성의 정도, 분양계약 체결 과정에서 분양자의 언행 및 그 언행이 수분양자의 관념에 어느 정도 영향을 미쳤는지 여부 등을 종합하여 법률행위 해석의 일반원칙에 따라 판단하여야 한다.
분양담당직원이 원고에게 “대지면적 등의 문제로 인해 이 사건 인접토지에 5층 이상 건물이 들어서기는 어려울 것이다”라는 취지로 말을 하였더라도 이는 주관적 예상을 토대로 개연성을 언급한 것에 지나지 않는 점, 주상복합건물 전체를 놓고 한 추상적 표현으로 보이는 점, 그 밖에 분양계약서 표지에 “본 계약서에 기술되지 아니한 사항의 구두약정은 무효”라고 기재되어 있고 원고가 그 아래에 자필로 서명 날인한 점 등 사정을 위 법리에 비추어 보면,
원고가 일정한 조망·일조의 확보를 분양계약의 내용으로 삼을 것을 피고에게 표시하고 의사표시의 해석상 그러한 내용이 분양계약의 내용으로 되어 있다고 인정하기 어렵다.
(1)횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결 등 참조).
(2)위와 같은 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결 등 참조).
(3)불법영득의 의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 등 참조).
(4)구체적 사안: 아파트 입주자대표회의 잡수입을 관리소장, 입주자대표, 부녀회장이 임의로 부녀회 활동비로 사용한 사안 – 업무상 횡령 혐의로 기소
(5)구체적 사안에 대한 대법원 판단: 잡수입을 예비비로 처리하고 남은 잔액은 장기수선충당금으로 적립하는 것이 원칙이지만 공동체의 활성화를 위하여 자생단체의 사업을 지원하는 용도로 사용할 수 있었던 점, 이 사건 부녀회는 이 사건 관리규약에 정해진 자생단체로 보이고 이 사건 관리규약이 허용하는 바에 따라 이 사건 잡수입의 상당 부분을 부녀회의 사업 범위에 속하는 용도로 사용하거나 이 사건 아파트 입주민 전체의 이익을 위하여 지출한 것으로 볼 여지가 있는 점, 나아가 이 사건 부녀회는 이 사건 잡수입의 지출에 앞서 연말·연초에 입주자대표회의로부터 그 지출을 포괄적으로 승인하는 결의를 얻었고 매년 말 그 결산을 승인받았으며 잡수입을 집행한 뒤에는 매월 말 그 내역을 공개하였으므로 피고인으로서는 입주자대표회의 결의의 유효성을 믿고 이 사건 잡수입을 집행하는 데 협조하였다고 볼 수 있는 점 등을 더하여 보면, 이 사건 부녀회의 자금 집행에 협력한 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 단정할 수는 없다고 보인다.
(6)따라서 원심으로서는 위와 같은 여러 사정들을 염두에 두고 이 사건 잡수입이 그 용도에 반하여 사용되었는지 여부, 용도 외로 사용되었다면 그 액수의 범위와 피고인의 불법영득의 의사 유무를 심리하여 보았어야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인이 이 사건 잡수입을 횡령하였다는 공소사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단한 원심판결에는 업무상횡령죄의 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 무죄취지 파기환송 판결
2.회계분리 및 용도 제한 정부보조금의 용도 외 사용, 전용은 업무상 횡령죄: 대법원 2004. 12. 24. 선고 2003도4570 판결
(1)업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것으로, 예산을 집행할 직책에 있는 자가 자기 자신의 이익을 위한 것이 아니고 경비부족을 메우기 위하여 예산을 전용한 경우, 그것이 본래 책정되거나 영달되어 있어야 할 필요경비이기 때문에 일정한 절차를 거치면 그 지출이 허용될 수 있었던 때에는 그 간격을 메우기 위한 유용이 있었다는 것만으로 바로 그 유용자에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수는 없는 것이지만, 그 예산의 항목 유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있다거나 예산의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 경우에는 불법영득의 의사가 인정된다.
(2)보조금의예산및관리에관한법률의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법률에 의한 국가보조금은 그 용도가 엄격히 제한된 자금으로 봄이 상당하므로, 사립학교에서 이를 전용하여 학교법인의 수익용 자산 취득비용으로 사용한 경우, 횡령죄가 성립한다.
(3)사립학교의 경우, 사립학교법 제29조 및 같은 법 시행령에 의해 학교법인의 회계가 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히, 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 용도가 엄격히 제한되어 있기 때문에 교비회계자금을 다른 용도에 사용하였다면 그 자체로서 횡령죄가 성립한다.
(2)식약처에서 제품을 제조·판매하면서 원재료를 표시할 때 사실과 다른 내용으로 표현하는 표시를 하여서는 아니 됨에도, 이를 위반하여 버터를 원재료로 사용하지 않았음에도 불구하고 주표시면에 표시하였다‘라는 이유로 식품 등의 표시·광고에 관한 법률(이하 ‘식품표시광고법’이라고 한다)에 따라 15일의 품목 제조정지처분함.
(3)이에 불복한 행정소송판결 요지 - ‘거짓·과장된 표시’를 하였다고 보기 어렵다.
(4)제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분(이하 ‘선행처분’이라고 한다)을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분(이하 ‘후행처분’이라고 한다)을 하도록 정하고 있는 경우, 그 법령이 정한 바에 따라 선행처분을 가중사유 또는 전제요건으로 하는 후행처분을 받을 우려가 현실적으로 존재하는 경우에는, 선행처분을 받은 상대방은 비록 그 처분에서 정한 제재기간이 경과하였다 하더라도 그 처분의 취소소송을 통하여 그러한 불이익을 제거할 권리보호의 필요성이 충분히 인정된다고 할 것이므로, 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다(대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결 참조).
(5)‘거짓·과장의 표시’는 사실과 다르게 표시하거나 사실을 지나치게 부풀려 표시하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 것으로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 표시를 말한다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012두26708 판결 등 참조). 한편 일반 소비자는 표시에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성하게 된다. 따라서 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시인지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 표시를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 14. 선고 2011두82 판결, 대법원 2017. 4. 7. 선고 2016두61242 판결 등 참조).
(6)식품표시광고법 제8조 제1항 제4호를 위반하여 ‘거짓·과장된 표시’를 하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 이 사건 처분사유는 그 문자가 프랑스어로 ‘버터’를 의미한다는 것에 있다고 볼 수 있는데, 국내에서의 프랑스어 사용 현황이나 그에 대한 일반적인 이해 정도 등을 고려할 때, 만일 이 사건 각 제품이 소위 ‘버터 맥주’, ‘버터 하이볼’로 홍보되지 않았다면, 대부분의 소비자들로서는 문구가 프랑스어로 ‘버터’를 의미함을 쉽게 알 수 없었을 것으로 보이며, 소비자들 사이에서 햄과 버터를 사용한 ‘잠봉뵈르’라는 음식이 널리 알려져 있다고 하더라도 곧바로 ‘잠봉뵈르’의 ‘뵈르’를 의미하는 것이라고 인지하기는 어려워 보인다. 위와 같은 사정들과 이 사건 각 제품의 전체적인 형태 등에 비추어 보면, 보통의 주의력을 가진 일반 소비자들이 이 사건 각 제품의 ‘표시’만으로 버터가 이 사건 각 제품의 원재료로 사용되었다고 잘못 알거나 잘못 알 우려가 있다고 보기는 어렵다.
제2조(정의) 7호 – 표시란 식품, 식품첨가물, 기구, 용기·포장, 건강기능식품, 축산물(이하 "식품등"이라 한다) 및 이를 넣거나 싸는 것에 적는 문자, 숫자 또는 도형을 말한다.
제3조(다른 법률과의 관계)식품 등의 표시 또는 광고에 관하여 다른 법률에 우선하여 이 법을 적용한다.
제8조(부당한 표시 또는 광고행위의 금지) ① 누구든지 식품등의 명칭·제조방법·성분 등 대통령령으로 정하는 사항에 관하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 표시 또는 광고를 하여서는 아니 된다.
1. 질병의 예방·치료에 효능이 있는 것으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고
2. 식품등을 의약품으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고
3. 건강기능식품이 아닌 것을 건강기능식품으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고
4. 거짓·과장된 표시 또는 광고
5. 소비자를 기만하는 표시 또는 광고
6. 다른 업체나 다른 업체의 제품을 비방하는 표시 또는 광고
7. 객관적인 근거 없이 자기 또는 자기의 식품등을 다른 영업자나 다른 영업자의 식품등과 부당하게 비교하는 표시 또는 광고
8. 사행심을 조장하거나 음란한 표현을 사용하여 공중도덕이나 사회윤리를 현저하게 침해하는 표시 또는 광고
9. 총리령으로 정하는 식품등이 아닌 물품의 상호, 상표 또는 용기ㆍ포장 등과 동일하거나 유사한 것을 사용하여 해당 물품으로 오인ㆍ혼동할 수 있는 표시 또는 광고
10. 제10조제1항에 따라 심의를 받지 아니하거나 같은 조 제4항을 위반하여 심의 결과에 따르지 아니한 표시 또는 광고
제9조(표시 또는 광고 내용의 실증) ① 식품등에 표시를 하거나 식품등을 광고한 자는 자기가 한 표시 또는 광고에 대하여 실증(實證)할 수 있어야 한다. ② 식품의약품안전처장은 식품등의 표시 또는 광고가 제8조제1항을 위반할 우려가 있어 해당 식품등에 대한 실증이 필요하다고 인정하는 경우에는 그 내용을 구체적으로 밝혀 해당 식품등에 표시하거나 해당 식품등을 광고한 자에게 실증자료를 제출할 것을 요청할 수 있다. ③ 제2항에 따라 실증자료의 제출을 요청받은 자는 요청받은 날부터 15일 이내에 그 실증자료를 식품의약품안전처장에게 제출하여야 한다. 다만, 식품의약품안전처장은 정당한 사유가 있다고 인정하는 경우에는 제출기간을 연장할 수 있다. ④ 식품의약품안전처장은 제2항에 따라 실증자료의 제출을 요청받은 자가 제3항에 따른 제출기간 내에 이를 제출하지 아니하고 계속하여 해당 표시 또는 광고를 하는 경우에는 실증자료를 제출할 때까지 그 표시 또는 광고 행위의 중지를 명할 수 있다. ⑤ 제2항에 따라 실증자료의 제출을 요청받은 자가 실증자료를 제출한 경우에는 「표시·광고의 공정화에 관한 법률」 등 다른 법률에 따라 다른 기관이 요구하는 자료제출을 거부할 수 있다. 다만, 식품의약품안전처장이 제출받은 실증자료를 제6항에 따라 다른 기관에 제공할 수 없는 경우에는 자료제출을 거부해서는 아니 된다. ⑥ 식품의약품안전처장은 제출받은 실증자료에 대하여 다른 기관이 「표시·광고의 공정화에 관한 법률」 등 다른 법률에 따라 해당 실증자료를 요청한 경우에는 특별한 사유가 없으면 이에 따라야 한다. ⑦ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 실증의 대상, 실증자료의 범위 및 요건, 제출방법 등에 관하여 필요한 사항은 총리령으로 정한다.
14조(시정명령)식품의약품안전처장, 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 필요한 시정을 명할 수 있다.
1. 제4조제3항, 제5조제3항 또는 제6조제3항을 위반하여 식품등을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·가공·소분·수입·포장·보관·진열 또는 운반하거나 영업에 사용한 자
2. 제7조를 위반하여 광고의 기준을 준수하지 아니한 자
3. 제8조제1항을 위반하여 표시 또는 광고를 한 자
4. 제9조제3항을 위반하여 실증자료를 제출하지 아니한 자
제16조(영업정지 등) ① 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 영업자 중 허가를 받거나 등록을 한 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업허가 또는 등록을 취소할 수 있다.
1. 제4조제3항, 제5조제3항 또는 제6조제3항을 위반하여 식품등을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·가공·소분·수입·포장·보관·진열 또는 운반하거나 영업에 사용한 경우
2. 제8조제1항을 위반하여 표시 또는 광고를 한 경우
3. 제14조에 따른 명령을 위반한 경우
4. 제15조제1항을 위반하여 회수 또는 회수하는 데에 필요한 조치를 하지 아니한 경우
5. 제15조제2항을 위반하여 회수계획 보고를 하지 아니하거나 거짓으로 보고한 경우
6. 제15조제3항에 따른 명령을 위반한 경우
제17조(품목 등의 제조정지) ① 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 식품등의 품목 또는 품목류(「식품위생법」 제7조·제9조 또는 「건강기능식품에 관한 법률」 제14조에 따라 정해진 기준 및 규격 중 동일한 기준 및 규격을 적용받아 제조·가공되는 모든 품목을 말한다. 이하 같다)에 대하여 기간을 정하여 6개월 이내의 제조정지를 명할 수 있다.
1. 제4조제3항을 위반하여 식품등을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·가공·소분·수입·포장·보관·진열 또는 운반하거나 영업에 사용한 경우
2. 제8조제1항을 위반하여 표시 또는 광고를 한 경우
제19조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 처분) ① 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 영업자가 제16조제1항 각 호, 같은 조 제3항 각 호 또는 제17조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 영업정지 또는 품목 제조정지 등을 명하여야 하는 경우로서 그 영업정지 또는 품목 제조정지 등이 이용자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있을 때에는 영업정지 또는 품목 제조정지 등을 갈음하여 10억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 제4조제3항 또는 제8조제1항을 위반하여 제16조제1항, 같은 조 제3항 또는 제17조제1항에 해당하는 경우로서 총리령으로 정하는 경우는 제외한다.
제20조(부당한 표시·광고에 따른 과징금 부과 등) ① 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제8조제1항제1호부터 제3호까지의 규정을 위반하여 제16조제1항 또는 제3항에 따라 2개월 이상의 영업정지 처분, 같은 조 제1항 또는 제2항에 따라 영업허가 및 등록의 취소 또는 같은 조 제3항 또는 제4항에 따라 영업소의 폐쇄명령을 받은 자에 대하여 그가 판매한 해당 식품등의 판매가격에 상당하는 금액을 과징금으로 부과한다.
제26조(벌칙) ① 제8조제1항제1호부터 제3호까지의 규정을 위반하여 표시 또는 광고를 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과(竝科)할 수 있다. ② 제1항의 죄로 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 다시 제1항의 죄를 범한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. ③ 제2항의 경우 해당 식품등을 판매하였을 때에는 그 판매가격의 4배 이상 10배 이하에 해당하는 벌금을 병과한다.
제27조(벌칙)다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.
