(1)국민건강보험공단의 ‘직장가입자 자격상실 및 자격변동 안내 통보’는 사실의 통지에 불과할 뿐 처분성이 인정되지 아니하여 행정소송의 대상 아님 - 그 취소를 구하는 소 각하 판결
(2)근로복지공단의 직권 ‘고용보험 피보험자 가입이력 삭제 통지’는 고용보험법의 규정 내용 및 취지 등에 비추어 근로자의 권리의무 변동에 영향을 주는 항고소송의 대상인 처분에 해당함
(3)판단기준 - 행정청의 어떤 행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적․일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리·의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용·취지, 그 행위가 주체·내용·형식·절차 등에 있어서 어느 정도로 행정처분으로서의 성립 내지 효력 요건을 충족하고 있는지, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정해야 한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005두4397 판결 참조).
(4)국민건강보험법 제9조 제1항은 지역가입자가 적용대상 사업장의 사용자로 되거나 근로자 등으로 사용된 날에 직장가입자의 자격을 취득하고, 직장가입자인 근로자 등은 그 사용관계가 끝난 날의 다음 날에 그 자격을 상실한다고 규정하고 있다. 같은 법 제11조 제1항 전문은 건강보험공단이 자격 변동에 관한 확인 행위를 하였는지와 무관하게 ‘가입자 자격의 변동은 제9조에 따른 자격 변동 시기로 소급하여 효력을 발생한다’고 규정하고 있고, 같은 항 후문은 피고 건강보험공단이 하는 자격 변동의 확인을 임의적인 절차로 규정하고 있을 뿐이다. 건강보험 가입자의 자격은 피고 건강보험공단의 확인 행위에 기하여 비로소 변동하는 것이 아니라 국민건강보험법 제9조에 근거하여 당해 조항에서 정하는 사유가 발생한 날에 당연히 변동된다고 봄이 타당하다. 직장가입자 자격이 상실되었음을 알리는 사실의 통지에 불과할 뿐, 원고의 권리·의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라고 할 수 없어 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다.
(5)행정청의 행위가 ‘처분’에 해당하는지 불분명한 경우에는 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 상대방의 인식가능성과 예측가능성을 중요하게 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2016두33537 판결 등 참조). ① 비록 고용보험법 제13조 제1항이 “근로자인 피보험자는 이 법이 적용되는 사업에 고용된 날에 피보험자격을 취득한다.”고 규정하고 있어 피고 근로복지공단의 확인 행위로 인하여 피보험자격의 득실 자체가 결정되는 것이 아니라고 하더라도, 고용보험법이 고용보험 피보험자격 취득 여부에 관하여 피고 근로복지공단이 확인할 수 있도록 규정한 것을 넘어서 그에 관하여 피보험자, 사업주 등 이해관계인에 대한 통지 및 이의 절차 등을 둔 점, ② 고용보험은 실업급여 등 각종 급여의 청구를 위한 전제가 되므로 고용보험관계 소멸 여부는 가입자의 권리‧의무에 직접적으로 중대한 변화를 발생시키는 점, ③ 고용보험법 제17조에서 정한 피보험자였던 사람의 확인 요청에 따른 피보험자격 확인의 경우 그 처분성이 인정되는데, 비록 피고 근로복지공단이 서울지방고용노동청 서울남부지청장의 요청에 따라 직권으로 원고의 피보험자격 이력을 취소·삭제하였다고 하더라도 그러한 내용이 원고에게 통지됨으로써 마찬가지로 고용보험관계의 소멸이 이루어진 이상 이 사건 삭제 통지의 처분성만을 배제할 만한 합리적인 이유를 찾을 수 없는 점, ④ 또한 고용보험 피보험자격의 취득·상실 이력이 삭제되었을 때 바로 근로자로 하여금 이를 다툴 수 있게 하는 것이 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있는 방안이기도 한 점, ⑤ 고용보험심사관도 이 사건 삭제 통지의 처분성이 인정된다는 전제 하에 그 적법 여부에 관한 판단을 한 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 근로복지공단의 이 사건 삭제 통지는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 봄이 타당하다.
