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사안의 개요 – 불법복제 소프트웨어 단속

쟁점 – 불법소프트웨어 무단사용에 대한 사업주 지시, 직원 책임 주장, 관련 사실 위증

회사대표 처벌수위 – 징역 8월, 집행유예 2년 선고

양형의 이유

KASAN_컴퓨터프로그램 불법복제 무단사용 적발 분쟁 – 직원의 개인적 책임 주장 관련 사실 위증한 사업주 회사대표의 형사처벌 수위 대구지방법원 2018. 8. 17. 선고 2017노4148 판결.pdf

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1. 소환된 대표이사의 지위

회사직원이 업무용 컴퓨터에 불법으로 복제된 소프트웨어를 설치하여 이용한 것이 적발되어 수사기관이 법인의 책임을 묻기 위하여 법인의 대표이사를 소환한 경우, 먼저 그 대표이사가 어떤 지위로 소환된 것인지를 검토할 필요가 있습니다.

우선 사건에 적용할 수 있는 법조와 관련하여, 저작권법 제141조는 ‘법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 이 장의 죄를 범한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당조의 벌금형을 과한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.’고 규정하고 있습니다.

따라서, 직원이 회사의 업무와 관련하여 불법 복제 소프트웨어를 사용하였다 하더라도 양벌규정 상 처벌의 대상이 되는 자는 그 행위자인 종업원 및 법인에 한정되는 것이므로 법인의 대표이사는 양벌규정과 관련된 점에 한하여는 피의자가 될 수 없고, 피의자인 법인의 범죄혐의를 수사하는데 필요한 제3자(참고인)이 될 뿐입니다. (형사소송법 제221조 제1항)

2. 수사에 있어 참고인 출석의 임의성 및 불응 시 증인신문으로의 전환

참고인의 지위로 수사에 출석하는 것은 형사소송법 제221조 제1항 규정된 것으로 ‘검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자가 아닌 자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다. 이 경우 그의 동의를 받아 영상녹화할 수 있다.’고 규정하고 있을 뿐 요구에 불응하는 경우 어떠한 제재수단을 설정하거나 이를 강제할 것을 규정하고 있지 아니하므로, 법인의 대표이사가 수사에 있어 참고인의 지위로 소환된 경우 이에 불응하는 것은 가능합니다.

다만, 검사는 범죄의 수사에 없어서는 아니될 사실을 안다고 명백히 인정되는 자가 출석을 거부하는 경우 제1회 공판기일 전에도 판사에게 그에 대한 증인신문을 청구할 수 있는데(형사소송법 제221조의2 제1항), 만약 판사가 해당 청구를 받아들여 증인신문을 하는 경우 법인의 대표이사는 증인의 지위로 소환되는 것이므로 정당한 사유 없이 그 소환을 거부하면 과태료가 부과되거나, 감치에 처해지거나 혹은 구인될 수 있습니다. (형사소송법 제151조, 제152조)

3. 실무적 대응

다만 이는 법인의 대표이사가 직접적으로 저작권법 위반의 혐의가 없을 경우에 한정되는 것으로, 만약 법인의 대표이사가 복제권 침해의 교사 또는 방조혐의로 조사를 받는 경우라면 대표이사는 양벌규정에 관계없이 저작권법 위반의 피의자로 조사를 받는 것이어서 실질적으로 그 조사에 불응할 수 없습니다.

비록 회사법인 내의 소프트웨어 복제 행위에 관한 판결은 아니지만, 대법원은 소리바다 사건에서 저작권법상 복제권의 침해에 있어 과실에 의한 방조를 긍정하고, 그 과실의 내용을 복제권 침해행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 그 의무를 위반하는 것으로 파악하고 있으므로, 회사 내에서 불법 소프트웨어 복제가 발생한 경우 법인의 대표이사가 소프트웨어 복제에 도움을 주었는지 여부가 중점적인 수사의 대상이 될 것으로 보여지며, 법인의 대표이사가 소환의 대상이 될지 여부 역시 이의 연장선에서 소프트웨어 복제 행위의 발생 경위, 해당 법인의 규모, 업무의 성격 등에 비추어 판단될 것으로 보여집니다.

KASAN_컴퓨터프로그램 불법복제 적발, 저작권침해 사안에서 회사법인 뿐만 아니라 법인 대표이사에 대한 조사, 소환, 책임 등 관련 실무적 포인트.pdf

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1. 저작권법 관련 조항

저작권법 제30조 (사적이용을 위한 복제) 공표된 저작물을 영리를 목적으로 하지 아니하고 개인적으로 이용하거나 가정 및 이에 준하는 한정된 범위 안에서 이용하는 경우에는 그 이용자는 이를 복제할 수 있다. 다만, 공중의 사용에 제공하기 위하여 설치된 복사기기에 의한 복제는 그러하지 아니하다.

저작권법 제35조의3 (저작물의 공정한 이용) ① 제23조부터 제35조의2까지, 제101조의3부터 제101조의5까지의 경우 외에 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우에는 저작물을 이용할 수 있다.

② 저작물 이용 행위가 제1항에 해당하는지를 판단할 때에는 다음 각 호의 사항 등을 고려하여야 한다.

1. 이용의 목적 및 성격

2. 저작물의 종류 및 용도

3. 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성

4. 저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향

2. 실무적 포인트

불법복제 프로그램이지만 이용자가 (1) 영리를 목적으로 하지 아니하고 개인적으로 이용하거나 또는 (2) 영리를 목적으로 하지 아니하고 가정 또는 그에 준하는 한정된 장소에서 이용하는 경우에는 공표된 저작물을 복제하여 이용할 수 있습니다. (1)의 경우 개인적 이용이라면 그 이용장소에 제한이 없고, (2)의 경우에는 가정 및 그에 준하는 장소라는 제한이 있습니다.

그러나, 위와 같은 비영리목적의 사적이용을 위한 복제가 모든 경우에 허용되는 것은 아닙니다. 대표적 예를 들면, 업로드된 불법복제물을 집에서 다운로드 받아 개인적으로 이용하는 경우에도 저작권법 제30조를 적용할 수 없다는 법원 판결이 있습니다.

법원은 “업로드되어 있는 파일이 명백히 저작권 침해 파일인 경우까지 사적 이용을 위한 복제가 허용된다고 보면 저작권 침해 상태가 영구히 유지되는 부당한 결과가 생길 수 있으므로, 해당 파일이 불법복제 파일임을 미필적으로라도 알고 있으면 사적이용을 위한 복제라고 할 수 없다”(서울중앙지방법원 2008. 8. 5. 자 2008카합968 결정)고 판결하였습니다.

불법적으로 업로드물을 다운로드를 받아 개인적으로 이용하는 경우에도 저작권침해라는 입장이고, 그 이후 실무적 태도는 불법복제물을 다운로드 받은 경우에는 위와 같은 사적이용의 항변이 적용될 수 없다는 것입니다.

한편, 다운로드 받은 대상이 불법 업로드물이 아니라 합법 업로드물인 경우에는 위 판결의 논리를 그대로 적용할 수 없을 것입니다. 원칙으로 돌아가서 저작권법 제30조 규정에 맞는지 여부로 침해여부를 판단해야 할 것입니다. 이때 저작물의 공정한 이용에 관한 기준인 제35조의 3 조항을 그대로 적용할 수는 없지만 그 입법취지와 내용을 감안할 수 있을 것입니다.

KASAN_컴퓨터프로그램 불법사용 적발 사안 – 불법복제 프로그램 무단사용 BUT 개인적인 비영리 사적이용행위의 경우 저작권 침해 책임 불인정.pdf

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행정절차법 제21조 제1항, 제3항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 ‘처분의 제목’, ‘처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거’, ‘이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과

의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법’, ‘의견제출기관의 명칭과 주소’, ‘의견제출기한’ 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고,

의견제출기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 하며, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하며,

다만 ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에 한하여 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있다.

따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면, 그 사전통지나 의견제출의 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결 등 참조).

그리고 여기에서 ‘의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’에 해당하는지는 해당 행정처분의 성질에 비추어 판단하여야 하며(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000두3337 판결 참조),

처분상대방이 이미 행정청에게 위반사실을 시인하였다거나 처분의 사전통지 이전에 의견을 진술할 기회가 있었다는 사정을 고려하여 판단할 것은 아니다(대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결, 위 대법원 2011두30687 판결 참조).

KASAN_불이익한 행정처분, 침익적 행정처분, 의무부과 행정처분 시 행정절차법에 따른 사전통지 및 의견제출 기회부여 요건 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두41811 판결.pdf

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1. 사안의 개요 및 쟁점

한국연구재단은 수신자를 ‘서울대학교 총장 (경유) 산학협력단장’으로 하여, 2015. 4.경 이 사건 연구과제에 관한 2015년 연구비 집행 정밀정산 현장점검 실시 알림을, 2015. 8.경 소명자료 검토결과 알림을 각 통지하였다.

한국연구재단은 2016. 3. 15. 원심 공동원고 소외인(이하 ‘소외인’이라고 한다)과 서울대학교에 피고의 승인을 받은 제재조치 평가단의 심의결과를 각 통보하였다(이하 ‘제재조치 결과 통보’라고 한다). 위 각 통보에는, 처분주체는 ‘미래창조과학부장관’, 처분대상자는 ‘소외인(서울대학교)’, 처분사항은 ‘(참여제한) 국가연구개발사업 참여제한 3년, (환수금액) 총 126,356,839원 ※ 제재부가금 116,667원 포함’이라고 각 기재되어 있다.

피고는 2016. 5. 27. 소외인에게 3년간의 국가연구개발사업 참여제한 처분을 하는 한편, 같은 날 수신자를 ‘서울대학교 총장’으로 기재하여 연구비 126,240,172원(제재부가금 116,667원 별도)의 환수처분을 통지하였다(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 하고, 그중 환수처분을 ‘선행 처분’이라고 한다).

원고 산단과 소외인은 이 사건 각 처분을 통지받은 날부터 90일 이내인 2016. 6. 10. 피고와 한국연구재단을 상대로 2016. 3. 15.자 제재조치 결과 통보의 취소를 구하는 소를 제기하면서, 소장에서 ‘한국연구재단이 피고로부터 처분의 권한까지 위임받았는지 여부 등이 불분명하므로, 피고들이 처분의 주체 및 처분의 상대방을 분명히 소명하는 경우 소취하 등을 통하여 청구취지를 정리하겠다’는 의사를 표시하였다.

피고와 한국연구재단은 답변서에서 제재조치 결과 통보를 이 사건 처분이라고 칭하면서, 제재조치 결과 통보는 피고가 소외인에 대하여 한 국가연구개발사업 참여제한 처분, 원고에 대하여 한 사업비 환수처분이라고 답변하였다.

피고는 이 사건 소송 중인 2016. 8. 31. 선행 처분을 ‘처분상대방을 서울대학교 총장으로 오기하였다’는 이유로 직권취소하고 재처분의 사전 통지를 하면서, 관련 규정으로 처분의 사전 통지에 관한 행정절차법 제21조와 처분의 정정에 관한 행정절차법 제25조를 기재하였다. 피고는 2016. 9. 20. 원고에 선행 처분과 동일한 내용의 사업비 환수처분을 하였다(이하 ‘이 사건 후행 처분’이라고 한다).

제1심은 2017. 11. 17. 제재조치 결과 통보를 소외인에 대한 참여제한과 사업비 환수처분이라고 판단하고, 제재조치 결과 통보의 취소를 구하는 원고의 소를 각하하였다.

피고는 원심 소송계속 중인 2018. 5. 9.자 준비서면에서 비로소 ‘제재조치 결과 통보는 처분이 아니라 처분의 사전통지이고, 이 사건 각 처분이 대외적인 처분에 해당하며, 원고에 대하여는 선행 처분을 직권취소하고 이 사건 후행 처분을 하였으므로, 이 사건 소 중 원고의 제재조치 결과 통보 취소 청구 부분은 각하되어야 한다’는 본안전항변을 하였다.

이에 원고는 2018. 5. 21. 이 사건 후행 처분의 취소를 구하는 것으로 청구취지 및 원인 변경신청서를 제출하였다.

2. 대법원 판결요지

행정소송법상 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 처분 등이 있은 날부터 1년을 경과하면 제기하지 못한다(행정소송법 제20조 제1항, 제2항). 그리고 청구취지를 변경하여 구 소가 취하되고 새로운 소가 제기된 것으로 변경되었을 때에 새로운 소에 대한 제소기간의 준수 등은 원칙적으로 소의 변경이 있은 때를 기준으로 하여야 한다(대법원 2004. 11. 25. 선고 2004두7023 판결 등 참조).

그러나 선행 처분에 대하여 제소기간 내에 취소소송이 적법하게 제기되어 계속 중에 행정청이 선행 처분서 문언에 일부 오기가 있어 이를 정정할 수 있음에도 선행 처분을 직권으로 취소하고 실질적으로 동일한 내용의 후행 처분을 함으로써, 선행 처분과 후행 처분 사이에 밀접한 관련성이 있고 선행 처분에 존재한다고 주장되는 위법사유가 후행 처분에도 마찬가지로 존재할 수 있는 관계인 경우에는 후행 처분의 취소를 구하는 소변경의 제소기간 준수 여부는 따로 따질 필요가 없다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010두7796 판결 등 참조).