1. 제4조제3항을 위반하여 건강기능식품을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·가공·소분·수입·포장·보관·진열 또는 운반하거나 영업에 사용한 자
2. 제8조제1항제4호부터 제9호까지의 규정을 위반하여 표시 또는 광고를 한 자
3. 제15조제1항에 따른 회수 또는 회수하는 데에 필요한 조치를 하지 아니한 자
4. 제15조제3항에 따른 명령을 위반한 자
5. 「건강기능식품에 관한 법률」 제5조제1항에 따라 영업허가를 받은 자로서 제16조제1항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 계속 영업한 자
6. 「건강기능식품에 관한 법률」 제6조제2항에 따라 영업신고를 한 자로서 제16조제3항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 계속 영업한 자
7. 「식품위생법」 제37조제1항에 따라 영업허가를 받은 자로서 제16조제1항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 계속 영업한 자
제28조(벌칙)다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제4조제3항을 위반하여 식품등(건강기능식품은 제외한다)을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·가공·소분·수입·포장·보관·진열 또는 운반하거나 영업에 사용한 자
2. 제17조제1항에 따른 품목 또는 품목류 제조정지 명령을 위반한 자
3. 「수입식품안전관리 특별법」 제15조제1항에 따라 영업등록을 한 자로서 제16조제1항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 계속 영업한 자
4. 「식품위생법」 제37조제4항에 따라 영업신고를 한 자로서 제16조제3항 또는 제4항에 따른 영업정지 명령 또는 영업소 폐쇄명령을 위반하여 계속 영업한 자
5. 「식품위생법」 제37조제5항에 따라 영업등록을 한 자로서 제16조제1항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 계속 영업한 자
6. 「축산물 위생관리법」 제22조제1항에 따라 영업허가를 받은 자로서 제16조제1항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 계속 영업한 자
7. 「축산물 위생관리법」 제24조제1항에 따라 영업신고를 한 자로서 제16조제3항 또는 제4항에 따른 영업정지 명령 또는 영업소 폐쇄명령을 위반하여 계속 영업한 자
제29조(벌칙)다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제1호의 경우 징역과 벌금을 병과할 수 있다.
1. 제9조제4항에 따른 중지명령을 위반하여 계속하여 표시 또는 광고를 한 자
2. 제15조제2항에 따른 회수계획 보고를 하지 아니하거나 거짓으로 보고한 자
제30조(양벌규정)법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제26조부터 제29조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
제31조(과태료) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 1천만원 이하의 과태료를 부과한다.
1. 제5조제3항을 위반하여 식품등을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·가공·소분·수입·포장·보관·진열 또는 운반하거나 영업에 사용한 자
2. 제6조제3항을 위반하여 식품을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·가공·소분·수입·포장·보관·진열 또는 운반하거나 영업에 사용한 자
(1)사기∙강박∙착오를 이유로 일단 유효하게 성립한 계약을 사후적으로 행위시에 소급하여 소멸시키는 의사표시입니다. 취소할 수 있는 행위는 취소가 있을 때까지는 모든 자가 그 행위의 효력이 있는 것으로 다루며 취소권자가 취소권을 포기하거나 또는 취소권이 소멸하면 그 행위는 효력을 잃지 않는 것으로서 확정됩니다.
(2)취소는 그 행위가 최초부터 무효였던 것으로 보고, 그 법률행위에 의하여 급부가 이미 행하여진 경우에는 부당이득의 법리(민법 제741조)에 의하여 반환해야 합니다. 선의의 수익자는 받은 이익이 현존하는 한도 내에서 반환의무를 부담하는 반면, 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상해야 합니다.
(3)취소할 수 있는 권리는 추인을 할 수 있는 때로부터 3년, 법률행위를 한 때로부터 10년에 달하면 소멸합니다(민법 제146조).
2.계약의 해제
(1)일단 유효하게 성립한 계약을 소급적으로 소멸시키는 일방적인 의사표시입니다.채무자가 채무를 이행하지 않았을 때와 그 밖에 특별한 경우(법정해제권∙약정해제권을 참조)에는 계약을 해제할 수 있다. 계속적 채권관계의 효력을 장래에 대하여 소멸시키는 해지, 일정한 사실의 발생에 의하여 계약이 당연히 소멸한다고 하는 실권약관(失權約款), 당사자의 합의에 의하여 계약의 효력을 소멸시키는 합의해제, 취소와는 구별하여야 합니다. 해제는 계약에 특유한 제도인 데 대하여 취소는 모든 법률행위에 관하여 인정됩니다.
(2)해제권은 계약에 의해서도 발생하지만(약정해제권) 상대방의 채무불이행에 의하여 생기는 것(법정해제권)이 특히 중요하다.
(3)해제의 의사표시는 표시하면 철회하지 못하고, 해제를 하면 계약은 처음부터 소급하여 소멸합니다(해제의 소급효). 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의무를 부담합니다.
3.계약의 해지
(1)해지는 '계속적 채권관계'를 장래에 향하여 소멸시키는 것으로, 장래에 향하여 법률관계를 소멸시키는 점에서 해제의 소급적 효력과는 구별됩니다.
(2)해지권의 발생원인에는 계약(약정해지권)과 법률의 규정(법정해지권)의 두 가지가 있고, 법정해지권의 발생원인을 민법은 각종의 계약에 관하여 개별적으로 규정하였을 뿐이고, 해제의 경우와 같이 일반의 계약에 공통한 발생사유를 규정한 것이 없습니다.
4.계약불이행과 손해배상책임, 당사자 책임 없는 계약해제, 해지사유 발생으로 계약 종료 – 귀책 없는 당사자의 손해배상 책임 인정 기준: 대법원 2016. 4. 15. 선고 2015다59115 판결
(1)“계약 상대방의 채무불이행을 이유로 한 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다(민법 제551조). 다른 특별한 사정이 없는 한 그 손해배상책임 역시 채무불이행으로 인한 손해배상책임과 다를 것이 없으므로, 상대방에게 고의 또는 과실이 없을 때에는 배상책임을 지지 아니한다(민법 제390조).
(2)이는 상대방의 채무불이행과 상관없이 일정한 사유가 발생하면 계약을 해지 또는 해제할 수 있도록 하는 약정해지⋅해제권을 유보한 경우에도 마찬가지이고 그것이 자기책임의 원칙에 부합한다.
(3)계약의 내용이 통상의 경우와 달리 어느 일방에게 무거운 책임을 부과하게 하는 경우에는 계약 문언은 엄격하게 해석하여야 하므로, 당사자의 고의 또는 과실과 무관한 사유를 약정해지 또는 해제사유로 정한 경우에 그 사유로 계약을 해지 또는 해제하면서 귀책사유와 상관없이 손해배상책임을 지기로 한 것이 계약 내용이라고 해석하려면, 계약의 내용과 경위, 거래관행 등에 비추어 그렇게 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다.
(4)계약의 해지 또는 해제에 따른 손해배상을 청구하는 경우에 채권자는 계약이 이행되리라고 믿고 지출한 비용의 배상을 청구할 수 있다.
(5)이때 지출비용 중 계약의 체결과 이행을 위하여 통상적으로 지출되는 비용은 통상의 손해로서 상대방이 알았거나 알 수 있었는지와 상관없이 배상을 청구할 수 있으며, 이를 초과하여 지출한 비용은 특별한 사정으로 인한 손해로서 상대방이 이를 알았거나 알 수 있었던 경우에 한하여 배상을 청구할 수 있다(민법 제393조).
(6)다만 지출비용 상당의 배상은 과잉배상금지의 원칙에 비추어 이행이익의 범위를 초과할 수 없다.”
(1)분양자 측은 신의성실의 원칙상 수분양자에게 분양 목적물 내 기둥 등의 존재 여부, 위치, 면적 등을 상당한 방법으로 고지할 의무가 있음에도 팸플릿이나 모델하우스에 이를 구체적으로 표시하지 않았으므로, 부작위에 의한 기망행위에 해당한다. 분양계약취소, 분양자의 손해배상의무 인정
(2)이 사건 분양계약 제21조 (44)항에서 “마감자재의 내용 및 기둥의 유무, 크기 등은 형별, 호실별 등에 따라 차이가 있으니 분양홍보관에서 분양상담을 거쳐 차이점을 확인 후 계약하시기 바랍니다.”고, 같은 조 (83)항에서 “평면 배치에 따라 일부호실은 실내 기둥 배치 및 기둥으로 인한 간섭이 있을 수 있으므로 사전에 호실위치를 확인하여야 하며 이에 대하여 이의를 제기할 수 없습니다.”고 규정하고 있고, 계약 확인서(을 제10호증의 1 내지 15)에서 “본 상업시설의 공급 유의 사항에 대해 충분히 숙지하고 계약하며, 현장 및 계약 점포에 대한 현황을 충분히 인지한 후 계약하였습니다. 미인지에 대한 책임은 계약자 본인에게 있습니다.”고 기재되어 있으며, 위 분양계약서 말미에 원고들이 계약자 성명과 ‘이해하였습니다’ 또는 ‘확인합니다’라고 자필기재한 사실이 인정되기는 한다.
(3)그러나 이 사건 분양계약서의 조항은 부동문자로 기재되어 있고 기둥에 관한 언급은 단지 수분양자들에게 상가 내부에 기둥이 존재할 수 있다는 등의 사정을 환기시켜 신중하게 계약을 체결하도록 유도하는 것으로서 분양계약서에 일반적으로 기재되는 내용에 불과한 것으로 보이며, 위 제21조는 무려 184항까지의 내용이 매우 작은 글씨로 인쇄되어 일반인이 유의하여 살펴보지 않으면 그 내용을 쉽게 알아볼 수 없을 정도여서 그 내용을 직접 고지 받지 않는 이상 특정 조항을 인식하기 어려웠을 것으로 보인다. 계약 확인서상의 조항도 분양에 관한 일반적인 사항을 확인하였다는 취지의 문구로 보일 뿐이다. 이 사건 분양계약서와 계약 확인서의 내용은 이 사건 기둥 등이 있는지 여부에 따라 달라지지 않고 모든 수분양자들에게 동일하며, 위 계약서나 확인서 어디에도 이 사건 기둥 등의 존재나 위치, 면적 등에 대한 구체적인 내용이 기재되어 있지 않다. 이 사건 분양계약서나 계약 확인서의 위 문구만으로는 원고들이 이 사건 분양계약 당시에 이 사건 기둥 등의 존재에 관하여 충분히 알고 있었다거나 피고 N로부터 이를 설명 받았다고 인정하기는 어렵고, 원고들이 피고에게 이 사건 기둥 등을 이유로 책임을 물을 수 없다고 볼 수 없다.
(4)고지의무의 존재 여부: 부동산 거래에 있어 거래 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있으며, 그와 같은 고지의무의 대상이 되는 것은 직접적인 법령의 규정뿐 아니라 널리 계약상, 관습상 또는 조리상의 일반원칙에 의하여도 인정될 수 있고, 일단 고지의무의 대상이 되는 사실이라고 판단되는 경우 이미 알고 있는 자에 대하여는 고지할 의무가 별도로 인정될 여지가 없지만, 상대방에게 스스로 확인할 의무가 인정되거나 거래관행상 상대방이 당연히 알고 있을 것으로 예상되는 예외적인 경우가 아닌 한, 실제 그 대상이 되는 사실을 알지 못하였던 상대방에 대하여는 비록 알 수 있었음에도 알지 못한 과실이 있다 하더라도 그 점을 들어 추후 책임을 일부 제한할 여지가 있음은 별론으로 하고 고지할 의무 자체를 면하게 된다고 할 수는 없다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결 등 참조). 이러한 고지의무 위반은 부작위에 의한 기망행위에 해당하므로, 분양계약을 체결한 상대방은 기망을 이유로 분양계약을 취소하고 분양대금의 반환을 구할 수도 있고, 분양계약의 취소를 원하지 않을 경우 그로 인한 손해배상만을 청구할 수도 있다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2004다48515 판결 참조).
(5)손해배상 책임의 제한 - 고지의무 위반이 인정되는 경우에도 거래상대방에게 고지의무의 대상이 되는 사실을 알 수 있었음에도 알지 못한 과실이 있는 경우에는 그 점을 들어 고지의무 위반자의 책임을 일부 제한할 수 있는데(위 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결 등 참조), 이 사건 상가 건물과 같이 대규모 고층 상가건물에는 그 하중을 견디기 위한 기둥이 상가 내에도 일부 설치될 수밖에 없는 측면이 존재하는 점, 원고들은 이 사건 상가 건물에 상당한 돈을 투자하는 지위에서 이 사건 분양계약을 체결하기 전에 팸플릿이나 평면도 등을 상세히 살펴보고 이 사건 기둥 등과 같은 구조물이 설치될 예정인지 여부 등을 분양계약 담당자를 통하여 문의할 수 있는 기회가 있었음에도 그러한 조치를 취하지 않은 점, 이 사건 기둥 등의 현황을 확인한 후에도 이 사건 분양계약을 유지하는 전제에서 분양대금 잔금을 모두 납부한 점, 그 밖에 기록에 나타난 이 사건 분양계약의 내용, 경위 등 제반 사정에 비추어 분양지 피고의 책임을 90%로 제한한다.
1. "약관"이란 그 명칭이나 형태 또는 범위에 상관없이 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용을 말한다.
제6조(일반원칙) ① 신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항은 무효이다.
② 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 공정성을 잃은 것으로 추정된다.
1. 고객에게 부당하게 불리한 조항
2. 고객이 계약의 거래형태 등 관련된 모든 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항
3. 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 조항
제8조(손해배상액의 예정) 고객에게 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상 의무를 부담시키는 약관 조항은 무효로 한다.
위약금 약정은 원고가 여러 명의 상대방과 슈퍼마켓 시설물 및 영업권 매매계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용으로서 약관에 해당한다.
제3조는 사업자는 고객에게 약관의 내용을 계약의 종류에 따라 일반적으로 예상되는 방법으로 명시하고 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 하며, 이에 위반하여 계약을 체결한 때에는 당해 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다고 규정하고 있다.
위와 같이 사업자에게 약관의 명시 설명의무를 요구하는 것은 어디까지나 고객이 알지 못하는 가운데 약관의 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 고객이 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 데 그 근거가 있으므로, 약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라면, 그러한 사항에 대하여까지 사업자에게 명시․설명의무가 있다고 할 수 없다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다15556 판결 등 참조).
약관규제법은 제6조 제1항에서 “신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항은 무효이다”라고 규정하고, 제2항에서 “약관은 다음 각 호의 1에 해당되는 내용을 정하고 있는 경우에는 당해 약관 조항은 공정을 잃은 것으로 추정된다”라고 규정하면서 그 제1호에 ‘고객에 대하여 부당하게 불리한 조항’을 들고 있으며, 제8조에서는 “고객에 대하여 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상의무를 부담시키는 약관조항은 이를 무효로 한다”라고 규정하고 있으므로, 고객에 대하여 부당하게 과중한 손해배상 의무나 위약벌 등을 부담시키는 약관 조항은 고객에게 부당하게 불리하여 공정을 잃은 것으로 추정되고 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 무효라고 보아야 할 것이다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다20475, 20482 판결).
