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1. 심판부 및 재판부의 결정 재량  

민사소송법 제290조(증거신청의 채택여부) 법원은 당사자가 신청한 증거를 필요하지 아니하다고 인정한 때에는 조사하지 아니할 수 있다. 다만, 그것이 당사자가 주장하는 사실에 대한 유일한 증거인 때에는 그러하지 아니하다.

당사자의 주장사실에 대한 유일한 증거가 아닌 한 증거의 채부는 법원이 자유로이 결정할 수 있는 재량사항입니다. (대법원 1991. 7. 26. 선고 90다19121 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다60447 판결 등)

2. 심판부 및 재판부의 결정재량의 제한 

민사소송법 제290조 단서에서 "당사자가 주장하는 사실에 대한 유일한 증거"인 경우에는 재량이 제한되어 반드시 증거조사를 해야 합니다. 다른 증거방법이 없음에도 불구하고 당사자가 신청한 증거조사를 하지 않는다면 민사소송법 위반으로 위법한 심결로서 심결취소사유에 해당하고, 판결이라면 판결취소사유에 해당할 것입니다.

특허심판도 동일합니다. 즉, 특허법 제157조(증거조사 및 증거보전) 제2항에서 "증거조사 및 증거보전에 관하여는 민사소송법 중 증거조사 및 증거보전에 관한 규정을 준용한다"고 명시하고 있습니다.

3. 특허심판과 심결취소소송 등 행정소송의 특징

민사소송과 달리 증거조사와 심리에 직권주의가 적용됩니다. 대법원 2010. 1. 28. 선고 2007후3752 판결도 "행정소송의 일종인 심결취소소송에서 법원이 필요하다고 인정할 때에는 당사자가 명백하게 주장하지 않는 것도 기록에 나타난 자료를 기초로 하여 직권으로 조사하고 이를 토대로 판단할 수 있다"고 명확하게 밝히고 있습니다. (대법원 2008. 5. 15. 선고 2007후2759 판결 등 참조)

특허법 제157조(증거조사 및 증거보전) 제1항에서도 "심판에서는 당사자, 참가인 또는 이해관계인의 신청에 의하여 또는 직권으로 증거조사나 증거보전을 할 수 있다"고 규정하고 있습니다.

위 대법원 2007후3752 판결은 "설사 당사자가 비교대상발명을 선행기술로 주장하지 아니하였다 하더라도, 기록에 나타난 비교대상발명을 기초로 이 사건 특허발명의 진보성 유무를 판단한 것이 잘못이라고 할 수 없다"고 판시하여 기록범위 내 직권증거조사를 허용하고 있습니다.

4. 정리

특허심판 및 심결취소소송에서 증거조사 여부는 원칙적으로 심판부 및 재판부의 재량사항입니다. 또한, 당사자 신청과 별도로 직권으로 증거조사를 할 수도 있습니다.

그러나, 증거조사 결정에 대한 재량은 무제한이 아니라 당사자가 주장하는 사실에 관한 유일한 증거인 경우에는 반드시 증거조사를 해야 한다는 한계가 있습니다.

KASAN_[특허심판소송] 특허심판원 심판과 특허법원 심결취소소송의 증거조사방법 및 당사자 증거신청에 대한 결정 재량 범위.pdf

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사안: 비 의료인이 의료인 명의로 의료기관 개설신고를 마친 후 도중에 여러 번 의료인 명의를 변경하여 운영하다 적발

쟁점 및 하급심 판단: 검사 – 개설자 마다 각각 죄 성립, 수죄로 실체적 경합범으로 기소, 하급심 법원 - 최초 의료인 명의의 개설 범행만 유죄 but 그 다음 단계 의료인 명의에서 의료인 명의로 변경된 부분 - 무죄 판단

대법원 판결요지: 비 의료인의 의료기관 개설 범행은 특별한 사정이 없는 한 포괄일죄에 해당하여 비 의료인이 주도적인 처리 관계에서 이탈하였을 때 종료되고, 비 의료인이 의료기관을 개설하여 운영하는 도중 개설자 명의를 다른 의료인으로 변경한 경우에는 각 개설자 명의별 범죄는 각각 포괄일죄를 구성하고 이들은 서로 실체적 경합범의 관계에 있다.

대법원 판결이유

쟁점: 비 의료인의 의료기관 개설 범행의 죄수

의료법이 제33조 제2항에서 의료인이나 의료법인 기타 비영리법인 등이 아닌 자의 의료기관 개설을 원칙적으로 금지하고, 제87조 제1항 제2호에서 이를 위반하는 경우 처벌하는 규정을 둔 취지는 의료기관 개설자격을 의료전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 자로 엄격히 제한함으로써 건전한 의료질서를 확립하고, 영리 목적으로 의료기관을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데에 있다. 위 의료법 조항이 금지하는 의료기관 개설행위는, 비 의료인이 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014도7217 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결 등 참조).

따라서 비 의료인이 주도적인 입장에서 한 위와 같은 일련의 행위는 특별한 사정이 없는 한 포괄하여 일죄에 해당하고, 여기서의 개설행위가 개설 신고를 마친 때에 종료된다고 볼 수는 없으며 비 의료인이 위와 같은 주도적인 처리 관계에서 이탈하였을 때 비로소 종료된다고 보아야 한다.

포괄일죄

동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2007도8645 판결 등 참조).

의료법은 의료기관을 개설할 수 있는 자격을 엄격하게 제한하고 있고(제33조 제2항), 의료기관의 개설신고‧개설허가에서부터 운영은 물론 폐업할 때까지 의료기관에 관한 각종 의무를 개설자에게 부과하고 있다(제33조 제3항 이하, 제36조 내지 제38조, 제40조, 제45조, 제48조, 제49조 등).

개설자가 변경되면 시장‧군수 등에게 개설신고사항의 변경신고를 하거나 변경허가를 받아야 하고, 그때부터는 변경된 개설자가 앞에서 본 의무를 부담하게 된다. 그리고 의료기관이 국민건강보험법상 요양급여를 실시하려면 의료기관 개설신고증 등을 첨부하여 건강보험심사평가원에 요양기관 현황신고를 하여야 하고, 요양급여비용 수령계좌를 변경하려는 경우에는 개설자나 대표자의 인감증명서 등을 첨부하여 요양기관 현황 변경신고서를 제출하여야 한다(국민건강보험법 제42조, 제43조, 국민건강보험법 시행규칙 제12조 제2항). 요양기관이 보건복지부장관으로부터 업무정지처분을 받고 그 업무정지 기간 중에 요양급여를 한 경우 개설자를 처벌한다(국민건강보험법 제115조 제3항 제4호). 이렇듯 의료기관의 개설자는 공법상 법률관계에서 중요한 의미를 지닌다. 또한 의료서비스를 제공받는 일반인도 대체로 의료기관을 선택할 때 의료기관의 개설자가 누구인지를 중요한 판단 기준으로 삼는다.

이러한 사정들을 고려하면, 의료기관의 개설자 명의는 의료기관을 특정하고 동일성을 식별하는 데에 중요한 표지가 되는 것이므로, 비의료인이 의료기관을 개설하여 운영하는 도중 개설자 명의를 다른 의료인 등으로 변경한 경우에는 그 범의가 단일하다거나 범행방법이 종전과 동일하다고 보기 어렵다. 따라서 개설자 명의별로 별개의 범죄가 성립하고 각 죄는 실체적 경합범의 관계에 있다고 보아야 한다.

첨부: 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018도10779 판결

KASAN_[사무장병원쟁점] 비의료인이 의료인 명의로 의료기관 개설한 후 개설자 의료인 명의를 수차례 변경, 운영한 경우 – 전 기간 각 개설자 명의별 각 포괄 1죄 구성 대법원 2018. 11. 29. 선고 .pdf

대법원 2018. 11. 29. 선고 2018도10779 판결.pdf

사안의 개요: 동종 전과가 있는 피고인이 속칭 ‘홍보강사’로서 일반식품을 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고행위를 한 식품위생법 위반 사건

쟁점: 식품위생법 제94조 제3항에서 벌금액 산정의 기준이 되는 판매행위가 추가적 구성요건에 해당하는지 여부

대법원 판결요지

판매행위는 벌금형을 필요적으로 병과하기 위한 추가적 구성요건에 해당하고, 피고인이 직접 판매행위를 담당하지는 않았다고 하더라도 ‘홍보강사’로서 판매행위에 대한 기능적 행위지배가 인정되어 판매행위를 한 것으로 평가할 수 있으며, 피고인이 배분받은 이익이 아닌 전체 판매액을 기준으로 벌금액을 산정하여야 한다.

간접정범으로 방조범의 예에 의하여 처벌하여야 한다고 본 원심 파기 환송

대법원 판결이유

구 식품위생법 제13조 제1항 제1호는 식품 등의 표시에 관하여 “질병의 예방 및 치료에 효능․효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인․혼동할 우려가 있는 내용의 표시․광고”를 금지하고 있고, 제94조 제1항 제2의2호는 위 규정을 위반한 자를 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 제94조 제1항의 죄로 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 다시 같은 죄를 범한 자를 1년 이상 7년 이하의 징역에 처하도록 가중 처벌하고 있고, 같은 조 제3항은 “제2항의 경우 그 해당 식품 또는 식품첨가물을 판매한 때에는 그 소매가격의 4배 이상 10배 이하에 해당하는 벌금을 병과한다.”고 규정하고 있다.

한편, 구 식품위생법 제94조 제1항은 제13조 제1항 제1호를 위반한 자 외에도 제4조부터 제6조까지(제88조에서 준용하는 경우를 포함하고, 제93조 제1항 및 제3항에 해당하는 경우는 제외한다), 제8조(제88조에서 준용하는 경우를 포함한다) 및 제37조 제1항을 위반한 자를 처벌하는 조항인데, 그 구성요건 상 ‘판매’를 요하는 행위와 그렇지 아니한 행위가 혼재되어 있다.