(1)의료기관의 공동개설자 중 1명이 의사면허 자격정지 처분을 받은 기간에 해당 의료기관이 국민건강보험법상의 요양기관 내지 의료급여법상 의료급여기관의 자격을 갖는지 여부가 문제된 사건 – 불인정
(2)의료기관을 공동개설한 의료인들 중 1명이 거짓으로 진료비를 청구하였다는 사유로 의료법 제66조 제1항 제7호에 따른 자격정지 처분이 이루어졌는데도 여전히 공동개설자로 되어 있는 상태에서 나머지 공동개설자인 원고들이 의료행위를 한 경우, 자격정지 처분을 받은 의료인이 공동개설자로 등록된 기간인 이 사건 처분기간 동안 이 사건 의료기관이 국민건강보험법상의 요양기관 내지 의료급여법상의 의료급여기관의 자격을 갖는지 여부 - (소극)
(3)의료법 제66조 제3항은 의료기관 개설자가 제1항 제7호에 따라 자격정지 처분을 받은 경우 그 기간 중 ‘의료기관은 의료업을 할 수 없다’고 정함으로써 의료인의 거짓 진료비 청구행위를 이유로 의료인의 자격뿐만 아니라 그가 개설한 의료기관의 의료업까지 제재의 범위에 포함시키고 있다. 이는 의료법이 의료인의 요건을 엄격히 규율하고(제2조, 제8조) 그러한 의료인이 공중 등을 위하여 의료업을 하는 곳을 의료기관으로 정함으로써(제3조 제1항) 의료업이 의료인에 의하여 개설된 의료기관을 통해서 이루어질 수밖에 없으므로, 의료기관을 기준으로 의료업 금지 사유를 정한 것이다. 또한 의료법은 제64조 제1항, 제65조 제1항에서 ‘의료기관’에 대한 제재처분과 ‘의료인’에 대한 제재처분을 명확하게 구분하고 있는바, 의료법 제66조 제3항에서 정한 사유에 해당하는지 여부는 이 조항이 규율하고 있는 제재의 대상인 ‘의료기관’을 기준으로 판단하여야 한다. 이는 다수의 의료인이 공동으로 의료기관을 개설한 경우에도 마찬가지이다.
(4)일반적으로 제재적 행정처분은 행정목적을 달성하기 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 대하여 가하는 제재로서 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되는 것이고, 처분의 근거 법령에서 달리 규정하거나 위반자에게 의무 위반을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2019두52980 판결 등 참조). 의료기관 개설자가 진료비를 거짓으로 청구하는 범죄행위를 하였음을 이유로 그에게 자격정지 처분이 이루어졌다면, 그가 개설한 의료기관에 대하여 의료법 제66조 제3항에 따라 의료업 금지의 효력이 바로 발생한다. 이 사건과 같이 수인이 공동으로 개설한 의료기관에서 1인의 개설자가 진료비 거짓 청구행위로 의료법 제33조 제1항의 처분을 받은 이상 그가 개설한 의료기관에 대하여 의료법 제66조 제3항을 적용하는 것이 책임주의 원칙에 위반된다거나 나머지 공동개설자의 영업의 자유에 대한 과도한 제한이라고 할 수 없다. 나머지 공동개설자들로서도 1인의 개설자가 진료비 거짓 청구행위로 자격정지 처분을 받음으로 말미암아 그와 공동으로 개설한 의료기관에 대하여 의료법 제66조 제3항이 적용되리라는 점을 예측할 수 없었다고 볼 수도 없다.
2.대법원 판결 요지 – 민사소송 아닌 행정소송, 공법상 당사자 소송, 판결 주문 “원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 사건을 서울행정법원에 이송한다.”
3.국가연구개발사업의 협약의 성격 및 사업비 지출분쟁, 정산금 관련 소송
(1)국가연구개발사업의 협약은 공법상 계약에 해당하고 그에 따른 계약상 정산의무의 존부ㆍ범위에 관한 원고와 주위적 피고의 분쟁은 공법상 당사자소송의 대상이라고 보아야 한다.
(2)산업기술혁신법 및 ｢산업기술혁신법 시행령｣은 이 사건 협약의 체결 과정부터 이행 및 종료 단계에 이르기까지 산업통상자원부장관이 이를 주도하도록 규정하고 있다. 또한 전담기관인 주위적 피고에게는 이 사건 협약에서 정한 권리 외에도 위 법령에 의하여 계약 상대방인 원고 등 컨소시엄을 상대로 행사할 수 있는 권한 등이 인정되는바, 이렇게 관계 법령에 의한 주위적 피고의 권한 행사 등을 배제하지 않는다는 면에서 이 사건 협약은 사법상 계약과 다르다.