이 사건 위약금 약정은 피고에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 조항일 뿐만 아니라, 과중한 경업금지의무의 부과로 피고에게 부당하게 불리하여 공정을 잃은 것으로 추정되고 신의성실의 원칙에 반하는 조항으로서 약관규제법 제8조, 제6조 제1항, 제2항 제1호에 따라 무효라고 봄이 상당하다.
위약금 약정은 이 사건 매매계약의 대금과 원고가 이 사건 매매계약의 대상 점포에 투자한 시설비의 합계 금액을 피고의 경업금지의무 위반에 따른 위약금으로 정하고 있다. 원고가 점포에 투자한 시설비의 규모는 경우에 따라서는 매매계약에서 정한 대금보다 훨씬 커질 수도 있고, 피고로서는 그 금액을 예상할 수 없을 뿐만 아니라 그 상한도 정해져 있지 않다. 따라서 이 사건 위약금 약정은 피고에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 조항에 해당한다.
(1)지식센터 분양계약, 시행대행사, 분양대행사의 설명 - 분양을 권유하면서, ① 분양대금은 계약금 10%, 중도금 50%, 잔금 40%로 구성되는데, 계약금은 자기 자금으로 납입해야 하나, 중도금은 시행위탁사와 계약이 체결된 은행에서 대출받도록 알선해주고 그 대출이자도 입주지정기간 전까지는 시행위탁사에서 대신 납부하여 주며(무이자 중도금 대출), 잔금은 건물이 완공되면 목적물을 담보로 제공하고 대출받을 수 있도록 알선해주는데 분양대금의 70% ~ 80%까지는 대출이 되니 걱정 안 해도 되고(잔금 담보대출 전환), ② 임대수입은 한 채당 90만 ~ 100만 원 정도 가능하며, 최초 1년 동안은 시행위탁사에서 한 채당 월 50만 원씩 지원해주므로(입주지원금) 이를 합하면 한 채당 월 150만 원 정도까지 수익을 올릴 수 있으며, ③ 중도금 대출은 신용불량자가 아니고 직업이나 소득만 있으면 대출이 나온다.
(2)중도금 대출 무산, 수분양자의 계약취소
2.법원 판단 요지 – 분양계약 취소 인정, 계약금 반환 명령
3.판결이유 – 분양자측에서 제공한 동기 착오에 근거한 계약 취소 인정
(1)의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있고, 의사표시의 동기에 착오가 있는 경우에는 당사자 사이에 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼았을 때에 한하여 의사표시의 내용의 착오가 되어 취소할 수 있는 것이며, 법률행위의 중요부분의 착오라 함은 표의자가 그러한 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 않으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 하고 보통 일반인도 표의자의 처지에 섰더라면 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 93다55487 판결 등).
(2)한편 동기가 타인이나 상대방에 의하여 제공되었거나 유발된 경우에는 동기의 착오라도 중요 부분의 착오로서 취소할 수 있다(대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카7460 판결, 대법원 1997. 8. 26. 선고 97다6063 판결 등 참조).
(3)수분양자 원고는 이 사건 매매계약 체결 당시 78세 가량의 고령자로서 자금 조달 능력이 부족하였는데, 중도금(분양 대금의 50%)을 무이자로 대출 알선하여 주고, 건물 완공시 담보대출로 전환하여 분양대금의 70% ~ 80%는 대출이 된다는 분양대행사 직원의 설명을 듣고 중도금 전부와 잔금 일부를 대출받아 조달할 수 있을 것으로 생각하고 이 사건 분양계약을 체결하게 된 것인 사실, 위와 같은 무이자 중도금 대출 및 잔금 담보전환 대출 안내는 분양대행사 직원이 원고에게 건물 분양을 권유하면서 자금조달 방법으로 설명한 것일 뿐만 아니라 이 사건 분양계약 당시 별도로 작성한 계약자 유의사항 확인서 및 계약확인서에도 기재되어 있는 내용으로서 의사표시의 내용을 이루고 있었던 사실, 원고로서는 이 사건 분양계약 체결 당시 분양대금의 50%를 차지하는 중도금 대출을 받을 수 없다는 사정을 알았더라면 이 사건 분양계약을 체결하지 아니하였을 것으로 보이는 사실을 각 인정할 수 있다.
(4)따라서, 중도금과 잔금 대출이 가능할 것으로 생각한 동기의 착오는 피고측에 의하여 유발된 착오로서 이 사건 분양계약인 법률행위 내용의 중요한 부분에 관한 착오에 해당한다고 할 것이다. 그렇다면 원고는 이 사건 분양계약을 취소할 수 있다.
(1)합의서에는 ‘피해자는 ㈜C의 전환사채 발행에 30억 원을 참여하고 ㈜C 명의 계좌에 돈을 예치하기로 한다’, ‘피해자의 참여가 불필요한 경우 위 예치된 자금을 재원으로 ㈜C 발행 보통주식을 주당 3,000원에 인수하는 것으로 전환사채 인수의무를 대체할 수 있다’고 기재되어 있다.
(2)검사는 위 ‘예치’라는 문언을 근거로 피해자가 ‘전환사채 인수, 주식 매수’ 등으로 용도를 제한하여 30억 원의 소유권을 유보해 둔 것. 목적외사용은 횡령, 기소
(3)1심 판결 – 횡령 혐의 인정, 2심 판결 – 무죄 합의서 문언만 가지고서 30억 원의 소유권이 피해자에게 유보되었다고 보기 어렵다.
2.법리 – 판단 기준
(1)횡령죄가 성립하려면 재물의 보관자와 재물의 소유자 사이에 위탁신임관계가 존재해야 하고, 이를 인정하려면 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호하거나 관리하는 데 있어야 함. 타인의 재산을 보호, 관리하는 것이 전형적·본질적 내용이 아닌 통상의 계약관계에서 배임죄나 횡령죄의 성립을 인정하는 것은 신중하여야 함(대법원 2017도3829 전원합의체 판결 참조).
(2)목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지 소유권이 위탁자에게 유보되어 수탁자가 임의 소비하면 횡령죄를 구성함. 그런데 판례상 횡령죄 성립이 긍정된 사안은 수탁자가 위탁자의 제3자에 대한 채무 변제, 대금 납부 등을 위탁받거나 수탁자가 위탁자를 위하여 제3자로부터 물건을 매수하는 등 위탁자를 위하여 혹은 위탁자를 대행하여 위탁받은 돈을 제3자에게 지급하는 등으로 소비해야 하는 경우임. 그렇지 않고 쌍방이 서로 대가적 의미의 급부를 이행하기로 하는 계약을 체결하고 일방이 계약 이행을 위해 돈을 지급하였으며 돈을 지급받은 사람이 부담하는 의무가 위에서 본 재산관리에 관한 사무에 해당하지 않으면 특별한 사정이 없는 한 그 돈의 소유권은 돈을 지급받은 사람에게 귀속되고, 그가 반대급부를 이행할 의무를 불이행하였다고 하더라도 민사상 채무불이행에 불과할 뿐 이러한 사정이 돈의 소유권 귀속에 영향을 미친다고 할 수 없음
(3)쌍방이 서로 대가적 의미의 급부를 이행하기로 하는 계약을 체결하고 일방이 그 계약의 이행을 위해 돈을 지급하였으며 돈을 지급받은 사람이 부담하는 의무가 위에서 본 재산관리에 관한 사무에 해당하지 않는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 돈의 소유권은 돈을 지급받은 사람에게 귀속한다고 보아야 하고, 그가 반대급부를 이행할 의무를 불이행하였다고 하더라도 이는 민사상 채무불이행에 불과할 뿐 이러한 사정이 돈의 소유권 귀속에 영향을 미친다고 할 수 없다.
3.1심 판결요지
① 합의서에 피해자가 전환사채 인수를 위해 30억 원을 ㈜C에 ‘예치’하고, 전환사채 인수에 참여하지 않는 경우 ‘예치된 자금을 재원으로’ ㈜C 의 구주를 인수한다고 명시되어 있고, 피고인은 경찰 조사 당시 위 자금이 ㈜C에 귀속된 자금이 아니라는 취지로 진술한 점, ② 피해자가 전환사채나 주식을 받기 전에 이자 등 아무런 경제적 대가나 담보를 요구하지 않고 예치해 둔 30억 원을 다른 용도로 사용해도 좋다고 허락할 합리적인 이유를 찾을 수 없는 점, ③ 피해자가 30억 원을 다른 용도로 사용하는데 동의하였음을 뒷받침하는 객관적 자료가 없고 이에 관한 피고인의 수사기관 진술이 일관되지 않는 점, ④ 피해자의 증언 내용이 다소 불명확한 부분이 있지만 이것이 30억 원이 ㈜C나 피고인에게 소유권이 확정적으로 귀속되었음을 인정한 것으로 보기 어려운 점, ⑤ ‘피해자가 피고인과 통화하면서 30억 원을 ㈜H 인수보증금으로 사용하는데 동의하였다’는 증인 I의 원심 법정 진술은 수사기관에서의 진술과 일관되지 않아 신빙성이 낮은 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어, 피해자가 ‘전환 사채 또는 구주 매입자금’으로 용도를 특정하여 ㈜C에 30억 원을 맡겼고 피고인이 이를 임의 사용하여 횡령하였다.
4.2심 판결요지
이 사건 합의는, 공소사실 기재와 같이 피해자가 ㈜C에 30억 원을 지급하여 ㈜C의 전환사채 30억 원을 인수하는 것(만약 피해자의 전환사채 인수가 불필요해진 경우 ㈜C의 구주 20억 원 상당을 양수하는 것)을 내용으로 한다. 위 합의에 따라 피해자는 ㈜C에 30억 원을 지급할 의무, ㈜C는 피해자에게 전환사채를 발행하여 줄 의무(혹은 구주를 교부할 의무)를 서로 대응하여 부담하고, 피해자는 위 계약의 이행을 위하여 30억 원을 지급하였다. 그에 따라 ㈜C는 전환사채를 발행하여 피해자에게 교부하여 주거나 피고인 보유의 구주를 교부하여 주면 되고, ㈜C가 피해자를 위해 30억 원을 타에 지급하거나 피해자를 대행하여 제3자로부터 무엇을 매수하는 등 재산관리에 관한 사무를 처리해야 하는 관계에 있는 것이 아니다. 따라서 피해자와 ㈜C(그 경영자인 피고인)의 관계가 횡령죄에서의 위탁신임관계라고 볼 수 없다.
“사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다.
따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다.
사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 민사상 금전대차관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 고의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 고의를 인정할 수 있다.”
매출 허위과장, 기망, 사기로 권리금계약 취소 + 상가 임대차계약 취소, 해제 여부: 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결
1.상가 임대차계약과 권리금계약은 서로 구별되는 독립된 계약
권리금계약은 임대차계약이나 임차권 양도 계약에 수반되어 체결되지만 임대차계약과는 별개의 계약입니다. (대법원 2002. 7. 26. 선고 2002다25013 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다85164 판결)
2.허위매출 기망을 이유로 권리금계약과 동시에 상가 임대차계약까지 취소할 수 있는지 여부
복수의 계약이 전체적으로 하나의 계약처럼 상호불가분의 관계에 있다면, 각각의 계약이 전체적으로 경제적, 사실적으로 일체로서 체결된 것으로 그 하나가 다른 하나의 조건이 된 경우라면 하나의 계약에 대한 기망 취소의 의사표시로 전체 계약을 취소할 수 있습니다. (대법원 1994. 9. 9. 선고 93다31191 판결, 대법원 2003. 5. 16. 선고 2000다54659 판결, 대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다54633 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결)
3.대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결 요지
영업용 건물의 임대차에 수반되어 행하여지는 권리금의 지급은 임대차계약의 내용을 이루는 것은 아니고 권리금 자체는 거기의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가라고 볼 것인바, 권리금계약은 임대차계약이나 임차권양도계약 등에 수반되어 체결되지만 임대차계약 등과는 별개의 계약이다.
여러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있는 것인지는 계약체결의 경위와 목적 및 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 각 계약이 전체적으로 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여진 것으로 그 하나가 다른 하나의 조건이 되어 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이는 경우 등에는, 하나의 계약에 대한 기망 취소의 의사표시는 법률행위의 일부무효이론과 궤를 같이하는 법률행위 일부취소의 법리에 따라 전체 계약에 대한 취소의 효력이 있다.
임차권의 양수인 갑이 양도인 을의 기망행위를 이유로 을과 체결한 임차권양도계약 및 권리금계약을 각 취소 또는 해제한다고 주장한 사안에서,
임차권양도계약과 권리금계약의 체결 경위와 계약 내용 등에 비추어 볼 때, 위 권리금계약은 임차권양도계약과 결합하여 전체가 경제적·사실적으로 일체로 행하여진 것으로서, 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이므로 권리금계약 부분만을 따로 떼어 취소할 수 없는데도, 임차권양도계약과 분리하여 권리금계약만이 취소되었다고 본 원심판결에 임차권양도계약에 관한 판단누락 또는 계약의 취소 범위에 관한 법리오해 등 위법이 있다.
“사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다.
따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다.
사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다.
대법원 2007. 12. 27. 선고 2006도8870 판결
보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조에 규정된 ‘허위의 신청 기타 부정한 방법’이라 함은 정상적인 절차에 의하여는 같은 법에 의한 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다.
또한, 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조는 보조금 등을 실제로 교부받은 경우만을 처벌하는 내용이고 달리 같은 법에 그 미수죄를 규정하지 않고 있는 점 및 같은 법 제42조에서 개별적인 보조금 행정상의 절차 위반에 대하여 별개의 처벌규정을 두고 있는 점 등에 비추어, 그 취지는 국가의 재정적 이익을 보호법익으로 하여 그 침해를 처벌함에 있고 추상적으로 보조금 행정의 질서나 공정성에 대한 위험 또는 보조금 행정상 개개 절차의 위반 자체를 처벌하는 것은 아니므로,
같은 조 소정의 ‘부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은’ 경우라 함은 보조금의 교부 대상이 되지 아니하는 사무 또는 사업에 대하여 보조금을 받거나 당해 사업 등에 교부되어야 할 금액을 초과하여 보조금을 교부받는 것을 가리키며,
보조금을 교부받음에 있어 다소 정당성이 결여된 것이라고 볼 여지가 있는 수단이 사용되었더라도 보조금을 교부받아야 할 자격이 있는 사업 등에 대하여 정당한 금액의 교부를 받은 경우는 여기에 해당하지 아니한다(대법원 2001. 1. 5. 선고 99도4101 판결 참조).
대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도9985 판결
범인이 기망행위에 의해 스스로 재물을 취득하지 않고 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 한 경우에 사기죄가 성립하려면, 그 제3자가 범인과 사이에 정을 모르는 도구 또는 범인의 이익을 위해 행동하는 대리인의 관계에 있거나, 그렇지 않다면 적어도 불법영득의사와의 관련상 범인에게 그 제3자로 하여금 재물을 취득하게 할 의사가 있어야 한다.