사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 원심에 이르러 비로소 청구취지를 이 사건 후행 처분의 취소를 구하는 것으로 교환적으로 변경하였다 하더라도 변경된 소의 제소기간 준수 여부는 따로 따질 필요가 없다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.

가. 산학협력단은 대학의 지도·감독을 받는 대학의 하부조직이자 특수법인으로서 산학연협력에 관한 업무를 관장하는 조직이다. 이러한 산학협력단의 법적 성격에 더하여 이 사건 각 처분의 내용 및 처분 경위, 소송의 진행 경과 등에 비추어 보면, 피고는 선행 처분 당시에도 서울대학교가 아닌 원고를 처분의 상대방으로 삼을 의도였던 것으로 보이고, 선행 처분서의 수신자란에 ‘서울대학교 총장’이라고 기재된 부분은 행정절차법 제25조에 따른 처분의 정정사유인 오기에 해당한다고 볼 수 있다.

나. 원고는 제재조치 결과 통보를 쟁송대상으로 특정하여 이 사건 소를 제기하면서도, 쟁송의 취지는 소외인의 연구비 용도 외 사용과 관련된 사업비 환수처분을 취소하여 달라는 것이고 청구취지는 쟁송대상인 처분의 주체 및 처분의 상대방이 확인될 때까지 잠정적으로 기재하는 것임을 분명하게 밝혔으므로, 원고는 선행 처분을 취소하는 것으로 청구취지를 정정함으로써 선행 처분의 취소를 구할 수 있었다.

다. 피고가 선행 처분을 직권으로 취소한 후 이 사건 후행 처분을 재처분하는 방식을 취한 이상 원고는 쟁송대상을 이 사건 후행 처분으로 변경하여야 함이 원칙이다. 그러나 선행 처분서상 수신자란의 오기는 행정절차법 제25조에 따른 처분의 정정으로 시정할 수 있는 사항이므로, 이 사건 후행 처분은 형식적으로는 별도의 처분이지만 실질적으로는 선행 처분과 동일한 내용의 처분이고, 선행 처분에 존재한다고 주장되는 위법사유가 후행 처분에도 마찬가지로 존재할 수 있는 관계에 있다.

라. 피고는 답변서에서 ‘제재조치 결과 통보가 원고에 대하여 한 사업비 환수처분이다’라고 잘못 해명하였고, 원고는 피고의 해명에 따라 제재조치 결과 통보를 쟁송대상으로 그대로 유지하여 왔다. 따라서 피고가 제1심 소송계속 중 선행 처분을 직권 취소하고 이 사건 후행 처분을 하였더라도, 원고가 당시 쟁송대상이 아니었던 선행 처분의 취소에 뒤이은 이 사건 후행 처분으로 쟁송대상을 변경하여 확정하기는 어려웠을 것으로 보인다. 원고는 피고가 본안전항변을 제기한 후 비교적 신속하게 2018. 5. 21. 청구취지 및 원인 변경신청서를 제출하여 소변경을 하였으므로, 행정청인 피고의 잘못은 탓하지 않으면서 원고의 소변경이 늦었다는 점만을 탓하는 것은 형평에도 반한다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 원심에서 교환적으로 변경된 원고의 소가 제소기간을 준수하지 못하여 부적법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 제소기간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

KASAN_행정소송의 제소기한 준수 여부– 행정소송 중에 선행처분을 변경하여 그에 따라 청구취지를 변경한 경우 후행처분에 대한 제소기한 준수여부 판단 대법원 2019. 7. 4. 선고 2018두58431 판.pdf

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대법원 2011. 6. 30. 선고 2010도14257 판결

보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(이하 ‘보조금법’이라 한다) 제2조 제1호는 ‘보조금이라 함은 국가 외의 자가 행하는 사무 또는 사업에 대하여 국가가 이를 조성하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 교부하는 보조금·부담금 기타 상당한 반대급부를 받지 아니하고 교부하는 급부금으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다’고, 제4호는 ‘간접보조금이라 함은 국가 외의 자가 보조금을 재원의 전부 또는 일부로 하여 상당한 반대급부를 받지 아니하고 그 보조금의 교부목적에 따라 다시 교부하는 급부금을 말한다’고 규정하고, 제40조는 허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금 또는 간접보조금의 교부를 받은 자를, 제41조는 제22조의 규정에 위반하여 보조금이나 간접보조금을 다른 용도에 사용한 자를 처벌하고 있으므로, 간접보조금 즉, 국가 외의 자가 보조금을 재원의 전부 또는 일부로 하여 상당한 반대급부를 받지 아니하고 그 보조금의 교부목적에 따라 다시 교부하는 급부금을 교부를 받은 자도 보조금법 제40조 및 제41조 위반죄의 주체가 된다.

사기죄의 요건으로서 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 1983. 6. 28. 선고 83도1013 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조).

한편, 보조금법 제40조의 ‘허위의 신청 기타 부정한 방법’이라 함은 정상적인 절차에 의해서는 법에 의한 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다 (대법원 2001. 1. 5. 선고 99도4101 판결, 대법원 2008. 2. 1. 선고 2007도8651 판결 등 참조).

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 그 판시와 같은 이유로 이 사건 사기와 보조금법 제40조 위반의 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, 사기죄 또는 보조금법 제40조 위반죄에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다.

정상적으로 보조금 신청 가능 액수범위 내 BUT 허위서류 등 신청으로 보조금 받은 경우 형사처벌 여부 – 항소심 무죄 BUT 대법원 유죄: 대법원 2016. 11. 24. 선고 2016도8419 판결

구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10898호 보조금 관리에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제40조는 “허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 자와 간접보조금의 교부를 받은 자 또는 그 사실을 알면서 보조금이나 간접보조금을 교부한 자는 5년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다.

여기서 ‘허위의 신청 기타 부정한 방법’이란 정상적인 절차에 의해서는 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 의미하고, ‘부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은’ 경우란 보조금의 교부대상이 되지 아니하는 사무 또는 사업에 대하여 보조금을 받거나 사업 등에 교부되어야 할 금액을 초과하여 보조금을 교부받는 것을 의미한다.

따라서 위와 같은 부정한 방법으로 사업 등에 교부되어야 할 금액을 초과하여 교부받은 보조금의 금액이, 신청내용 중 진실한 보조사업에 대응하는 액수와 비록 보조금교부신청을 하지 아니하였으나 이를 신청하였더라면 보조사업으로 인정받아 지급받았을 것으로 보이는 사업에 대한 보조금을 합한 금액 이내이더라도, 신청하지 않은 사업 부분은 보조사업자의 보조금교부신청 및 행정청의 보조금교부결정 대상에 포함되지 않은 것이어서 문제된 보조금의 신청 및 교부와는 관련이 없으므로, 위와 같은 사정은 본죄의 성립에 영향을 미치지 못한다.

사안의 개요 및 법원의 판단

사전 계획하에 공사금액을 부풀린 허위의 공사 계약서를 작성·제출하고 그에 따른 공사대금이 실제로 지급된 것과 같은 외관까지 만들어낸 것으로서, 사회통념상 부정한 행위라고 보이고, 보조금 교부에 관한 위 지청의 의사결정에도 영향을 미칠 수 있었다고 보인다. 또한 설령 피고인들이 당시 방수공사까지 포함시켜 고용환경개선지원금을 신청하였더라도 동일한 금액의 보조금을 수령할 가능성이 있었고 실제로 위 지청에서 사후에 위 5,600만 원을 정당한 지급으로 처리하여 지원금 환수조치를 취하지 않기로 하였다고 하더라도, 위 방수공사는 애초에 피고인들의 고용환경개선지원금 교부신청 및 행정청의 교부결정 대상에 포함되지 않았던 것이므로, 피고인들의 위와 같은 행위는 보조금법 제40조에서 정한 ‘허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 경우’에 해당한다고 보아야 한다.

그럼에도 원심(항소심)은 이와 달리, 그 판시와 같은 이유만으로 피고인들의 행위가 ‘허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 경우’에 해당하지 않는다고 보고, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄라고 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 보조금법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

KASAN_정부 보조금 허위신청, 기타 부정한 방법으로 보조금 또는 간접보조금을 받은 경우 형사책임 – 보조금 관리법 위반죄, 사기죄 책임.pdf

1. 기초사실

- 한의사가 환자에게 장기간 물리치료를 하면서 합계 138,500원(1회당 500원 내지 1,000원)의 본인부담금 면제 사실 적발

- 위반 행위 기간 – 약 7개월

확인된 위반 회수 – 139회

2. 법적책임 - 형사 책임 + 행정적 제재처분

- 형사고발 – 의료법 위반죄로 벌금 1백만원 선고유예 판결 확정

- 복지부 - 1개월 10일의 한의사면허 자격정지 처분

- 보건복지부장관은 본인부담금 면제행위가 의료법이 금지하는 '영리를 목적으로 환자를 의료기간이나 의료인에게 소개, 알선, 그 밖에 유인하거나 이를 사주하는 행위'에 해당한다는 이유를 들어 이에 대한 제재로 원고에게 1개월 10일의 자격정지 처분을 함

3. 행정소송 판결 – 한의사면허 자격정지 처분취소 청구소송 제기하였으나 패소

법원의 판단요지 - 본인부담금 면제는 그 회수와 기간에 비추어 볼 때, 유혹을 수단으로 하는 환자유인행위에 해당하고, 의료시장의 질서를 해할 가능성을 내포하고 있다고 봄이 타당하다

원고에 대한 피고의 제재처분은 관계법령이 정한 처분기준을 준수하였고, 의료법 위반 행위는 일반 국민의 건강에 직접적인 영향을 미치므로 이를 엄격히 규제해야 할 공익상의 필요가 크다.

원고의 본인부담금 면제 대상이 한정되어 있고 면제해 준 본인부담금의 합계도 138,500원에 불과하나, 원고가 의료법상 금지되는 본인부담금 면제의 수단으로 환자를 유인한 점, 원고가 본인부담금을 면제한 기간이 약 7개월에 이르고, 그 횟수도 139회에 이르는 점 등에 비추어 보면 원고의 행위에 대한 비난가능성이 작다고 보기 어렵다.

참고 – 판단기준 행정소송 관련 법리

첨부: 서울행정법원 2018. 12. 20. 선고 2018구합67336 판결

KASAN_환자 본인부담금 면제규모는 총 13만원으로 크지 않지만 약 7개월, 139회인 사안 – 한의사에 대해 의료법위반죄 벌금 100만원 선고유에 판결 BUT 복지부의 한의사면허 자격정지 1개월 10일 .pdf

서울행정법원 2018. 12. 20. 선고 2018구합67336 판결 .pdf

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1. 기초적 사실관계 

2. 구체적 대비 - 차이점

3. 특허법원 판결요지

디자인보호법 제34조 제3호는, 디자인등록을 받을 수 없는 디자인으로 “타인의 업무에 관계되는 물품과 혼동을 가져올 염려가 있는 디자인”을 규정하고 있는 바,

그 취지는, 디자인은 그 자체로는 상품의 식별표지는 아니지만 물품의 외관을 구성하는 결과 일반 수요자들이 상품을 선택함에 있어서 그 출처를 판단하는 기준이 될 수도 있고, 그와 같은 경우에는 일반 수요자가 그 디자인을 사용한 물품을 타인의 업무에 관계되는 상품으로 그 출처를 오인하거나 혼동할 염려가 있으며, 특히 그 타인의 업무와 관계되는 상품 및 이에 사용된 디자인이나 상표가 주지·저명한 것인 경우에는 타인의 업무상의 신용에 무임승차하는 결과가 될 것이기 때문에 이와 같은 경우에 등록된 디자인을 사용함으로써 발생하는 영업상의 부정경쟁행위를 방지하여 건전한 유통질서를 확립하고, 수요자의 이익을 보호하기 위한 것이라 할 것이다.

따라서 저명한 상표나 상표적 기능을 발휘하는 저명한 타인의 디자인 등과 동일하거나 유사한 디자인은 물론, 타인의 상표나 디자인의 모티브를 그대로 이용함으로써, 일반 수요자들로 하여금 그 디자인을 사용한 물품이 타인이나 그와 특수한 관계에 있는 자에 의하여 생산, 판매하는 상품으로 오인하게 할 염려가 있는 디자인도 본 호에 해당하는 디자인이라고 하여야 할 것이다.

선행상표들은 이 사건 등록디자인의 출원일 이전에 피고 보조참가인이 생산, 판매하는 직물지, 의류, 가방 등에서 상품의 출처를 표시하는 것으로 국내 일반 수요자들에게 현저하게 알려진 것으로 봄이 타당하다.

등록디자인과 선행상표들은 세부적인 단위 도형의 모양 차이 및 일정 로고의 유무 차이에 불구하고, 각 단위 도형의 구성, 배열의 모티브 등 등록디자인과 선행상표들의 각 지배적인 특징이 전체적으로 유사하다.

한편, 등록디자인은 앞서 본 바와 같이 선행상표들의 각 단위 도형을 조금씩 변형한 도형들을 선행상표들의 전체적 구성, 배열 형태, 표현 방법과 같은 방식으로 조합한 후 대상물품인 ‘가방지’ 전체에 표현하고 있다. 등록디자인과 선행상표들의 각 단위 도형의 모양과 일정 로고의 유무 차이는 주지저명한 상표인 선행상표들의 각 표장이 디자인으로 표현되었을 때 나타날 수 있는 미세한 변형에 불과한 것이라 할 것이므로, 결국 이 사건 등록디자인의 모양은 선행상표들의 각 표장과 유사하다.

