조합에서 조합원이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이의 탈퇴로 인한 계산은 특별한 사정이 없는 한 민법 제719조 제1항, 제2항에 따라 ‘탈퇴 당시의 조합재산상태’를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 하고, 조합원의 지분비율은 ‘조합 내부의 손익분배 비율’을 기준으로 계산하여야 하나, 당사자가 손익분배의 비율을 정하지 아니한 때에는 민법 제711조에 따라 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 정하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다41529 판결 등 참조).
2.결산 확정된 이익 관련 사업체 조합과 구성 조합원의 관계
가.기존의 조합원 주장요지
나중에 가입하였다가 탈퇴하는 조합원(원고)는 이 사건 조합체에 참여한 기간이 길지 않고 영업에 적극적으로 임하지도 않아 이 사건 조합체에 별다른 수익을 가져다 주지 못하였다. 기존 조합원(피고)들은 10년 이상 이 사건 조합체를 운영하면서 별도의 이익배당을 받지 아니하고 이익금을 재투자하여 왔고, 원고도 이 사건 조합체에 관한 원고와 피고들의 기여 정도를 충분히 알고 있었다.
피고들은 이 사건 조합체는 원고가 이 사건 가입계약을 체결하기 전에 이미 많은 이익을 달성하였음에도 피고들에게 이익을 분배하지 않았으므로, 위 미분배 이익을 반영하여 원고에게 반환할 지분을 계산하여야 한다.
나.대구고법 판결요지
추가 조합가입자의 가입계약 전에 발생하여 결산 확정된 이익에 대해 구성 조합원에 대한 이익분배채무는 사업체 조합의 채무로 소극적 재산으로 반영되어야 한다.
동업자간에 동업계약에 따라 각 영업기간의 영업상 이익금 및 영업에 부수하여 얻은 영업외의 이익금이 이미 수시결산 확정된 경우에는 그 이익배당청구권은 그 이행기가 경과된 것이므로 개인동업체의 재산이라고 볼 수는 없다(대법원 1976. 6. 8. 선고 76다49 판결 등 참조). 민법 제711조에 의하면, 조합원은 손익분배의 비율에 따라 이익을 분배받는다.
조합의 채무는 조합원의 채무로서 특별한 사정이 없는 한 조합채권자는 각 조합원에 대하여 지분의 비율에 따라 또는 균일적으로 변제의 청구를 할 수 있을 뿐이나, 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항을 적용하여 조합원들의 연대책임을 인정함이 상당하다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다6919 판결 참조)
상법 제385조 제1항에 의하면, 이사는 언제든지 주주총회의 특별결의로 해임할 수 있으나, 이사의 임기를 정한 경우에 정당한 이유 없이 그 임기만료 전에 이사를 해임한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 해임으로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다.
여기에서 ‘정당한 이유’란 주주와 이사 사이에 불화 등 단순히 주관적인 신뢰관계가 상실된 것만으로는 부족하고, 이사가 법령이나 정관에 위배된 행위를 하였거나 정신적, 육체적으로 경영자로서의 직무를 감당하기 현저하게 곤란한 경우, 회사의 중요한 사업계획 수립이나 그 추진에 실패함으로써 경영능력에 대한 근본적인 신뢰관계가 상실된 경우 등과 같이 당해 이사가 경영자로서 업무를 집행하는 데 장해가 될 객관적 상황이 발생한 경우라야 할 것이다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다98720 판결 등 참조).
구체적 사안의 판단
①피고 회사의 대표이사 겸 사내이사 G와 사내이사 E 사이에 회사 운영 및 피고 회사 주식 양도 문제 등으로 상당한 분쟁이 있었고 원고들은 E의 지시에 따라 업무를 수행하고 있었던 것으로 보이는 점,
②대표이사 G에게 정당한 해임의 사유가 존재하였다고 볼만한 근거가 없음에도 원고들은 E와 함께 G를 대표이사 및 사내이사에서 해임하기 위한 주주총회 개최를 위한 이사회 소집을 통지함으로써 피고 회사 내부의 경영권 분쟁을 본격적으로 유발한 점,
③실제로 E은 피고 회사의 주주가 아님에도 주주총회를 개최하여 G를 대표이사 및 사내이사에서 해임하는 결의를 하였는데, 원고들은 위 주주총회에 참석하여 사내이사 취임에 승낙하는 등 E의 행위에 동조한 점,
④원고 A, C은 E으로부터 피고 회사 주식 일부를 매수하는 내용의 계약을 체결하는 등 E과 피고 회사 지배에 관한 이해관계를 함께 하였던 것으로 보이는 점,
⑤피고 회사는 재무구조 개선작업(워크아웃) 중에 있었으며 경영권 분쟁 발생 시 재무구조 개선작업의 이행에 상당한 어려움이 생길 수 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면,
원고들이 피고 회사 경영권 획득을 위하여 G를 대표이사 및 사내에서 직위에서 해임하려고 시도했던 행위는 상법상 이사에게 요구되는 선관주의의무 내지 충실의무를 위반하여 법령에 위배될 뿐만 아니라 이로써 피고 회사와 원고들 사이에 근본적인 신뢰관계가 상실되었다고 보이므로, 결국 피고 회사는 원고들을 임기 만료 전에 해임할 수 있는 정당한 이유가 있다.