위와 같은 의사는 반드시 적극적 의욕이나 확정적 인식이어야 하는 것은 아니고 미필적 인식이 있으면 충분하며, 그 의사가 있는지 여부는 범인과 그 제3자 및 피해자 사이의 관계, 기망행위 혹은 편취행위의 동기, 경위와 수단·방법, 그 행위의 내용과 태양 및 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.
한편, 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 곧 사기죄는 성립하는 것이고, 그로 인한 이익이 결과적으로 누구에게 귀속하는지는 사기죄의 성부에 아무런 영향이 없다.
서울고등법원 2008. 6. 11. 선고 2008노1052 판결
사기죄는 ‘사람을 기망하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하는 경우’에 성립하는 범죄이고, 사기죄의 상대방인 사람은 ‘타인’을 말한다고 할 것이며, 기망이란 널리 재산적 거래관계에서 있어 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적·소극적 행위를 의미하는 것이라고 할 것이다.
그리고 내부적 용도 유용에 불과한 것을 들어 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다. 그러므로, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없거나 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다.
(1)횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결 등 참조).
(2)위와 같은 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결 등 참조).
(3)불법영득의 의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 등 참조).
(4)구체적 사안: 아파트 입주자대표회의 잡수입을 관리소장, 입주자대표, 부녀회장이 임의로 부녀회 활동비로 사용한 사안 – 업무상 횡령 혐의로 기소
(5)구체적 사안에 대한 대법원 판단: 잡수입을 예비비로 처리하고 남은 잔액은 장기수선충당금으로 적립하는 것이 원칙이지만 공동체의 활성화를 위하여 자생단체의 사업을 지원하는 용도로 사용할 수 있었던 점, 이 사건 부녀회는 이 사건 관리규약에 정해진 자생단체로 보이고 이 사건 관리규약이 허용하는 바에 따라 이 사건 잡수입의 상당 부분을 부녀회의 사업 범위에 속하는 용도로 사용하거나 이 사건 아파트 입주민 전체의 이익을 위하여 지출한 것으로 볼 여지가 있는 점, 나아가 이 사건 부녀회는 이 사건 잡수입의 지출에 앞서 연말·연초에 입주자대표회의로부터 그 지출을 포괄적으로 승인하는 결의를 얻었고 매년 말 그 결산을 승인받았으며 잡수입을 집행한 뒤에는 매월 말 그 내역을 공개하였으므로 피고인으로서는 입주자대표회의 결의의 유효성을 믿고 이 사건 잡수입을 집행하는 데 협조하였다고 볼 수 있는 점 등을 더하여 보면, 이 사건 부녀회의 자금 집행에 협력한 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 단정할 수는 없다고 보인다.
(6)따라서 원심으로서는 위와 같은 여러 사정들을 염두에 두고 이 사건 잡수입이 그 용도에 반하여 사용되었는지 여부, 용도 외로 사용되었다면 그 액수의 범위와 피고인의 불법영득의 의사 유무를 심리하여 보았어야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인이 이 사건 잡수입을 횡령하였다는 공소사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단한 원심판결에는 업무상횡령죄의 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 무죄취지 파기환송 판결
2.회계분리 및 용도 제한 정부보조금의 용도 외 사용, 전용은 업무상 횡령죄: 대법원 2004. 12. 24. 선고 2003도4570 판결
(1)업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것으로, 예산을 집행할 직책에 있는 자가 자기 자신의 이익을 위한 것이 아니고 경비부족을 메우기 위하여 예산을 전용한 경우, 그것이 본래 책정되거나 영달되어 있어야 할 필요경비이기 때문에 일정한 절차를 거치면 그 지출이 허용될 수 있었던 때에는 그 간격을 메우기 위한 유용이 있었다는 것만으로 바로 그 유용자에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수는 없는 것이지만, 그 예산의 항목 유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있다거나 예산의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 경우에는 불법영득의 의사가 인정된다.
(2)보조금의예산및관리에관한법률의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법률에 의한 국가보조금은 그 용도가 엄격히 제한된 자금으로 봄이 상당하므로, 사립학교에서 이를 전용하여 학교법인의 수익용 자산 취득비용으로 사용한 경우, 횡령죄가 성립한다.
(3)사립학교의 경우, 사립학교법 제29조 및 같은 법 시행령에 의해 학교법인의 회계가 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히, 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 용도가 엄격히 제한되어 있기 때문에 교비회계자금을 다른 용도에 사용하였다면 그 자체로서 횡령죄가 성립한다.
(1)정부기관에서 발주한 사업과제에 대해 사업과제를 수행할 의사나 능력이 없음에도 사업 목적에 부합하는 정상적인 과제 수행을 할 것처럼 허위의 사업 계획서를 작성‧제출한 점, 허위 직원 등을 모집하여 그들로부터 명의만을 빌려 급여 상당액을 이체한 후 되돌려 받은 점, 피해금액 약 28억 등 사정을 종합하여, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 보조금관리에관한법률위반 혐의로 기소된 사안
(2)쟁점 - 사업 계획서 제출 당시부터 편취의 범의가 있었는지 여부, 사기 고의 여부
(3)판결요지 – 처음부터 ‘거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법’에 해당한다고 판단, 공소사실을 모두 유죄로 인정, 징역 4역 실형 선고
2.판결 요지
(1)사업 수행계획서 작 성 및 제출 당시부터 정상적으로 이 사건 과제를 수행할 의사나 능력이 없음에도 편취의 범의로 판시 범죄사실 기재와 같이 피해 기관을 기망하여 보조금을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다.
(2)증인은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 피고인 A이 이 사건 과제를 위한 컨소시엄을 구성할 당시 ‘이 사건 사업과 같은 연구 용역 사업의 경우 인건비를 따먹는 것이 일반적인 관례이므로 크라우드 워커를 이용하여 수익을 얻어보자.‘는 취지로 제안하였다고 일관되게 진술하였다.
(3)허위이 사건 사업 수행계획서 작성 및 제출 당시부터 이 사건 과제에 책정된 보조금을 편취의 범의로 인도네시아 인력을 사용하여 과제를 수행하고, 허위 직원을 모집하여 인건비를 편취할 것을 계획하고, 나머지 피고인들과 공모하여 실행행위를 함으로써 보조금을 편취한 것으로 보일 뿐, 이 사건 사업 수행계획서 제출 이후 부득이한 사정 변경에 의해 편취의 범의를 가지게 된 것으로 보이지 않는다.
(4)이 사건 사업 수행계획서는 피해 기관이 이 사건 사업의 수행기관 선정을 위한 검토와 평가를 하는데 가장 기초적이고 중요한 핵심 자료가 되는데, 이 사건 사업 수행계획서에 허위의 사실을 기재하여 제출하였고, 피해 기관은 이 사건 사업 수행계획서를 기초로 이 사건 컨소시엄의 연구과제 수행능력과 사업비 집행 부분에 관하여 착오에 빠져 이 사건 컨소시엄을 참여기관으로 선정하고 협약을 체결한 후 보조금을 지급하였으므로 이러한 피고인의 행위는 기망행위에 해당한다. 피해 기관으로서는 이 사건 사업 수행계획서에 기재된 크라우드 워커 등 인력 구성과 현황, 용역계약 현황 등 판단의 기초가 되는 자료가 허위라는 사실을 고지 받았거나 알 수 있었다면 이 사건 컨소시엄을 사업 수행기관으로 선정하지 않았을 것으로 보이고, 이 사건 컨소시엄의 참여기관에게 보조금을 지급하지도 않았을 것으로 보인다.
1.규정한도 초과 중개수수료 약정 무효 - 대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 판결
“부동산 중개수수료에 관한 규정들은 중개수수료 약정 중 소정의 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당하고, 따라서 부동산중개업법 등 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효이다.”
중개수수료 한도 규정을 회피하기 형식상 별도 컨설팅법인을 만들어 컨설팅 계약도 함께 약정하는 경우 - 동일한 법인으로 판단될 경우 민사적인 문제 이외에도 행정처분(등록취소 등)과 형사처벌도 가능
예를 들어 ① 중개법인과 컨설팅회사가 외형상 2개의 법인이지만, 같은 상호를 사용하고 있다는 점에서 사실상 동일한 법인으로 보이는 점, ② 컨설팅계약서 역시 중개법인을 통해서 교부받아 날인한 점, ③ 컨설팅회사로부터 제공받은 용역업무가 거의 없었던 점, ④ 시세관련 컨설팅보고서가 제시되었지만 이는 중개업무로 보일 뿐, 중개와 구별되는 별도의 컨설팅으로 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 중개법인과 컨설팅회사는 실제로 같은 법인으로 추정됨.
중개업무를 넘어서는 컨설팅 용역을 제공하였다고 보기 어렵다는 점에서 지급한 보수 중 법정중개수수료 한도(0.9%)를 넘는 초과 보수는 무효 + 부당이득반환청구 가능
실질적으로 부동산거래를 동반하면서 행해지는 부동산컨설팅 행위에 대해 사실상 중개행위로 보고 법정 한도를 초과하는 컨설팅비 약정도 그 초과범위에서 무효
2.형식은 컨설팅계약 BUT 실질 중계행위 시 책임여부: 대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다4572 판결
원심 판결요지
① 원고 회사의 사업목적이 부동산 컨설팅업으로만 되어 있을 뿐 부동산 중개업을 포함하고 있지 않은 사실, ② 원고 회사는 공인중개사법에서 정한 중개업자인 법인으로서 자격도 갖추고 있지 않으며 중개사무소 개설등록도 하지 아니한 채 이 사건 임대차계약의 체결에 관여한 사실, ③ 이 사건 용역계약서에서 부동산 중개계약이 아님을 명시한 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사실관계에서는 이 사건 용역계약이 공인중개사법의 규율대상인 중개계약에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하여 그 사법상 효력을 인정한 후 피고에 대하여 이 사건 용역계약에서 약정한 수수료를 일부 감액하여 지급할 것을 명하였다.
대법원 판결요지 – 수수료 약정 무효, 원심 판결 파기
원고 회사가 부동산 컨설팅업 등을 목적사업으로 내세우면서 이 사건과 유사한 형태로 중간자로서 타인의 점포 임대차계약의 체결에 계속, 반복적으로 관여해 온 사실을 충분히 알 수 있어서 원고 회사가 중개행위를 업으로 하였음이 분명함에도, 원심이 판시사정만을 들어 원피고 사이에 체결된 이 사건 용역계약이 공인중개사법의 규율대상인 중개계약에 해당하지 않는다고 판단하여 그 수수료 약정이 유효하다고 본 것은 앞서 본 대법원 판례에 상반되는 판단을 한 때에 해당하고, 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
부동산 중개업은 공인중개사 또는 법인이 중개사무소 개설등록을 마친 후에야 영위할 수 있는데(공인중개사법 제9조 제1항, 제2항), 이에 위반하여 중개사무소의 개설등록을 하지 아니한 채 중개업을 한 자는 형사처벌의 대상이 될 뿐만 아니라(공인중개사법 제48조 제1호), 그가 부동산 등의 중개행위와 관련하여 받기로 한 수수료 등 보수의 약정도 무효이다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결 참조).
공인중개사 및 등록중개업자가 아니고 컨설팅 명목으로 사실상 중개한 경우 - 무등록 중개행위 형사처벌 + 보수약정 무효
3.컨설팅과 중개의 구별 기준- 대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다4572 판결
공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라고 한다)의 규율대상인 “중개업”이라고 함은 ‘다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 부동산 등 중개대상물에 관하여 거래당사자간의 매매, 교환, 임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 업으로 하는 것’을 말하고(공인중개사법 제2조 제1호, 제3호), 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지는 행위자의 주관적 의사에 의하여 좌우되는 것이 아니라 그 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 따라 결정되어야 하며,
부동산에 관하여 중개행위를 업으로 하는 자가 그에 더하여 이른바 부동산 컨설팅 등의 용역을 제공한다고 하여 공인중개사법의 규율대상인 부동산 중개행위가 아니라고 볼 수 없다(대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결, 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6851 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도7594 판결 등 참조).
단순히 거래당사자를 연결하고 거래조건을 절충하는 활동에 가깝다면 부동산중개행위로 인정될 가능성이 크지만, 거래당사자 연결이나 거래조건 절충 등은 부수적일 뿐, 부동산이용, 개발이나 활용방안 등 종합적인 자문활동이 주된 활동이거나 상당한 정도로 수반된 경우라면 컨설팅행위로 인정될 가능성이 크다. 의뢰인을 위해서 실제로 이루어진 활동이 무엇인지, 컨설팅활동에 따른 보고서가 존재하는지, 컨설팅계약서를 작성했는지, 컨설팅의 기간은 어느 정도인지 등을 종합적으로 판단해야 함.
(1)횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결 등 참조).
(2)위와 같은 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결 등 참조).
(3)불법영득의 의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 등 참조).
(4)구체적 사안: 아파트 입주자대표회의 잡수입을 관리소장, 입주자대표, 부녀회장이 임의로 부녀회 활동비로 사용한 사안 – 업무상 횡령 혐의로 기소
(5)구체적 사안에 대한 대법원 판단: 잡수입을 예비비로 처리하고 남은 잔액은 장기수선충당금으로 적립하는 것이 원칙이지만 공동체의 활성화를 위하여 자생단체의 사업을 지원하는 용도로 사용할 수 있었던 점, 이 사건 부녀회는 이 사건 관리규약에 정해진 자생단체로 보이고 이 사건 관리규약이 허용하는 바에 따라 이 사건 잡수입의 상당 부분을 부녀회의 사업 범위에 속하는 용도로 사용하거나 이 사건 아파트 입주민 전체의 이익을 위하여 지출한 것으로 볼 여지가 있는 점, 나아가 이 사건 부녀회는 이 사건 잡수입의 지출에 앞서 연말·연초에 입주자대표회의로부터 그 지출을 포괄적으로 승인하는 결의를 얻었고 매년 말 그 결산을 승인받았으며 잡수입을 집행한 뒤에는 매월 말 그 내역을 공개하였으므로 피고인으로서는 입주자대표회의 결의의 유효성을 믿고 이 사건 잡수입을 집행하는 데 협조하였다고 볼 수 있는 점 등을 더하여 보면, 이 사건 부녀회의 자금 집행에 협력한 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 단정할 수는 없다고 보인다.
(6)따라서 원심으로서는 위와 같은 여러 사정들을 염두에 두고 이 사건 잡수입이 그 용도에 반하여 사용되었는지 여부, 용도 외로 사용되었다면 그 액수의 범위와 피고인의 불법영득의 의사 유무를 심리하여 보았어야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인이 이 사건 잡수입을 횡령하였다는 공소사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단한 원심판결에는 업무상횡령죄의 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 무죄취지 파기환송 판결
2.회계분리 및 용도 제한 정부보조금의 용도 외 사용, 전용은 업무상 횡령죄: 대법원 2004. 12. 24. 선고 2003도4570 판결
(1)업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것으로, 예산을 집행할 직책에 있는 자가 자기 자신의 이익을 위한 것이 아니고 경비부족을 메우기 위하여 예산을 전용한 경우, 그것이 본래 책정되거나 영달되어 있어야 할 필요경비이기 때문에 일정한 절차를 거치면 그 지출이 허용될 수 있었던 때에는 그 간격을 메우기 위한 유용이 있었다는 것만으로 바로 그 유용자에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수는 없는 것이지만, 그 예산의 항목 유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있다거나 예산의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 경우에는 불법영득의 의사가 인정된다.