한편 식품위생법 제93조는 위 규정과 유사한 규정을 두고 있는데, 제1항은 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 질병에 걸린 동물을 사용하여 판매할 목적으로 식품 또는 식품첨가물을 제조․가공․수입 또는 조리한 자”에 대하여, 제2항은 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 원료 또는 성분 등을 사용하여 판매할 목적으로 식품 또는 식품첨가물을 제조․가공․수입 또는 조리한 자”에 대하여 각 징역형으로만 처벌하도록 규정하고 있고, 제3항은 “제1항 및 제2항의 경우 제조․가공․수입․조리한 식품 또는 식품첨가물을 판매하였을 때에는 그 소매가격의 2배 이상 5배 이하에 해당하는 벌금을 병과한다.”고 규정하고 있으며, 제4항에서는 “제1항 또는 제2항의 죄로 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 다시 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 자가 제3항에 해당하는 경우 제3항에서 정한 형의 2배까지 가중한다.”고 규정하고 있다.

위와 같은 구 식품위생법 제94조 및 같은 취지의 식품위생법 제93조의 규정 체계에다가 ① 구 식품위생법 제13조 제1항 제1호 위반으로 인한 제94조 제1항 제2의2호의 죄에서는 ‘판매’를 구성요건으로 규정하고 있지 아니한 점, ② 5년 이내의 동종의 죄를 범한 자가 다시 같은 죄를 범한 경우의 가중 처벌조항인 구 식품위생법 제94조 제2항에서도 ‘판매’를 구성요건으로 규정하고 있지 아니한 점, ③ 구 식품위생법 제94조 제3항에서는 별도로 ‘판매한 때’라는 문언을 추가하고 있고 그 규정의 취지가 고의적 식품위해사범에 대한 부당이득 환수에 그 목적이 있는 점 등을 고려하여 보면, 구 식품위생법 제94조 제3항은 제94조 제1항의 죄로 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 다시 같은 죄를 범한 자가 그 식품 또는 식품첨가물의 판매행위에까지 가담한 경우에는 제94조 제2항에 의하여 1년 이상 7년 이하의 징역에 처하고, 그 판매한 식품 또는 식품첨가물의 소매가격을 기준으로 하여 필요적으로 벌금을 병과하도록 하는 규정으로 해석하여야 한다. 따라서 구 식품위생법 제94조 제3항의 죄는 “판매한 때”를 추가적 구성요건으로 하고 있다고 보아야 한다.

쟁점: 직접 판매행위를 담당하지 않더라도, 판매행위에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 경우 판매행위를 한 것으로 평가할 수 있는지 여부 – 인정

여러 명이 공모하여 구 식품위생법 제13조 제1항 제1호 위반으로 인한 제94조 제1항의 죄를 범하고, 그 중 일부에게만 동종의 죄를 범한 전력이 있어 그에게만 제94조 제2항이 적용되는 경우 그 동종의 죄를 범한 전력이 있는 자에게 제94조 제3항을 적용하여 벌금형을 필요적으로 병과하여야 하는지 여부는 그 동종의 죄를 범한 자가 판매하였는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 그러나 그 동종의 죄를 범한 자가 판매하였는지 여부는 단순히 직접 판매행위를 담당하였는지 여부를 기준으로 판단할 것이 아니라 판매행위에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하여 범죄실행이라는 주관적․객관적 요건을 충족하였는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다.

그리고 여러 명이 공모하여 식품위생법 위반죄를 범한 경우에는 그 식품 전체의 판매액을 구 식품위생법 제94조 제3항에서 정한 ‘식품을 판매한 때의 소매가격’에 해당한다고 보아야 하고, 공범들 사이에 판매대금 내지는 이익 배분이 있었다는 사정만으로 그 배분율에 상응하는 부분만 이에 해당한다고 볼 수 없다.

첨부: 대법원 2018. 11. 29. 선고 2016도6329 판결

KASAN_[식품위생법] 일반식품을 질병예방 및 치료 효능·효과 홍보, 광고, 판매한 홍보강사 행위 - 식품위생법 위반 대법원 2018. 11. 29. 선고 2016도6329 판결.pdf

대법원 2018. 11. 29. 선고 2016도6329 판결.pdf

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사안의 개요

환자(원고)가 자동차보험에 의해 치료를 받았다가 자동차보험회사에 치료비 등 상당의 보험금을 반환한 후, 국민건강보험공단(피고)을 상대로 “피고 공단은 원고가 당초 건강보험에 의해 치료받았더라면 피고 공단이 부담하였을 요양급여비용을 면하였으므로 요양급여비용을 부당이득으로 반환하거나, 국민건강보험법 제49조 제1항에 따라 요양급여비용에 해당하는 요양비를 지급할 의무가 있다.”라며 그 지급을 구하는 사안

대법원 판결요지

환자(원고)가 국민건강보험법에서 정한 절차와 방법에 따라 요양기관에 건강보험증을 제출하는 등으로 요양급여를 신청한 바 없어, 국민건강보험공단(피고)은 원고에게 어떠한 요양급여를 해 주어야 할 의무가 없고 따라서 요양급여비용 상당액을 부당이득 하였다고 볼 수도 없으며, 국민건강보험법 제49조 제1항에서 정한 요양비지급청구 요건을 갖추었다고 볼 수도 없다.

판결이유

국민건강보험제도는 보험가입자가 납부하는 보험료와 국고부담을 재원으로 하여 국민에게 발생하는 질병ㆍ부상 등 사회적 위험을 보험방식으로 대처하는 사회보험제도이다(사회보장기본법 제3조 제2호). 따라서 국민건강보험수급권의 구체적 내용인 수급요건, 수급권자의 범위, 급여금액 등은 법률에 따라 구체적으로 형성ㆍ확정된다. 

요양급여 절차, 구상 등 관계에 관하여 다른 사회보장제도 규정들과 달리 규정하고 있는 국민건강보험법 등의 규정 체계와 내용에 비추어 보면, 국민건강보험으로 요양급여를 받고자 하는 가입자 등은 요양기관에 건강보험증을 제출하는 등으로 요양급여를 신청해야 하고, 가입자 등이 자동차보험에 의하여 치료를 받는 등 국민건강보험보험법 등에 따른 요양급여 신청을 하지 않고 치료를 받은 경우에는 국민건강보험공단이 가입자 등에게 어떠한 요양급여를 해주어야 할 의무가 없다고 보아야 한다.

그러한 경우에는 설령 가입자 등이 처음부터 국민건강보험법에 따른 요양급여를 신청하여 치료를 받았더라면 요양기관이 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받을 수 있었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 국민건강보험공단이 요양급여비용을 부당이득으로 반환하여야 한다고 볼 수도 없다.

첨부: 대법원 2018. 11. 15. 선고 2016다258209 판결

대법원 2018. 11. 15. 선고 2016다258209 판결.pdf

KASAN_[건강보험쟁점] 최초 사보험으로 치료비 지급처리 후 국민건강보험법상 동액 상당의 부당이득금반환청구 또는 요양비지급청구 – 불인정 대법원 2018. 11. 15. 선고 2016다258209 판결.pdf

1. 행정처분에 대한 사전통지 및 의견청취 의무

대법원은 사전통지 및 의견청취 의무에 대하여 "행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지해야 하고, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, ‘당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 아니 할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 않았다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다"고 하여 행정처분의 취소사유로 보고 있습니다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결).

2. 사전통지 및 의견청취 관련 사실인정과 판단

위와 같은 절차의 준수 여부와 관련하여 법원은 아래와 같이 사실을 인정하였습니다.

(1) 피고의 업무담당자인 E가 법정에서 증언으로 전문위원회 개최 전에 원고의 D에게 전화로 전문위원회의 개최 일시, 장소, 참석 여부 등을 알려주었다고 진술하나 (i) D는 이를 통지 받은 적이 없다고 일관되게 진술하고 있는 점, (ii) E가 D를 지목한 이유가 전문위원회와 관련 처음 통화한 제3자아고 진술하였으나, D는 2014. 4. 이전에 E와 이미 여러 번 통화하였다고 진술하고 있는 점, (iii) 처분을 통보하면서는 공문과 이메일을 송부하고 재차 원고 대표이사에게 전화 확인하였다고 하나, 전문위원회 개최 통보에는 이러한 객관적인 절차를 취하지 않은 점 등에 비추어 E의 진술을 신빙할 수 없다고 판단하였습니다.

(2) 피고는 원고에게 전문위원회 개최를 통보하고 참석하여 의견을 밝힐 것을 물었으나 원고가 참석하지 않겠다고 하여 의견진술포기 등에 해당한다고 주장하나, 위 (1)로 전문위원회 개최사실을 통지하였다고 볼 수 없고, 행정절차법 시행령 제14조는 의견진술의 기회를 포기한 때에는 의견진술포기서 등의 문서를 제출해야 하는 데 피고가 이를 증명할 만한 서면을 확보하지 못하였으므로, 법원은 이를 인정하지 않았습니다.

(3) 처분의 사전통지 및 의견청취 제도의 취지는 불이익 당사자에게 미리 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 부당한 권리침해를 예방하려는 데에 있으므로, 피고가 행정절차법 제21조 제1항 소정의 처분하려는 원인이 되는 사실, 처분의 내용 및 법적 근거나 상당한 기간을 정하여 미리 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 제대로 부여하였다는 점이 구체적으로 증명되지 않았다고 판단하였습니다.

결론적으로 서울고등법원은 이러한 점을 간과하고 원고의 청구를 기각한 1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 인용하여 이 사건 처분의 취소를 인정하였습니다.