(3)전담기관 주위적 피고는 공적인 목적이나 사유가 있는 경우 원고 등 컨소시엄의 귀책사유가 없어도 그 동의나 승낙 없이 이 사건 협약의 내용을 변경하거나 해약할 수 있다. ｢산업기술혁신법 시행령｣에 의하면 산업통상자원부장관은 정부의 예산 사정, 관련 법령 개정이나 정부의 정책 변경 등이 있는 경우 협약이 정하는 바에 따라 협약의 내용을 변경할 수 있는데(제12조 제2항), 이 사건 협약은 같은 내용을 규정하면서 여기에 원고 등 컨소시엄의 동의나 승낙을 요건으로 하고 있지 않다(제9조). 또한 ｢산업기술혁신법 시행령｣에 의하면 산업통상자원부장관은 협약 상대방의 귀책사유가 없어도 산업기술개발사업의 목표가 다른 사업에 의하여 이미 달성되어 사업을 계속할 필요가 없어진 경우 협약이 정하는 바에 따라 협약을 해약할 수 있는데(제12조 제3항), 이 사건 협약은 이와 유사한 사유(해당 과제의 내용이 기 수행되었거나 진행 중인 타 과제와 내용이 중복되게 수행하는 경우)가 있을 때 협약을 해약할 수 있다고 하면서 원고 등 컨소시엄의 동의나 승낙을 요건으로 하고 있지 않다(제10조 제1항 가.목).
(4)전담기관은 협약의 상대방이 집행한 사업비를 정산할 권한이 있고, 정산 결과 반환할 정산금이 있는 경우 협약의 상대방은 이를 납부하여야 한다(｢산업기술혁신법 시행령｣ 제14조의2 제4호, 이 사건 협약 제7조 등). 산업통상자원부장관은 협약의 상대방이 출연금을 연구개발비의 연구용도 외의 용도로 사용하거나 정산금을 납부하지 않거나 또는 협약에 대한 중대한 위반 행위 등이 있는 경우 국가연구개발사업의 참여를 제한하거나 이미 출연한 사업비를 환수할 수 있다(산업기술혁신법 제11조의2 제1항, ｢산업기술혁신법 시행령｣ 제14조의3 제1항). 특히 협약의 상대방이 출연금을 연구개발비의 연구용도 외의 용도로 부정사용한 경우에는 부정사용금액의 5배 이내의 범위에서 제재부가금을 부과ㆍ징수하여야 한다(산업기술혁신법 제11조의3). 반면 이 사건 협약에 일반 사법상 계약에서 당사자의 의무 불이행과 관련하여 사용되는 이행보증금, 하자보증금, 지체상금 규정 등이 있다는 자료는 제출되지 않았다.
4.국가연구개발사업의 사업비 지출분쟁, 정산금 관련 소송
(1)공법상 당사자소송이란 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송을 말한다(행정소송법 제3조 제2호). 공법상 계약이란 공법적 효과의 발생을 목적으로 하여 대등한 당사자 사이의 의사표시 합치로 성립하는 공법행위를 말한다.
(2)어떠한 계약이 공법상 계약에 해당하는지는 계약이 공행정 활동의 수행 과정에서 체결된 것인지, 계약이 관계 법령에서 규정하고 있는 공법상 의무 등의 이행을 위해 체결된 것인지, 계약 체결에 계약 당사자의 이익만이 아니라 공공의 이익 또한 고려된 것인지 또는 계약 체결의 효과가 공공의 이익에도 미치는지, 관계 법령에서의 규정 내지 그 해석 등을 통해 공공의 이익을 이유로 한 계약의 변경이 가능한지, 계약이 당사자들에게 부여한 권리와 의무 및 그 밖의 계약 내용 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
(3)공법상 계약의 한쪽 당사자가 다른 당사자를 상대로 그 이행을 청구하는 소송 또는 이행의무의 존부에 관한 확인을 구하는 소송은 공법상 법률관계에 관한 분쟁이므로 분쟁의 실질이 공법상 권리ㆍ의무의 존부ㆍ범위에 관한 다툼이 아니라 손해배상액의 구체적인 산정방법ㆍ금액에 국한되는 등의 특별한 사정이 없는 한 공법상 당사자소송으로 제기하여야 한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다277133 판결 등 참조).