(2)보조금의예산및관리에관한법률의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법률에 의한 국가보조금은 그 용도가 엄격히 제한된 자금으로 봄이 상당하므로, 사립학교에서 이를 전용하여 학교법인의 수익용 자산 취득비용으로 사용한 경우, 횡령죄가 성립한다.
(3)사립학교의 경우, 사립학교법 제29조 및 같은 법 시행령에 의해 학교법인의 회계가 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히, 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 용도가 엄격히 제한되어 있기 때문에 교비회계자금을 다른 용도에 사용하였다면 그 자체로서 횡령죄가 성립한다.
“사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다.
따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다.
사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다.
대법원 2007. 12. 27. 선고 2006도8870 판결
보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조에 규정된 ‘허위의 신청 기타 부정한 방법’이라 함은 정상적인 절차에 의하여는 같은 법에 의한 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다.
또한, 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조는 보조금 등을 실제로 교부받은 경우만을 처벌하는 내용이고 달리 같은 법에 그 미수죄를 규정하지 않고 있는 점 및 같은 법 제42조에서 개별적인 보조금 행정상의 절차 위반에 대하여 별개의 처벌규정을 두고 있는 점 등에 비추어, 그 취지는 국가의 재정적 이익을 보호법익으로 하여 그 침해를 처벌함에 있고 추상적으로 보조금 행정의 질서나 공정성에 대한 위험 또는 보조금 행정상 개개 절차의 위반 자체를 처벌하는 것은 아니므로,
같은 조 소정의 ‘부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은’ 경우라 함은 보조금의 교부 대상이 되지 아니하는 사무 또는 사업에 대하여 보조금을 받거나 당해 사업 등에 교부되어야 할 금액을 초과하여 보조금을 교부받는 것을 가리키며,
보조금을 교부받음에 있어 다소 정당성이 결여된 것이라고 볼 여지가 있는 수단이 사용되었더라도 보조금을 교부받아야 할 자격이 있는 사업 등에 대하여 정당한 금액의 교부를 받은 경우는 여기에 해당하지 아니한다(대법원 2001. 1. 5. 선고 99도4101 판결 참조).
대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도9985 판결
범인이 기망행위에 의해 스스로 재물을 취득하지 않고 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 한 경우에 사기죄가 성립하려면, 그 제3자가 범인과 사이에 정을 모르는 도구 또는 범인의 이익을 위해 행동하는 대리인의 관계에 있거나, 그렇지 않다면 적어도 불법영득의사와의 관련상 범인에게 그 제3자로 하여금 재물을 취득하게 할 의사가 있어야 한다.
위와 같은 의사는 반드시 적극적 의욕이나 확정적 인식이어야 하는 것은 아니고 미필적 인식이 있으면 충분하며, 그 의사가 있는지 여부는 범인과 그 제3자 및 피해자 사이의 관계, 기망행위 혹은 편취행위의 동기, 경위와 수단·방법, 그 행위의 내용과 태양 및 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.
한편, 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 곧 사기죄는 성립하는 것이고, 그로 인한 이익이 결과적으로 누구에게 귀속하는지는 사기죄의 성부에 아무런 영향이 없다.
서울고등법원 2008. 6. 11. 선고 2008노1052 판결
사기죄는 ‘사람을 기망하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하는 경우’에 성립하는 범죄이고, 사기죄의 상대방인 사람은 ‘타인’을 말한다고 할 것이며, 기망이란 널리 재산적 거래관계에서 있어 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적·소극적 행위를 의미하는 것이라고 할 것이다.
그리고 내부적 용도 유용에 불과한 것을 들어 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다. 그러므로, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없거나 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다.
“사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다.
따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다.
사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 민사상 금전대차관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 고의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 고의를 인정할 수 있다.”
2.계속 반복된 차용 및 변제 과정에서 사기
타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립한다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 참조).
피고인들이 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 피해자에게 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었음에도 이를 고지하지 않거나 이에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 사실이 인정되므로 피해자를 기망하였다고 봄이 타당하다.
피고인이 개인회생 신청, 개인회생절차 개시결정을 받았는데, 피해자와 최초 금전거래를 한 시점부터 범행기간 대부분에 걸쳐서 피고인들에 대한 개인회생절차가 진행 중에 있었다. 그러나 피고인들은 피해자에게 개인회생절차 진행 중이라는 사실을 고지하지 않았다.
피해자가 위와 같은 피고인들의 재정상황을 알았다면, 지인들에게 빌리거나 집을 담보로 해서 대출받은 등의 방법으로 마련한 수십억 원 상당의 거액을 피고인들에게 빌려주지 않았을 것임이 경험칙에 부합한다.
3.차용금 일부 변제 관련 편취 범의 판단
사기죄는 사람을 적극적으로 기망하거나 소극적으로 신의성실의 원칙상 고지할 의무 있는 사항을 묵비하여 이에 속은 타인으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취한 경우에 성립하고 이미 취득한 재물 또는 재산상 이득을 사후에 반환, 변상했다 하더라도 이는 범죄의 성립에 영향을 미치지 않는다(대법원 1986. 2. 25. 선고 85도2748 판결, 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005도9550 판결 등 참조).
피고인들이 피해자에게 상당한 돈을 지급하기는 하였다. 그러나 피해자는 원금뿐 아니라 고율의 이자를 추가로 주겠다는 말을 믿고 금원을 교부한 것이다. 만약 장기간에 걸쳐 원금이나 약속한 이자 중 일부만을 돌려줄 것임을 알았더라면 피해자로서는 해당 금원을 교부하지 않았을 것이다. 피고인들이 변제할 능력이나 의사가 없는 상태에서 피해자를 기망하여 피해자로부터 돈을 빌렸음은 앞서 본 바와 같으므로, 원금이나 이자 중 일부를 변제하였다는 사정만으로 편취의 범의가 없었다고 볼 수 없다.
설령 피고인들이 주장하는 바와 같이 피해자에게 일정 금원을 변제하였더라도, 피고인들이 피해자로부터 받은 돈을 주요 재원으로 하여 피해자에게 이자 등 명목으로 금원을 지급한 사정을 고려하면 피고인들이 피해자로부터 계속 금원을 교부받아 사기 범행을 지속하기 위한 방편으로 변상한 것에 불과하다고 판단되므로 사기죄의 성립에 아무런 영향이 없다.
1.규정한도 초과 중개수수료 약정 무효 - 대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 판결
“부동산 중개수수료에 관한 규정들은 중개수수료 약정 중 소정의 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당하고, 따라서 부동산중개업법 등 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효이다.”
중개수수료 한도 규정을 회피하기 형식상 별도 컨설팅법인을 만들어 컨설팅 계약도 함께 약정하는 경우 - 동일한 법인으로 판단될 경우 민사적인 문제 이외에도 행정처분(등록취소 등)과 형사처벌도 가능
예를 들어 ① 중개법인과 컨설팅회사가 외형상 2개의 법인이지만, 같은 상호를 사용하고 있다는 점에서 사실상 동일한 법인으로 보이는 점, ② 컨설팅계약서 역시 중개법인을 통해서 교부받아 날인한 점, ③ 컨설팅회사로부터 제공받은 용역업무가 거의 없었던 점, ④ 시세관련 컨설팅보고서가 제시되었지만 이는 중개업무로 보일 뿐, 중개와 구별되는 별도의 컨설팅으로 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 중개법인과 컨설팅회사는 실제로 같은 법인으로 추정됨.
중개업무를 넘어서는 컨설팅 용역을 제공하였다고 보기 어렵다는 점에서 지급한 보수 중 법정중개수수료 한도(0.9%)를 넘는 초과 보수는 무효 + 부당이득반환청구 가능
실질적으로 부동산거래를 동반하면서 행해지는 부동산컨설팅 행위에 대해 사실상 중개행위로 보고 법정 한도를 초과하는 컨설팅비 약정도 그 초과범위에서 무효
2.형식은 컨설팅계약 BUT 실질 중계행위 시 책임여부: 대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다4572 판결
원심 판결요지
① 원고 회사의 사업목적이 부동산 컨설팅업으로만 되어 있을 뿐 부동산 중개업을 포함하고 있지 않은 사실, ② 원고 회사는 공인중개사법에서 정한 중개업자인 법인으로서 자격도 갖추고 있지 않으며 중개사무소 개설등록도 하지 아니한 채 이 사건 임대차계약의 체결에 관여한 사실, ③ 이 사건 용역계약서에서 부동산 중개계약이 아님을 명시한 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사실관계에서는 이 사건 용역계약이 공인중개사법의 규율대상인 중개계약에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하여 그 사법상 효력을 인정한 후 피고에 대하여 이 사건 용역계약에서 약정한 수수료를 일부 감액하여 지급할 것을 명하였다.
대법원 판결요지 – 수수료 약정 무효, 원심 판결 파기
원고 회사가 부동산 컨설팅업 등을 목적사업으로 내세우면서 이 사건과 유사한 형태로 중간자로서 타인의 점포 임대차계약의 체결에 계속, 반복적으로 관여해 온 사실을 충분히 알 수 있어서 원고 회사가 중개행위를 업으로 하였음이 분명함에도, 원심이 판시사정만을 들어 원피고 사이에 체결된 이 사건 용역계약이 공인중개사법의 규율대상인 중개계약에 해당하지 않는다고 판단하여 그 수수료 약정이 유효하다고 본 것은 앞서 본 대법원 판례에 상반되는 판단을 한 때에 해당하고, 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
부동산 중개업은 공인중개사 또는 법인이 중개사무소 개설등록을 마친 후에야 영위할 수 있는데(공인중개사법 제9조 제1항, 제2항), 이에 위반하여 중개사무소의 개설등록을 하지 아니한 채 중개업을 한 자는 형사처벌의 대상이 될 뿐만 아니라(공인중개사법 제48조 제1호), 그가 부동산 등의 중개행위와 관련하여 받기로 한 수수료 등 보수의 약정도 무효이다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결 참조).
공인중개사 및 등록중개업자가 아니고 컨설팅 명목으로 사실상 중개한 경우 - 무등록 중개행위 형사처벌 + 보수약정 무효
3.컨설팅과 중개의 구별 기준- 대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다4572 판결
공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라고 한다)의 규율대상인 “중개업”이라고 함은 ‘다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 부동산 등 중개대상물에 관하여 거래당사자간의 매매, 교환, 임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 업으로 하는 것’을 말하고(공인중개사법 제2조 제1호, 제3호), 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지는 행위자의 주관적 의사에 의하여 좌우되는 것이 아니라 그 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 따라 결정되어야 하며,
부동산에 관하여 중개행위를 업으로 하는 자가 그에 더하여 이른바 부동산 컨설팅 등의 용역을 제공한다고 하여 공인중개사법의 규율대상인 부동산 중개행위가 아니라고 볼 수 없다(대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결, 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6851 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도7594 판결 등 참조).
단순히 거래당사자를 연결하고 거래조건을 절충하는 활동에 가깝다면 부동산중개행위로 인정될 가능성이 크지만, 거래당사자 연결이나 거래조건 절충 등은 부수적일 뿐, 부동산이용, 개발이나 활용방안 등 종합적인 자문활동이 주된 활동이거나 상당한 정도로 수반된 경우라면 컨설팅행위로 인정될 가능성이 크다. 의뢰인을 위해서 실제로 이루어진 활동이 무엇인지, 컨설팅활동에 따른 보고서가 존재하는지, 컨설팅계약서를 작성했는지, 컨설팅의 기간은 어느 정도인지 등을 종합적으로 판단해야 함.
(1)부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상의 위임관계와 유사하므로 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 중개대상물의 권리관계 등을 조사 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결 등 참조). 나아가 직접 조사․확인하여 설명할 의무가 없는 사항이라고 할지라도 중개의뢰인이 계약을 맺을지를 결정하는 데 중요한 것이라면 그에 관하여 그릇된 정보를 제공해서는 아니 되고, 그 정보가 진실인 것처럼 그대로 전달하여 중개의뢰인이 이를 믿고 계약을 체결하도록 했다면 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개해야 할 의무를 위반한 것이 된다(대법원 1999. 5. 14. 선고 98다30667 판결, 대법원 2022. 6. 30. 선고 2022다212594 판결 등 참조).
(2)한편으로 공인중개사법 제25조 제1항, 제2항, 같은 법 시행령 제21조, 같은 법 시행규칙 제16조에 의하여, 중개업자는 다가구주택의 일부에 대한 임대차계약을 중개할 경우 임차의뢰인이 임대차계약이 종료된 후에 임대차보증금을 제대로 반환 받을 수 있는지 판단하는 데 필요한 다가구주택의 권리관계 등에 관한 자료를 성실하고 정확하게 제공하여야 할 의무를 부담한다.
(3)따라서 중개업자는 임차의뢰인에게 부동산등기부상에 표시된 중개대상물의 권리관계 등을 확인 설명하는 것에 그쳐서는 아니 되고, 임대의뢰인에게 그 다가구주택 내에 이미 거주해서 살고 있는 다른 임차인의 임대차계약내역 중 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 자료를 요구하여 이를 확인한 다음 임차의뢰인에게 설명하고 그 자료를 제시하여야 한다. 또한 공인중개사법 시행규칙 서식에 따른 중개대상물 확인 설명서 중 중개목적물에 대한 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’란에는 그 내용을 기재하여 교부하여야 할 의무가 있고, 만일 임대의뢰인이 다른 세입자의 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 자료요구에 불응한 경우에는 그 내용을 위 중개대상물 확인 설명서에 기재하여야 할 의무가 있다. 그러므로 중개업자가 고의나 과실로 이러한 의무를 위반하여 임차의뢰인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 공인중개사법 제30조에 의하여 이를 배상할 책임이 있다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다63857 판결 등 참조).
(4)공인중개사가 다가구주택에 관한 임대차계약을 중개하면서 그 주택에 거주하던 다른 임차인의 임대차보증금 액수, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 사항을 구체적으로 확인하여 원고에게 설명하거나 근거자료를 제시하지 않고 중개대상물 확인 설명서에 임대인이 구두로 알려준 총액만을 선순위임대차보증금액으로 기재한 사안. 임대차보증금 보증금 9억원, 근저당채권 최고액 7억8천만원, 공인중개사 기재 피담보채권 6억원 기재 및 설명, 부동산 주택 가액 18억5천만원으로 보증금 반환 가능하다고 설명한 사안
(5)항소심 판결 - 중개인이 중개대상물 확인 설명의무를 부실하게 한 것이 아니라고 보아, 중개업자로서의 의무위반이나 그와 상당인과관계 있는 원고의 손해를 인정할 수 없다고 판단
(6)대법원 판결 - 중개인은 다가구주택의 중개업자로서 준수하여야 할 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 않았고 원고로서는 이러한 사정을 알았다면 해당 주택을 임차하지 않았거나 적어도 같은 조건으로는 계약을 체결하지 않았을 여지가 크다. 중개인의 손해배상책임을 부정한 원심판결을 파기·환송함
“사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다.