또한 일반 수요자가 그 단위 도형들의 세부적인 부분까지 정확하게 관찰하여 기억하는 것이 아니라 디자인 전체가 주는 지배적인 인상에 따라 물품을 인식하게 된다고 할 것인데, 특히 주지저명한 상표가 디자인으로 표현된 경우에는 그와 같은 물품 인식에 따라 해당 물품의 출처까지 식별하는 것이 일반적인 거래의 실정인 점을 감안하여 보면, 이 사건 등록디자인이 선행상표들의 지정상품인 ‘가방’ 또는 ‘가방지’가 사용된 물품에 구현되어 판매되는 경우, 일반 수요자는 이 사건 등록디자인이 구현된 가방을 주지저명한 선행상표들의 권리자인 피고 보조참가인 또는 그와 특수한 관계에 있는 자가 취급하는 가방 등 물품으로 오인하거나 혼동할 염려가 있다고 봄이 타당하다.

등록디자인은 피고 보조참가인의 주지저명한 선행상표들의 표장과 유사하여 피고 보조참가인의 업무에 관련된 가방 등 물품과 혼동을 가져올 우려가 있는 디자인에 해당하므로, 용이창작의 점에 관하여는 더 나아가 살필 필요 없이 디자인보호법 제34조 제3호에 의하여 그 등록이 취소되어야 한다.

첨부: 특허법원 2019. 7. 25. 선고 2019허2967 판결

특허법원 2019. 7. 25. 선고 2019허2967 판결 .pdf

KASAN_등록디자인이 타인의 주지저명한 상표 및 디자인과 유사하여 오인 혼동의 우려가 있어 등록취소판단 특허법원 2019. 7. 25. 선고 2019허2967 판결.pdf

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특허심판원 판단 – 자유실시 디자인 불인정, 권리범위 속한다는 심결

특허법원 판결요지 – 자유실시 디자인 해당, 심결 취소 판결

장식부의 형상에 있어서, 확인대상디자인은 모든 태극 문양이 민무늬 형상인데 반해, 선행디자인 1의 중앙 상단에 위치한 태극 문양에는 문자와 숫자가 형성되어 있는 차이점(차이점 1), 확인대상디자인의 중앙 상단에 위치한 태극 문양을 받치는 받침대의 형상은 선행디자인 1의 태극 문양 받침대에 비해 굵기가 굵고 짧게 형상화된 차이점(차이점 2), 확인대상디자인의 무궁화 꽃문양은 5개의 꽃잎이 명확하게 식별되나 선행디자인 1의 무궁화 꽃문양은 하부에 위치한 2개의 꽃잎이 매우 작게 형상화되어 마치 3개의 꽃잎을 가진 것처럼 보이는 차이점(차이점 3)이 있다.

또한 막대부의 형상에 있어서, 확인대상디자인은 막대부의 상단 1/4 정도 부분에 무궁화 꽃의 뿌리 문양이 형성되어 있는데 반해, 선행디자인 1에는 무궁화 꽃의 뿌리 문양이 형성되어 있지 않은 차이점(차이점 4), 확인대상디자인의 막대부는 판상형인데 반해, 선행디자인 1의 막대부는 봉 형상인 차이점(차이점 5)이 있다.

마지막으로 열쇠부의 형상에 있어서, 확인대상디자인의 열쇠부는 막대부의 중간에 위치해 있는 반면, 선행디자인 1의 열쇠부는 막대부의 하단에 위치해 있는 차이점(차이점 6), 확인대상디자인의 열쇠부의 계단형태는 동일한 크기의 3단 계단형태로 되어 있는 반면, 선행디자인1의 열쇠부 계단형태는 동일하지 않은 크기의 3단 계단형태로 되어 있다는 점에서 차이점(차이점 7)이 있다.

차이점 1과 같이, 문자와 숫자 부분을 삭제하여 확인대상디자인과 같이 문자와 숫자 표시가 없는 태극 문양으로 변경하는 것은 통상의 디자이너가 쉽게할 수 있는 상업적‧기능적 변형에 불과하다.

차이점 2와 같이, 태극 문양을 받치는 받침대의 형상의 굵기와 길이의 차이는 특별한 미감적 가치가 인정되지 않는 정도의 변형에 불과하여 통상의 디자이너가 쉽게 실시 할 수 있는 변형의 범위 내에 있다.

차이점 3은 선행디자인 6의 무궁화 꽃문양을 선행디자인 1의 무궁화 꽃문양 자리에 그대로 배치하여 적용하는 것으로 통상의 디자이너가 용이하게 실시할 수 있는 결합의 형태이다.

차이점 4는 특별한 미감적 가치가 인정되지 않는 세부적인 구성의 미세한 차이로서 통상의 디자이너가 쉽게 가할 수 있는 정도의 변형에 불과하다. 차이점 5는 통상의 디자이너가 별다른 창작적 노력없이 선택할 수 있는 상업적‧기능적 변형에 불과하다.

차이점 6은 선행디자인 1의 열쇠부 위치를 막대부의 중간으로 변경하는 것인데, 이는 특별한 미감적 가치가 인정되지 않는 변형으로서 통상의 디자이너가 쉽게 실시할 수 있는 변형의 범위 내이다.

차이점 7과 같이 선행디자인 1의 동일하지 않은 크기의 계단형상을 확인대상디자인과 같이 동일한 크기의 계단형상으로 변경하고, 선행디자인 1의 열쇠부 상하단의 각진 홈을 확인대상디자인과 같은 타원형의 홈으로 변경하는 것은 통상의 디자이너가 공지의 형상을 그 디자인 분야에서 흔한 창작 수법이나 표현 방법에 의해 이를 변경‧조합하거나 전용한 것에 불과하다.

따라서 확인대상디자인은 통상의 디자이너가 선행디자인 1, 2, 3, 6을 결합하여 쉽게 실시할 수 있는 자유실시디자인에 해당한다. 확인 대상 디자인은 자유 실시 디자인에 해당하므로, 등록디자인과 대비할 것도 없이 등록디자인의 권리범위에 속하지 않는다고 할 것임에도, 심결은 이와 달리 판단하였으니 위법하다.

첨부: 특허법원 2019. 6. 5. 선고 2019허1872 판결

KASAN_황금 열쇠 디자인 분쟁 – 권리범위확인심판에서 확인대상 디자인이 자유실시 디자인에 해당하는지 여부 판단 특허법원 2019. 6. 5. 선고 2019허1872 판결.pdf

특허법원 2019. 6. 5. 선고 2019허1872 판결 .pdf

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심사관 출원 거절결정, 특허심판원 거절불복심판 청구기각 심결

특허법원 판결요지 – 부정사용 목적 출원 인정, 출원인의 청구 기각 판결

구 상표법 제7조 제1항 제12호는 국내 또는 외국의 수요자 사이에 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식되어 있는 상표가 국내에 등록되어 있지 않음을 기화로 제3자가 이를 모방한 상표를 등록하여 사용함으로써, 모방대상상표에 체화된 영업상 신용 등에 편승하여 부당한 이익을 얻으려 하거나, 모방대상상표의 가치에 손상을 주거나 모방대상상표 권리자의 국내 영업을 방해하는 등의 방법으로 모방대상상표의 권리자에게 손해를 끼치려는 목적으로 사용하는 상표는 등록을 허용하지 않는다는 취지이다.

선사용등록상표들과 동일하게 쉐브론 도형 3개로 이루어진 기본도형의 반복패턴을 가지는 ‘고야드 상표’는 프랑스 또는 국내 수요자들 사이에서 프랑스 회사인 고야드 쎙- 또노레의 상표로서 상당한 정도로 알려져 있다고 봄이 타당하다.

V자 형태의 셰브론(chevron) 도형 3개가 120도 각도로 합쳐져 Y자 모양의 기본도형을 이루고 이것이 연속· 반복되는 패턴은 1892년부터 위 회사의 거의 모든 제품에 적용되고 있으며, 이러한 기본 도형의 반복패턴은 선사용등록상표들에도 동일하게 나타나 있다.

고야드 상표가 사용된 제품의 2007년부터 2015년까지의 우리나라에서의 매출 합계액은 약 5백 7십억 원에 이른다. 고야드 상표가 사용된 상품은 다수의 언론보도를 통해 해외의 명품 브랜드 중 하나로 소개되었고, 인터넷 네이버 싸이트에서 고야드 상표와 이러한 상표가 사용된 제품들을 소개하고 있는 개인 운영 블로그 수는 10,872건, 카페 수는 9,638건에 이른다.

양 표장은 기본도형의 형태면에서 동일하지는 않으나, 출원상표의 기본도형은 V자 형태의 쉐브론 도형 3개가 서로 120도의 각도를 이루도록 결합되어 이루어진 고야드 상표의 기본도형과 비슷한 형태를 가지고 있다. 또한 양 표장에서 위 점들은 모두 120도 부분마다 점들이 2가지 색채를 갖도록 배치되어 2개의 영역으로 구획된다. 표기된 문자도 서로 다르기는 하나 아래로 꺽인 V자 형태로 배치된 점 등의 특징이 공통된다. 따라서 양 표장은 서로 유사하다.

나아가 지정상품들은 모두 선사용등록상표들의 지정상품들과 동일·유사하거나 경제적 견련성을 가지고, 원고가 자신의 상품이라고 제출한 가방을 보면 고야드사의 제품과 재질면에서도 비슷하고, 원고가 표장면에서의 차이점이라고 주장하는 문자 부분이 표기되어 있지도 않아 고야드 상표에 체화된 영업상 신용 등에 편승하여 부당한 이익을 얻으려 하는 등의 부정한 목적이 인정된다.

첨부: 특허법원 2019. 6. 13. 선고 2018허9176 판결

KASAN_해외 선사용 상표의 국내 부정사용 목적의 상표등록 출원 판단- 거절결정 불복심판 사건 특허법원 2019. 6. 13. 선고 2018허9176 판결.pdf

특허법원 2019. 6. 13. 선고 2018허9176 판결 .pdf

특허심판원 심결 – 선행디자인 2와는 물품 비유사 + 결합 용이창작 불인정 à 등록 유효 무효심판청구 기각 심결

특허법원 판결요지 – 등록무효, 심결취소 판결

소송요건 관련 본안 전 항변 판단: 등록무효심판 후 심결취소의 소 진행 중에 권리자가 디자인권 포기한 경우 – 포기의 장래효로 인해 등록 후 포기 전까지 유효한 디자인권 존재함 – 무효심판 청구요건 및 심결취소 소송요건 충족됨

용이창작 여부 판단

차이점

①등록디자인은 와 같이 선풍기의 안전 살 상부 양쪽 테두리에 삼각형 모양의 귀가 형성되고, 우측에는 귀 앞쪽으로 나비 리본이 형성되어 있는 데 비하여, 선행디자인 1의 안전 살 상부에는 귀 모양의 장식이나 리본 모양의 장식이 존재하지 않는다.

②등록디자인의 선풍기 안전 살 상부에는 와 같이 중앙으로 향할수록 그 두께가 점점 굵어지는 초승달 모양의 테두리부가 형성되어 있는데 비하여, 선행디자인 1의 선풍기 안전 살 상부 테두리부는 그 굵기가 일정하게 형성되어 있다.

③등록디자인의 배면을 바라볼 때 선풍기 상부의 초승달 모양 테두리부에는 와 같이 좌우에 2개의 원형 구멍이 형성되어 있는 데 비하여, 선행디자인 1의 배면에는 위와 같은 구멍이 존재하지 않는다.

④직각기둥 형태의 손잡이 정면 부분에 형성된 스위치의 구체적인 형상과 관련하여, 등록디자인의 경우 둥근 버튼 형상인 데 비하여, 선행디자인 1의 경우 좌․우로 돌리는 돌림판으로 형성되어 있다.

창작용이성 판단 - 인정

다음과 같은 이유로 등록디자인은 통상의 디자이너가 선행디자인 1에 선행디자인 2를 결합하여 쉽게 창작할 수 있는 것에 불과하다고 보아야 한다. 1)먼저 등록디자인과 선행디자인 1 사이에 존재하는 차이점 ①~④는 모두 휴대용 선풍기의 사용 시나 거래 시 일반 수요자나 거래자의 눈에 쉽게 띄는 정면과 배면 부분에 존재하는 것들이고, 심미감을 형성하는 특징적인 부분들에서의 위와 같은 차이에 의해 양 디자인을 접하게 되는 일반 수요자나 거래자는 전체적으로 상이한 심미감을 느끼게 된다.

2)다만 차이점 ①~④에 의한 양 디자인 사이의 상이한 심미감은 다음과 같은 이유로 통상의 디자이너가 선행디자인 1에 선행디자인 2를 결합하여 쉽게 극복할 수 있다. ①즉, 헬로키티 선풍기에 관한 선행디자인 2에는 “”와 같이 선풍기 상부 테두리 좌우에 삼각형 모양의 귀가 형성되고, 우측에는 귀 앞쪽으로 나비 리본이 형성되어 있는데, 이는 등록디자인의 그것과 거의 동일한 형태이다.