5.소송실무 포인트 – 대법원 판결 요지
(1)행정법원에 공법상 당사자 소송으로 제기해야 함
(2)민사소송으로 제기한 경우 행정법원으로 이송해야 함
(3)원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원으로서는 만약 그 행정소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면 이를 행정소송으로 심리ㆍ판단하여야 하고, 그 행정소송에 대한 관할을 가지고 있지 아니하다면 관할법원에 이송하여야 한다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다215526 판결 등 참조).
첨부: 대법원 2023. 6. 29. 선고 2021다250025 판결
대법원 판결 이전 하급심 판결들 소개 – 종전 소송실무 변경
1.국책과제, 국가연구개발사업의 사업비, 연구비의 지출 불인정, 정산의무, 정산금 반환통지 관련 분쟁은 행정소송 아닌 민사소송: 서울행정법원 2019. 2. 1. 선고 2018구합70431 판결
이 사건 협약은 원고와 피고가 대등한 위치에서 체결한 공법상 계약이고, 운영규정 및 관리지침 또한 원고와 피고 사이의 자율적 합의에 따라 이 사건 협약의 내용으로 편입된 것이다(운영규정 및 관리지침이 이 사건 협약의 내용으로 편입된 것이 법령상 요구에 의한 것이라거나 피고의 공권력에 기한 우월적 지위에서 일방적으로 이루어진 것이라고 볼 만한 사정이 없다).
운영규정 제41조, 제42조에서 연구개발비의 정산 및 부당집행 금액의 회수에 관하여, 관리지침 제44조, 제48조에서 연구개발비의 정산에 따른 반납에 관하여 각 규정하고 있으나, 위 각 규정에 구체적인 법령상의 위임근거가 없는 이상 원고에 대하여 직접적인 구속력을 가진다고 할 수 없고, 위 각 규정은 이 사건 협약의 내용에 편입됨으로써 원고에 대하여 규범적 효력을 미치게 될 뿐이다.
이 사건 협약의 내용에 편입된 운영규정 및 관리지침에 근거하여 정산절차를 거친 후 원고에게 정산금의 반환을 구하는 이 사건 통보를 한 것이지 관계 법령에 기초하여 일방적으로 이 사건 통보를 하였다고 볼 수 없다.
원고가 피고에게 정산금을 반환하지 않더라도, 피고가 해당 금액을 체납처분의 예에 따라 징수하거나, 원고에 대하여 공법상 제재를 할 수 있는 법령상 근거가 없다. 관리지침 제48조 제1항은 '전문기관의 장은 운영규정 제42조 제4항에 따른 정산액 반납통보 후 주관 또는 협동연구기관의 장이 정당한 사유 없이 3개월 이상 반납을 늦추는 경우 채권추심 등 정산액의 회수를 위한 법적 조치를 취할 수 있다."고 규정하고 있을 뿐이다.
원고와 대등한 당사자로서 체결한 이 사건 협약에서 정한 정산절차를 거쳐 정산금의 반환을 최고한 것에 불과하고, 피고가 우월적 지위에서 일방적으로 행하는 공권력의 행사나 이에 준하는 행정작용이라고 볼 수 없으므로 이 사건 통보는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 통보가 행정처분에 해당함을 전제로 그 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다.
2.정산금 반환통지 vs 환수처분의 구별 - 국책과제, 국가연구개발사업 분쟁: 대전고등법원 2017. 2. 9. 선고 2016누12996 판결
(1)연구비 정산통지와 연구비 환수처분은 구별해야 함
협약서 제11조에는 사업종료 후 3개월이 되는 시점까지 국고지원금 및 이자사용실적보고서를 한국연구재단에 제출하도록 규정하고 있고, 협약기간 종료 후 한국연구재단에서 사업비 사용실적을 검토하여 사용잔액을 정산한 후 협약에 따른 사용실적으로 인정할 수 없는 부당하게 지출된 금액을 반환하도록 하는 것은 협약에 따른 정산절차의 일부일 뿐 이를 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 일방적인 행사작용인 행정처분이라고 할 수 없습니다.
