(1)합의서에는 ‘피해자는 ㈜C의 전환사채 발행에 30억 원을 참여하고 ㈜C 명의 계좌에 돈을 예치하기로 한다’, ‘피해자의 참여가 불필요한 경우 위 예치된 자금을 재원으로 ㈜C 발행 보통주식을 주당 3,000원에 인수하는 것으로 전환사채 인수의무를 대체할 수 있다’고 기재되어 있다.
(2)검사는 위 ‘예치’라는 문언을 근거로 피해자가 ‘전환사채 인수, 주식 매수’ 등으로 용도를 제한하여 30억 원의 소유권을 유보해 둔 것. 목적외사용은 횡령, 기소
(3)1심 판결 – 횡령 혐의 인정, 2심 판결 – 무죄 합의서 문언만 가지고서 30억 원의 소유권이 피해자에게 유보되었다고 보기 어렵다.
2.법리 – 판단 기준
(1)횡령죄가 성립하려면 재물의 보관자와 재물의 소유자 사이에 위탁신임관계가 존재해야 하고, 이를 인정하려면 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호하거나 관리하는 데 있어야 함. 타인의 재산을 보호, 관리하는 것이 전형적·본질적 내용이 아닌 통상의 계약관계에서 배임죄나 횡령죄의 성립을 인정하는 것은 신중하여야 함(대법원 2017도3829 전원합의체 판결 참조).
(2)목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지 소유권이 위탁자에게 유보되어 수탁자가 임의 소비하면 횡령죄를 구성함. 그런데 판례상 횡령죄 성립이 긍정된 사안은 수탁자가 위탁자의 제3자에 대한 채무 변제, 대금 납부 등을 위탁받거나 수탁자가 위탁자를 위하여 제3자로부터 물건을 매수하는 등 위탁자를 위하여 혹은 위탁자를 대행하여 위탁받은 돈을 제3자에게 지급하는 등으로 소비해야 하는 경우임. 그렇지 않고 쌍방이 서로 대가적 의미의 급부를 이행하기로 하는 계약을 체결하고 일방이 계약 이행을 위해 돈을 지급하였으며 돈을 지급받은 사람이 부담하는 의무가 위에서 본 재산관리에 관한 사무에 해당하지 않으면 특별한 사정이 없는 한 그 돈의 소유권은 돈을 지급받은 사람에게 귀속되고, 그가 반대급부를 이행할 의무를 불이행하였다고 하더라도 민사상 채무불이행에 불과할 뿐 이러한 사정이 돈의 소유권 귀속에 영향을 미친다고 할 수 없음
(3)쌍방이 서로 대가적 의미의 급부를 이행하기로 하는 계약을 체결하고 일방이 그 계약의 이행을 위해 돈을 지급하였으며 돈을 지급받은 사람이 부담하는 의무가 위에서 본 재산관리에 관한 사무에 해당하지 않는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 돈의 소유권은 돈을 지급받은 사람에게 귀속한다고 보아야 하고, 그가 반대급부를 이행할 의무를 불이행하였다고 하더라도 이는 민사상 채무불이행에 불과할 뿐 이러한 사정이 돈의 소유권 귀속에 영향을 미친다고 할 수 없다.
3.1심 판결요지
① 합의서에 피해자가 전환사채 인수를 위해 30억 원을 ㈜C에 ‘예치’하고, 전환사채 인수에 참여하지 않는 경우 ‘예치된 자금을 재원으로’ ㈜C 의 구주를 인수한다고 명시되어 있고, 피고인은 경찰 조사 당시 위 자금이 ㈜C에 귀속된 자금이 아니라는 취지로 진술한 점, ② 피해자가 전환사채나 주식을 받기 전에 이자 등 아무런 경제적 대가나 담보를 요구하지 않고 예치해 둔 30억 원을 다른 용도로 사용해도 좋다고 허락할 합리적인 이유를 찾을 수 없는 점, ③ 피해자가 30억 원을 다른 용도로 사용하는데 동의하였음을 뒷받침하는 객관적 자료가 없고 이에 관한 피고인의 수사기관 진술이 일관되지 않는 점, ④ 피해자의 증언 내용이 다소 불명확한 부분이 있지만 이것이 30억 원이 ㈜C나 피고인에게 소유권이 확정적으로 귀속되었음을 인정한 것으로 보기 어려운 점, ⑤ ‘피해자가 피고인과 통화하면서 30억 원을 ㈜H 인수보증금으로 사용하는데 동의하였다’는 증인 I의 원심 법정 진술은 수사기관에서의 진술과 일관되지 않아 신빙성이 낮은 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어, 피해자가 ‘전환 사채 또는 구주 매입자금’으로 용도를 특정하여 ㈜C에 30억 원을 맡겼고 피고인이 이를 임의 사용하여 횡령하였다.