②한편, 선행디자인 2의 헬로키티는 원고의 유명 캐릭터 상품으로서 등록디자인의 출원 당시 선행디자인 2 외에도 헬로키티의 얼굴 안쪽에 선풍기 날개를 배치함으로써 선풍기 테두리 상부에 귀와 리본이 부착된 형태의 탁상용 선풍기가 개시되어 있었고, 선풍기 날개 상부 테두리 쪽으로 동물 귀를 부착하는 디자인들이 다수 제시되어 있었던 점을 고려하면, 선풍기 상부 테두리에 동물 귀나 리본을 부착하는 구성은 해당 디자인분야에서 어렵지 않게 선택하여 시도해 볼 수 있는 것에 해당하기도 한다.

③따라서 통상의 디자이너는 선행디자인 1에 선행디자인 2를 결합하여 휴대용 선풍기의 테두리 상부에 삼각형의 귀 모양 및 나비 리본 구성을 쉽게 창작할 수 있다.

④또한 등록디자인의 경우 선행디자인 1과 달리 선풍기 테두리 상부가 초승달 형상을 취하고 있고, 배면에는 2개의 원형 구멍이 형성되어 있기는 하지만, 우선 초승달 모양의 테두리는 선풍기 본체에 귀 모양과 리본 모양을 부착하기 위한 공간을 확보하기 위한 것으로서, 선풍기 본체의 테두리가 원형인 점을 감안하면 전체적으로 그 형상을 유지하면서 공간을 확보하는 가장 손쉬운 방법은 등록디자인과 같이 테두리가 점진적으로 두껍게 되는 초승달 형상을 채택하는 것으로 보인다. 그리고 배면에 형성된 2개의 원형 구멍은 귀와 리본을 선풍기 본체에 결합하기 위해 못을 박은 구멍에 불과한 것으로 보일 뿐이어서, 결국 등록디자인의 위와 같은 구성은 통상의 디자이너가 필요에 따라 별다른 어려움 없이 시도해 볼 수 있는 단순한 상업적, 기능적 변형에 불과하다.

⑤나아가 등록디자인에서 스위치가 원형의 형태를 취하는 것은 해당 디자인 분야에서 흔한 창작수법이나 표현방법에 불과하여 선행디자인 1의 스위치를 이와 같이 변형하는 데에 별도의 상당한 정도의 창작적 노력이 필요하다고 보이지도 않는다

첨부: 특허법원 2019. 5. 31. 선고 2018허7569 판결

KASAN_휴대용 선풍기 디자인 등록무효심판 – 공지 디자인의 결합 용이 창작성 인정 - 등록무효 특허법원 2019. 5. 31. 선고 2018허7569 판결.pdf

특허법원 2019. 5. 31. 선고 2018허7569 판결 .pdf

등록디자인 vs 확인대상 디자인

특허심판원 심결 – 비유사, 청구기각 심결

특허법원 판결요지 – 유사, 심결취소 판결

물품의 동일 유사 여부 판단

등록디자인의 대상 물품은 차량용 바닥매트 원단이고 확인대상디자인은 침구류에 사용하는 통풍매트 원단이기는 하나, 모두 ‘통풍 기능’을 가진 ‘바닥매트’로서, 위와 같은 기능을 위하여 매트의 상면 직물지와 하면 직물지 사이에 공간을 두고, 상ㆍ하면 직물지 표면에 구멍이 많은 그물 형상으로 직조한 구성을 채택하고 있어, 용도와 기능이 사실상 동일하거나 유사하므로 두 물품은 거래 통념상 유사한 물품으로 볼 수 있다.

디자인의 유사 여부 판단

두 디자인의 나머지 공통점들은 전체 디자인의 구조 및 사용 형태 등에 비추어 보는 사람의 주의를 끌기 쉬운 부분에 해당하고, 위와 같은 공통점으로 인하여 두 디자인은 전체적으로 유사한 심미감을 가진다고 할 것이다. 반면 차이점은 자세히 살펴보아야만 확인할 수 있는 세부적인 구성의 미세한 차이에 불과하므로 이로 인하여 두 디자인의 전체적인 심미감이 달라진다고 보기는 어렵다. 결국, 확인대상디자인은 확인대상디자인은 이 사건 등록디자인과 전체적인 심미감이 유사하여 그 권리범위에 속한다.

첨부: 특허법원 2019. 5. 2. 선고 2019허1407 판결

특허법원 2019. 5. 2. 선고 2019허1407 판결 .pdf

KASAN_통기성 차량 바닥매트 디자인 vs 침구류 통풍매트 디자인의 유사여부 판단 – 권리범위확인심판 특허법원 2019. 5. 2. 선고 2019허1407 판결.pdf

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서비스표 등록취소심판 청구일 후 심결 전 기간에 가맹점주들 프랜차이즈 계약해지 통지

특허법원 판결요지

간판 등 서비스표 사용에 대한 지연보상금 청구에 대한 판단

이 사건 각 가맹계약에 관해 2017. 1. 15. 해지의 효력이 발생하였으므로, 가맹점사업자인 피고들은 그 때로부터 이 사건 가맹계약 제36조 제1항에 따라 이 사건 서비스표가 부착된 간판을 철거하는 등 가맹본부인 원고의 지적재산권의 사용을 중단하고 이를 철거할 의무를 부담한다. 그러나 피고들은 그 이후부터 이 사건 소장 부본을 송달받은 2017. 10. 12.경까지 각자의 영업점에서 이 사건 서비스표가 부착된 간판을 철거하지 않은 사실을 자인하고 있으므로, 피고들은 각각 원고에게 이 사건 계약조항 제31조 제6항에서 정하는 바에 따라 2017. 1. 15.부터 피고들이 이 사건 서비스표가 부착된 간판을 철거하기 이전으로서 원고가 구하는 날인 2017. 9. 26.까지 총 255일간 일당 100,000원으로 계산된 25,500,000원을 지연보상금으로 지급할 의무가 있다.

계약상 로열티 청구에 대한 판단

피고들이 원고에게 이 사건 가맹계약 제12조 제4항에 따른 로열티를 지급하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 피고들은 각각 원고에게 이 사건 가맹계약 제12조 제4항에서 정하는 바에 따라 이 사건 각 가맹계약의 체결일로부터 이 사건 각 가맹계약이 해지된 2017. 1. 15. 이전으로서 원고가 구하는 날인 2016. 12. 12.까지 월당 100,000원으로 계산된 돈을 지급할 의무가 있다.

서비스 등록취소 심판 관련 피고주장에 대한 판단

피고들은 특허심판원에서 이 사건 서비스표권의 등록이 취소되었으므로 원고는 이에 기초한 이 사건 청구를 할 수 없다는 취지로 주장한다.

그러나, 원고는 피고들에 대하여 이 사건 서비스표권의 침해에 따른 손해배상을 구하는 것이 아니라, 이 사건 각 가맹계약에 따른 이행청구 및 손해배상액의 예정(지연보상금)의 청구를 하고 있으므로, 이 사건 서비스표권의 등록취소 여부는 이 사건 청구와 직접적인 관련이 없다. 나아가 앞에서 본 바와 같이 이 사건 서비스표권의 등록취소심판과 관련한 분쟁은 모두 원고가 승소하여 이 사건 서비스표권의 등록이 취소되었다는 사실이 인정되지 않으므로 피고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다

첨부: 특허법원 2019. 5. 17. 선고 2018나2162 판결

특허법원 2019. 5. 17. 선고 2018나2162 판결 .pdf

KASAN_음식점 프랜차이즈 가맹계약 분쟁 – 서비스표 등록취소심판 관련 쟁점 특허법원 2019. 5. 17. 선고 2018나2162 판결.pdf

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심결 – 등록취소

특허법원 판결요지

구 상표법 제73조 제1항 제7호는 상표법 제23조 제1항 제3호 본문에 해당하는 경우를 상표등록취소 사유로 정하고 있고, 제23조 제1항 제3호 본문은 “조약당사국에 등록된 상표 또는 이와 유사한 상표로서 그 상표에 관한 권리를 가진 자의 대리인이나 대표자 또는 상표등록출원일 전 1년 이내에 대리인이나 대표자이었던 자(이하 ‘대리인 등’이라 한다)가 상표에 관한 권리를 가진 자의 동의를 받지 아니하는 등 정당한 이유 없이 그 상표의 지정상품과 동일하거나 이와 유사한 상품을 지정상품으로 상표등록출원을 한 경우”를 규정하고 있다.

여기서 ‘정당한 이유’가 있는 경우란 반드시 상표에 관한 권리를 가진 자가 대리인 등의 상표출원에 명시적으로 동의한 경우에 한정되지 아니하고, 묵시적으로 동의한 경우는 물론 상표에 관한 권리를 가진 자가 우리나라에서 그 상표를 포기하였거나 권리를 취득할 의사가 없는 것으로 믿게 한 경우와 같이 대리인 등이 당해 상표 또는 이와 유사한 상표를 출원하여도 공정한 국제거래질서를 해치지 아니하는 것으로 볼 수 있는 경우를 포함한다.

피고의 선등록상표는 등록상표의 출원일 이전에 조약당사국인 일본에 등록되었고, 양 표장은 하단 영문자 부분의 굵기 및 글자체 내 흑백 채움 여부에 약간의 차이가 있을 뿐 그 외관, 호칭, 관념이 서로 동일·유사하다고 보아야 한다. 지정상품 역시 ‘운동용구’에 관한 상품으로 서로 동일·유사하다.

원고가 2011년경 피고의 대표이사로부터 기술지도를 받았고, 귀국 후 피고의 운동용품을 수입해왔으며 2012년경 피고와 사이에 피고의 선등록상표를 일본 및 한국에서 10년간 사용하는 상표사용계약을 체결한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 따라서 원고는 ‘조약당사국에 등록된 상표 또는 이와 유사한 상표에 관한 권리를 가진 자의 대리인이나 대표자’에 해당한다.

그러나 이 사건 등록상표는 피고의 동의를 받지 아니하는 등 정당한 이유 없이 출원되었다. 당사자간 문자메시지 및 이메일 등을 보면 피고는 원고에게 피고의 선등록 상표를 사용하게 하면서 피고 명의로 한국 상표출원절차를 진행하여 줄 것을 요청하였고, 상표사용계약을 통해 계약기간 만료 후 원고가 선등록상표를 계속 사용하는 것을 금지하기도 하였으며, 원고의 등록상표 존재를 인지한 후에는 지속적으로 등록상표의 무상 양도 또는 반환을 요구하였다.

결국 원고가 이 사건 등록상표를 출원할 당시 피고가 원고의 상표출원에 대하여 명시적․묵시적으로 동의하였다고 볼 수 없고, 원고의 상표출원에 정당한 이유가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 등록상표는 구 상표법 제73조 제1항 제7호의 요건을 모두 충족하므로, 위 규정에 따라 그 등록이 취소되어야 한다.

첨부: 특허법원 2019. 5. 16. 선고 2018허9091 판결

KASAN_해외등록 상표의 국내 대리인, 대표자이 무단 등록한 상표의 취소심판 – 권리자의 동의 존재여부 판단 특허법원 2019. 5. 16. 선고 2018허9091 판결.pdf

특허법원 2019. 5. 16. 선고 2018허9091 판결 .pdf

저작권법 제48조(공동저작물의 저작재산권의 행사) ① 공동저작물의 저작재산권은 그 저작재산권자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없으며, 다른 저작재산권자의 동의가 없으면 그 지분을 양도하거나 질권의 목적으로 할 수 없다. 이 경우 각 저작재산권자는 신의에 반하여 합의의 성립을 방해하거나 동의를 거부할 수 없다.

대법원 2014. 12. 11. 선고 2012도16066 판결

저작권법(2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항 전문은 “공동저작물의 저작재산권은 그 저작재산권자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없다.”고 정하고 있는데, 위 규정은 어디까지나 공동저작자들 사이에서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 공동저작물에 관한 저작재산권을 행사하는 방법을 정하고 있을 뿐이므로,

공동저작자가 다른 공동저작자와의 합의 없이 공동저작물을 이용한다고 하더라도 그것은 공동저작자들 사이에서 위 규정이 정하고 있는 공공동저작물에 관한 저작재산권의 행사방법을 위반한 행위가 되는 것에 그칠 뿐 다른 공동저작자의 공동저작물에 관한 저작재산권을 침해하는 행위까지 된다고 볼 수는 없다.

이 사건 저작물의 공동저작자인 피고인이 다른 공동저작자인 고소인과의 합의 없이 이 사건 저작물을 이용하였다고 하더라도, 구 저작권법 제136조 제1항의 저작재산권 침해행위에는 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공동저작자 사이의 저작재산권 침해에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

KASAN_공동저작물, 공동창작물에 대한 공동저작자의 단독 이용행위 관련 법적 책임 대법원 판결요지.pdf

대법원 2014. 12. 11. 선고 2012도16066 판결

구 저작권법(2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것) 제2조는 제1호에서 ‘저작물’이란 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을, 제2호에서 ‘저작자’란 저작물을 창작한 자를, 제21호에서 ‘공동저작물’이란 2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것을 말한다고 각 규정하고 있다.

위 각 규정의 내용을 종합하여 보면, 2인 이상이 공동창작의 의사를 가지고 창작적인 표현형식 자체에 공동의 기여를 함으로써 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 저작물을 창작한 경우 이들은 그 저작물의 공동저작자가 된다.

여기서 공동창작의 의사는 법적으로 공동저작자가 되려는 의사를 뜻하는 것이 아니라, 공동의 창작행위에 의하여 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 저작물을 만들어 내려는 의사를 뜻하는 것이라고 보아야 한다.