3. 시사점

처분의 사전통지 및 의견제출의 기회를 제공하는 것은 처분을 받는 당사자가 자신을 변명하고 변호할 수 있는 기회를 제공하여 불공정한 처분을 방지하는 데에 목적이 있습니다. 이는 비록 절차적 위법 사유로써 해당 처분에 실체적 위법이 없어 다시 처분한다고 하더라도 동일한 처분이 나올 수는 있습니다. 그러나 당사자가 변명하고 의견을 제출할 경우에 충분히 다른 처분이 나올 수 있다는 취지인 것입니다.

전담기관의 과제 관리 능력이 제고되고 이러한 판결들이 많이 회자되고 있으므로 이러한 절차 위반이 거의 사라지는 추세입니다. 그러나 위와 같이 국책 과제 등에서 실패하거나 불성실 판정을 받고 제재 처분을 받았다고 하더라도 그 평가와 제재처분 결정의 과정에서 사전에 그 이유와 근거와 예정 처분의 내용을 통지 받고 이에 대하여 변명하고 의견제출을 할 기회를 부여 받았는지 여부는 법원이 인정하는 확고한 처분의 취소사유이므로 행정처분을 받은 연구주체는 이를 반드시 확인하여야 할 것입니다.

KASAN_[행정심판소송] 국책과제, 국가연구개발사업 제재처분의 사전통지 및 의견청취 위반 - 제재처분 취소 판결 서울고등법원 2015누38810 판결.pdf

1. 사무장병원 사안의 공소사실 및 쟁점

(1) 공소사실 중 국민건강보험법위반의 점의 요지: 피고인 사무장은 의사가 아니면서 속칭 ‘사무장 병원’인 ○ 병원을 개설·운영하면서 마치 이 사건 병원이 의료법에 따라 적법하게 개설된 것처럼 국민건강보험공단에 요양급여를 청구하여 부정한 방법으로 보험급여를 받았다.

(2)  쟁점: 국민건강보험공단으로부터 받은 보험급여 + 보험급여비용 중에서 보험급여를 제외하고 보험급여비용까지 처벌조항에 해당하는지 여부

2. 대법원 판결요지 – 무죄

구 국민건강보험법은 ‘보험급여’와 ‘보험급여비용’을 명확히 구분하여 사용하고 있고, 이 사건 처벌규정이 건강보험증 등을 부정 사용하여 보험급여를 수급하는 행위에 대한 처벌을 강화하기 위해 신설된 규정인 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처벌규정에서 정한 ‘보험급여’는 건강보험 가입자 등 환자의 질병, 부상, 출산 등에 대하여 제공되는 치료행위 등 각종 의료서비스를 의미하는 것일 뿐, 의료기관 등이 보험급여를 실시한 대가에 대하여 국민건강보험공단이 지급하는 비용 즉 ‘보험급여비용’까지 포괄하는 의미로 해석할 수는 없다.

따라서 이 부분 공소사실과 같이 의료법을 위반하여 사무장병원을 개설·운영하면서 마치 이 사건 병원이 적법하게 개설된 병원인 것처럼 국민건강보험공단으로부터 보험급여비용을 받은 행위는 이 사건 처벌규정에서 처벌대상으로 삼고 있는 ‘보험급여’를 받은 행위에 해당하지 않으므로 이 부분 각 공소사실에 이 사건 처벌규정을 적용할 수 없다.

3. 관련 법규정 및 판단의 이유

구 국민건강보험법은 제41조 제1항에서 “가입자와 피부양자의 질병, 부상, 출산 등에 대하여 다음 각호의 요양급여를 실시한다.”라고 규정하면서 그 각호에서 요양급여의 내용으로 “1. 진찰·검사, 2. 약제·치료재료의 지급, 3. 처치·수술 및 그 밖의 치료, 4. 예방·재활, 5. 입원, 6. 간호, 7. 이송”을 열거하고 있다.

그리고 구 국민건강보험법 제47조 제1항은 “요양기관은 공단에 요양급여비용의 지급을 청구할 수 있다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항에서 “제2항에 따라 심사 내용을 통보받은 공단은 지체 없이 그 내용에 따라 요양급여비용을 요양기관에 지급한다.”라고 규정하고 있다.

또한 구 국민건강보험법은 제57조 제1항에서 “공단은 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람이나 보험급여 비용을 받은 요양기관에 대하여 그 보험급여나 보험급여 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다.”라고 규정하고, 제87조 제1항에서 “가입자 및 피부양자의 자격, 보험료 등, 보험급여, 보험급여 비용에 관한 공단의 처분에 이의가 있는 자는 공단에 이의신청을 할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

위와 같은 구 국민건강보험법 관련 규정들에 의하면, 국민건강보험법은 ‘건강보험 가입자 등 환자의 질병과 부상, 출산 등에 대하여 예방, 진단, 치료, 재활 등 각종 형태로 제공되는 의료서비스’에 관하여는 ‘보험급여’(이 중 요양기관이 제공하는 것을 ‘요양급여’라고 한다)라는 용어를 사용하고, ‘국민건강보험공단이 의료기관 등이 제공한 보험급여의 대가로 지급하는 비용’에 관하여는 ‘보험급여비용’(이 중 요양기관이 제공한 요양급여의 대가로 지급되는 비용을 ‘요양급여비용’이라고 한다)이라는 용어를 사용하여 양자를 명확히 구별하고 있다.

한편, 구 국민건강보험법(2013. 5. 22. 법률 제11787호로 개정되기 전의 것)은 제119조 제1항에서 “가입자·피부양자 또는 가입자·피부양자이었던 사람이 자격을 잃은 후 자격을 증명하던 서류를 사용하여 보험급여를 받은 경우에는 그가 받은 보험급여에 상당하는 금액 이하의 과태료를 부과한다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항에서 ‘건강보험증 또는 신분증명서의 양도·대여나 그 밖의 부정한 사용을 통하여 보험급여를 받은 자에게는 그 보험급여에 상당하는 금액 이하의 과태료를 부과한다.’라고 규정하였다. 그런데 2013. 5. 22. 법률 제11787호로 개정된 국민건강보험법은 건강보험증 부정사용 등을 통한 부정수급 행위에 대한 처벌을 강화하기 위하여 과태료 처벌규정인 위 제119조 제1항, 제2항을 삭제하는 대신 이 사건 처벌규정을 신설하여 “거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보험급여를 받거나 타인으로 하여금 보험급여를 받게 한 자”에 대하여 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 하였다.

따라서, 국민건강보험공단으로부터 보험급여비용을 받은 행위는 이 사건 처벌규정에서 처벌대상으로 삼고 있는 ‘보험급여’를 받은 행위에 해당하지 않으므로 이 부분 각 공소사실에 이 사건 처벌규정을 적용할 수 없다.

KASAN_[사무장병원분쟁] 죄형법정주의에 따라 국민건강보험법의 처벌조항에 대한 해석 – 보험급여 vs 보험급여비용의 엄격한 구분 일부 무죄 판단 대법원 2018. 6. 15. 선고 2018도2615 판결.pdf

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한국전력공사가 산업통상자원부로부터 위탁받은 정부출연금을 보조금으로 지급받아 수출산업화 사업과제를 수행하던 중 보조금을 용도 외로 사용하고 거짓보고를 하고 그 과정에서 사문서 및 공문서를 위조, 행사한 피고인 주식회사 B의 대표이사인 피고인 A에 대하여 징역 1년 6개월에 집행유예 2년, 벌금 500만 원을, 피고인 주식회사 B에 대하여 벌금 1,000만 원을 각 선고한 사건

첨부: 울산지방법원 2015. 11 5. 선고 2014고단4002 판결

KASAN_[보조금분쟁] 정부 보조금 용도 외 사용 적발 – 대표이사 및 회사법인 형사처벌 울산지방법원 2015. 11 5. 선고 2014고단4002 판결.pdf

울산지방법원 2015. 11 5. 선고 2014고단4002 판결 .pdf

행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 한다. 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다24640 판결 등 참조). 행정처분의 당연무효를 주장하여 그 무효확인을 구하는 행정소송에 있어서는 원고에게 그 행정처분이 무효인 사유를 주장·입증할 책임이 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009두3460 판결 등 참조).

국세징수법의 납세고지에 관한 규정은 헌법상 적법절차의 원칙과 행정절차법의 기본 원리를 과세처분의 영역에도 그대로 받아들여, 과세관청으로 하여금 자의를 배제한 신중하고도 합리적인 과세처분을 하게 함으로써 조세행정의 공정을 기함과 아울러 납세의무자에게 과세처분의 내용을 자세히 알려주어 이에 대한 불복 여부의 결정과 불복신청의 편의를 주려는 데 그 근본취지가 있다. 그런데 이미 충당 또는 지급된 금액의 반환을 구하기 위한 국세환급금의 환수처분은 국세의 징수에 부수하는 처분으로서 국세의 징수에 관한 규정이 그대로 준용되지만, 그 반환 지체에 대하여는 국세기본법상 국세환급가산금에 관한 규정이 유추적용될 뿐이므로, 납세의무와 세액을 구체적으로 확정하는 부과처분 또는 확정된 세액을 징수하고 그 체납에 대하여 국세징수법상 가산금에 관한 규정이 적용되는 징수처분과는 그 성질이 다르다.

따라서 국세환급금의 환수 처분에 관한 납세고지서에는 그것이 국세환급금의 환수처분임을 명시함으로써 납세의무자의 불복 여부의 결정이나 불복신청에 지장을 초래하지 아니하도록 하여야 하고, 그 납세고지서에 이러한 사항이 제대로 기재되지 아니하였다면 특별한 사정이 없는 한 그에 관한 환수처분은 위법하다고 보아야 할 것이다.