4.2심 판결요지
이 사건 합의는, 공소사실 기재와 같이 피해자가 ㈜C에 30억 원을 지급하여 ㈜C의 전환사채 30억 원을 인수하는 것(만약 피해자의 전환사채 인수가 불필요해진 경우 ㈜C의 구주 20억 원 상당을 양수하는 것)을 내용으로 한다. 위 합의에 따라 피해자는 ㈜C에 30억 원을 지급할 의무, ㈜C는 피해자에게 전환사채를 발행하여 줄 의무(혹은 구주를 교부할 의무)를 서로 대응하여 부담하고, 피해자는 위 계약의 이행을 위하여 30억 원을 지급하였다. 그에 따라 ㈜C는 전환사채를 발행하여 피해자에게 교부하여 주거나 피고인 보유의 구주를 교부하여 주면 되고, ㈜C가 피해자를 위해 30억 원을 타에 지급하거나 피해자를 대행하여 제3자로부터 무엇을 매수하는 등 재산관리에 관한 사무를 처리해야 하는 관계에 있는 것이 아니다. 따라서 피해자와 ㈜C(그 경영자인 피고인)의 관계가 횡령죄에서의 위탁신임관계라고 볼 수 없다.
“사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다.
따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다.
사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다.
대법원 2007. 12. 27. 선고 2006도8870 판결
보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조에 규정된 ‘허위의 신청 기타 부정한 방법’이라 함은 정상적인 절차에 의하여는 같은 법에 의한 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다.
또한, 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조는 보조금 등을 실제로 교부받은 경우만을 처벌하는 내용이고 달리 같은 법에 그 미수죄를 규정하지 않고 있는 점 및 같은 법 제42조에서 개별적인 보조금 행정상의 절차 위반에 대하여 별개의 처벌규정을 두고 있는 점 등에 비추어, 그 취지는 국가의 재정적 이익을 보호법익으로 하여 그 침해를 처벌함에 있고 추상적으로 보조금 행정의 질서나 공정성에 대한 위험 또는 보조금 행정상 개개 절차의 위반 자체를 처벌하는 것은 아니므로,
같은 조 소정의 ‘부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은’ 경우라 함은 보조금의 교부 대상이 되지 아니하는 사무 또는 사업에 대하여 보조금을 받거나 당해 사업 등에 교부되어야 할 금액을 초과하여 보조금을 교부받는 것을 가리키며,
보조금을 교부받음에 있어 다소 정당성이 결여된 것이라고 볼 여지가 있는 수단이 사용되었더라도 보조금을 교부받아야 할 자격이 있는 사업 등에 대하여 정당한 금액의 교부를 받은 경우는 여기에 해당하지 아니한다(대법원 2001. 1. 5. 선고 99도4101 판결 참조).
대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도9985 판결
범인이 기망행위에 의해 스스로 재물을 취득하지 않고 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 한 경우에 사기죄가 성립하려면, 그 제3자가 범인과 사이에 정을 모르는 도구 또는 범인의 이익을 위해 행동하는 대리인의 관계에 있거나, 그렇지 않다면 적어도 불법영득의사와의 관련상 범인에게 그 제3자로 하여금 재물을 취득하게 할 의사가 있어야 한다.
위와 같은 의사는 반드시 적극적 의욕이나 확정적 인식이어야 하는 것은 아니고 미필적 인식이 있으면 충분하며, 그 의사가 있는지 여부는 범인과 그 제3자 및 피해자 사이의 관계, 기망행위 혹은 편취행위의 동기, 경위와 수단·방법, 그 행위의 내용과 태양 및 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.
한편, 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 곧 사기죄는 성립하는 것이고, 그로 인한 이익이 결과적으로 누구에게 귀속하는지는 사기죄의 성부에 아무런 영향이 없다.
서울고등법원 2008. 6. 11. 선고 2008노1052 판결
사기죄는 ‘사람을 기망하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하는 경우’에 성립하는 범죄이고, 사기죄의 상대방인 사람은 ‘타인’을 말한다고 할 것이며, 기망이란 널리 재산적 거래관계에서 있어 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적·소극적 행위를 의미하는 것이라고 할 것이다.
그리고 내부적 용도 유용에 불과한 것을 들어 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다. 그러므로, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없거나 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다.
(1)정부기관에서 발주한 사업과제에 대해 사업과제를 수행할 의사나 능력이 없음에도 사업 목적에 부합하는 정상적인 과제 수행을 할 것처럼 허위의 사업 계획서를 작성‧제출한 점, 허위 직원 등을 모집하여 그들로부터 명의만을 빌려 급여 상당액을 이체한 후 되돌려 받은 점, 피해금액 약 28억 등 사정을 종합하여, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 보조금관리에관한법률위반 혐의로 기소된 사안
(2)쟁점 - 사업 계획서 제출 당시부터 편취의 범의가 있었는지 여부, 사기 고의 여부
(3)판결요지 – 처음부터 ‘거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법’에 해당한다고 판단, 공소사실을 모두 유죄로 인정, 징역 4역 실형 선고
2.판결 요지
(1)사업 수행계획서 작 성 및 제출 당시부터 정상적으로 이 사건 과제를 수행할 의사나 능력이 없음에도 편취의 범의로 판시 범죄사실 기재와 같이 피해 기관을 기망하여 보조금을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다.