따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다.
사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다.
대법원 2007. 12. 27. 선고 2006도8870 판결
보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조에 규정된 ‘허위의 신청 기타 부정한 방법’이라 함은 정상적인 절차에 의하여는 같은 법에 의한 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다.
또한, 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조는 보조금 등을 실제로 교부받은 경우만을 처벌하는 내용이고 달리 같은 법에 그 미수죄를 규정하지 않고 있는 점 및 같은 법 제42조에서 개별적인 보조금 행정상의 절차 위반에 대하여 별개의 처벌규정을 두고 있는 점 등에 비추어, 그 취지는 국가의 재정적 이익을 보호법익으로 하여 그 침해를 처벌함에 있고 추상적으로 보조금 행정의 질서나 공정성에 대한 위험 또는 보조금 행정상 개개 절차의 위반 자체를 처벌하는 것은 아니므로,
같은 조 소정의 ‘부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은’ 경우라 함은 보조금의 교부 대상이 되지 아니하는 사무 또는 사업에 대하여 보조금을 받거나 당해 사업 등에 교부되어야 할 금액을 초과하여 보조금을 교부받는 것을 가리키며,
보조금을 교부받음에 있어 다소 정당성이 결여된 것이라고 볼 여지가 있는 수단이 사용되었더라도 보조금을 교부받아야 할 자격이 있는 사업 등에 대하여 정당한 금액의 교부를 받은 경우는 여기에 해당하지 아니한다(대법원 2001. 1. 5. 선고 99도4101 판결 참조).
대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도9985 판결
범인이 기망행위에 의해 스스로 재물을 취득하지 않고 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 한 경우에 사기죄가 성립하려면, 그 제3자가 범인과 사이에 정을 모르는 도구 또는 범인의 이익을 위해 행동하는 대리인의 관계에 있거나, 그렇지 않다면 적어도 불법영득의사와의 관련상 범인에게 그 제3자로 하여금 재물을 취득하게 할 의사가 있어야 한다.
위와 같은 의사는 반드시 적극적 의욕이나 확정적 인식이어야 하는 것은 아니고 미필적 인식이 있으면 충분하며, 그 의사가 있는지 여부는 범인과 그 제3자 및 피해자 사이의 관계, 기망행위 혹은 편취행위의 동기, 경위와 수단·방법, 그 행위의 내용과 태양 및 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.
한편, 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 곧 사기죄는 성립하는 것이고, 그로 인한 이익이 결과적으로 누구에게 귀속하는지는 사기죄의 성부에 아무런 영향이 없다.
서울고등법원 2008. 6. 11. 선고 2008노1052 판결
사기죄는 ‘사람을 기망하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하는 경우’에 성립하는 범죄이고, 사기죄의 상대방인 사람은 ‘타인’을 말한다고 할 것이며, 기망이란 널리 재산적 거래관계에서 있어 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적·소극적 행위를 의미하는 것이라고 할 것이다.
그리고 내부적 용도 유용에 불과한 것을 들어 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다. 그러므로, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없거나 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다.
(1)횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결 등 참조).
(2)위와 같은 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결 등 참조).
(3)불법영득의 의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 등 참조).
(4)구체적 사안: 아파트 입주자대표회의 잡수입을 관리소장, 입주자대표, 부녀회장이 임의로 부녀회 활동비로 사용한 사안 – 업무상 횡령 혐의로 기소
(5)구체적 사안에 대한 대법원 판단: 잡수입을 예비비로 처리하고 남은 잔액은 장기수선충당금으로 적립하는 것이 원칙이지만 공동체의 활성화를 위하여 자생단체의 사업을 지원하는 용도로 사용할 수 있었던 점, 이 사건 부녀회는 이 사건 관리규약에 정해진 자생단체로 보이고 이 사건 관리규약이 허용하는 바에 따라 이 사건 잡수입의 상당 부분을 부녀회의 사업 범위에 속하는 용도로 사용하거나 이 사건 아파트 입주민 전체의 이익을 위하여 지출한 것으로 볼 여지가 있는 점, 나아가 이 사건 부녀회는 이 사건 잡수입의 지출에 앞서 연말·연초에 입주자대표회의로부터 그 지출을 포괄적으로 승인하는 결의를 얻었고 매년 말 그 결산을 승인받았으며 잡수입을 집행한 뒤에는 매월 말 그 내역을 공개하였으므로 피고인으로서는 입주자대표회의 결의의 유효성을 믿고 이 사건 잡수입을 집행하는 데 협조하였다고 볼 수 있는 점 등을 더하여 보면, 이 사건 부녀회의 자금 집행에 협력한 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 단정할 수는 없다고 보인다.
(6)따라서 원심으로서는 위와 같은 여러 사정들을 염두에 두고 이 사건 잡수입이 그 용도에 반하여 사용되었는지 여부, 용도 외로 사용되었다면 그 액수의 범위와 피고인의 불법영득의 의사 유무를 심리하여 보았어야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인이 이 사건 잡수입을 횡령하였다는 공소사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단한 원심판결에는 업무상횡령죄의 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 무죄취지 파기환송 판결
2.회계분리 및 용도 제한 정부보조금의 용도 외 사용, 전용은 업무상 횡령죄: 대법원 2004. 12. 24. 선고 2003도4570 판결
(1)업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것으로, 예산을 집행할 직책에 있는 자가 자기 자신의 이익을 위한 것이 아니고 경비부족을 메우기 위하여 예산을 전용한 경우, 그것이 본래 책정되거나 영달되어 있어야 할 필요경비이기 때문에 일정한 절차를 거치면 그 지출이 허용될 수 있었던 때에는 그 간격을 메우기 위한 유용이 있었다는 것만으로 바로 그 유용자에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수는 없는 것이지만, 그 예산의 항목 유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있다거나 예산의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 경우에는 불법영득의 의사가 인정된다.
(2)보조금의예산및관리에관한법률의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법률에 의한 국가보조금은 그 용도가 엄격히 제한된 자금으로 봄이 상당하므로, 사립학교에서 이를 전용하여 학교법인의 수익용 자산 취득비용으로 사용한 경우, 횡령죄가 성립한다.
(3)사립학교의 경우, 사립학교법 제29조 및 같은 법 시행령에 의해 학교법인의 회계가 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히, 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 용도가 엄격히 제한되어 있기 때문에 교비회계자금을 다른 용도에 사용하였다면 그 자체로서 횡령죄가 성립한다.
(1)지식센터 분양계약, 시행대행사, 분양대행사의 설명 - 분양을 권유하면서, ① 분양대금은 계약금 10%, 중도금 50%, 잔금 40%로 구성되는데, 계약금은 자기 자금으로 납입해야 하나, 중도금은 시행위탁사와 계약이 체결된 은행에서 대출받도록 알선해주고 그 대출이자도 입주지정기간 전까지는 시행위탁사에서 대신 납부하여 주며(무이자 중도금 대출), 잔금은 건물이 완공되면 목적물을 담보로 제공하고 대출받을 수 있도록 알선해주는데 분양대금의 70% ~ 80%까지는 대출이 되니 걱정 안 해도 되고(잔금 담보대출 전환), ② 임대수입은 한 채당 90만 ~ 100만 원 정도 가능하며, 최초 1년 동안은 시행위탁사에서 한 채당 월 50만 원씩 지원해주므로(입주지원금) 이를 합하면 한 채당 월 150만 원 정도까지 수익을 올릴 수 있으며, ③ 중도금 대출은 신용불량자가 아니고 직업이나 소득만 있으면 대출이 나온다.
(2)중도금 대출 무산, 수분양자의 계약취소
2.법원 판단 요지 – 분양계약 취소 인정, 계약금 반환 명령
3.판결이유 – 분양자측에서 제공한 동기 착오에 근거한 계약 취소 인정
(1)의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있고, 의사표시의 동기에 착오가 있는 경우에는 당사자 사이에 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼았을 때에 한하여 의사표시의 내용의 착오가 되어 취소할 수 있는 것이며, 법률행위의 중요부분의 착오라 함은 표의자가 그러한 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 않으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 하고 보통 일반인도 표의자의 처지에 섰더라면 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 93다55487 판결 등).
(2)한편 동기가 타인이나 상대방에 의하여 제공되었거나 유발된 경우에는 동기의 착오라도 중요 부분의 착오로서 취소할 수 있다(대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카7460 판결, 대법원 1997. 8. 26. 선고 97다6063 판결 등 참조).
(3)수분양자 원고는 이 사건 매매계약 체결 당시 78세 가량의 고령자로서 자금 조달 능력이 부족하였는데, 중도금(분양 대금의 50%)을 무이자로 대출 알선하여 주고, 건물 완공시 담보대출로 전환하여 분양대금의 70% ~ 80%는 대출이 된다는 분양대행사 직원의 설명을 듣고 중도금 전부와 잔금 일부를 대출받아 조달할 수 있을 것으로 생각하고 이 사건 분양계약을 체결하게 된 것인 사실, 위와 같은 무이자 중도금 대출 및 잔금 담보전환 대출 안내는 분양대행사 직원이 원고에게 건물 분양을 권유하면서 자금조달 방법으로 설명한 것일 뿐만 아니라 이 사건 분양계약 당시 별도로 작성한 계약자 유의사항 확인서 및 계약확인서에도 기재되어 있는 내용으로서 의사표시의 내용을 이루고 있었던 사실, 원고로서는 이 사건 분양계약 체결 당시 분양대금의 50%를 차지하는 중도금 대출을 받을 수 없다는 사정을 알았더라면 이 사건 분양계약을 체결하지 아니하였을 것으로 보이는 사실을 각 인정할 수 있다.
(4)따라서, 중도금과 잔금 대출이 가능할 것으로 생각한 동기의 착오는 피고측에 의하여 유발된 착오로서 이 사건 분양계약인 법률행위 내용의 중요한 부분에 관한 착오에 해당한다고 할 것이다. 그렇다면 원고는 이 사건 분양계약을 취소할 수 있다.
1.규정한도 초과 중개수수료 약정 무효 - 대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 판결
“부동산 중개수수료에 관한 규정들은 중개수수료 약정 중 소정의 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당하고, 따라서 부동산중개업법 등 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효이다.”
중개수수료 한도 규정을 회피하기 형식상 별도 컨설팅법인을 만들어 컨설팅 계약도 함께 약정하는 경우 - 동일한 법인으로 판단될 경우 민사적인 문제 이외에도 행정처분(등록취소 등)과 형사처벌도 가능
예를 들어 ① 중개법인과 컨설팅회사가 외형상 2개의 법인이지만, 같은 상호를 사용하고 있다는 점에서 사실상 동일한 법인으로 보이는 점, ② 컨설팅계약서 역시 중개법인을 통해서 교부받아 날인한 점, ③ 컨설팅회사로부터 제공받은 용역업무가 거의 없었던 점, ④ 시세관련 컨설팅보고서가 제시되었지만 이는 중개업무로 보일 뿐, 중개와 구별되는 별도의 컨설팅으로 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 중개법인과 컨설팅회사는 실제로 같은 법인으로 추정됨.
중개업무를 넘어서는 컨설팅 용역을 제공하였다고 보기 어렵다는 점에서 지급한 보수 중 법정중개수수료 한도(0.9%)를 넘는 초과 보수는 무효 + 부당이득반환청구 가능
실질적으로 부동산거래를 동반하면서 행해지는 부동산컨설팅 행위에 대해 사실상 중개행위로 보고 법정 한도를 초과하는 컨설팅비 약정도 그 초과범위에서 무효
2.형식은 컨설팅계약 BUT 실질 중계행위 시 책임여부: 대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다4572 판결
원심 판결요지
① 원고 회사의 사업목적이 부동산 컨설팅업으로만 되어 있을 뿐 부동산 중개업을 포함하고 있지 않은 사실, ② 원고 회사는 공인중개사법에서 정한 중개업자인 법인으로서 자격도 갖추고 있지 않으며 중개사무소 개설등록도 하지 아니한 채 이 사건 임대차계약의 체결에 관여한 사실, ③ 이 사건 용역계약서에서 부동산 중개계약이 아님을 명시한 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사실관계에서는 이 사건 용역계약이 공인중개사법의 규율대상인 중개계약에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하여 그 사법상 효력을 인정한 후 피고에 대하여 이 사건 용역계약에서 약정한 수수료를 일부 감액하여 지급할 것을 명하였다.
대법원 판결요지 – 수수료 약정 무효, 원심 판결 파기
원고 회사가 부동산 컨설팅업 등을 목적사업으로 내세우면서 이 사건과 유사한 형태로 중간자로서 타인의 점포 임대차계약의 체결에 계속, 반복적으로 관여해 온 사실을 충분히 알 수 있어서 원고 회사가 중개행위를 업으로 하였음이 분명함에도, 원심이 판시사정만을 들어 원피고 사이에 체결된 이 사건 용역계약이 공인중개사법의 규율대상인 중개계약에 해당하지 않는다고 판단하여 그 수수료 약정이 유효하다고 본 것은 앞서 본 대법원 판례에 상반되는 판단을 한 때에 해당하고, 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
부동산 중개업은 공인중개사 또는 법인이 중개사무소 개설등록을 마친 후에야 영위할 수 있는데(공인중개사법 제9조 제1항, 제2항), 이에 위반하여 중개사무소의 개설등록을 하지 아니한 채 중개업을 한 자는 형사처벌의 대상이 될 뿐만 아니라(공인중개사법 제48조 제1호), 그가 부동산 등의 중개행위와 관련하여 받기로 한 수수료 등 보수의 약정도 무효이다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결 참조).
공인중개사 및 등록중개업자가 아니고 컨설팅 명목으로 사실상 중개한 경우 - 무등록 중개행위 형사처벌 + 보수약정 무효
3.컨설팅과 중개의 구별 기준- 대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다4572 판결
공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라고 한다)의 규율대상인 “중개업”이라고 함은 ‘다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 부동산 등 중개대상물에 관하여 거래당사자간의 매매, 교환, 임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 업으로 하는 것’을 말하고(공인중개사법 제2조 제1호, 제3호), 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지는 행위자의 주관적 의사에 의하여 좌우되는 것이 아니라 그 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 따라 결정되어야 하며,
부동산에 관하여 중개행위를 업으로 하는 자가 그에 더하여 이른바 부동산 컨설팅 등의 용역을 제공한다고 하여 공인중개사법의 규율대상인 부동산 중개행위가 아니라고 볼 수 없다(대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결, 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6851 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도7594 판결 등 참조).