통지는 전문기관이 지급한 정부출연금 중 협약에 위반하여 지출된 금액이 있는 경우 그와 같이 부당집행된 금액을 부당이득으로 반환할 것을 통보하는 내용의 사업비정산 행위에 불과하다고 보았습니다.
(2)민사소송 - 연구비환수 채무부존재 확인청구의 대상
“공법상의 법률관계 그 자체를 다투는 소송인 당사자소송의 경우 행정소송법 제3조 제2호, 제39조에 의하여 그 법률관계의 한쪽 당사자인 국가∙공공단체 그 밖의 권리주체가 피고적격을 가진다. 그런데 관련 규정들을 종합하여 보면, 한국연구재단이 교육과학기술부 장관으로부터 연구개발비 환수업무를 위탁받는 등의 방법으로 이를 수행한다고 하더라도, 한국연구재단이 연구개발비를 환수받아 국고에 산입하는 것은 국가사무의 처리에 불과하여 이로 인한 환수금의 귀속주체는 국가라 할 것이므로(대법원 2000. 9. 8. 선고 99두2765 판결 참조), 결국 전문기관 한국연구재단은 환수금의 귀속주체가 아니어서 피고적격이 없다.
(1)피고회사에서 2017년 과기부 과제 수행 + 과기부장관 2018. 10. 12. 연구개발비 용도외사용 이유 제재부가금 약 6천만원 부과처분 + 회사법인은 제재부가금 납부하지 않고 폐업함
(2)회사법인은 2022. 12. 5. 상법 제520조의2 제1항에 따라 회사법인 해산 간주됨 - 상법 제520조의2(휴면회사의 해산) ① 법원행정처장이 최후의 등기후 5년을 경과한 회사는 본점의 소재지를 관할하는 법원에 아직 영업을 폐지하지 아니하였다는 뜻의 신고를 할 것을 관보로써 공고한 경우에, 그 공고한 날에 이미 최후의 등기후 5년을 경과한 회사로써 공고한 날로부터 2월 이내에 대통령령이 정하는 바에 의하여 신고를 하지 아니한 때에는 그 회사는 그 신고기간이 만료된 때에 해산한 것으로 본다. 그러나 그 기간 내에 등기를 한 회사에 대하여는 그러하지 아니하다.
(3)2023. 8. 9. 회사법인 등기부상 주소 제재부가금 독촉장 내용증명우편 반송
(4)과학기술일자리진흥원장은 2018. 10. 15., 2019. 1. 15. 피고에게 제재부가금 납입을 요청하면서 기재한 납입기한 내 미납 시 국세 체납처분의 예에 따라 징수절차를 진행할 예정이라는 문서를 보냈으나 납입이 이루어지지 않은 사실, 이후 발송된 납입독촉장 내용증명우편은 피고에게 송달되지 않은 사실, 피고는 해산간주 상태이고 피고 명의의 부동산이나 기타재산이 존재하지 않는 사실이 인정된다.
2.제재부가금 소멸시효 중단을 위한 채권 존재확인의 소 제기
(1)서울행정법원 판결요지 – 원고(대한민국)로서는 자력집행권을 행사하여 피고에 대한 제재부가금 채권을 실현할 수 없고, 국세기본법 제28조 제1항에서 정한 방법에 따라 소멸시효를 중단시킬 수도 없으므로, 소멸시효의 중단을 위하여 피고를 상대로 제재부가금 채권 존재확인의 소를 제기할 이익이 있다.
(2)판결이유 - 세법은 공권력 행사의 주체인 과세관청에 부과권이나 우선권 및 자력집행권 등 세액의 납부와 징수를 위한 상당한 권한을 부여하여 공익성과 공공성을 담보하고 있다. 따라서 조세채권자는 세법이 부여한 부과권 및 자력집행권 등에 기하여 조세채권을 실현할 수 있어 특별한 사정이 없는 한 납세자를 상대로 소를 제기할 이익을 인정하기 어렵다. 다만 납세의무자가 무자력이거나 소재불명이어서 체납처분 등의 자력집행권을 행사할 수 없는 등 국세기본법 제28조 제1항이 규정한 사유들에 의해서는 조세채권의 소멸시효 중단이 불가능하고 조세채권자가 조세채권의 징수를 위하여 가능한 모든 조치를 충실히 취하여 왔음에도 조세채권이 실현되지 않은 채 소멸시효기간의 경과가 임박하는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는, 그 시효중단을 위한 재판상 청구는 예외적으로 소의 이익이 있다고 본다.