① 피고인은 자신이 작성한 연극 ‘○○엄마’의 초벌대본이 고소인에 의하여 수정·보완되어 새로운 창작성이 부여되는 것을 용인하였고, 고소인도 피고인과 별개의 연극대본을 작성할 의도가 아니라 피고인이 작성한 초벌대본을 기초로 이를 수정·보완하여 보다 완성도 높은 연극대본을 만들기 위하여 최종대본(이하 ‘이 사건 저작물’이라고 한다)의 작성 작업에 참여한 점, ② 피고인은 초벌대본이 고소인에 의하여 수정·보완되어 연극으로 공연되기까지 극작가의 지위를 유지하면서 대본작업에 관여하였고, 고소인도 이 사건 저작물의 작성 과정에서 피고인으로부터 수정·보완작업의 전체적인 방향에 관하여 일정부분 통제를 받기는 하였으나 상당한 창작의 자유 또는 재량권을 가지고 수정·보완작업을 하여 연극의 중요한 특징적 요소가 된 새로운 캐릭터·장면 및 대사 등을 상당부분 창작한 점, ③ 최종대본은 그 창작적인 표현형식에 있어서 피고인과 고소인이 창작한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 저작물이 된 점 등을 살펴보면, 피고인과 고소인은 이 사건 저작물의 공동저작자로 봄이 타당하다.

대법원 2016. 7. 29. 선고 2014도16517 판결

2인 이상이 시기를 달리하여 순차적으로 창작에 기여함으로써 단일한 저작물이 만들어지는 경우

2인 이상이 공동창작의 의사를 가지고 창작적인 표현형식 자체에 공동의 기여를 함으로써 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 저작물을 창작한 경우 이들은 저작물의 공동저작자가 된다. 여기서 공동창작의 의사는 법적으로 공동저작자가 되려는 의사를 뜻하는 것이 아니라, 공동의 창작행위에 의하여 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 저작물을 만들어 내려는 의사를 뜻한다.

그리고 2인 이상이 시기를 달리하여 순차적으로 창작에 기여함으로써 단일한 저작물이 만들어지는 경우에, 선행 저작자에게 자신의 창작 부분이 하나의 저작물로 완성되지는 아니한 상태로서 후행 저작자의 수정⋅증감 등을 통하여 분리이용이 불가능한 하나의 완결된 저작물을 완성한다는 의사가 있고, 후행 저작자에게도 선행 저작자의 창작 부분을 기초로 하여 이에 대한 수정⋅증감 등을 통하여 분리이용이 불가능한 하나의 완결된 저작물을 완성한다는 의사가 있다면, 이들에게는 각 창작 부분의 상호 보완에 의하여 단일한 저작물을 완성하려는 공동창작의 의사가 있는 것으로 인정할 수 있다.

반면에 선행 저작자에게 위와 같은 의사가 있는 것이 아니라 자신의 창작으로 하나의 완결된 저작물을 만들려는 의사가 있을 뿐이라면 설령 선행 저작자의 창작 부분이 하나의 저작물로 완성되지 아니한 상태에서 후행 저작자의 수정⋅증감 등에 의하여 분리이용이 불가능한 하나의 저작물이 완성되었더라도 선행 저작자와 후행 저작자 사이에 공동창작의 의사가 있다고 인정할 수 없다. 따라서 이때 후행 저작자에 의하여 완성된 저작물은 선행 저작자의 창작 부분을 원 저작물로 하는 2차적 저작물로 볼 수 있을지언정 선행 저작자와 후행 저작자의 공동저작물로 볼 수 없다.

KASAN_공동저작물, 공동창작물, 저작물의 공동저작자 성립요건 - 공동창작의 의사 해석 관련 대법원 판결요지.pdf

헌법재판 대상조항

의료법 제33조(개설 등) ⑧ 제2항 제1호의 의료인은 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설 · 운영할 수 없다.

의료법 제87조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 제12조 제2항, 제18조 제3항, 제23조 제3항, 제27조 제1항, 제33조 제2항·제8항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반한 자

헌법재판소 판단요지

● 과잉금지원칙 위반 여부 - 소극

○ 이 사건 법률조항은 의료인으로 하여금 하나의 의료기관에서 책임 있는 의료행위를 하게 하여 의료행위의 질을 유지하고, 지나친 영리추구로 인한 의료의 공공성 훼손 및 의료서비스 수급의 불균형을 방지하며, 소수의 의료인에 의한 의료시장의 독과점 및 의료시장의 양극화를 방지하기 위한 것이다.

○ 이 사건 법률조항이 금지하는 중복운영방식은 주로 1인의 의료인이 주도적인 지위에서 여러 개의 의료기관을 지배·관리하는 형태이다. 이러한 형태의 중복 운영은 의료 행위에 외부적인 요인을 개입하게 하고, 의료기관의 운영주체와 실제 의료행위를 하는 의료인을 분리시켜 실제 의료행위를 하는 의료인이 다른 의료인에게 종속되게 하며, 지나친 영리추구로 나아갈 우려도 크다.

이에 입법자는 기존의 규제들만으로는 효과적으로 규제하기에 부족하다고 보고 이 사건 법률조항을 도입한 것이다. 위반 시의 법정형도 집행유예나 벌금형의 선고가 가능하도록 상한만 제한하고 있어, 형벌의 종류나 형량의 선택폭이 과도하게 제한되어 있다고 보기도 어렵다.

○ 그 외에 의료의 중요성, 우리나라의 취약한 공공의료의 실태, 의료인이 여러 개의 의료기관을 운영할 때 의료계 및 국민건강보험 재정 등 국민보건 전반에 미치는 영향, 국가가 국민의 건강을 보호하고 적정한 의료급여를 보장해야 하는 사회국가적 의무 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 반한다고 할 수 없다.

KASAN_의료인의 1인 1개소 개설, 운영 원칙 법규정 합헌 결정 - 의료법 제87조 제1항 제2호 사안 헌법재판소 2019. 8. 29.자 2014헌바212,2014헌가15, 2016헌바21, 2015헌마561(병합) 결정.pdf

1. 약사법 관련 조항

제23조(의약품 조제) ③ 의사 또는 치과의사는 전문의약품과 일반의약품을 처방할 수 있고, 약사는 의사 또는 치과의사의 처방전에 따라 전문의약품과 일반의약품을 조제하여야 한다.

제26조(처방의 변경・수정) ① 약사 또는 한약사는 처방전을 발행한 의사 ·치과의사 ·한의사 또는 수의사의 동의 없이 처방을 변경하거나 수정하여 조제할 수 없다.

제95조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

3. 제23조 제2항・제3항・제4항・제6항・제7항을 위반한 자

5. 제26조 제1항을 위반하여 조제한 자

2. 형사책임 여부

(가) 단순 조제 실수 + 잘못 조제된 약을 복용하지 않은 상황

의도하지 않았으나 실수로 약사법 제26조의 변경 또는 수정하여 조제한 경우에 해당함. 자동조제기로 기계조제한 후 감사 실수로 최종 잘못 조제한 경우도 동일함.

법리상 약사법 제95조 제1항 제5호는 고의로 임의조제, 변경조제, 대체조제한 행위를 처벌하는 것임. 단순 조제실수의 경우 약사법상 과실범 처벌 규정 없음. 다른 법에서 단순 조제실수 행위 자체를 형사처벌하는 규정은 없음. 따라서 형사처벌 대상 해당하지 않음. 무죄 판결 사례 있음

(나) 단순 조제 실수 + 복용하였으나 부작용 없는 상황

형사책임 여부는 (가)와 동일하게 형사처벌 대상 아님. 다만, 민사상 책임으로 환자가 불필요한 약의 복용으로 인한 손해 또는 필요한 약을 정상적으로 복용하지 못한데 대한 손해 등 최소한의 재산적 손해 또는 정신적 손해, 위자료 인정 가능, 형사책임과 다른 판단 가능함

(다) 단순 조제 실수 + 잘못 조제된 약을 복용하여 부작용 발생 상황

조제실수 자체는 고의 아닌 과실로 인한 오조제로서 부작용 발생에도 여전히 약사법 제95조 적용되지 않음. 그러나 환자에게 발생인 부작용 결과는 상해로 평가할 수 있으므로 형법상 과실치상죄에 해당할 수 있음. 사망한 경우라면 과실치사죄

단순 조제실수 + 부작용 발생 사례에 대한 판결 요지 – 갑상선 절제술 환자에게 씬지록신정을 처방용량보다 적게 오조제 + 장기간 복용 후 심장질환 및 대상장애 유발할 정도의 갑상선 기능저하증 결과 초래 사안. 서울북부지법은 단순 조제 실수한 약사에게 업무상 과실치상죄 인정하여 벌금 선고함

(라) 단순 조제 실수 여부 판단기준 및 실무적 대응방안

대부분 고의 아닌 단순 실수로 주장함. 따라서 주장이 문제가 아니라 고의가 아니라 과실이라는 점의 입증 여부가 포인트

법리 - 고의는 내심적 사실에 관한 것으로, 그 입증은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 가능한 것인데, 법원이 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가와 관련하여 이를 “정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다”고 추상적 판단기준을 제시함(대법원 1988. 11. 22. 선고 88도1523 판결 등).

약사가 조제 당시의 상황, 관련 사실을 구체적으로 주장하고 입증하여 고의 없음을 적극적으로 밝혀야 함. 예를 들어, 처방된 비싼 약을 싼 약으로 변경하는 조제 실수의 경우라면 그와 같이 임의조제, 변경조제 하면 오히려 손해라는 등 전후 비교하여 경제적 이익이 있는지 등, 그 외 다른 동기가 있는지 등을 구체적으로 설명하고 관련 자료를 제출할 필 있음. 예를 들어, 저가의 약으로 청구를 하면서 고가 약으로 조제한 경우라면 단순 실수가 아닌 의도적인 변경조제의 동기가 없다고 추정.

3. 민사상 손해배상책임 여부

(가) 단순 조제 실수 + 복용하지 않은 상황

완전한 제품으로 교환해 주어야 할 책임 있음. 그러나 환자에게 추가 손해발생은 인정되지 않으므로 추가 손해배상 책임은 없음

 (나) 단순 조제 실수 + 복용하였으나 부작용 없는 상황

완전한 약으로 교환 의무 + 불필요한 약을 복용함으로 인한 손해 또는 필요한 약을 정상적으로 복용하지 못한데 대한 손해 등 최소한의 재산적 손해 및 정신적 손해, 위자료 인정 가능

(다) 단순 조제 실수 + 잘못 조제된 의약을 복용하여 부작용 발생 상황

의도적이지 않지만 과실에 의한 불법행위 성립 가능, 그에 따른 손해배상 책임 인정. 손해배상의 범위는 조제 실수와 상당 인과관계가 인정되는 범위까지 인정됨  

법리 - 원칙적으로 손해배상을 청구하는 자는 손해의 발생 사실을 주장, 증명하여야 하는데, 환자가 병원에 입원하여 치료를 받았다거나, 노동력의 상실이 있다거나 하는 등의 구체적 사정이 없다면 환자가 손해 발생과 그 손해액을 증명하는 것은 쉽지 않음.

또한 손해의 발생이 입증된다 하더라도 해당 환자가 이미 질병을 앓고 있는 상황으로, 의약품의 유효기간 경과에 따른 품질부적합으로 인한 부작용이 해당 질병과 연관된 것이라면 그 기왕증이 고려되어 책임이 제한될 가능성이 높음.

다만 이와 같은 재산적 손해 발생 및 손해액 입증의 어려움을 등을 감안하여, 실무상 정신적 손해에 대한 배상, 위자료를 일정 범위에서 인정하고 있음. 통상 조제과실 관련 사건의 경우 위자료 지급을 명하는 판결이 다수임.

4. 행정적 제재처분 여부

형사책임과는 달리 행정법규 위반에 대하여 가하는 제제조치는 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없어도 부과될 수 있음(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두24371 판결 등). 다만, 행정청의 재량 인정됨.

(가) 단순 조제 실수 + 복용하지 않은 상황

(나) 단순 조제 실수 + 복용하였으나 부작용 발생 없는 상황

단순한 실수로 발생한 결과로 대상자에게 구체적 피해가 없다면, 특별히 국민건강 위해방지, 행정질서 유지 등 공익상 필요한 경우가 아니라면 비례의 원칙상 위반자에게 대한 제재처분의 필요성은 매우 낮음

따라서 단순 조제실수의 경우 영업정지 등 제재처분 없이 주의, 경고 등 행정지도 수준의 행정처분 가능, 실무상 사례 있음

(다) 단순 조제 실수 + 잘못 조제된 의약을 복용하여 부작용 발생 상황

과실로 인한 오조제 상황이지만 그 결과로 국민의 건강상 위해발생 결과 초래한 것임. 행정적 제재처분 가능성 있음. 1차 자격정지 15일, 2차 자격정지 1개월, 3차 면허취소의 행정처분 가능

5. 합의서 관련 실무적 쟁점

통상 환자에게 적정한 보상을 하고 조제 사고와 관련하여 일체의 민형사상 책임을 묻지 않고, 어떠한 소송이나 이의도 제기하지 않겠다는 내용의 합의서를 작성함. 합의서에 보건소 등 행정청에 신고, 민원제기 등 어떠한 행정적 이의제기도 하지 않겠다는 내용을 명시적으로 기재하는 것이 바람직함

쟁점 – 위와 같은 내용으로 환자와 합의서를 작성한 후에도 다양한 이유로 추가 보상을 요구하면서 응하지 않으면 보건소에 신고, 민원제기 등을 하겠다고 나오는 경우 – 기존 합의서로서 모든 법적 책임을 면할 수 있는지 그 효력이 문제됨.