(2)증인은 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 피고인 A이 이 사건 과제를 위한 컨소시엄을 구성할 당시 ‘이 사건 사업과 같은 연구 용역 사업의 경우 인건비를 따먹는 것이 일반적인 관례이므로 크라우드 워커를 이용하여 수익을 얻어보자.‘는 취지로 제안하였다고 일관되게 진술하였다.
(3)허위이 사건 사업 수행계획서 작성 및 제출 당시부터 이 사건 과제에 책정된 보조금을 편취의 범의로 인도네시아 인력을 사용하여 과제를 수행하고, 허위 직원을 모집하여 인건비를 편취할 것을 계획하고, 나머지 피고인들과 공모하여 실행행위를 함으로써 보조금을 편취한 것으로 보일 뿐, 이 사건 사업 수행계획서 제출 이후 부득이한 사정 변경에 의해 편취의 범의를 가지게 된 것으로 보이지 않는다.
(4)이 사건 사업 수행계획서는 피해 기관이 이 사건 사업의 수행기관 선정을 위한 검토와 평가를 하는데 가장 기초적이고 중요한 핵심 자료가 되는데, 이 사건 사업 수행계획서에 허위의 사실을 기재하여 제출하였고, 피해 기관은 이 사건 사업 수행계획서를 기초로 이 사건 컨소시엄의 연구과제 수행능력과 사업비 집행 부분에 관하여 착오에 빠져 이 사건 컨소시엄을 참여기관으로 선정하고 협약을 체결한 후 보조금을 지급하였으므로 이러한 피고인의 행위는 기망행위에 해당한다. 피해 기관으로서는 이 사건 사업 수행계획서에 기재된 크라우드 워커 등 인력 구성과 현황, 용역계약 현황 등 판단의 기초가 되는 자료가 허위라는 사실을 고지 받았거나 알 수 있었다면 이 사건 컨소시엄을 사업 수행기관으로 선정하지 않았을 것으로 보이고, 이 사건 컨소시엄의 참여기관에게 보조금을 지급하지도 않았을 것으로 보인다.
2.원심 판결의 요지 – 횡령죄 인정, 피해자가 ‘전환사채 또는 구주 매입자금’으로 용도를 특정하여 회사에 30억 원을 맡겼고 피고인이 이를 임의 사용하여 횡령하였다.
3.항소심 판결 – 횡령죄 불인정, 위탁신임관계 불인정
(1)횡령죄의 성립을 위한 위탁신임관계의 의미 - 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이고, 여기에서 ‘보관’이란 위탁관계에 따라 재물을 점유하는 것을 뜻하므로, 횡령죄가 성립하려면 재물의 보관자와 재물의 소유자 사이에 위탁신임관계가 존재해야 한다. 그런데 이러한 위탁신임관계를 인정하려면 타인의 재산관리에 관한 사무를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이, 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호하거나 관리하는 데에 있어야 한다. 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 것이 전형적·본질적 내용이 아닌 통상의 계약관계에서 배임죄나 횡령죄의 성립을 인정하는 데에는 신중하여야 한다(대법원 2022. 6. 23. 선고 2017도3829 전원합의체 판결 참조).
(2)목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성한다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002도4291 판결 등).
(3)그런데 판례상 ‘목적과 용도를 정하여 위탁된 금전으로서 그 소유권이 위탁자에게 유보되어 있다’고 보아 횡령죄 성립이 긍정된 사안은, 수탁자가 위탁자의 제3자에 대한 채무 변제, 대금 납부 등을 위탁받거나(대법원 1984. 11. 13. 선고 84도1199 판결, 대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1520 판결, 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도3787 판결 등), 수탁자가 위탁자를 위하여 제3자로부터 물건을 매수하여야 하는 등(대법원 1982. 3. 9. 선고 81도572 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도7568 판결) 수탁자가 위탁자를 위하여 혹은 위탁자를 대행하여 위탁받은 돈을 제3자에게 지급하는 등으로 소비해야 하는 경우이다. 그렇지 않고 쌍방이 서로 대가적 의미의 급부를 이행하기로 하는 계약을 체결하고 일방이 그 계약의 이행을 위해 돈을 지급하였으며 돈을 지급받은 사람이 부담하는 의무가 위에서 본 재산관리에 관한 사무에 해당하지 않는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 돈의 소유권은 돈을 지급받은 사람에게 귀속한다고 보아야 하고, 그가 반대급부를 이행할 의무를 불이행하였다고 하더라도 이는 민사상 채무불이행에 불과할 뿐 이러한 사정이 돈의 소유권 귀속에 영향을 미친다고 할 수 없다.
(4)이 사건 합의에 따른 의무는 재산관리에 관한 사무가 아님 - 30억 원을 지급하여 ㈜C의 전환사채 30억 원을 인수하는 것은 서로 대응하여 부담하는 채무. 재산관리에 관한 사무를 처리해야 하는 관계에 있는 것이 아니다. 따라서 피해자와 ㈜C(그 경영자인 피고인)의 관계가 횡령죄에서의 위탁신임관계라고 볼 수 없다.