그러나 납세고지서에 기재된 문언 내용 등에 비추어 납세의무자가 개별 세법에 근거한 부과처분이나 그 세액의 징수에 관한 징수처분과 구별되는 초과환급금의 환수처분이라는 점과 환수를 요하는 구체적인 사유 등을 알 수 있을 정도라면, 초과환급금의 반환을 구하는 납세고지서에 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제51조 제7항과 같은 근거규정을 적시하지 아니하였다거나 초과환급금 액수의 구체적 계산내역을 기재하지 아니하였다는 사정만으로 그에 관한 환수처분을 위법하다고 볼 것은 아니다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013두17305 판결 등 참조).

반환명령에 첨부된 납부고지서의 ‘주소’란에 D의 주소지인 ‘경주시 ******’만 기재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 반환명령에 원고에 대한 납부고지서가 아예 누락되어 있다거나, 원고의 주소지가 기재되지 아니한 납부고지서로 인하여 이 사건 반환명령이 중대하고 명백한 하자가 있는 처분에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하므로, 원고의 무효 부분 주장들은 받아들일 수 없다.

비록 이 사건 반환명령에 첨부된 납부고지서에 수신자로 표시된 2인의 주소가 모두 기재되지 않고 D의 주소만 기재되어 있다고 하더라도, ㉮ 이 사건 반환명령에 원고와 D의 주소가 모두가 기재되어 있을 뿐 아니라, 실제 이 사건 반환명령과 이에 첨부된 납부고지서가 원고와 D의 주소지에 모두 송달된 점, ㉯ 그 납부고지서의 수신자에 ‘A장’과 ‘D’ 2인이 기재되어 있는 점, ㉰ 관련 법리에서 본 바와 같이, 국세징수법에 관한 위법성 판단에 있어서 납세고지에 관한 규정은 엄격하게 적용되어야 하나, 국세환급금의 환수처분에 관한 규정은 보다 완화될 수 있는 점 등에 비추어보면, 위와 같은 납부고지서의 기재만으로 이 사건 반환명령이 위법하다고 볼 수는 없다.

조세채무의 부과처분과 징수처분은 목적을 달리하는 별개의 절차에 속하는 행정처분이다. 구 ‘보조금 관리에 관한 법률’(2016. 1. 28. 법률 제13931호로 개정되기 전의 것)도 보조금의 반환에 관한 규정(제31조 1항: 중앙관서의 장은 보조금의 교부 결정을 취소한 경우에 그 취소된 부분의 보조사업에 대하여 이미 보조금이 교부되었을 때에는 기한을 정하여 그 취소한 부분에 해당하는 보조금과 이로 인하여 발생한 이자의 반환을 명하여야 한다)과 강제징수에 관한 규정(제33조 제1항: 중앙관서의 장은 제31조에 따라 반환하여야 할 보조금에 대하여는 국세 징수의 예에 따라 징수할 수 있다)을 구분하여 정하고 있다.

따라서 지급결정이 취소된 보조금의 반환명령 처분과 징수처분은 별개의 절차에 속하는 처분으로 보아야 한다. 설령, 원고 주장과 같이 위 납부고지서가 주소 기재 등의 하자로 위법하게 된다고 하더라도, 이는 징수처분의 하자에 불과하여 별개의 절차로서 선행부과처분인 이 사건 반환명령의 무효 여부에 영향을 미치지 못한다고 할 것이다.

첨부: 대구고등법원 2017. 6. 30. 선고 2016누6000 판결

KASAN_[보조금분쟁] 보조금의 반환명령 처분과 징수처분은 별개의 절차에 속하는 독립된 처분 대구고등법원 2017. 6. 30. 선고 2016누6000 판결.pdf

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2. 보조금 부정 수급 행위

3. 법원 판단 – 유죄

첨부: 울산지방법원 2018. 1. 19. 선고 2017노991 판결

KASAN_[보조금분쟁] 정부 보조금 부정 수급 적발 – 사기, 보조금관리에관한법률위반 유죄 울산지방법원 2018. 1. 19. 선고 2017노991 판결.pdf

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고용정책 기본법 제25조, 청년고용촉진 특별법 제8조의2, 3, 제10조, 근로자직업능력 개발법 제20조 등 규정에 따라 청년 미취업자에게 산업현장에서 필요한 직업능력 등을 반영하여 교육훈련 및 고용지원을 시행하는 청년 취업아카데미 사업에 관하여 정부 보조금을 사업의 목적과 무관한 용도로 사용하였다는 이유로 한국산업인력공단이 사업장에 대하여 보조금 환수 조치를 취한사건에서, 공단의 환수 조치는 위반자의 고의나 과실이 있는지 여부, 위반자가 그 행위로 인하여 실제로 이득을 얻었는지 여부 등과 무관하게 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재조치의 일종이라고 보아 적법하다고 판단한 판결

예비 사회적 기업으로 지정되어 울산시로부터 소속 근로자의 임금에 해당하는 금액을 일자리창출사업 지원금으로 보조받는 피고인이 실제 근로자 일부를 다른 사업체에 파견하여 일하도록 하였음에도 불구하고 예비사회적기업체 현장에서 일한 것처럼 허위 서류를 작성, 제출하여 보조금을 편취하였다는 범죄사실로 기소된 사안에서, 피고인은 위 파견업체의 배달차량을 빌리는 대신 위 파견업체에 근로자를 제공하기로 하는 위 파견업체와 사이의 약정에 따라 근로자를 파견한 것이므로, 소속 근로자들은 실질적으로 자신의 업체에서 일한 것으로 보아야 한다고 주장하나, 검사가 제출한 증거에 따라 인정할 수 있는 제반 사정을 종합적으로 고려하여 피고인의 주장을 배척하고, 원심의 형(벌금 500만 원)을 그대로 유지한 사건

첨부: 울산지방법원 2018. 6. 28. 선고 2017구합6307 판결

KASAN_[보조금분쟁] 정부 보조금 목적 외 사용 적발 시 보조금 환수 범위 울산지방법원 2018. 6. 28. 선고 2017구합6307 판결.pdf

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어린이집 보조금 부정행위 적발 시 보조금 반환명령 당시 사전통지 및 의견제출 기회가 부여된 경우 후속 평가인증취소처분에 대해 사전통지 및 의견제출의 기회를 주지 않았다면 위법한 행정처분 – 취소사유에 해당함.

영유아보육법 제30조 제7항은 어린이집 평가인증의 실시 및 유효기간 등에 필요한 사항에 관해서만 보건복지부령으로 정하도록 위임하고 있는 점, 구 영유아보육법 시행규칙 제31조도 ‘운영체계, 평가지표, 수수료 등 어린이집의 평가인증에 필요한 사항’(제1항), ‘평가인증의 절차 및 서식 등에 관한 구체적인 사항’(제4항)만을 보건복지부장관이 정하도록 위임하고 있는 점 등을 종합하면, 보건복지부장관이 작성한 「보육사업안내」에 평가인증취소의 절차에 관한 사항을 일부 정하고 있다 하더라도 이러한 사정만으로 행정절차법 제3조 제1항이 정한 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당하여 평가인증취소에 행정절차법 적용이 배제된다고 보기 어렵다.

이 사건 평가인증 취소 처분은 이로 인하여 원고에 대한 인건비 등 보조금 지급이 중단되는 등 원고의 권익을 제한하는 처분에 해당하며, 보조금 반환명령과는 전혀 별개의 절차로서 보조금 반환명령이 있으면 피고 보건복지부장관이 평가인증을 취소할 수 있지만 반드시 취소하여야 하는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면,

보조금 반환명령 당시 사전통지 및 의견 제출의 기회가 부여되었다 하더라도 그 사정만으로 이 사건 평가인증취소처분이 구 행정절차법 제21조 제4항 제3호에서 정하고 있는 사전통지 등을 하지 아니하여도 되는 예외사유에 해당한다고도 볼 수 없으므로, 구 행정절차법 제21조 제1항에 따른 사전통지를 거치지 않은 이 사건 평가인증취소처분은 위법하다.

첨부: 대법원 2016. 11. 9. 선고 2014두1260 판결

KASAN_[행정절차법쟁점] 어린이집 보조금 반환 명령과 평가인증취소 – 별개의 독립된 처분 대법원 2016. 11. 9. 선고 2014두1260 판결.pdf

대법원 2016. 11. 9. 선고 2014두1260 판결.pdf

구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(이하 ‘보조금법’이라 한다) 제40조는 “허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 자와 간접보조금의 교부를 받은 자 또는 그 사실을 알면서 보조금이나 간접보조금을 교부한 자는 5년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있다.

여기서 ‘허위의 신청 기타 부정한 방법’이란 정상적인 절차에 의해서는 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 의미하고, ‘부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은’ 경우란 보조금의 교부대상이 되지 아니하는 사무 또는 사업에 대하여 보조금을 받거나 당해 사업 등에 교부되어야 할 금액을 초과하여 보조금을 교부받는 것을 의미한다(대법원 2001. 1. 5. 선고 99도4101 판결 등 참조).

따라서 위와 같은 부정한 방법으로 당해 사업 등에 교부되어야 할 금액을 초과하여 교부받은 보조금의 금액이, 그 신청내용 중 진실한 보조사업에 대응하는 액수와 비록 보조금교부신청을 하지 아니하였으나 이를 신청하였더라면 보조사업으로 인정받아 지급받았을 것으로 보이는 사업에 대한 보조금을 합한 금액 이내라고 하더라도, 위와 같이 신청하지 않은 사업부분은 보조사업자의 보조금교부신청 및 행정청의 보조금교부결정대상에 포함되지 않은 것이어서 문제된 보조금의 신청 및 교부와는 관련이 없으므로, 위와 같은 사정은 본죄의 성립에 영향을 미치지 못한다.