실무적 포인트 - 합의서는 당사자 사이에서 그 효력을 주장할 수 있는 것. 민사상 부제소합의에 해당하므로 환자는 원칙적으로 추가 손해배상 청구를 할 수 없음.

그러나, 형사상으로는 친고죄, 반의사불벌죄와 같이 피해자의 의사가 중요한 경우에는 더 이상 책임을 물을 수 없지만, 다른 죄에 대해서는 합의에도 불구하고 고소 또는 고발을 할 수 있음. 다만, 그 경위 등을 참작하여 가벼운 처벌 가능함

행정청도 사인의 합의서에 구속되어 행정처분에 관한 신고를 수리할 수 없는 것은 아니므로 합의에 불구하고 신고가 있다면 관련 행정처분 절차를 개시, 진행할 수 있음. 다만 마찬가지로 당사자의 합의를 고려하여 행정지도 등 가벼운 처분 가능함.

KASAN_약사의 조제 실수로 인한 법적 책임 관련 실무적 포인트 몇 가지.pdf

[질문 또는 상담신청 입력하기]

이 사건 등록상표의 ‘  ' 부분과 확인대상표장의 ’ ‘ 부분은 외관뿐만 아니라 호칭도 각각 ’사부‘와 ’소비아‘로 서로 차이가 있으므로 유사하지 않다.

그럼에도 특허법원 원심은 양 표장의 문자 부분과 도형 부분 그리고 그 사용된 상품의 구체적인 형상과 모양 및 그 포장의 구체적인 형태 등이 유사하거나 공통된다는 이유로 양 표장이 서로 유사하다고 판단하였다.

이러한 원심의 판단에는 앞서 본 거래실정을 고려한 양 표장의 외관 및 호칭의 차이에도 불구하고, 나아가 상품의 구체적인 형상과 모양 및 그 포장의 구체적인 형태 등과 같이 그 상품에서 쉽게 변경이 가능한 특수하고 한정적인 거래실정을 비중 있게 고려하여 양 표장이 유사하다고 판단함으로써 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

이 사건 등록상표의 요부인 ‘’ 부분과 확인대상표장의 ‘’ 부분은 외관뿐만 아니라 호칭도 각각 ‘사부’와 ‘소비아’로 서로 차이가 있어 유사하지 않음에도, 상품의 구체적인 형상과 모양 및 그 포장의 구체적인 형태 등과 같이 그 상품에서 쉽게 변경이 가능한 특수하고 한정적인 거래실정을 비중 있게 고려하여 양 표장이 유사하다고 판단한 원심을 파기 환송함

첨부: 대법원 2019. 8. 14. 선고 2018후10848 판결

대법원 2019. 8. 14. 선고 2018후10848 판결.pdf

KASAN_상표등록 권리범위확인심판 - 상표의 유사 판단과 특수하고 한정적인 거래실정을 권리범위 확정에 고려할 수 있는 한계 대법원 2019. 8. 14. 선고 2018후10848 판결.pdf

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1. 대비되는 상표 - 불스원 등록상표 “  ” vs 레드불 선사용서비스표 “ ”

2. 법리 – 이 사건 등록상표서비스표가 구 상표법 제7조 제1항 제12호에서 정한 등록무효 사유에 해당하는지 여부 판단기준

구 상표법(2011. 6. 30. 법률 제10811호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상표법’이라고 한다. 이하 같다) 제7조 제1항 제12호는 국내 또는 외국의 수요자 사이에 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식되어 있는 상표(이하 ‘모방대상상표’라고 한다)가 국내에 등록되어 있지 않음을 기화로 제3자가 이를 모방한 상표를 등록하여 사용함으로써, 모방대상상표에 체화된 영업상 신용 등에 편승하여 부당한 이익을 얻으려 하거나, 모방대상상표의 가치에 손상을 주거나 모방대상상표 권리자의 국내 영업을 방해하는 등의 방법으로 모방대상상표의 권리자에게 손해를 끼치려는 목적으로 사용하는 상표는 등록을 허용하지 않는다는 취지이다. 따라서 등록상표가 이 규정에 해당하려면 모방대상상표가 국내 또는 외국의 수요자에게 특정인의 상표로 인식되어 있어야 하고, 등록상표의 출원인이 모방대상상표와 동일 또는 유사한 상표를 부정한 목적을 가지고 사용하여야 한다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2011후3896 판결 등 참조).

여기서 모방대상상표가 국내 또는 외국의 수요자 사이에 특정인의 상표로 인식되어 있는지는 그 상표의 사용기간, 방법, 태양 및 이용범위 등과 거래실정 또는 사회통념상 객관적으로 상당한 정도로 알려졌는지 등을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013후2460 판결 등 참조). 등록상표의 출원인에게 부정한 목적이 있는지 여부는 특정인의 상표의 인지도 또는 창작성의 정도, 특정인의 상표와 출원인의 상표의 동일․유사성의 정도, 출원인과 특정인 사이의 상표를 둘러싼 교섭의 유무와 그 내용, 기타 양 당사자의 관계, 출원인이 등록상표를 이용한 사업을 구체적으로 준비하였는지 여부, 상품의 동일․유사성 내지는 경제적 견련관계 유무, 거래 실정 등을 종합적으로 고려하여 등록상표의 출원 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2013후1108 판결 등 참조). 이러한 법리는 구 상표법 제2조 제3항에 따라 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다.

3. 구체적 사안에 대한 대법원의 판단요지

첨부: 대법원 2019. 8. 14. 선고 2017후752 판결

대법원 2019. 8. 14. 선고 2017후752 판결.pdf

KASAN_레드불 vs 불스원 상표분쟁 – 부정경쟁목적의 등록상표 무효심판 대법원 2019. 8. 14. 선고 2017후752 판결.pdf

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1. 쟁점

수입신고를 하지 않은 식품인 '쯔란' 1봉지를 보관하다가 적발되어 미신고 수입식품 판매 또는 보관행위를 이유로 일반음식점 운영자에게 영업정지 2개월 제재처분이 너무 가혹하여 재량권 일탈, 남용으로 볼 수 있는지 여부

2. 대상 음식점 운영자의 주장요지

원고가 고의로 미신고 수입식품을 보관한 것이 아닌 점, 원고의 미신고 수입식품 보관행위가 국민보건에 미치는 영향이 크다고 할 수 없는 점, 원고가 미신고 수입식품을 판매하여 얻을 수 있었던 이익이 많지 않았던 점, 이 사건 처분으로 인해 원고는 음식점 영업을 계속할 수 없는 상황에 처하는 등 이 사건 처분으로 인해 달성하고자 공익에 비하여 사익의 침해가 과도한 점 등에 비추어 볼 때, 피고는 식품위생법 등 관련법령이 정하고 있는 바에 따라 영업정지 기간을 감경하거나 영업정지 처분을 대신하여 과징금 처분을 하였어야 함에도 이를 전혀 고려하지 아니한 채 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈 남용한 것으로 위법하다.

3. 서울고등법원 판결요지

식품위생법 위반행위에 대한 구체적인 행정처분의 기준을 정하고 있는 식품위생법 시행규칙 제89조 [별표 23] Ⅱ의 1.항은 식품위생법 제4조에 위반하여 수입신고를 하지 아니하고 수입한 식품 등을 판매하거나 판매할 목적으로 저장 또는 진열 등을 한 때에는 1차 위반시 영업정지 2개월의 처분을 하도록 규정하고 있고,

한편 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 않아 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없어 당해 처분이 위 처분기준에 부합한다 하여 곧바로 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 그 기준을 적용한 결과가 처분사유인 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한, 섣불리 그 기준에 따른 처분이 재량권의 범위를 일탈하였다거나 재량권을 남용한 것이라고 판단하여서는 아니 된다고 할 것인데,

이 사건 처분은 위 시행규칙이 정한 처분기준에 부합하게 이루어진데다가, 위 [별표 23] Ⅰ의 15항 마호에서 ‘위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 경우’에는 영업정지 처분기간을 2분의 1 이하로 감경할 수 있도록 규정하고 있기는 하나, 원고는 미신고 수입식품 보관행위로 벌금 100만 원의 약식명령을 발령받고 위 약식명령이 그대로 확정되었는바,

원고의 위 행위가 고의성이 없다거나 사소한 부주의로 인한 것이라고 할 수 없고, 달리 위 규정에 의한 감경사유가 있다고 보기 어려운 점과 제1심이 적절히 설시하고 있듯이 행정청은 국민의 보건 및 건강상의 위해 방지를 위하여 수입식품의 유통과 판매를 적절히 통제, 관리할 필요가 있고, 이를 위하여 미신고 수입식품을 판매하거나 보관하는 행위 등에 대한 엄정한 법 집행이 요구되는 점 등을 종합해 보면, 원고가 주장하는 위 사정들을 모두 참작해 보더라도 이 사건 처분이 재량권을 일탈․남용하여 위법하다고 할 수는 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

서울고등법원 2015. 12. 29. 선고 2015누69197 판결

KASAN_미신고 수입식품 보관 중 적발된 음식점 – 벌금 1백만원 형사처벌 후 과징금 부과 대신 영업정지 2개월 행정적 제재처분 – 적법 서울고등법원 2015. 12. 29. 선고 2015누69197 판결.pdf

서울고등법원 2015. 12. 29. 선고 2015누69197 판결 (1).pdf

(1) 쟁점 - 직원이 채권 추심과 관련하여 채무자 등을 협박하였음을 이유로 회사 법인 원고에게 영업정지처분을 할 수 있는지 여부

(2) 항소심 판결 – 직원의 협박행위에 사용자 원고의 의사가 개입되었다고 볼 증거가 없다는 이유로 사용자 원고에 대한 영업정지 6개월 처분은 위법하다고 판단

(3) 대법원 판결요지 – 회사법인에 대한 영업정지처분 적법

(4) 직원이 채권추심과 관련하여 채무자 또는 관계인을 협박하는 것을 방지하지 못한 회사법인 원고는 법령상 책임자로서 영업정지 처분의 부과대상이 된다. 원심 파기 환송 판결

(5) 대법원 판결 이유 - 행정법규 위반에 대한 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고, 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2012두1297 판결 등 참조).

첨부: 대법원 2017. 5. 11. 선고 2014두8773 판결

KASAN_직원의 위법행위를 이유로 한 사용자 회사법인에 대해 영업정지 6개월 제재처분 – 적법 대법원 2017. 5. 11. 선고 2014두8773 판결.pdf

대법원 2017. 5. 11. 선고 2014두8773 판결.pdf

1. 사안의 개요

(1) 가공식품의 중량 허용기준 초과 13.6% 부족 적발, 영업정지 6개월 제재처분

(2) 불복 행정심판 청구 – 기각

(3) 형사처분 – 기소유예 처분

(4) 작업자 착오, 실수라고 주장, 행정소송 제기

2. 1심 판결의 요지

위법행위로 인해 취득한 이득이 미미해 보이는 점, 이 사건 튀김 자체의 특수성 등에 비추어 6개월 영업정지기간은 과도하다고 보아 행정처분 취소 판결

3. 구체적 판결이유

첨부: 부산지방법원 2018. 2. 21. 선고 2017구단21269 판결

KASAN_가공식품의 중량 부족 적발, 영업정지 6개월 처분 – 행정소송에서 위반행위에 비해 지나치게 가혹한 제재라는 이유로 취소 판결 부산지방법원 2018. 2. 21. 선고 2017구단21269 판결.pdf

부산지방법원 2018. 2. 21. 선고 2017구단21269 판결.pdf

판결요지

원고(폐수 방출 제련소)는 이 사건 처분 이전에도 수차례 환경관련 법규를 위반한 전력이 있고, 2016년부터 2018년까지 3년간 적발된 환경법령 위반사항이 폐수 및 대기배출시설 운영·관리 미흡, 대기 배출허용기준 초과, 수질 배출허용기준 초과, 수질오염물질 무단배출, 지정폐기물 관리기준 위반 등 총 36건에 이른다.

특히 원고는 2017. 9. 19. 대기오염방지시설에 딸린 기구류를 훼손, 방치한 행위(2차 위반)가 적발되어 2017. 10. 23. 피고로부터 대기환경보전법 제31조 제1항 제4호 위반을 이유로 조업정지 10일에 갈음하는 과징금 6,000만 원의 부과처분을 받았음에도 불과 4개월 만에 이 사건 각 위반행위를 하였는바, 원고에게는 이 사건 제련소 내 시설에 대한 관리 및 환경 개선 의지가 부족한 것으로 보인다.

따라서, 원고가 주장하는 바와 같은 사유만으로 조업정지에 갈음하는 과징금 부과처분을 하는 것은 더 이상 원고의 환경관련 법규위반에 대한 적절한 제재수단이 될 수 없다.

원고가 주장하는 바와 같은 휴업기간 중의 근로자들의 임금 손실이나 조업정지로 인한 회사의 신용도 하락 및 경제적 손실, 재가동시 발생할 수 있는 사고 위험 등은 근로기준법 제46조(휴업수당), 조업정지기간 개시 전의 추가 생산을 통한 재고 확보, 재가동 준비과정에서의 설비 점검 및 보수 등을 통해 원고가 스스로 해결하여야 할 문제로 보인다.