단순히 거래당사자를 연결하고 거래조건을 절충하는 활동에 가깝다면 부동산중개행위로 인정될 가능성이 크지만, 거래당사자 연결이나 거래조건 절충 등은 부수적일 뿐, 부동산이용, 개발이나 활용방안 등 종합적인 자문활동이 주된 활동이거나 상당한 정도로 수반된 경우라면 컨설팅행위로 인정될 가능성이 크다. 의뢰인을 위해서 실제로 이루어진 활동이 무엇인지, 컨설팅활동에 따른 보고서가 존재하는지, 컨설팅계약서를 작성했는지, 컨설팅의 기간은 어느 정도인지 등을 종합적으로 판단해야 함.
(1)부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상의 위임관계와 유사하므로 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 중개대상물의 권리관계 등을 조사 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결 등 참조).
(2)또한 공인중개사법 제25조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제21조 제1항 제2호에 의하면, 공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우 중개가 완성되기 전에 해당 중개대상물의 상태ㆍ입지 및 권리관계 등을 확인하여 이를 해당 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실ㆍ정확하게 설명하고, 그 설명의 근거자료를 제시하여야 한다. 공인중개사법 제29조 제1항에서는 공인중개사가 전문직업인으로서 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행할 의무를 규정하면서, 제30조 제1항에서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있음을 규정하고 있다.
(3)이와 같은 각 법령의 규정 내용, 특히 부동산중개 전문가로서의 공인중개사의 역할, 부동산중개업을 건전하게 육성하여 국민경제에 이바지함을 목적으로 하는 공인중개사법의 입법목적 등에 비추어, 신탁관계가 설정된 부동산에 관하여 임대차계약을 중개하는 공인중개사로서는 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 신탁관계에 관한 조사ㆍ확인을 거쳐, 중개의뢰인에게 신탁원부를 제시하고, 신탁관계 설정사실 및 그 법적인 의미와 효과, 즉 대상 부동산의 소유자가 수탁자이고, 임대인 소유 아닌 부동산에 관하여 임대차계약이 체결되는 것이며, 수탁자의 사전승낙이나 사후승인이 없다면 수탁자에게 임대차계약으로서 대항할 수 없다는 점 등을 성실하고 정확하게 설명하여야 할 의무가 있다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2011다76754 판결 등 참조).
(4)원고가 공인중개사인 피고 A의 중개로 신탁부동산을 임차하면서 임대차보증금 잔금 지급과 동시에 신탁등기를 말소받기로 특약하였으나, 임대인에게 잔금을 모두 지급하였음에도 신탁등기가 말소되지 않아 임대차계약을 해지하고 임대인에게 보증금 반환을 구하였는데 임대차보증금 중 일부만 회수하자, 피고 A 및 공제계약자인 피고 공인중개사협회를 상대로, 피고 A가 신탁부동산 중개에 관한 주의의무를 다하지 않았다고 주장하면서 회수하지 못한 나머지 임대차보증금 상당액의 손해배상을 구한 사안임
(5)대법원은, 위 법리에 따라 공인중개사인 피고 A가 신탁관계에 관한 조사ㆍ확인을 거쳐 원고에게 신탁원부를 제시하거나 이 사건 건물의 소유자가 임대인이 아닌 제3의 신탁회사로서 그의 사전승낙이나 사후승인이 없다면 임차권으로 대항할 수 없다는 설명 등을 함으로써 그 법적인 의미와 효과를 성실하고 정확하게 설명하였다고 볼 자료가 없는 한, 피고에게는 민법 위임에서의 선관주의의무나 공인중개사법이 정하는 공인중개사로서의 주의의무를 다 하지 않은 과실이 있고 그로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에 해당한다고 볼 여지가 있다고 판단하여, 피고의 공인중개사로서의 책임 및 그 공제조합 의 책임을 부정한 원심판결을 파기·환송함.
(1)권리금은 기본적으로 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가로서의 법적성질을 가지는 것이라 할 수 있다.
(2)따라서 권리금의 회수는 점포임차인이 영업을 위하여 지출한 투자금의 회수를 의미할 수도 있고, 임차인이 임차점포에서 형성한 영업의 재산적 가치의 회수를 의미할 수도 있는바, 투자금 회수 의미로서의 권리금 회수와 관련하여서는 임차인이 영업을 통하여 그 투자금을 회수할 수 있는 기회를 가지도록 임대인에게 일정한 의무를 부과할 필요가 있으나, 이를 넘어서 임차인이 스스로 형성한 영업의 재산적 가치도 회수할 수 있도록 기회를 부여하는 의미에서 임대인으로 하여금 임차인의 권리금 회수기회 보호의무를 부담하도록 강제하는 것은 임대인의 사유재산권과의 충돌이 일어나는 문제이므로 임대인의 사유재산권을 과도하게 침해하지 않도록 합리적으로 해석·적용할 필요가 있다.
(3)상가임대차법 제10조의4에서 규정하고 있는 권리금 회수기회 보호 조항은 일단 그 규정내용과 입법취지 등에 비추어보면, 임차인이 더 이상 갱신요구권을 행사할 수 없거나 갱신요구권을 행사하지 아니하여 임대차계약이 종료되는 경우 신규임차인에 대한 주선을 통하여 권리금을 회수할 수 있는 기회를 보장하고자 임대인에게 권리금 회수에 대한 방해금지의무를 부과하는 규정이므로, 임차인이 형성한 영업의 재산적 가치의 회수 의미에서의 권리금 회수를 보호하고자 하는 규정이라고 봄이 상당하다.
(4)한편 상가임대차법은 기본적으로 국민 경제생활의 안정을 보장함을 목적으로 민법에 대한 특례를 규정하여 임대차관계에서 상대적으로 불리한 지위에 놓인 상가임차인을 보호하여 공정한 경제질서를 달성하고자 하는 목적에서 제정되었다. 상가임차인의 권리금 회수기회 보호 규정인 상가임대차법 제10조의4 규정도 기본적으로 상대적으로 불리한 지위에 있는 상가임차인을 보호하여 공정한 경제질서를 달성하고자 하는 취지에서 민법의 해석원칙에 대한 특례를 규정하여 임대차계약의 종료시 종전의 임차인에게 자신이 형성한 영업의 시장가치를 회수할 수 있는 기회를 주고자 하는 조항이라고 할 수 있으므로, 임대인의 사유재산권이 과도한 침해를 받지 않도록 합리적으로 해석·적용하여야 할 필요가 있는 조항이다.
(5)상가임대차법 제10조의5 제1호는 제10조의4 규정에 의하여 권리금 회수기회 보호의 대상이 되는 상가건물의 범위를 설정한 것으로서, 그 문언상 임대차 목적물이 유통산업발전법상의 대규모점포나 준대규모점포의 일부인 경우에는 권리금 회수기회 보호의 대상이 되지 않는 것으로 규정하고 있을 뿐, 임대인이 대규모점포 또는 준대규모점포의 개설자 또는 운영자인 경우로 한정되어 있지 않다.
(6)준대규모점포는 그 운영 주체를 기준으로 하여 설정된 개념으로서 대규모점포를 운영하는 회사 또는 그 계열회사가 직영하는 점포(유통산업발전법 제2조 제4호 가목), 상호출자제한기업집단의 계열회사가 직영하는 점포(유통산업발전법 제2조 제4호 나목), 이들 회사가 체인사업 형태로 운영하는 점포(유통산업발전법 제2조 제4호 다목)인 경우를 그 대상으로 하고 있으므로, 구조적 위치적으로 분산되어 있는 각각의 소규모 점포도 준대규모점포의 범위에 포함됨이 명백하다. 따라서 준대규모점포의 경우에는 준대규모점포의 범위에 포함되는 어느 한 소규모 점포의 전부를 임대차목적물로 하는 경우에도 상가임대차법 제10조의5 제1호의 규정이 적용된다고 봄이 상당하다.
(7)대규모점포 또는 준대규모점포를 구성하는 점포를 일반인이 소유하고 대기업이나 독점규제법상의 상호출자제한기업집단에 속하는 회사가 그 구성 점포를 임차하여 대규모점포 또는 준대규모점포를 개설·운영하는 경우에는 경제적 측면이나 협상력의 측면에서 오히려 임대인보다 임차인이 더 우월한 지위에 있는 경우가 일반적이고, 임대차관계에서도 결코 임차인이 불리한 지위에 놓이게 된다고 할 수 없다. 이러한 점을 감안하면, 대기업 또는 독점규제법상의 상호출자제한기업집단에 속한 어느 회사가 상가임대차법 제10조의5 제1호, 유통산업발전법 제2조에서 규정하고 있는 대규모점포 또는 준대규모점포를 개설·운영하기 위하여 그 구성 부분의 전부 또는 일부인 상가건물을 임차하는 경우에도 권리금 회수기회 보호 대상에서 제외된다고 해석함이 상당하다.
매출사기 양도인에게 징역 1년 실형 선고 사례: 대구지방법원 2018. 1. 11. 선고 2017고단3000 판결
1.매출 과장과 권리금 사기 분쟁의 쟁점
상거래상 필요한 선전, 광고, 설명에 있어서 일정한 범위의 과장이나 허위는 용인됩니다. 그 범위를 넘어서 법적 책임이 문제되는 선이 어느 정도인지 판단하는 것이 어렵습니다. 또한, 허용범위를 벗어나 법적책임이 문제되는 해당 기망행위를 구체적으로 입증하는 것은 더욱 어렵습니다. 때문에 현실적으로 허위 또는 과장광고가 빈번하게 문제되지만 실제로 사기죄로 형사처벌까지 받는 경우는 그리 많지 않습니다.
수익이 나지 않는 치킨가계를 POS 매출조작으로 양수인을 기망하여 상당한 권리금을 받고 넘긴 사안에서 그 양도인을 사기죄 유죄를 인정하고, 징역 1년, 법정구속한 사례를 소개합니다.
2.기본 법리
형법 제347조 (사기) ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
대법원 1992. 9. 14. 선고 91도2994 판결: 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는 바,
일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나
거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다.
3.매출조작 여부 판단
피고인 양도인의 주장: 치킨가게 영업이 잘 되는 것처럼 보이게 하기 위해 매출을 허위로 입력하는 방법으로 피해자를 기망한 사실이 없다고 주장
1심 재판부 판단: “그럼에도 피고인은 이 사건 매장을 팔고자 내놓을 무렵인 2015. 11.경부터 집중적으로 매일 수십만 원이 넘는 고액의 허위 매출을 POS기에 입력하는 등 매출을 적극적으로 조작한 점(이에 대하여 피고인은 마감 시간에 누락 또는 외상매출, 단체매출 등을 정리한 것이라고 주장하나,
○위 시점 무렵부터 현금매출 비율이 비정상적으로 대폭 증가했을 뿐만 아니라, POS기상 카드 결제된 고액의 매출내역이 실제 카드사의 매출 자료에는 전혀 나타나지 않는 점,
○피고인이 마감시간에 아무런 전표 등의 자료도 없이 이러한 누락 매출 등을 정리하였다는 것은 매우 이례적인 점,
○이 사건 매장은 POS기에 주문내역을 입력해야 주방에 주문서가 출력되어 조리가 이루어지므로 다액의 누락 매출이 발생하기 어려운 점,
○위 기간 동안 매일같이 외상 수금 및 현금을 지급하는 단체손님 등으로 인해 다액의 현금매출이 일어난다는 것은 쉽사리 납득하기 어려운 점 등의 사정에 비추어 선뜻 믿기 어렵다)”
4.판결요지 – 매출조작 기망행위 인정 + 사기죄 인정
치킨가게를 운영하던 피고인은 가게 운영이 어려워지자, 전산입력 판매시스템을 조작하는 방법으로 가게의 매출을 허위로 부풀려 마치 영업이 잘 되는 것처럼 피해자를 기망하여 가게를 양도하면서 권리금 명목 등으로 1억 8,500만 원을 편취하였다.
피고인은 영업이 잘 되고 있는 것으로 믿도록 하기 위해, 직원들이 근무하는 동안에는 포스기에 주문을 입력해서 나온 주문서를 버리는 방법으로, 직원들이 퇴근한 이후 밤에는 혼자 가게에 남아 포스기에 임의로 매출액을 허위로 입력하여 매출액을 부풀려 조작하고, 특히 가게를 매도하기 4개월 전부터는 포스기에 매출액을 집중적으로 허위 입력하여 가게 영업이 잘 되는 것처럼 꾸몄다.
1심 법원: 양도인에게 사기죄 유죄를 인정하고 징역 1년을 선고하면서 피고인을 법정구속 + 항소심 법원: 피고인이 항소심에 이르러 범행을 모두 자백하고, 피해자와 합의를 한 점 등을 참작하여 피고인에게 징역 1년, 집행유예 2년 및 80시간의 사회봉사명령을 선고
사기죄의 구성요건 ‘기망’의 의미 및 고지의무 위반이 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성하는 경우: 대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결
“사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다.
따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다.
사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 민사상 금전대차관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 고의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 고의를 인정할 수 있다.”
(1)계약서에 서비스표가 등록되지 않은 것임에도 불구하고 마치 등록된 것처럼 다른 상표의 등록번호를 허위로 기재하였음
(2)적극적으로 기망행위를 하였거나 계약 체결에 대한 의사결정에 중대한 영향을 줄 수 있는 사항에 관하여 신의칙상 요구되는 고지 의무를 이행하지 않았고 원고는 위와 같은 작위 또는 부작위에 의한 피고의 기망행위에 속아 이 사건 계약을 체결한 것이므로, 원고는 민법 제110조 제1항에 따라 이 사건 계약을 취소하고, 계약취소에 따른 부당이득으로 합계 760,480,764원 청구함
2.가맹본부 상표권자(피고)의 주장
(1)이 사건 계약서 등 문서양식을 작성함에 있어 과거 다른 회사에서 근무할 당시 작성된 계약서를 참조하게 되었는데, 그 과정에서 실수로 기재된 등록번호를 삭제하지 못하였던 것임
(2)이 사건 계약에서 서비스표가 등록된 것인지 여부는 본질적인 부분이 아니고 계약 체결 당시 서비스표가 등록된 서비스표라고 직접적으로 이야기하지 않았던 점, 서비스표에 관한 다른 선사용자가 없는 이상 피고가 서비스표의 선사용권자로서 계약 당시 서비스표를 사용할 권리가 있었음,
(3)만일 서비스표의 등록여부가 계약의 본질적인 요소였다면 특허청의 특허정보검색서비스를 통하여 서비스표의 등록여부를 직접 확인해 볼 수 있었을 것인 점, 이후 해당 서비스표 등록을 마친 점 등에 비추어 보면, 피고가 원고에 대하여 이 사건 서비스표가 등록된 것처럼 기망하여 이 사건 계약을 체결하였다는 취지의 원고의 주장은 부당하다.