(2)기정원에서 정부지원비 정산금 반환 통지, 정산금 미반환, 기정원 2018. 1. 7.주관기관 회사법인에게 정산금 미반환 이유로 제재처분 - 환수처분 및 2년 참여제한 처분
(3)기정원 2023. 6. 20.주관기업의 당시 대표이사, 과제책임자 2인에 대한 제재처분 - 3년의 참여제한 처분
2.대표이사, 과제책임자의 불복 이유
기정원 피고는 주관기관 회사법인의 사업 중단을 결정할 당시 이 사건 과제 포기를 처분사유로 한 참여제한처분을 할 충분한 시간이 있었음에도, 그로부터 약 6년간 그러한 권한을 행사하지 않았고, 그로 인해 대표자, 과제책임자 원고들은 이 사건 각 처분이 없을 것이라는 신뢰를 가지게 되었다. 그럼에도 피고는 이 사건 각 처분을 하여 원고들의 법적안정성을 침해하였으므로, 이 사건 각 처분은 행정기본법 제12조 제2항에 규정된 실권의 법리 또는 신뢰보호원칙에 반한다.
3.법원의 판단요지
(1)실권의 법리는 권리자가 권리행사의 기회를 가지고 있음에도 불구하고 장기간에 걸쳐 그의 권리를 행사하지 아니하였기 때문에 의무자인 상대방이 이미 그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있게 되거나 행사하지 아니할 것으로 추인케 할 경우에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 결과가 될 때 그 권리행사를 허용하지 않는 것을 의미한다(대법원 1988. 4. 27. 선고 87누915 판결 등 참조).
(2)피고는 C의 이 사건 과제 수행 포기를 이유로 원고들에게 참여제한처분을 할 기회가 있었음에도 장기간 권한을 행사하지 않다가 새삼스럽게 이 사건 각 처분을 하였으므로, 이 사건 각 처분은 실권의 법리에 반하여 위법하다고 봄이 타당하다.
(3)피고는 구 중소기업기술혁신법 제31조 제1항 제3호(정당한 사유 없이 연구행정기본법 제23조는 위반행위가 종료된 날부터 5년이 지나면 해당 위반행위에 대한 일정한 제재처분을 할 수 없다고 규정하고 있고, 건설산업기본법 제29조의3은 국토교통부장관은 행정기관의 장으로부터 처분사유가 발생하였다는 정보를 제공받은 때부터 5년이 지난 경우에는 건설사업자에 대하여 국가, 지방자치단체 또는 공공기관이 발주하는 건설공사에 대한 하도급 참여를 제한할 수 없다고 규정하고 있다. 그리고 ｢국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣ 제27조, ｢지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣ 제31조, 방위사업법 제59조는 각 중앙관서의 장․지방자치단체의 장․국방부장관과 방위사업청장은 위 각 조항에 규정된 입찰참가자격제한사유(담합, 뇌물 제공은 제외)가 발생한 자에 대하여 행위가 종료된 때부터 5년이 지난 경우에는 입찰참가자격을 제한할 수 없다고 규정하고 있다.
(4)이와 같은 제척기간 규정들이 이 사건 각 처분에 직접 적용되는 것은 아니지만, ① 피고가 처분권한을 행사하지 않은 기간이 장기간에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 특정 제재처분의 제척기간을 5년으로 규정함으로써 행정청으로 하여금 제재기간을 자의적으로 선택할 수 없게 하여 제재처분의 상대방의 법적안정성과 예측가능성을 보호하려는 위 각 규정의 입법취지를 고려할 필요가 있는 점, ② 건설산업기본법․｢국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣․｢지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣․방위사업법상 제척기간이 적용되는 제재처분은 모두 참여를 제한하는 처분으로서 기술혁신사업에의 참여를 제한하는 이 사건 각 처분과 유사한 측면이 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건에서 피고가 처분권한을 행사하지 않은 기간(5년 이상)은 실권의 법리가 적용될 수 있을 만큼 장기간에 해당한다고 판단된다.