장래 계약 성립요건이 충족되는 경우 상대방 청약자의 청약 취소권을 제한하여 한쪽 당사자에게 계약체결권한을 부여하는 계약입니다. 일종의 선택권을 유보하는 조건부 계약으로, 옵션을 보유한 일방 당사자에게 상대방의 청약에 대한 승낙, 권리 취득, 추가적인 계약 체결 등의 권리를 유보하는 것입니다.
미국 계약법 정의는 다음과 같습니다. Option is “a promise which meets the requirements for the formation of a contract and limits the promisor's power to revoke an offer." (Restatement (2nd) of Contracts § 25 (1981))
2. Option 계약 관련 용어
관련 용어로서 옵션 보유자(optionee/beneficiary), 상대방(optionor/grantor), 금융거래에서 콜옵션은 특정 대상물을 만기일 전에 미리 정한 가격으로 매도자로부터 살 수 있는 권리를 보유하도록 하는 계약, 풋옵션은 특정 대상물을 만기일 전에 미리 정한 가격으로 매수자에게 팔 수 있는 권리를 보유하도록 하는 계약, 프리미엄이란 옵션 매수 대금을 의미합니다.
3. Option 계약의 필요성
기술이전, IP 라이선스 후 공동연구개발로 계속되는 경우 종래의 단순한 라이선스 계약 조항으로는 기술내용이 복잡, 고도화되고 기술개발에 고액의 투자를 필요로 하는 현 상황에 대응하기 어렵습니다. 특히 공동연구개발계약의 경우 마일스톤(milestone) 방식의 기존 계약 조항만으로 다양한 상황에 대응하기에는 부족합니다. 최근에는 그 해결방안으로 주된 계약내용에 Option 계약을 부가하는 형식의 계약 구조가 자주 채택되고 있습니다.
예를 들어, 공동연구개발계약에서 MOU 체결 + 본 계약의 마일스톤 설정 방식 채택하는 종래의 계약구조에서는 연구 진행 단계에 따라 개발비를 단계적으로 지급합니다. 해지사유가 없는 한 처음부터 개발의 완성을 전제로 한 것으로서 개발비 총액 지급이 예정되어 있습니다.
안정적 구조이지만, 투자자 입장에서는 불확실한 장래에 대한 상당한 리스크를 감수할 수밖에 없습니다. 반대로 투자를 받는 기술개발기업 입장에서는 법적 구속력 없는 MOU 체결 이후 본 계약으로 나아갈 때까지 불안한 지위에 놓일 뿐만 아니라 장래 기술개발결과에 대한 수익을 충분히 누릴 기회를 상실하거나 적절한 보상을 받을 기회를 상실할 리스크도 있습니다.
불확실한 기술개발 결과를 미리 정확하게 예상한다는 것은 불가능하므로 단계별로 그 결과를 보고 합리적 결정을 할 수 있는 가능성을 확보하는 것입니다. 불안정성은 증가하겠지만, option 조항을 합리적으로 구성한다면 어느 한쪽 당사자에 일방적으로 유리한 결과를 회피할 수 있습니다.