원고의 법규위반 정도가 경미하지 아니하고, 원고가 불가피하게 위반행위를 하였다고도 볼 수 없다. 또한, 이 사건은 행정처분을 하는 것이 지역주민의 건강과 생활환경에 심각한 피해를 줄 우려가 있거나 공익을 위하여 특별히 이 사건 처분기간을 줄일 필요가 있는 경우에도 해당하지 아니하므로, 물환경보전법 시행규칙 제105조 제2항 각호에서 규정하고 있는 감경사유는 인정되지 아니하고, 오히려 이 사건 각 위반행위는 수질오염 방지와 공공수역의 물환경 보전이라는 중대한 공익에 대한 침해행위라는 점에서 더욱 엄중히 제재할 필요가 있다고 판단된다

첨부: 대구지방법원 2019. 8. 14. 선고 2018구단11628 판결

KASAN_기준초과 폐수를 유출한 제련소에 조업정지 20일 제재처분 반복적 환경법규 위반 회사에 대해 과징금 부과 대신 조업정지 명령 – 적법 대구지방법원 2019. 8. 14. 선고 2018구단11628 판결.pdf

대구지방법원 2019. 8. 14. 선고 2018구단11628 판결 .pdf

통상손해란 채무불이행이나 불법행위로 발생하는 손해 중에서 사회 일반의 관념상 통상적으로 발생한다고 생각되는 범위의 손해입니다. 특별손해는 통상 손해를 넘어서 특별한 사정으로 인한 손해입니다. 이론적 구분은 쉽지만, 실제 사안에서 통상손해와 특별손해를 명확하게 구분하는 것은 쉽지 않습니다. 통상손해 뿐만 아니라 특별손해까지 있다고 생각하여 특별손해에 대한 배상을 청구하는 경우라면 법률전문가의 조력을 받는 것이 필요합니다. 아래에서 참고자료로 기본법리와 판결사례 몇 가지를 소개합니다.

1. 불법행위로 인한 특별손해의 명확한 사례 – 전신주를 충격하는 교통사고로 화학공장에 전기공급이 갑자기 중단되어 큰 손해가 발생한 경우

대법원 1996. 1. 26. 선고 94다5472 판결 요지 – “불법행위의 직접적 대상에 대한 손해가 아닌 간접적 손해는 특별한 사정으로 인한 손해로서 가해자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 것이라고 인정되는 경우에만 배상책임이 있다.

가해자가 공장지대에 위치한 전신주를 충격하여 전선이 절단된 경우, 그 전선을 통하여 전기를 공급받아 공장을 가동하던 피해자가 전력공급의 중단으로 공장의 가동이 상당한 기간 중지되어 영업상의 손실을 입게 될지는 불확실하며 또 이러한 손실은 가해행위와 너무 먼 손해라고 할 것이므로, 전주 충격사고 당시 가해자가 이와 같은 소극적인 영업상 손실이 발생할 것이라는 것을 알거나 알 수 있었다고 보기 어렵지만, 이 경우 그 전신주를 통하여 전력을 공급받고 있는 인근 피해자의 공장에서 예고 없는 불시의 전력공급의 중단으로 인하여 갑자기 공장의 가동이 중단되는 바람에 당시 공장 내 가동 중이던 기계에 고장이 발생한다든지, 작업 중인 재료가 못쓰게 되는 것과 같은 등의 적극적인 손해가 발생할 수 있을 것이라는 사정은 가해자가 이를 알거나 알 수 있었을 것이라고 봄이 상당하다.”

2. 채무불이행으로 인한 통상손해와 특별손해의 구별 기준 – 판매업자의 불량상품 판매로 인해 그것을 매수한 납품업자가 거래처를 상실하여 발생한 손해

광주지법 2005. 6. 10. 선고 2004가합9444 판결 – “채무불이행으로 인한 손해배상에 있어 통상손해인지 특별손해인지 여부는 거래당사자의 직업, 거래의 형태, 목적물의 종류 및 양 등의 사정을 종합하여 당사자들이 그러한 손해의 발생을 어느 만큼 용이하게 예견할 수 있었느냐가 관건이라 할 것인바, 당사자들이 일반적·객관적으로 당연히 그 채무불이행으로부터 발생하리라고 예상하였어야 할 손해이면 통상손해의 범위 내에 포함되고, 그러한 정도까지 예상되는 것이 아니라면 특별손해로 보아야 한다.

식육판매업자는 학교급식 납품업자가 시내 여러 학교와 학교급식 납품계약을 체결하여 각 학교에 육류를 공급하고 있었고, 판매업자가 공급하는 한우고기 또한 납품업자가 학교급식용으로 납품한다는 것을 알고 있었던 점, 판매업자는 납품업자의 요청이 있을 경우 필요한 한우 부위를 납품업자에게 공급하였지만 판매업자가 공급한 한우가 어느 특정학교로 납품되는 것까지는 알 수 없었던 점, 당시 식품납품업자들의 부정납품이 사회적 문제로 대두되던 상황이었고, 특히 식육판매업을 하는 판매업자로서는 판매업자가 납품업자와 약정한 고기를 공급하지 아니하고 젖소고기를 공급하여 이러한 점이 적발되면 납품업자가 각 학교측으로부터 불이익을 받을 수 있다는 것을 충분히 예상할 수 있었던 점 등 제반 사정에 비추어 보면,

판매업자가 젖소고기를 한우고기인 양 공급하는 바람에 납품업자가 젖소고기를 납품한 학교뿐만 아니라 나머지 학교로부터 학교급식 납품계약을 해지당하여 입은 손해는 일반적·객관적으로 당연히 판매업자의 채무불이행으로부터 발생하리라고 예상하였어야 할 손해의 범위에 포함된다.

3. 특별손해의 몇 가지 사례

대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다75897 판결 - "매수인의 잔금지급 지체로 인하여 계약을 해제하지 아니한 매도인이 지체된 기간 동안 입은 손해 중 그 미지급 잔금에 대한 법정이율에 따른 이자 상당의 금액은 통상손해라고 할 것이지만, 그 사이에 매매대상 토지의 개별공시지가가 급등하여 매도인의 양도소득세 부담이 늘었다고 하더라도 그 손해는 사회일반의 관념상 매매계약에서의 잔금지급의 이행지체의 경우 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 통상손해라고 할 수는 없고, 이는 특별한 사정에 의하여 발생한 손해에 해당한다."

대법원 1991. 1. 11. 선고 90다카16006 판결 - "돈을 이용하지 못함으로써 사회통념상 통상 생기는 것으로 인정되는 통상손해는 이용하지 못한 기간 동안의 이자 상당액이라 할 것이고, 그 돈을 특수한 용도에 사용하여 이자 상당액을 넘는 특별한 이득을 보았을 것인데 이를 얻지 못하게 되었다는 사정은 이른바 특별사정으로서 그로 인한 손해를 배상받자면 가해자가 그 특별사정을 알거나 알 수 있었어야 할 경우에 한하는 것이다."

KASAN_[손해배상쟁점] 통상손해 vs 특별손해의 구별 기준 및 판결 사례 몇 가지.pdf

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1. 약사법 관련 조항

제23조(의약품 조제) ③ 의사 또는 치과의사는 전문의약품과 일반의약품을 처방할 수 있고, 약사는 의사 또는 치과의사의 처방전에 따라 전문의약품과 일반의약품을 조제하여야 한다.

제26조(처방의 변경・수정) ① 약사 또는 한약사는 처방전을 발행한 의사 ·치과의사 ·한의사 또는 수의사의 동의 없이 처방을 변경하거나 수정하여 조제할 수 없다.

제95조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

3. 제23조 제2항・제3항・제4항・제6항・제7항을 위반한 자

5. 제26조 제1항을 위반하여 조제한 자

2. 형사책임 여부

(가)           단순 조제 실수 + 잘못 조제된 약을 복용하지 않은 상황

의도하지 않았으나 실수로 약사법 제26조의 변경 또는 수정하여 조제한 경우에 해당함. 자동조제기로 기계조제한 후 감사 실수로 최종 잘못 조제한 경우도 동일함.

법리상 약사법 제95조 제1항 제5호는 고의로 임의조제, 변경조제, 대체조제한 행위를 처벌하는 것임. 단순 조제실수의 경우 약사법상 과실범 처벌 규정 없음. 다른 법에서 단순 조제실수 행위 자체를 형사처벌하는 규정은 없음. 따라서 형사처벌 대상 해당하지 않음. 무죄 판결 사례 있음

(나)           단순 조제 실수 + 복용하였으나 부작용 없는 상황

형사책임 여부는 (가)와 동일하게 형사처벌 대상 아님. 다만, 민사상 책임으로 환자가 불필요한 약의 복용으로 인한 손해 또는 필요한 약을 정상적으로 복용하지 못한데 대한 손해 등 최소한의 재산적 손해 또는 정신적 손해, 위자료 인정 가능, 형사책임과 다른 판단 가능함

(다)           단순 조제 실수 + 잘못 조제된 약을 복용하여 부작용 발생 상황

조제실수 자체는 고의 아닌 과실로 인한 오조제로서 부작용 발생에도 여전히 약사법 제95조 적용되지 않음. 그러나 환자에게 발생인 부작용 결과는 상해로 평가할 수 있으므로 형법상 과실치상죄에 해당할 수 있음. 사망한 경우라면 과실치사죄

단순 조제실수 + 부작용 발생 사례에 대한 판결 요지 – 갑상선 절제술 환자에게 씬지록신정을 처방용량보다 적게 오조제 + 장기간 복용 후 심장질환 및 대상장애 유발할 정도의 갑상선 기능저하증 결과 초래 사안. 서울북부지법은 단순 조제 실수한 약사에게 업무상 과실치상죄 인정하여 벌금 선고함

(라)           단순 조제 실수 여부 판단기준 및 실무적 대응방안

대부분 고의 아닌 단순 실수로 주장함. 따라서 주장이 문제가 아니라 고의가 아니라 과실이라는 점의 입증 여부가 포인트

법리 - 고의는 내심적 사실에 관한 것으로, 그 입증은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 가능한 것인데, 법원이 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가와 관련하여 이를 “정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다”고 추상적 판단기준을 제시함(대법원 1988. 11. 22. 선고 88도1523 판결 등).

약사가 조제 당시의 상황, 관련 사실을 구체적으로 주장하고 입증하여 고의 없음을 적극적으로 밝혀야 함. 예를 들어, 처방된 비싼 약을 싼 약으로 변경하는 조제 실수의 경우라면 그와 같이 임의조제, 변경조제 하면 오히려 손해라는 등 전후 비교하여 경제적 이익이 있는지 등, 그 외 다른 동기가 있는지 등을 구체적으로 설명하고 관련 자료를 제출할 필 있음. 예를 들어, 저가의 약으로 청구를 하면서 고가 약으로 조제한 경우라면 단순 실수가 아닌 의도적인 변경조제의 동기가 없다고 추정.

3. 민사상 손해배상책임 여부

(가)   단순 조제 실수 + 복용하지 않은 상황

완전한 제품으로 교환해 주어야 할 책임 있음. 그러나 환자에게 추가 손해발생은 인정되지 않으므로 추가 손해배상 책임은 없음

(나)               단순 조제 실수 + 복용하였으나 부작용 없는 상황

완전한 약으로 교환 의무 + 불필요한 약을 복용함으로 인한 손해 또는 필요한 약을 정상적으로 복용하지 못한데 대한 손해 등 최소한의 재산적 손해 및 정신적 손해, 위자료 인정 가능

(다)               단순 조제 실수 + 잘못 조제된 의약을 복용하여 부작용 발생 상황

의도적이지 않지만 과실에 의한 불법행위 성립 가능, 그에 따른 손해배상 책임 인정. 손해배상의 범위는 조제 실수와 상당 인과관계가 인정되는 범위까지 인정됨  

법리 - 원칙적으로 손해배상을 청구하는 자는 손해의 발생 사실을 주장, 증명하여야 하는데, 환자가 병원에 입원하여 치료를 받았다거나, 노동력의 상실이 있다거나 하는 등의 구체적 사정이 없다면 환자가 손해 발생과 그 손해액을 증명하는 것은 쉽지 않음.

또한 손해의 발생이 입증된다 하더라도 해당 환자가 이미 질병을 앓고 있는 상황으로, 의약품의 유효기간 경과에 따른 품질부적합으로 인한 부작용이 해당 질병과 연관된 것이라면 그 기왕증이 고려되어 책임이 제한될 가능성이 높음.

다만 이와 같은 재산적 손해 발생 및 손해액 입증의 어려움을 등을 감안하여, 실무상 정신적 손해에 대한 배상, 위자료를 일정 범위에서 인정하고 있음. 통상 조제과실 관련 사건의 경우 위자료 지급을 명하는 판결이 다수임.

4. 행정적 제재처분 여부

형사책임과는 달리 행정법규 위반에 대하여 가하는 제제조치는 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없어도 부과될 수 있음(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두24371 판결 등). 다만, 행정청의 재량 인정됨.