고용환경개선을 위한 시설공사를 할 경우 지급되는 보조금(고용환경개선지원금)을 신청함에 있어 A공사의 공사금액이 실제로는 6,400만여 원임에도 불구하고 1억여 원으로 부풀려서 기재하였고 이에 기초한 보조금 5,600만 원을 수령하였다면, 설령 피고인들이 실제로 B공사도 하였고 A와 B공사를 합한 공사금액이 1억여 원에 달하여 처음부터 A와 B공사에 대하여 보조금을 신청하였다면 위 5,600만 원의 보조금을 수령할 수 있었다고 하더라도, 피고인들의 위와 같은 행위는 보조금법 제40조에서 정한 ‘허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 경우’에 해당한다.

첨부: 대법원 2016. 11. 24. 선고 2016도8419 판결

KASAN_[보조금분쟁] 허위 자료 보조금 수령 사안 – 사기 유죄 대법원 2016. 11. 24. 선고 2016도8419 판결.pdf

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보조금 교부결정 취소처분에 대한 효력정지결정에 따라 효력정지기간 중 계속하여 보조금이 지급되었으나 이후 본안소송에서 원고 패소 판결이 선고된 경우 효력정지기간 중 교부된 보조금을 반환하여야 함

행정소송법 제23조에 의한 효력정지결정의 효력은 결정주문에서 정한 시기까지 존속하고 그 시기의 도래와 동시에 효력이 당연히 소멸하므로, 보조금 교부결정의 일부를 취소한 행정청의 처분에 대하여 법원이 효력정지결정을 하면서 주문에서 그 법원에 계속 중인 본안소송의 판결 선고시까지 처분의 효력을 정지한다고 선언하였을 경우, 본안소송의 판결 선고에 의하여 그 정지결정의 효력은 소멸하고 이와 동시에 당초의 보조금 교부결정 취소처분의 효력이 당연히 되살아난다고 할 것이다.

따라서 효력정지결정의 효력이 소멸하여 보조금 교부결정 취소처분의 효력이 되살아난 경우, 특별한 사정이 없는 한 행정청으로서는 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10898호 보조금 관리에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항에 따라 그 취소처분에 의하여 취소된 부분의 보조사업에 대하여 효력정지기간 동안 교부된 보조금의 반환을 명하여야 할 것이다.

첨부: 대법원 2017. 7. 11. 선고 2013두25498 판결

KASAN_[보조금분쟁] 집행정지신청으로 승소 후 본안소송 패소 전 효력정지기간 중 교부된 보조금의 반환여부 대법원 2017. 7. 11. 선고 2013두25498 판결.pdf

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특정 사안과 관련하여 법령에서 조례에 위임을 한 경우 조례가 위임의 한계를 준수하고 있는지 여부를 판단할 때는 당해 법령 규정의 입법목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 하고, 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소하여 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 하였는지 여부 등도 아울러 고려하여야 한다.

(1) 보조금 교부는 수익적 행정행위로서 교부대상의 선정과 취소, 그 기준과 범위 등에 관하여 교부기관에 상당히 폭넓은 재량이 부여되어 있다. 또한 보조금 지출을 건전하고 효율적으로 운용하기 위해서는, 보조금 교부기관이 보조금 지급목적에 맞게 보조사업이 진행되는지 또는 보조사업의 성공가능성이 있는지에 관하여 사후적으로 감독하여 경우에 따라 교부결정을 취소하고 보조금을 반환받을 필요도 있다. 그리고 법령의 위임에 따라 교부기관이 보조금의 교부 및 사후 감독 등에 관한 업무를 수행할 수 있는 이상, 그 교부결정을 취소하고 보조금을 반환받는 업무도 교부기관의 업무에 포함된다고 볼 수 있다.

(2) ‘보조금에 대한 교부신청, 교부결정 및 사용 등에 관하여 필요한 사항’을 조례에 위임하는 것으로 규정한 구 지방재정법 시행령 제29조 제5항의 문언만 보더라도, ‘보조금 반환’과 관련한 사항이 여기에 포함되는 것으로 본다고 하여 이 문언의 통상적인 의미에 따른 위임의 한계를 벗어난 것으로 단정할 수 없다.

(3) 나아가 지방재정의 건전성 확보를 위하여 보조금을 지출할 수 있는 경우를 제한적으로 정한 구 지방재정법 제17조 제1항과 보조금 지출을 건전하고 효율적으로 운용하기 위하여 필요한 사항을 대통령령에 위임한 구 지방재정법 제17조의2 제5항의 규정 내용에 비추어 보면, 구 지방재정법 시행령 제29조 제5항이 정한 위임범위에는 보조금 지출을 건전하고 효율적으로 운용하기 위하여 필요한 사항으로서 지급된 보조금에 대한 사후 감독, 교부결정 취소 및 반환명령도 포함된다고 보는 것이 그 위임 취지에 부합하는 해석이다.

(4) 국고보조금에 관한 보조금 관리에 관한 법률(이하 ‘보조금법’이라 한다)의 관련 규정의 형식, 문언과 그 체계 역시 이러한 결론을 뒷받침한다. 보조금법은 보조금 예산의 적정한 관리를 도모함을 목적으로 보조금의 ‘교부신청, 교부결정 및 사용 등’에 관한 기본적인 사항을 규정한다고 하면서(제1조), 보조금의 교부신청과 교부결정(제3장) 이외에도 보조사업의 수행(제4장), 보조금의 반환 및 제재(제5장)를 그 내용으로 하고 있다. 이러한 보조금법의 내용 및 체계에 비추어 보면, 보조금법 제1조가 사용한 문언인 ‘교부신청, 교부결정 및 사용 등’은 보조사업의 수행 및 보조금의 반환에 관한 사항을 당연히 포함하는 것으로 볼 수 있다. 구 지방재정법 시행령 제29조 제5항의 위임범위 해석에 있어서도 이와 달리 볼 이유가 없다.

구 지방재정법 시행령 제29조 제5항이 보조금의 교부신청, 교부결정 및 사용 등에 관한 사항만을 조례에 위임하고 있을 뿐, 보조금 반환에 관한 사항까지는 위임한 것으로 볼 수 없다고 판단한 원심을 파기한 사안

첨부: 대법원 2018. 8. 30. 선고 2017두56193 판결

KASAN_[보조금쟁점] 보조금 반환을 규정한 지방자치단체의 조례 조항 – 적법 대법원 2018. 8. 30. 선고 2017두56193 판결.pdf

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【영유아보육법】 제36조(비용의 보조 등) 국가나 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제10조에 따른 어린이집의 설치, 보육교사(대체교사를 포함한다)의 인건비, 초과보육(超過保育)에 드는 비용 등 운영 경비 또는 지방육아종합지원센터의 설치·운영, 보육교직원의 복지 증진, 취약보육의 실시 등 보육사업에 드는 비용의 전부 또는 일부를 보조한다.

제40조(비용 및 보조금의 반환명령) 국가나 지방자치단체는 어린이집의 설치·운영자, 육아종합지원센터의 장, 보수교육 위탁실시자 등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다.

1. 어린이집 운영이 정지·폐쇄 또는 취소된 경우

2. 사업 목적 외의 용도에 보조금을 사용한 경우

3. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우

제45조(어린이집의 폐쇄 등) ① 보건복지부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 어린이집을 설치·운영하는 자(이하 이 조에서 "설치·운영자"라 한다)가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다. 이 경우 보육교직원 등 설치·운영자의 관리·감독 하에 있는 자가 제4호에 해당하는 행위를 한 경우에는 설치·운영자가 한 행위로 본다(설치·운영자가 그 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다).

1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용(流用)한 경우

제45조의2(과징금 처분) ① 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 어린이집의 설치·운영자가 제45조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 어린이집 운영정지를 명하여야 하는 경우로서 그 운영정지가 영유아 및 보호자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있으면 어린이집 운영정지 처분을 갈음하여 3천만원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. ② 제1항에 따른 과징금을 부과하는 위반행위의 종류와 위반 정도 등에 따른 과징금의 금액 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

【영유아보육법 시행령】 제24조(비용의 보조) ① 법 제36조에 따라 국가 또는 지방자치단체는 예산의 범위에서 다음 각 호의 비용의 전부 또는 일부를 보조한다.

2. 보육교사 인건비

3. 교재·교구비

5. 보수교육 등 직원 교육훈련 비용

6. 장애아 보육 등 취약보육 실시 비용

7. 그 밖에 차량운영비 등 보건복지부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 어린이집 운영에 필요하다고 인정하는 비용

제25조의2(과징금의 산정기준) 법 제45조의2에 따른 과징금의 금액은 위반행위의 종류와 위반 정도 등을 고려하여 보건복지부령으로 정하는 운영정지 처분의 기준에 따라 별표 1의2의 기준을 적용하여 산정한다.

[별표 1의2] 과징금산정기준(제35조의2 관련)

1. 일반기준

가. 위반행위의 종류에 따른 과징금의 금액은 운영정지 기간에 운영정지 1일당 과징금의 금액을 곱하여 산정한다. 다만, 산정된 금액이 3천만원을 넘는 경우에는 이를 3천만원으로 한다.

다. 운영정지 기간 1개월은 30일로 산정한다.

라. 1일당 과징금의 금액은 위반행위를 한 어린이집의 연간 총수입금액을 기준으로 제2호에 따라 산정한다.

마. 연간 총수입금액은 법 제36조에 따른 국가 또는 지방자치단체의 보조금과 법 제38조에 따른 보육료 및 그 밖의 필요경비 등(법 제34조 및 제35조에 따라 국가나 지방자치단체가 지원한 비용을 포함한다)을 더하여 산정한다.

【영유아보육법 시행규칙】 제38조(어린이집에 대한 행정처분) ① 법 제45조제1항에 따른 어린이집에 대한 행정처분의 세부기준은 별표 9와 같다. ② 제1항에 따른 행정처분이 운영정지에 해당하는 경우 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 위반행위의 동기·내용 및 횟수 등을 고려하여 제1항에 따른 운영정지기간을 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있으며, 가중하는 경우에는 운영정지의 총기간이 1년을 초과할 수 없다.