3.서울중앙지법 판결 요지 – 기망, 계약취소 사유
(1)재산권의 거래관계에 있어서 계약의 일방 당사자가 상대방에게 그 계약의 효력에 영향을 미치거나 상대방의 권리 확보에 위험을 가져올 수 있는 구체적 사정을 고지하였다면 상대방이 그 계약을 체결하지 아니하거나 적어도 그와 같은 내용 또는 조건으로 계약을 체결하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우 그 계약 당사자는 신의성실의 원칙상 상대방에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다고 할 것이고(대법원 2016. 4. 15. 선고 2013다97694 판결 등 참조),
(2)다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2012다84417, 84424, 84431 판결 등 참조).
(3)피고는 계약 당시 서비스표가 등록되지 않았음에도 마치 등록된 것처럼 다른 서비스표의 등록번호를 기재함으로써 계약에 있어 중요한 사항인 서비스표의 등록 여부에 관하여 허위로 고지함으로써 원고에 대하여 기망행위를 하였다고 봄이 타당하다. 원고는 민법 제110조 제1항에 따라 이 사건 계약을 취소할 수 있다.
(4)이 사건 계약은 가맹사업법이 적용되는 가맹계약에 해당하는바, 가맹본부인 피고가 가맹점사업자인 원고로 하여금 서비스표와 같은 피고의 주요 영업표지를 사용할 수 있도록 하는 것이 그 핵심요소라고 할 것이다.
(5)물론 가맹계약에 있어서 서비스표 등 영업표지에 대하여 그 등록이 마쳐져 있는지 여부가 필수요소라고 볼 수 없기는 하나, 그 영업표지에 대하여 등록이 이루어졌다면 가맹계약을 희망하는 가맹점사업자로서는 가맹계약의 체결 및 그에 따른 영업의 성과에 대하여 더욱 강한 기대 또는 신뢰를 가지게 된다고 할 것이다.
(6)계약서에 서비스표의 옆 괄호안에 ‘등록번호’라고 기재한 다음 다른 서비스표의 등록번호를 표시하였으므로, 피고가 명시적으로 서비스표의 등록 여부에 관하여 언급하지 않았더라도 피고와 가맹계약을 체결하는 원고로서는 서비스표가 등록된 서비스표라고 믿었고, 서비스표의 등록 여부가 이 사건 계약을 체결함에 있어 유일하지는 않더라도 적어도 주요한 유인 또는 동기는 되었다고 봄이 타당하다.
(7)계약을 통하여 가맹점사업자인 원고에게 이 사건 서비스표에 대한 사용권을 부여하기 위하여 이 사건 서비스표가 등록되었음을 전제로 하였다고 볼 수 있다.
(8)피고는 계약 이전에 이미 서비스표를 출원하였으나 등록거절결정을 받은 적이 있어 그 등록거절사유를 명확히 인지하고 있었음에도 불구하고, 계약에 있어 마치 서비스표가 등록된 것처럼 다른 서비스표의 등록번호를 표시하였을 뿐만 아니라, 다른 영업점과 가맹계약인 컨설팅 계약을 체결하면서도 동일하게 기재하였는바, 그 주의의무 위반의 정도가 가볍다고 보기도 어렵다.
행정심판은 행정청의 위법·부당한 처분 그 밖에 공권력의 행사·불행사 등으로 권리나 이익을 침해 받은 국민이 행정기관에 제기하는 권리구제 절차를 말합니다. 행정심판은 법원의 행정소송에 비하여 비용이 무료이고, 절차가 간편하며, 신속하게 처리됩니다.
2.행정심판 절차 개요
① 청구서, 심청서 제출
·심판청구서, 집행정지 신청서 등을 청구인 또는 대리인이 온라인으로 제출합니다.
② 답변서 송달
·피청구인이 행정기관의 주장이 기재된 답변서를 온라인으로 열람합니다. 피청구인의 답변내용에 대한 반박을 하거나 이전의 주장을 보완하고자 할 경우에는 보충서면을 작성하여 제출하면 됩니다
③ 심리기일안내
·행정심판위원회가 지정한 심판청구사건에 대한 심리·의결일을 열람합니다. 심리기일이란 사건에 대한 검토가 완료되어 행정심판위원회가 심판의 대상이 된 처분 등의 위법·부당여부를 판단하는 기일입니다
④ 구술심리안내
·위원회에 직접 참석하여 진술을 하고자 하는 경우 구술심리 신청을 할 수 있습니다. 구술심리 신청이 받아들여지면 회의에 직접 출석하여 진술할 수 있습니다. 구술심리 신청은 행정심판 청구 시 또는 행정심판 진행 중에 할 수 있습니다.
⑤ 재결서송부
·심판청구사건에 대한 위원회의 심리결과를 열람하고 위원회의 심리에 따른 재결서를 수령할 수 있습니다.
3.행정심판 소요기간 - 통상 3개월 내지 6개월 정도
4.위법행위, 불법행위 현장조사 시 조사공무원의 요구에 따라 작성한 자필 확인서의 증거능력 및 증거가치
대법원 2017. 7. 11. 선고 2015두2864 판결
행정청이 현장조사를 실시하는 과정에서 조사상대방으로부터 구체적인 위반사실을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았다면, 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 또는 내용의 미비 등으로 구체적인 사실에 대한 증명자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치를 쉽게 부정할 수 없다
대법원 2002. 12. 6. 선고 2001두2560판결
과세관청이 세무조사를 하는 과정에서 납세의무자로부터 일정한 부분의 거래가 가공거래임을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았다면 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 혹은 그 내용의 미비 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 입증자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치는 쉽게 부인할 수 없다.
5.행정심판의 대상 행정처분 특정 – 실무상 중요
사례 - 수원지방법원 2016. 6. 14. 선고 2015구합64023 판결
행정소송은 여러 면에서 민사소송과 다릅니다. 먼저 행정처분의 취소를 구하는 행정소송은 그 행정소송을 제기할 수 있는 기간이 제한된다는 점을 유념해야 합니다. 불이익 제재를 받고 불복하는 경우 행정소송을 제기해야 하는지 아니면 민사소송을 제기해야 하는지 판단하는 것도 중요합니다. 행정소송을 제기하는 대상도 정확하게 확정해야 합니다. 자칫 실수할 수 있는 요소가 곳곳에 숨어 있기 때문에 신중하게 검토하고 재차 확인하는 것이 안전합니다.
판결사안은 환경부 한국환경산업기술원에서 발주한 국책과제, 국가연구개발사업에 관한 행정소송입니다. 문제는 세부과제협약의 체결 당사자인 사업단장을 대상으로 "사업중단 및 협약 해약처분"의 취소를 청구하는 행정소송이 적법한지 여부입니다.
(1) 행정처분 여부 판단
"행정소송의 대상이 행정처분은, 행정청 또는 그 소속기관이나 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 공공기관이 국민의 권리의무에 관계되는 사항에 관하여 공권력을 발동하여 행하는 공법상의 행위를 말하며, 그것이 상대방의 권리를 제한하는 행위라 하더라도 행정청 또는 그 소속기관이나 권한을 위임받은 공공기관의 행위가 아닌 한 이를 행정처분이라고 할 수 없다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98두14822 판결, 대법원 2010. 11. 26.자 2010무137 결정 등 참조).
이 사건 통보는 협약의 당사자인 피고가 대등한 당사자의 지위에서 하는 의사표시로 보아야 하고, 이를 행정청 또는 그 소속기관이나 권한을 위임받은 공공단체가 우월한 지위에서 공권력의 행사로서 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수는 없다."
(2) 환경기술산업법 관련 규정
"환경기술 및 환경산업 지원법(‘환경기술산업법’)은, 정부는 국∙공립연구기관 등으로 하여금 환경기술개발산업을 하게 할 수 있고(제5조 제1항), 환경부장관은 제5조에 따라 개발사업에 참여한 기관, 단체. 사업자 또는 그 소속 임직원에 대하여 과학기술기본법 제11조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 5년의 범위에서 개발사업과 환경부장관이 발주하는 과학기술기본법 제11조에 따른 국가연구개발사업의 참여를 제한할 수 있으며, 환경부장관이 이미 출연한 사업비의 전부 또는 일부를 환수할 수 있고(제5조의2 제1항), 환경기술개발의 효율적 지원과 환경산업육성을 위하여 한국환경산업기술원을 설립하며(제5조의3 제1항), 환경부장관은 제5조의 2에 따른 참여제한 및 사업비의 환수에 관한 업무를 한국환경산업기술원에 위탁할 수 있다(제31조 제2항 제1호)고 규정하고 있다. 그러나 환경기술개발사업에 참여한 기관, 단체, 사업자 또는 그 소속 임직원에게 그 개발산업의 수행을 위한 하위 협약의 체결에 관한 권한을 위임하거나 사업비의 환수 등에 관한 업무를 위임하는 규정을 두고 있지 않다."
(3) 법률의 위임근거가 없는 협약의 성격
"한국환경산업기술원과 사업단과제 협약을 체결한 사업단 유치기관의 장인 D대학교 E산학협력단장이 사업단과제를 수행하기 위하여 그 협약에서 정한 바에 따라 체결한 세부과제 협약인 이 사건 협약은 사법상 대등한 당사자 사이의 의사표시의 합치로 성립하는 사법상 계약에 해당한다고 보아야 한다.
환경기술산업법 등에 따른 환경기술개발산업을 효율적으로 추진하기 위하여 필요한 사항 등을 정하고 있는 환경부 훈령인 환경기술개발사업 운영규정은 환경부장관 또는 한국환경산업기술원의 사업단과제 협약 체결, 그 협약 해약 및 정부출연금 회수 등에 관하여 정하고 있으나, 그 규정이 사업단과제 협약에 터 잡은 세부과제 협약에도 직접 적용된다고 볼 수 있는 근거는 없다."
(4) 협약에 따른 사업중단 및 협약 해약통지의 성격
"협약 제8조 제2항은 사업단 유치기관의 장인 D대학교 E산학협력단장이 위 운영규정 등에서 정하는 해약사유가 발생한 경우 이 사건 협약을 해약할 수 있다고 정하고 있으나, 위 조항에 따라 위 운영 규정이 정한 해약사유가 이 사건 협약의 내용으로 편입되어 위 협약이 정한 해약사유를 구성하고 있을 뿐이고, 이 사건 협약의 당사자 사이의 법률관계가 당연히 직접적으로 위 운영규정의 적용을 받게 된다고 볼 수는 없다.
사업단 유치기관의 장인 D대학교 E산업협력단장은 이 사건 협약 제8조에 따라 이 사건 협약을 해약할 수 있고, 그 경우 원고는 세부과제에 이미 교부된 정부출연금 잔액을 지체없이 반납하고, D대학교 E산학협력단장은 이미 교부된 정부출연금의 범위 내에서 이에 상당하는 금액을 환수할 수 있으나, 이는 이 사건 협약이 정한 바에 따라 형성된 법률관계에 불과하고 환경기술산업법 등의 법령에 그에 관한 근거 규정이 마련되어 있는 것은 아니다.
(5) 사업단 통지와 환경부 장관의 제제처분 관계
"이 사건 각 통보로 인하여 추후 환경부장관으로부터 그 소관의 국가연구개발사업의 참여를 제한받게 되더라도 이는 환경부장관의 별도의 처분에 따른 것이고 그러한 사정만으로 이 사건 각 통보가 그 자체로서 국민의 권리와 의무에 직접 영향을 미치는 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다."
1. "처분"이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.
2. "부작위"란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다.
3. "재결"이란 행정심판의 청구에 대하여 제6조에 따른 행정심판위원회가 행하는 판단을 말한다.
4. "행정청"이란 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관, 그 밖에 법령 또는 자치법규에 따라 행정권한을 가지고 있거나 위탁을 받은 공공단체나 그 기관 또는 사인을 말한다.
제27조(심판청구의 기간)① 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 한다. ② 청구인이 천재지변, 전쟁, 사변, 그 밖의 불가항력으로 인하여 제1항에서 정한 기간에 심판청구를 할 수 없었을 때에는 그 사유가 소멸한 날부터 14일 이내에 행정심판을 청구할 수 있다. 다만, 국외에서 행정심판을 청구하는 경우에는 그 기간을 30일로 한다. ③ 행정심판은 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 청구하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 제1항과 제2항의 기간은 불변기간으로 한다. ⑤ 행정청이 심판청구 기간을 제1항에 규정된 기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우 그 잘못 알린 기간에 심판청구가 있으면 그 행정심판은 제1항에 규정된 기간에 청구된 것으로 본다. ⑥ 행정청이 심판청구 기간을 알리지 아니한 경우에는 제3항에 규정된 기간에 심판청구를 할 수 있다. ⑦ 제1항부터 제6항까지의 규정은 무효등확인심판청구와 부작위에 대한 의무이행심판청구에는 적용하지 아니한다.
제30조(집행정지)① 심판청구는 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다. ② 위원회는 처분, 처분의 집행 또는 절차의 속행 때문에 중대한 손해가 생기는 것을 예방할 필요성이 긴급하다고 인정할 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 처분의 효력, 처분의 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "집행정지"라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 그 목적을 달성할 수 있을 때에는 허용되지 아니한다. ③ 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.
④ 위원회는 집행정지를 결정한 후에 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 경우에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 집행정지 결정을 취소할 수 있다. ⑤ 집행정지 신청은 심판청구와 동시에 또는 심판청구에 대한 제7조제6항 또는 제8조제7항에 따른 위원회나 소위원회의 의결이 있기 전까지, 집행정지 결정의 취소신청은 심판청구에 대한 제7조제6항 또는 제8조제7항에 따른 위원회나 소위원회의 의결이 있기 전까지 신청의 취지와 원인을 적은 서면을 위원회에 제출하여야 한다. 다만, 심판청구서를 피청구인에게 제출한 경우로서 심판청구와 동시에 집행정지 신청을 할 때에는 심판청구서 사본과 접수증명서를 함께 제출하여야 한다. ⑥ 제2항과 제4항에도 불구하고 위원회의 심리ㆍ결정을 기다릴 경우 중대한 손해가 생길 우려가 있다고 인정되면 위원장은 직권으로 위원회의 심리ㆍ결정을 갈음하는 결정을 할 수 있다. 이 경우 위원장은 지체 없이 위원회에 그 사실을 보고하고 추인을 받아야 하며, 위원회의 추인을 받지 못하면 위원장은 집행정지 또는 집행정지 취소에 관한 결정을 취소하여야 한다. ⑦ 위원회는 집행정지 또는 집행정지의 취소에 관하여 심리ㆍ결정하면 지체 없이 당사자에게 결정서 정본을 송달하여야 한다.
제39조(직권심리)위원회는 필요하면 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 심리할 수 있다.
제45조(재결 기간)① 재결은 제23조에 따라 피청구인 또는 위원회가 심판청구서를 받은 날부터 60일 이내에 하여야 한다. 다만, 부득이한 사정이 있는 경우에는 위원장이 직권으로 30일을 연장할 수 있다. ② 위원장은 제1항 단서에 따라 재결 기간을 연장할 경우에는 재결 기간이 끝나기 7일 전까지 당사자에게 알려야 한다.