(가)   단순 조제 실수 + 복용하지 않은 상황

(나)   단순 조제 실수 + 복용하였으나 부작용 발생 없는 상황

단순한 실수로 발생한 결과로 대상자에게 구체적 피해가 없다면, 특별히 국민건강 위해방지, 행정질서 유지 등 공익상 필요한 경우가 아니라면 비례의 원칙상 위반자에게 대한 제재처분의 필요성은 매우 낮음

따라서 단순 조제실수의 경우 영업정지 등 제재처분 없이 주의, 경고 등 행정지도 수준의 행정처분 가능, 실무상 사례 있음

(다)   단순 조제 실수 + 잘못 조제된 의약을 복용하여 부작용 발생 상황

과실로 인한 오조제 상황이지만 그 결과로 국민의 건강상 위해발생 결과 초래한 것임. 행정적 제재처분 가능성 있음. 1차 자격정지 15일, 2차 자격정지 1개월, 3차 면허취소의 행정처분 가능

5. 합의서 관련 실무적 쟁점

통상 환자에게 적정한 보상을 하고 조제 사고와 관련하여 일체의 민형사상 책임을 묻지 않고, 어떠한 소송이나 이의도 제기하지 않겠다는 내용의 합의서를 작성함. 합의서에 보건소 등 행정청에 신고, 민원제기 등 어떠한 행정적 이의제기도 하지 않겠다는 내용을 명시적으로 기재하는 것이 바람직함

쟁점 – 위와 같은 내용으로 환자와 합의서를 작성한 후에도 다양한 이유로 추가 보상을 요구하면서 응하지 않으면 보건소에 신고, 민원제기 등을 하겠다고 나오는 경우 – 기존 합의서로서 모든 법적 책임을 면할 수 있는지 그 효력이 문제됨.

실무적 포인트 - 합의서는 당사자 사이에서 그 효력을 주장할 수 있는 것. 민사상 부제소합의에 해당하므로 환자는 원칙적으로 추가 손해배상 청구를 할 수 없음.

그러나, 형사상으로는 친고죄, 반의사불벌죄와 같이 피해자의 의사가 중요한 경우에는 더 이상 책임을 물을 수 없지만, 다른 죄에 대해서는 합의에도 불구하고 고소 또는 고발을 할 수 있음. 다만, 그 경위 등을 참작하여 가벼운 처벌 가능함

행정청도 사인의 합의서에 구속되어 행정처분에 관한 신고를 수리할 수 없는 것은 아니므로 합의에 불구하고 신고가 있다면 관련 행정처분 절차를 개시, 진행할 수 있음. 다만 마찬가지로 당사자의 합의를 고려하여 행정지도 등 가벼운 처분 가능함.

KASAN_약사의 조제 실수로 인한 법적 책임 관련 실무적 포인트 몇 가지.pdf

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화장품 품질에 관한 사후적 관리 방식

배합금지 원료로 제조한 화장품의 자진 신고 및 회수 시 감면 여부

스테로이드 등 배합금지 원료 사용을 알지 못한 제조업자에 대한 행정적 제재처분 면책 여부 – 불인정

첨부: 서울고등법원 2018. 10. 4. 선고 2018누38248 판결

서울고등법원 2018. 10. 4. 선고 2018누38248 판결.pdf

KASAN_화장품 품질 부적합 이유로 식약처의 행정처분 및 불복 행정소송 – 스테로이드 배합금지 원료의 불법 사용 화장품의 적발, 제품 회수 및 폐기명령 사안의 항소심 판결 서울고등법원 201.pdf

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1. 사안의 개요

(1) 2001년 7월 자동전자 혈압계, 2005년 4월 개인용 저주파 자극기 각 제조품목허가를 받고 제조 판매함

(2) 2013년 5월 식약처에서 제품 수거 및 한국산업기술시험원의 시험 - 부적합 결과

(3) 식약처 지방청장 – 시험결과 품질 부적함 이유로 제품 판매중지 명령 + 회수계획서 제출 요구

(4) 식약처 공무원 – 식약처 인터넷 홈페이지의 위해정보 공개란에 위 판매중지명령 및 회수 명령 공지

(5) 식약처 지방청장 – 대상회사에게 제조업무정지 15일 처분

2. 대상 회사에서 행정처분에 불복하는 행정소송 제기하여 회사 승소함 + 행정처분 취소 확정

3. 하자 있는 행정처분으로 인한 국가의 손해배상 책임 – 인정

담당공무원이 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분의 객관적인 정당성을 상실한 것으로 불법행위를 구성한다. 국가는 각 행정처분으로 인한 대상 민원인 원고의 손해를 배상할 의무가 있다.

4. 국가배상책임 인정의 구체적 이유

첨부: 서울중앙지방법원 2019. 3. 14. 선고 2017가단5079864 판결

KASAN_의료기기의 품질 부적합 이유로 식약처에서 판매중지 및 회수 명령 BUT 행정소송에서 행정처분 취소 확정 행정처분 대상 회사에게 하자 있는 행정처분으로 인한 손해 국가배상책임 인.pdf

서울중앙지방법원 2019. 3. 14. 선고 2017가단5079864 판결.pdf

구 약사법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것. 이하 같다)은 제1조에서 “이 법은 약사에 관한 일들이 원활하게 이루어질 수 있도록 필요한 사항을 규정하여 국민보건 향상에 기여하는 것을 목적으로 한다”고 정하고, 제51조, 제52조, 제71조 등에서는 식품의약품안전청장(이하 ‘식약청장’이라고 한다)으로 하여금 의약품과 의약외품 등(이하 ‘의약품 등’이라고 한다)의 제법·성상·성능·품질 및 저장방법과 그 밖에 필요한 기준을 마련하도록 하고, 의약품의 품목허가를 받은 이나 의약외품 제조업자 등이 위와 같은 규격과 기준을 위반하여 의약품 등이나 그 원재료 등을 판매·저장·진열·제조 또는 수입한 경우에는

이를 공중위생상의 위해를 방지할 수 있는 방법으로 폐기하거나 그 밖의 필요한 조치를 하도록 명할 수 있으며, 나아가 의약품 등으로 인하여 공중위생상 위해가 발생하였거나 발생할 우려가 있다고 인정하면 의약품의 품목허가를 받은 자나 의약외품 제조업자 등에 대하여 유통 중인 의약품 등을 회수·폐기하게 하거나 그 밖의 필요한 조치를 하도록 명할 수 있다고 정하고 있다.

위와 같은 구 약사법의 규정 내용 및 형식 등에 비추어 보면, 위 각 법규정들은 의약품 등의 위해성을 평가하면서 관련 산업 종사자들의 재산권이나 그 산업의 자율적 시장 질서를 부당하게 해치지 아니하는 범위 내에서 적정한 의약품 등의 규격과 기준을 설정하고, 그러한 규격과 기준을 위반한 의약품 등이나 그 원재료 등 또는 공중위생상 위해가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 의약품 등을 폐기하도록 하는 등 의약품 등으로 인한 국민의 생명·신체에 대한 위험을 예방하기 위한 조치를 취할 수 있는 합리적 재량권한을 식약청장과 관련 공무원에게 부여한 것이라고 봄이 상당하다.

한편 소비자 기본법은 제1조에서 “이 법은 소비자의 권익을 증진하기 위하여 소비자의 권리와 책무, 국가·지방자치단체 및 사업자의 책무, 소비자단체의 역할 및 자유 시장 경제에서 소비자와 사업자 사이의 관계를 규정함과 아울러 소비자정책의 종합적 추진을 위한 기본적인 사항을 규정함으로써 소비생활의 향상과 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다”고 정한다.

또한 그 제46조에서는 공정거래위원회로 하여금 사업자가 제공한 물품 등으로 인하여 소비자에게 위해 발생이 우려되는 경우 관계 중앙행정기관의 장에게 위해 방지를 위하여 필요한 소정의 조치를 하도록 요청할 수 있고, 제49조, 제50조에서는 중앙행정기관의 장으로 하여금 사업자가 제공한 물품 등의 결함으로 인하여 소비자의 생명·신체 또는 재산에 위해를 끼치거나 끼칠 우려가 있다고 인정되는 경우에 그 사업자에 대하여 당해 물품 등의 수거·파기·수리·교환·환급 또는 제조·수입·판매·제공의 금지를 권고하거나 명하는 등 필요한 조치를 하도록 명할 수 있다고 각 정하고 있다.

위와 같은 소비자기본법의 규정 내용과 형식에 비추어 보면, 위 각 법규정들 역시 사업자가 제공한 물품 등의 결함으로 인하여 소비자의 생명·신체 또는 재산에 위해를 끼치거나 끼칠 우려가 있다고 인정되는 경우에 당해 물품 등의 수거·파기·수리·교환·환급 또는 제조·수입·판매·제공의 금지 등을 권고하거나 명하도록 하는 등 사업자가 제공한 물품 등으로 인한 소비자에 대한 위해 발생을 예방하기 위한 조치를 취할 수 있는 합리적 재량권한을 공정거래위원회와 중앙행정기관의 장 및 관련 공무원에게 부여한 것이라고 볼 것이다.

따라서 구 약사법과 소비자기본법의 위와 같은 법규정들이 식약청장, 공정거래위원회, 중앙행정기관의 장 및 관련 공무원들(이하 통틀어 ‘식약청장 등’이라고 한다)에게 각각 합리적인 재량에 따른 직무수행 권한을 부여한 것으로 해석되는 이상, 식약청장 등에게 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때, 구체적인 상황 아래에서 식약청장 등이 그 권한을 행사하지 아니한 것이 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 경우에 한하여 직무상 의무의 위반으로서 위법하게 된다(대법원 2010. 4. 22. 선고 2008다38288 전원합의체 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2008다67828 판결 등 참조).

KASAN_식약처 등 행정청의 유해물질 관련 처분 재량과 국가배상책임 성립 여부 – 석면 검출 탈크 사건 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다38417 판결.pdf

1. 식약처의 제품 회수 권고조치와 국가배상책임 여부

NDMA 관련 규제법령이나 기준이 없는데도 불구하고 식약처에서 제품회수 권고를 하여 제조판매회사에 손해를 입힌 것으로 보고, 국가배상책임을 물을 수 있는지 문제됩니다. 유사한 사례로서 석면 검출 탈크원료 베이비파우더 소송에서도 국가책임을 주장하였습니다. 결론은 국가배상책임이 인정되지 않는다는 것입니다. 석면 검출 탈크 사건의 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다38417 판결 요지를 간략하게 소개하면 다음과 같습니다.

식약처장은 약사법에 따라 의약품 등으로 인하여 공중위생상 위해가 발생하였거나 발생할 우려가 있다고 인정하면 의약품의 품목허가를 받은 자나 의약외품 제조업자 등에 대하여 유통 중인 의약품 등을 회수·폐기하게 하거나 그 밖의 필요한 조치를 하도록 명할 수 있다.

약사법의 각 법규정들은 의약품 등의 위해성을 평가하면서 관련 산업 종사자들의 재산권이나 그 산업의 자율적 시장 질서를 부당하게 해치지 아니하는 범위 내에서 적정한 의약품 등의 규격과 기준을 설정하고, 그러한 규격과 기준을 위반한 의약품 등이나 그 원재료 등 또는 공중위생상 위해가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 의약품 등을 폐기하도록 하는 등 의약품 등으로 인한 국민의 생명·신체에 대한 위험을 예방하기 위한 조치를 취할 수 있는 합리적 재량권한을 식약청장과 관련 공무원에게 부여한 것이라고 봄이 상당하다.

2. 관리기준 및 법령 부재 등 식약처의 규제 부족 관련 국가배상책임 여부

석면 검출 탈크 사건의 서울중앙지방법원 2010. 6. 22. 선고 2009가합120431 판결 요지를 간략하게 소개하면 다음과 같습니다.

공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위하여는 작위에 의한 경우와 마찬가지로 국가배상법 제2조 제1항의 요건 즉, “공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때”라는 요건이 충족되어야 하는바,

여기서 ‘법령을 위반하여’라고 하는 것은 형식적 의미의 법령에 작위의무가 명시되어 있지 않더라도 ‘국민의 생명·신체·재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려’가 있어서 국민의 생명 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 일차적으로 그 위험 배제에 나서지 아니하면 이를 보호할 수 없는 때에 국가나 관련 공무원에 대하여 인정되는 작위의무를 위반한 경우도 포함되어야 할 것이나,

그와 같은 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우가 아닌 한, 원칙적으로 공무원의 부작위를 가리켜 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반’하였다고 할 수는 없는 것이다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다18520 판결, 대법원 2008. 10. 9. 선고 2007다40031 판결 등 참조).

또한, 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위하여는 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있었어야 할 것인데(대법원 2008. 10. 9. 선고 2007다40031 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2006다82649 판결 등 참조),

피고 대한민국이 베이비파우더의 주원료인 탈크에 석면이 함유되어 있어 베이비파우더에도 석면이 함유되어 있다는 사실을 알았거나 알 수 있었다는 점을 인정하기에 부족하다.

국가가 유해물질을 일부 함유한 제품에 대하여 그 유해물질 포함여부를 미리 알지 못하여 그 제품에 대해 일일이 사전예방적 규제기준을 마련하지 못했다는 이유만으로, 더욱이 이 사건과 같이 그로 인한 신체적, 재산적 피해가 구체화되지 아니한 상태에서, 일반 소비자들이 국가에 대해 정신적 손해배상책임을 청구할 수 있다고 보기는 어렵다.

KASAN_식약처의 제품회수 권고 관련 국가배상책임 여부 유해물질 관련 행정청의 처분 재량.pdf