[별표 9] 어린이집에 대한 행정처분의 세부기준(제38조제1항 관련)

KASAN_[정부보조금쟁점] 정부 보조금 부정 사안 – 유치원, 어린이집 보조금 반환 등 재제처분 법령 조항.pdf

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유치원 교사로 근무한 것처럼 속이거나 다른 교사 임용을 허위로 보고하는 수법으로 보조금을 받은 유치원 원장 - 징역 6개월, 집행유예 1년 선고 1심 판결 뉴스

유치원 실제 경영자 및 원장의 적발 행위: (1) 본인이 교사로 근무한 사실이 없으면서도 관할 교육지원청에 비담임 교사나 방과후 전담교사로 근무한 것처럼 허위 보고해 총 44차례 보조금 약 1천248만원 받음. (2) 교사 B씨를 오전 11시부터 근무하게 하는 등 사실상 방과후 전담교사로 일하도록 하고도 교육지원청에는 B씨가 부담임 교사로 근무한 것처럼 허위 보고 및 교원수당을 받은 후 6차례 150만원을 되돌려 받음

원장 주장: 원생 등·하원 지도나 방과후 돌봄 업무를 보조했으므로, 교사로 근무한 것이 맞다.

법원 판단: "일부 업무를 보조했다 하더라도 원장 지위에서 완전히 벗어나 교사로 온전히 근무했다고 할 수 없다. 특히 원장의 비담임 교사 겸직은 운영 학급 수가 2개 학급 이하일 때 가능한데, 피고인이 운영한 유치원들은 4개와 8개 학급을 갖춰 조건을 충족하지 않는다."

"피고인은 유치원 원장 자격을 취득하기 전부터 원장 자격을 빌려 유치원을 운영하고, 동시에 형식상으로는 자신을 교사로 등록해 원장 자격 취득을 위한 경력을 쌓는 등 탈법 행태를 보였다. 자신이 의도하고 만든 실질과 형식의 괴리 사이에서 더 많은 보조금을 받을 요량으로 보조금을 부정 수급해 책임이 무겁다. 다만, 피고인이 부정 수급한 보조금에 대한 환수의무를 모두 이행한 점을 고려해 양형을 결정한다.

KASAN_[유치원분쟁] 유치원, 어린이집 관련 보조금 비리 적발 원장에 대한 형사처벌 1심 판결 -징역 6개월, 집행유예 1년.pdf

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사안의 개요

노인복지단체 운영자가 노인 급식지원사업비로 받은 국고 보조금 일부를 단체 운영비로 전용해 사용한 경우 - 개인적 이익을 위한 사용이 아니더라도 횡령죄 해당

대법원 판결요지

“타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로써 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다.

보조금을 집행할 직책에 있는 자가 자기 자신의 이익을 위한 것이 아니고 경비부족을 메우기 위해 보조금을 전용한 것이라 하더라도, 그 보조금의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 이상 불법영득의 의사를 부인할 수는 없다.”

KASAN_[보조금분쟁] 국가 보조금 목적 외 사용 적발 사안 – 개인적 이익을 위한 사용이 아니고 단체운영비로 사용한 경우에도 횡령죄 해당 대법원 2016도16388 판결.pdf

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1. 유아교육법 개정안 요지

가.   이 법에 따른 유치원 징계나 중대한 시정명령을 받고도 명칭을 바꿔 다시 개원하는 일이 없도록 유치원 설립을 제한하고 유치원설립의 결격사유를 명시함(안 제8조제3항제3호 및 제8조의2 신설).

나.   교육부장관 및 교육감이 회계관리의 업무를 위한 유아교육정보시스템을 구축·운영하도록 함과 동시에 유치원이 해당 시스템을 사용하도록 의무화함(안 제19조의2제1항 및 제5항 신설).

다.   정보시스템에 교육부령으로 정하는 세입세출 항목에 따라 세분화하여 입력하고 관할 교육청 등에 보고하도록 함(제19조의8제5항).

라.   유아가 유치원에 소속되어 있는 경우 해당 유치원에 보조금으로 지급하도록 함(안 제24조제2항 단서 신설).

마.   국가 및 지방자치단체는 유치원이 보조금·지원금을 부당하게 사용한 경우 보조금·지원금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있도록 함(안 제28조제1항).

바.   관할청이 시정 또는 변경 명령을 받은 자가 정당한 사유 없이 지정된 기간 내에 이를 이행하지 않을 경우 취할 수 있는 조치에 재정지원 배제를 추가함(안 제30조제2항).

사.   유치원에 대한 평가 및 조치 등 유치원의 정보를 인터넷 홈페이지에 공개할 수 있도록 함(안 제30조의2 신설).

2. 사립학교법 개정안 요지

사립유치원 설립자의 경우 유치원이 사유재산이라는 인식이 강하여 사인인 설립자나 원장이 교비회계에 속하는 수입이나 재산을 교육목적 외로 부정하게 사용하는 경우가 상당수 적발되고 있음. 그러나 대부분의 사립유치원은 설립자와 원장을 겸하는 경우가 많아 비위가 적발되었을 경우 사실상 본인이 본인을 징계해야 하는 경우가 발생함. 이는 현행법상 징계위원회 구성 등 징계관련 내용이 사립학교 경영자로 명시되어 있기 때문임.

이에 유치원만을 설치·경영하는 학교법인 이사장의 경우 유치원장을 겸직하지 못하게 하고, 법인과 개인을 구분하지 않고 모든 사인인 사립학교 경영자가 교비회계에 속하는 수입이나 재산을 교육목적 외로 부정하게 사용할 수 없도록 하는 한편, 해임이나 징계를 요구받은 임용권자는 특별한 사유가 없으면 이를 따르도록 하고 이를 위반할 경우 500만원 이하의 과태료를 부과할 수 있도록 함(안 제54조제3항 후단 및 제74조제3항 등).

3. 학교급식법 개정안 요지

현행법상 유치원은 「사립학교법」에 따른 학교로 명시되어 있음에도 불구하고 현행법의 적용 대상에서 제외되어 있음. 이러한 이유에서 법 적용을 받는 초·중·고등학교와 비교할 때 급식품질 및 관리 등에서 차이가 발생할 가능성이 큰 상황임. 현행 「유아교육법」 제17조에 따르면 유치원 원장이 유아에게 적합한 급식을 할 수 있다고 하여 유치원도 실제 급식이 이루어지고 있으나, 현장에서는 관련법 미흡으로 인한 유아의 부실급식 논란이 계속해서 발생하고 있는 상황임. 이에 「유아교육법」에 따른 유치원도 현행법의 적용을 받게 하고, 유치원운영위원회의 심의를 거쳐 일정요건을 갖춘 자에게만 급식업무를 위탁하게 하여 유아들의 먹을거리 안전과 급식의 질을 보장하고자 함(안 제4조 및 제15조제1항).

첨부: 1. 유아교육법 개정안

1_유아교육법 개정안_2016045_의사국 의안과_의안원문.pdf

 2. 사립학교법 개정안

2_사립학교법 개정안_2016046_의사국 의안과_의안원문.pdf

3. 학교급식법 개정안

3_학교급식법 개정안_2016047_의사국 의안과_의안원문.pdf

KASAN_[유치원분쟁] 유치원, 어린이집 관련 유아교육법, 사립학교법, 학교급식법 개정안 내용.pdf

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1. 사안의 개요

어린이집에 대한 회계감사 결과 – 재원 아동을 허위 등록하여 보조금 및 정부지원보육료 부정 수령, 아동 출석일수를 허위 보고하여 정부지원보육료 부정수령 적발 + 이에 대해  보조금 환수 처분, 부당이득 징수 명령, 어린이집 운영정지 3개월에 갈음하는 과징금 6백3십만원 부과 처분, 원장자격정지 3개월 처분

2. 어린이집 대표의 불복사유 – 행정심판 청구인 주장요지

위법행위가 착오 또는 경미한 과실에서 발생한 것임에도 불구하고 이를 감안하지 않은 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하였을 뿐만 아니라 비례원칙을 위반한 위법·부당한 처분으로 취소 또는 변경되어져야 함

3. 행정심판위원회 판단 요지

행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다는 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의과실이 없더라도 부과될 수 있다(대법원 2003.9.2. 선고 2002두5177 판결).

이를 별론으로 하더라도 청구인이 이 사건 아동의 등원일수가 보조금을 지원받기 위한 등원일수에 부족함을 알고 있었고 피청구인이 점검을 실시하여 위법사실을 적발하기까지 지속적으로 4회에 걸쳐 이 사건 아동을 허위 등록하여 보조금 등을 수령한 사실을 볼 때 고의성이 없었다고 보기에는 무리가 있다.

또한 청구인은 개원 이래 최초 위반사항으로 경감되어야 한다고 주장하나 동일한 위반행위가 연속 4회에 걸쳐 이루어진 점을 볼 때 적발건수는 최초이나 위반행위는 4회로 피청구인의 점검이 없었으면 위반행위가 계속되었을 것으로 보여지는 등 경감제도를 둔 취지를 볼 때 경감사유를 적용할 정도로 위법행위가 경미하다고 볼 수 없다. 

피청구인이 이 사건 처분 전 청구인에게 사전통지하고 의견 진술의 기회를 부여하는 등 적법한 절차를 거쳐 운영정지 처분을 과징금 처분으로 변경하고 관련법에 의한 산식에 따라 과징금을 산정한 점 등을 종합하면 이 사건 처분이 재량권의 일탈·남용 및 비례의 원칙을 위반한 위법·부당한 처분이라 볼 수 없다고 판단된다.