4. Option 계약 종류
- Stand-alone option 계약
> 특정 옵션(i.e. 특정 특허에 대해 라이선싱받을 수 있는 권리에 대한 옵션)의 허여만을 계약의 내용으로 하는 형태
- Option and Evaluation 계약
> 컴퓨터 소프트웨어 분야에서 흔히 사용됨
> 일정 기간 동안 시험 사용해 보고, 라이선싱을 할 지 여부를 결정할 수 있는 권리를 유보
- Research Collaboration and Option 계약
> 공동연구개발에 있어 그 결과물에 대한 특허권 등 IPR을 일방 당사자가 획득할 수 있는 권리를 유보하는 형태
> 공동연구개발을 여러 단계로 나누어, 일방 당사자가 현재까지 진행된 공동연구개발의 결과를 심사한 후 후속 단계로 나아갈 지 여부를 결정할 수 있는 권리를 유보하는 형태 등
- 기타
> 라이센시가 라이센서의 개량발명에 대한 권리를 갖도록 하거나, 라이센서가 라이센시의 개량발명에 대한 권리를 갖도록 하는 조항도 일종의 Option 계약
5. Option 계약 사례
- 최근 자주 사용하는 대안: 옵션 계약
> 본격적 공동연구개발(또는 라이선싱) 관계를 시작하기 전에, 투자자나 라이센서가 feasibility를 test해보고 진행 여부를 결정할 수 있는 옵션을 부여함
<사례1 - 공동연구개발을 위한 본 계약 또는 라이선싱을 위한 본 계약의 체결로 나아갈 수 있는 option을 일방에게 부여한 경우>
옵션 보유자가 사전에 feasibility를 test -> 옵션 보유자가 통지(+금원지급)로써 옵션을 행사 -> 다른 당사자는 옵션 계약에 구속됨 -> 공동연구개발을 위한 본 계약 또는 라이선싱을 위한 본 계약을 체결할(또는 본 계약의 교섭에 응할) 의무 발생 > 공동연구개발 과정을 여러 단계로 나누고, 각 단계의 완성시 그 결과물인 IPR을 획득할 수 있는 권리 또는 다음 단계로 진행할 수 있는 옵션을 일방 당사자에게 유보함
<사례2>
1 단계 완성 -> 옵션 보유자의 연구개발 성과 심사 -> 옵션 보유자가 통지(+금원지급)로써 옵션을 행사 -> 다른 당사자는 옵션 계약에 구속됨 -> 1단계 산출물에 관한 특허권에 대하여 실시권을 설정해 주거나 공동 출원할 의무 발생 / 2단계 개발도 옵션 보유자와의 공동연구개발로 진행해야 할 의무 발생 > 공동연구개발 과정을 여러 단계로 나누고, 각 단계의 완성시 그 결과물인 IPR을 획득할 수 있는 권리 또는 다음 단계로 진행할 수 있는 옵션을 일방 당사자에게 유보함
1. 계약자유의 원칙상 각 당사자는 그 의사에 따라 계약을 체결하거나 하지 않을 자유가 있습니다. 각자 책임으로 계약 관련 비용도 부담하는 것이 원칙입니다. 계약이 성립된 경우에만 비로소 계약상 책임이 발생합니다. 계약협상 후 계약체결을 거절할 수 있지만 예외적으로 그 과정에서 불법행위 성립이 인정되면 불법행위로 인한 손해배상 책임을 인정할 수 있습니다. 그러나 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유 원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성합니다(대법원 2001. 6. 15. 선고 99다40418 판결). 계약자유 원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다는 취지입니다. 다만, 계약자유의 원칙에 대한 예외적 책임이므로 엄격하게 제한적으로 적용합니다.
2. 또한, 당사자는 계약내용을 자유롭게 정할 수 있지만, 일정한 한계를 벗어나면 민법 제103조 위반으로 무효입니다. 여기서 계약무효 사유인 ‘반사회질서의 법률행위’는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법적으로 이를 강제하거나 법률행위에 사회질서의 근간에 반하는 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 그 법률행위가 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함합니다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다37251 판결).
3. 계약위반에 따른 손해배상은 통상손해를 그 한도로 합니다. 후속 개발일정 지연에 따른 손해 등은 특별손해로, 민법 제393조 제2항 “특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 이를 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다”에 따라 매우 제한적으로 인정됩니다. 다만, 특별손해 배상책임에 대한 요건으로서 채무자의 예견가능성은 채권성립시가 아니라 채무불이행시를 기준으로 판단하고(대법원 1985. 9. 10. 선고 84다1532 판결), 그 예견 대상이 되는 것은 그와 같은 특별한 사정의 존재만이고 그러한 사정에 의하여 발생한 손해의 액수까지 알았거나 알 수 있어야 하는 것은 아닙니다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다23598 판결).
4. 다양한 이유로 독점계약을 체결합니다. 그런데, 독점계약은 유익한 점도 많지만 단점도 많습니다. 독점계약 체결 후 상황이 최초 예상과 달리 전개될 경우 당사자가 부담할 Risk가 크고 계약상 융통성이 거의 없기 때문에 그 해결도 어렵습니다. 따라서 독점계약은 체결할 때부터 관련 Risk를 두루 점검해보고 그 해결방안을 계약서에 포함시키는 것이 좋습니다. 예를 들어, 특허기술의 독점실시를 위한 특허권 전용실시권 설정 라이선스 계약이라면 실시자 licensee에게 최소 제조 및 판매수량 또는 최소 로열티 지급액 등을 미리 설정해 두어야 합니다. 전용실시권 설정으로 특허권자 자신도 실시할 수 없을 뿐만 아니라 제3자 실시허락도 불가능하기 때문에, 특허권자 licensor는 수익을 전혀 얻을 수 없는 상황에 처할 수도 있습니다.