첨부: 행정심판 결정문 

보조금 유용_행정심판 재결.hwp

KASAN_[유치원분쟁] 유치원, 어린이집의 보조금 관련 위법행위 적발 시 제재처분에 대한 행정심판 보조금 반환 명령, 원장자격정지, 과징금부과 처분 행정심판 재결.pdf

1. 사안의 개요

국공립 어린이집에 대한 회계감사 결과 원장이 보육 교직원 퇴직적립금 유용 사실 적발 + 교육청에서는 보조금 유용에 해당한다는 이유로 보조금 반환 명령 + 국공립 어린이집 위탁 해지 처분을 함

2. 어린이집 대표의 불복사유 – 행정심판 청구인 주장요지

가. 보육시설을 운영한 경험이 없는 청구인은 〇〇〇을 원장으로 선임하여 어린이집 운영의 실질적 역할을 맡기고 청구인은 최소한의 관리 감독만을 하고 있던 중 원장의 어린이집 자금 횡령사실을 알게 되었다.

나. 전 원장이 보육 교직원 퇴직적립금을 중간정산 명목으로 유용 및 횡령한 사실에 대하여, 횡령한 금전 속에 보조금이 포함되어 있을 뿐 이를 보조금이라고 특정하는 것은 무리가 있다.

다. 가사 원장이 횡령한 금전이 보조금이라고 할지라도, 이는 원장 개인의 횡령으로 대표 청구인은 보조금을 유용하거나 횡령한 사실이 없다. 영유아복지법에서는 어린이집 운영자와 어린이집 원장의 법 위반에 대한 별도의 행정제재의 규정을 두고 있고, 어린이집 보육교사 등의 행위에 대하여 명시적 규정이 있는 경우를 제외하고는 어린이집 보육교사 등의 행위를 어린이집 운영자의 행위로 간주할 수 없다는 것을 명백히 하고 있는바, 원장의 횡령에 대하여 운영자인 청구인에게 한 이 사건 처분은 법령의 정당한 해석의 범위를 일탈한 위법한 처분이다.

3. 행정심판위원회 판단 요지 

보건복지부장관이 정한 ‘2017 보육사업안내 지침’의 ‘2017년도 보육교직원 인건비 지급기준’에 따르면 인건비(월지급액, 4대 보험료, 퇴직적립금 등)의 80% 또는 30%를 지원한다고 정하고 있다.

기록에 따르면 기초지방자치단체가 어린이집에 보조금을 지급할 때, 퇴직적립금 해당 금액을 따로 분리하지 않고 함께 지급하고 이를 지급받은 어린이집에서 퇴직적립금에 해당하는 금액을 퇴직적립금 보관 용도의 계좌에 따로 분리하여 보관하는 것이 일반적인 관행이고 이 사건에서도 그러하였던 것으로 보이는바, 청구인의 계좌에 입금된 보조금 중 퇴직적립금 해당 금액이 퇴직적립금 보관용 계좌로 이체되었다면, 그 금원은 퇴직적립금 용도의 보조금이라고 할 것이다. 그러므로 위와 같이 별도로 보관된 금원을 퇴직적립금 이외의 용도로 사용하였다면 이는 보조금을 목적 외에 사용한 것이라고 보아야 한다.

청구인과 피청구인 간 체결한 ‘〇〇〇어린이집 운영 위탁 약정서’ 제4조에 따르면 청구인은 어린이집 재산관리와 사업운영에 대하여 모든 책임을 지고 관리 운영하여야 하며 운영기간 중 발생되는 모든 책임은 청구인이 지도록 규정되어 있고, 제16조에서는 보조금의 횡령 또는 허위 집행 사실이 확인될 때 피청구인은 이 약정을 해지할 수 있다고 정하고 있다.

피청구인과 체결한 운영 위탁 약정서에 따르면 보조금의 횡령 또는 허위 집행 사실이 확인될 때 피청구인은 약정을 해지할 수 있고 여기서 횡령 행위자는 운영자로 국한되지는 않고, 청구인 역시 〇〇〇을 원장으로 선임하여 어린이집 운영의 실질적 역할을 맡기고 청구인은 불필요한 간섭을 자제하고 최소한의 관리감독만을 유지하였다고 인정하고 있는바, 이 사건 어린이집에 소속된 원장의 보조금 횡령 사실이 인정되는 한 청구인에게 한 어린이집 위탁해지처분이 위법하거나 부당하다고 할 수 없다.

첨부: 행정심판 결정문 

원장의 퇴직적립금 유용_행정심판 재결.hwp

KASAN_[유치원분쟁] 유치원, 어린이집의 보조금 관련 위법행위 적발 시 제재처분에 대한 행정심판 어린이집 원장의 퇴직적립금 유용 사안 행정심판 재결.pdf

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1. 사안의 개요

(1) 원고는 2011년 7월, 8월, 9월에 등원하지 않은 어린이가 등원한 것처럼 기본보육료의 지급을 신청하여 3개월분 기본보육료 345,000원을 지급받았고, 위 어린이가 2011. 7.에 등원하지 않았음에도 그 부모가 맡겨 놓은 영유아보육법 제34조의3의 보육서비스 이용권으로 1개월분 보육료 286,000원을 결제하여 이를 지급받았다.

(2) 오산시장은 2012. 4. 13. 원고가 운영하는 어린이집의 원장 소외인이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 위 보육료 합계 631,000원을 교부받았다는 이유로 그 반환을 명령하고, 아울러 소외인의 어린이집 원장자격을 3개월 동안 정지시켰다.

(3) 피고는 2014. 3. 11. 이러한 반환명령과 원장자격 정지를 이유로 하여 원고에 대한 평가인증을 취소하는 이 사건 처분을 하였다.

(4) 소외인은 원장자격 정지처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였는데, 서울고등법원은 2014. 10. 17. ‘3개월분 기본보육료 345,000원은 보조금에 해당하지만 1개월분 보육료 286,000원은 보조금에 해당하지 않으므로 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금 345,000원을 교부받았음을 전제로 하여 원장자격 정지 기간을 다시 산정하여야 한다’는 이유로 원장자격 정지처분 전부를 취소하는 판결(2013누26172)을 선고하였고, 이 판결은 그 무렵 확정되었다.

2. 항소심 판결요지

원심은 1개월분 보육료 286,000원이 보조금에 해당하지 않으므로 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우에 해당하지 않아 그 반환명령은 위법하고(대법원 2014. 6. 12. 선고 2012두28032 판결 등 참조), 소외인의 원장자격 정지처분은 위 286,000원을 포함한 보조금 631,000원을 교부받았음을 이유로 한 것일 뿐만 아니라 판결로 취소되었으므로 각각 이 사건 처분의 처분사유로 삼을 수 없다고 판단하였다.

3. 대법원 판결요지

원심의 이러한 판단은 앞서 본 관련 규정과 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같은 처분의 위법성 판단 기준시점 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

1개월분 보육료 286,000원과 같이 영유아의 보호자에게 지원되는 것은 어린이집의 운영자에게 지급하는 보조금이 아니어서 그에게 보조금의 반환명령을 한 것은 위법하다는 법리를 선언한 위 2012두28032 판결과 소외인의 원장자격 정지처분을 취소하는 판결이 이 사건 처분 이후 선고되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

행정처분의 취소 vs 철회의 구분

행정행위의 ‘취소’는 일단 유효하게 성립한 행정행위를 그 행위에 위법한 하자가 있음을 이유로 소급하여 그 효력을 소멸시키는 별도의 행정처분을 의미함이 원칙이다. 반면, 행정행위의 ‘철회’는 적법요건을 구비하여 완전히 효력을 발하고 있는 행정행위를 사후적으로 그 효력의 전부 또는 일부를 장래에 향해 소멸시키는 별개의 행정처분이다.

그리고 행정행위의 ‘취소 사유’는 원칙적으로 행정행위의 성립 당시에 존재하였던 하자를 말하고, ‘철회 사유’는 행정행위가 성립된 이후에 새로이 발생한 것으로서 행정행위의 효력을 존속시킬 수 없는 사유를 말한다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다6422 판결 등 참조).

구체적 사안의 판단

영유아보육법 제30조 제5항 제3호에 따른 평가인증의 취소는 평가인증 당시에 존재하였던 하자가 아니라 그 이후에 새로이 발생한 사유로 평가인증의 효력을 소멸시키는 경우에 해당하므로, 그 법적 성격은 평가인증의 ‘철회’에 해당한다.

그런데 행정청이 평가인증을 철회하면서 그 효력을 철회의 효력발생일 이전으로 소급하게 하면, 철회 이전의 기간에 평가인증을 전제로 지급한 보조금 등의 지원이 그 근거를 상실하게 되어 이를 반환하여야 하는 법적 불이익이 발생한다. 이는 장래를 향하여 효력을 소멸시키는 철회가 예정한 법적 불이익의 범위를 벗어나는 것이다.

이처럼 행정청이 평가인증이 이루어진 이후에 새로이 발생한 사유를 들어 영유아보육법 제30조 제5항에 따라 평가인증을 철회하는 처분을 하면서도, 그 평가인증의 효력을 과거로 소급하여 상실시키기 위해서는, 특별한 사정이 없는 한 영유아보육법 제30조 제5항과는 별도의 법적 근거가 필요하다고 봄이 타당하다.

원심판결 이유에 의하면, 피고는 2014. 3. 11. 원고가 운영하는 어린이집에 대한 평가인증(유효기간 2012. 1. 1.부터 2014. 8. 31.까지)의 유효기간을 취소사유 발생일인 2012. 4. 13.부터 소급하여 중단시켜 그 평가인증을 취소한다는 통지를 함으로써 이 사건 처분을 하였다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 이 사건 처분의 법적 성격은 행정행위의 철회에 해당하고, 철회의 효력을 과거로 소급하여 상실시키기 위한 별도의 법적 근거나 특별한 사정도 찾아보기 어려우므로, 소급적 철회가 허용된다고 볼 수는 없다. 그런데도 피고가 별다른 법적 근거 없이 평가인증 철회의 효력을 취소사유 발생일인 2012. 4. 13.로 소급한 것은 위법하다.