5. 특허기술의 독점실시 라이선스 계약뿐만 아니라 공동개발 및 독점공급계약이나 독점판매 계약에서도 유사한 Risk가 있습니다. 원료에 대한 독점공급계약을 체결하였으나 그 공급가격이 너무 비싸서 최종 제품의 경쟁력을 확보할 수 없는 경우도 있습니다. 특히 제3자로부터 훨씬 낮은 가격에 동일한 원료를 공급받을 수 있다면 그 부담은 더욱 커질 것입니다. 그와 같은 경우 독점계약관계를 비독점 계약관계로 전환할 수 있다는 조건을 미리 둔다면 관련 문제를 쉽게 해결할 수 있습니다.
6. 계약서에 기술보증을 요구하는 경우 그 책임범위가 문제됩니다. 대법원은 최근 계약체결 당시 상대방이 진술 및 보증조항의 위반사실을 이미 알고 있었다고 해도 계약서의 보증조항의 효력을 함부로 부정할 수 없다고 판결하였습니다. 서울고등법원 판결에서, ‘계약체결 당시 상대방이 이미 진술 및 보증 조항의 위반사실을 알고 있었고, 계약협상 및 가격산정에 반영할 수 있었음에도 방치하였다가 이후 위반사실이 존재한다는 사정을 들어 손해배상 책임을 묻는 것은 공평의 이념 및 신의칙상 허용될 수 없다’고 판결한 것을 뒤집은 것입니다. 일단 진술 및 보증조항에 동의하고, 나중에 가서 해결하는 것은 어렵습니다.
7. 현실적으로 가장 합리적인 보증방안은 보증을 하는 당사자에게 관련 사항에 대한 사전조사 및 검토를 요구하고, 그 결과 이상이 없다는 점을 보증하게 하는 것입니다. 보증자가 성실한 조사 및 검토를 한다는 부담을 안고, 그 결과 알고 있는 범위 내에서 보증책임을 부담하는 것입니다. 즉, 자신도 모르고 있었거나 알 수도 없었던 사실에 대해까지 추후 무조건 책임을 묻는다는 것은 비현실적이고 비합리적입니다. 이와 같은 한계설정 방안을 "knowledge qualifier qualification"이라고 합니다. 예문 - "기술을 이전하는 "갑"은, 갑이 아는 범위 내에서 계약 기술이 제3자의 권리를 침해하지 않는다는 점을 보증한다."
8. 특허권 전용실시 계약을 체결하면서 특허권자 회사에 대해 “귀사의 승낙 없이 특허를 임의대로 사용하지 않겠다”는 제한조항을 넣었으나, 특허등록원부에 전용실시권 등록을 하면서 계약상 제한사항은 등록하지 않았습니다. 대법원은 전용실시권 설정계약상의 제한사항을 등록하지 않은 경우, 그 제한을 위반하여 특허발명을 실시하여도 계약위반은 성립하지만 특허침해는 성립하지 않는다고 판결하였습니다. 전용실시권 관련 제한사항은 특허등록원부에 등록해야만 그 온전한 효력을 인정받습니다.
9. 기술이전 License, Collaboration Agreement 실무에서 기술보유자 licensor는 자금 압박 때문에 당장 눈앞에 보이는 royalty 금액을 가장 중시하기 마련입니다. 그러나 장기적 관점에서 보면, 해당 기술뿐만 아니라 모든 연구개발정보, 경험, 축적된 knowhow, patent portfolio, 연구인력 등을 포함한 회사 전체를 M&A로 매각할 때 가장 큰 가치를 얻을 수 있습니다. 기술개발이 잘 진행되면 M&A로 훨씬 더 높은 가격으로 거래할 기회가 있다는 점을 염두에 두어야 할 것입니다. M&A 매수회사로서는 존재하는 license contract 존재에도 불구하고 그 기술의 상업적 개발로 인해 충분한 이익을 거둘 수 있어야만 합니다. 당시 기술이전 License, collaboration Agreement에서 상황에 따라 선택할 수 있는 option contract, opt in 조항을 두어 향후 제품 개발과 판매에 참여할 수 있는 권리, 이익 분배권, 사업활동 자유의 범위, change of control 등 장래 권리를 확보하고 있다면 높은 가치를 받을 수 있을 것입니다.
10. License 후 공동연구개발을 진행하지만 완료까지 오랜 기간이 소요되는 경우, 기술보유 licensor 벤처회사가 투자유치 또는 M&A 등으로 지배권 변동이 발생하기도 합니다. Licensee 경쟁회사에서 licensor 회사를 M&A하는 경우는 물론, 제품라인이 중복되거나 연구개발전략이 전혀 달리하는 등 다양한 사유로 collaboration 관계를 지속하기 어려운 상황을 맞기도 합니다. 이와 같은 상황에 대비하여 처리방안을 규정한 계약조항을 미리 두는 것이 필요할 것입니다.