KASAN_[유치원분쟁] 유치원, 어린이집의 보조금 위법행위 적발 시 관련 제재처분의 복잡한 구조 대법원 2018. 6. 28. 선고 2015두58195 판결.pdf

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1. 사안의 개요

(1) 서울특별시 송파구청장(이하 ‘송파구청장’이라 한다)은 2012. 2. 27. 원고가 운영하는 이 사건 어린이집에 대하여 구 영유아보육법(2013. 6. 4. 법률 제11858호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘영유아보육법’이라 한다) 제40조 제3호에 따라 보조금 반환명령을 하였다. 이어서 피고 서울특별시장은 원고가 송파구청장으로부터 보조금 반환명령을 받았음을 이유로, 2012. 3. 14.「서울특별시 보육사업안내」에 따라 이 사건 어린이집에 대한 공인취소처분(이하 ‘이 사건 공인취소처분’이라 한다)을 하였으며, 원고는 2012. 4. 2. 송파구청장으로부터 이 사건 공인취소처분을 통지받았다.

(2) 원고는 2012. 4. 6. 서울특별시 행정심판위원회에 송파구청장의 보조금 반환명령의 취소를 구하는 행정심판을 제기하였으나, 피고 서울특별시장의 이 사건 공인취소처분에 대하여는 행정심판을 제기하지 아니하였다.

(3) 원고는 2012. 7. 12. 송파구청장을 상대로 위 보조금 반환명령의 취소를, 피고 서울특별시장을 상대로 이 사건 공인취소처분의 취소를 각각 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

그렇다면 피고 서울특별시장이 2012. 3. 14. 원고에게 이 사건 공인취소처분을 하였고 원고는 2012. 4. 2. 그 처분을 통지받고도 2012. 7. 12. 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 공인취소처분에 대한 소는 처분이 있음을 안 날부터 90일이 도과한 후에 제기된 것으로서 제소기간을 준수하지 못하여 부적법하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공인취소처분에 대한 소를 적법한 것으로 보아 본안에 나아가 원고의 청구를 인용한 원심판결에는 제소기간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

2. 대법원 판결요지

구 행정절차법(2012. 10. 22. 법률 제11498호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제1항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 또한 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, ‘당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 아니할 수 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지를 하지 아니하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2011두25555 판결 등 참조).

이 사건 평가인증취소처분은 이로 인하여 원고에 대한 인건비 등 보조금 지급이 중단되는 등 원고의 권익을 제한하는 처분에 해당하며, 보조금 반환명령과는 전혀 별개의 절차로서 보조금 반환명령이 있으면 피고 보건복지부장관이 평가인증을 취소할 수 있지만 반드시 취소하여야 하는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 보조금 반환명령 당시 사전통지 및 의견제출의 기회가 부여되었다 하더라도 그 사정만으로 이 사건 평가인증취소처분이 구 행정절차법 제21조 제4항 제3호에서 정하고 있는 사전통지 등을 하지 아니하여도 되는 예외사유에 해당한다고도 볼 수 없으므로, 구 행정절차법 제21조 제1항에 따른 사전통지를 거치지 않은 이 사건 평가인증취소처분은 위법하다.

KASAN_[유치원분쟁] 유치원, 어린이집 등 보육시설의 위법행위 적발 및 제재처분 시 의견제출 기회부여 의무 행정절차법상 청문절차를 위반한 제재처분의 취소 대법원 2016. 11. 9. 선고 2014두12.pdf

법령 규정 및 기본 법리

구 영유아보육법 제45조 제1항 제1호는 보건복지부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 어린이집을 설치·운영하는 자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우에는 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있도록 정하고, 제4항은 그 행정처분의 세부기준은 보건복지부령으로 정하도록 규정하고 있다. 그 위임에 따라 구 영유아보육법 시행규칙(2013. 8. 5. 보건복지부령 제202호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 [별표 9]는 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 3백만 원 이상 5백만 원 미만의 보조금을 교부받은 경우’ 1차 위반 시 운영정지 6개월의 처분을 하도록 정하고 있다.

그리고 구 영유아보육법 제45조의2 제1항은 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 어린이집의 설치·운영자가 제45조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 어린이집 운영정지를 명하여야 하는 경우로서 그 운영정지가 영유아 및 보호자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있으면 어린이집 운영정지 처분을 갈음하여 3천만 원 이하의 과징금을 부과할 수 있도록 정하고 있다.

항소심 판결요지

구 영유아보육법 제45조의2의 규정 취지에 비추어 이 사건 어린이집 운영정지로 인하여 해당 어린이집의 영유아가 불가피하게 다른 어린이집으로 옮기는 과정에서 정신적·신체적 불편함을 느낄 것으로 예상되고, 해당 영유아들의 부모들도 변경할 어린이집을 선택하는 데에 상당한 불편을 감수하여야 할 것으로 보이므로, 이러한 영유아와 보호자의 불편을 충분히 고려하지 아니하고 이 사건 어린이집이 위치한 지역 내 이용 가능한 다른 어린이집의 여유 인원이 약 329명인데, 현재 이 사건 어린이집의 이용인원이 59명이어서 산술적으로 다른 어린이집에 분산 수용될 수 있다는 사정만을 들어 과징금을 부과하지 아니하고 운영정지 처분을 한 것은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 판단하였다.

대법원 판결요지 – 원심 판결 파기 및 환송

영유아보육법령 규정의 문언·취지·체계 등에 비추어, 구 영유아보육법 제45조 제1항 각 호의 사유가 인정되는 경우, 행정청에게는 운영정지 처분이 영유아 및 보호자에게 초래할 불편의 정도 또는 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있는지 등을 고려하여 어린이집 운영정지 처분을 할 것인지 또는 이에 갈음하여 과징금을 부과할 것인지를 선택할 수 있는 재량이 인정된다고 보아야 한다.

① 이 사건 어린이집과 같은 지역 내에 위치한 다른 어린이집의 수용 가능 인원이 약 329명으로, 이 사건 어린이집에 등록되어 있던 영유아들을 충분히 수용할 수 있는 것으로 보이는 점, ② 원고는 이 사건 처분 이전에도 2011. 9. 5.경 미보육아동 보조금허위청구를 이유로 보조금 553,500원의 반환명령을, 2012. 4. 18. 보육교직원 배치기준 위반에 따른 시정명령 등의 처분을 받은 바 있고, 이 사건 운영정지 처분은 원고가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 수령한 보조금의 액수가 300만 원을 초과하므로 구 영유아보육법 시행규칙 제38조 [별표 9]에 의한 기준에 부합하는 점, ③ 이 사건 어린이집에 대한 운영정지 처분으로 인하여 이 사건 어린이집에 등록된 영유아의 경우 보육 환경의 변화로 일부 불편을 겪을 것으로 예상되지만, 여러 차례에 걸쳐서 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 수령한 어린이집에 대하여 그 위반에 따른 제재의 실효성을 확보할 공익상 필요가 적다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 과징금을 부과하지 아니하고 운영정지 처분을 하였다고 하여 재량권을 일탈·남용하였다고 할 수 없다.

KASAN_[유치원분쟁] 유치원, 어린이집의 반복되는 위법행위 적발 시 과징금부과 대신 운영정지 처분 행정청의 제재처분에 대한 재량권 일탈남용 판단 대법원 2015. 6. 24. 선고 2015두39378 판결.pdf

실제로 이 사건 어린이집에 등원하지 않은 아동 1명을 등원한 것처럼 허위로 등록하여 해당 아동에 대한 기본보육료, 급식비를 수령한 것은 구 영유아보육법 제40조 제3호가 정한 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’에 해당하므로 이 사건 보조금 반환명령 중 해당 아동에 대한 기본보육료 및 급식비에 해당하는 금액의 반환을 명한 부분은 적법하다고 판단하였다.

보조금 반환범위: 원심은 그 판시와 같은 이유로, 2013년 2월과 3월에 아름7반에 대한 기본보육료 및 급식비 합계 1,941,650원 중 원고가 허위로 등록한 아동과 관련된 기본보육료 및 급식비 합계 539,310원을 제외한 나머지 부분은 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 교부받은 경우’에 해당하지 않는다고 보아, 2013년 2, 3월 아름7반에 대한 기본보육료 및 급식비 중 539,310원을 초과하는 부분에 대하여 반환을 명한 것은 위법하다고 판단하였다.

대법원 판결: 허위로 등록한 영아에 대한 기본보육료 및 급식비 부분을 초과하여 해당 반에 대한 기본보육료 및 급식비 전부에 대하여 반환명령을 한 것이 위법하다.

KASAN_[유치원분쟁] 유치원, 어린이집의 위법행위 적발 보조금 반환 범위 대법원 2015. 6. 24. 선고 2015두39378 판결.pdf

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영유아보육법 시행규칙: “보육시설의 장은 전임이어야 하며, 다른 시설의 업무를 겸임할 수 없다”

문제 사안: 교회의 목사가 어린이집 원장으로 명목상 시설장이지만, 실제로는 목회활동을 하였을 뿐 어린이집 시설장으로서의 업무는 수행하지 않음.

행정처분: 어린이집에 대한 정부 보조금 반환명령

원심판결: 이 사건 어린이집 시설장 업무를 하지 않았고 명의상 시설장에 불과하였던 것으로 판단되는 점, 피고는 원고에게 교부하였던 보조금 반환을 명하는 외에 운영정지, 과징금 부과 등의 다른 처분을 하지 않았던 점, 소외인이 이 사건 어린이집 시설장 업무를 하지 않은 이상 소외인이 시설장인 것을 전제로 교부된 보조금 전액을 환수하는 것이 타당한 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처분이 위반 정도에 비추어 지나치게 무겁다고 볼 수 없다.

대법원 판결요지

영유아보육법은 “영유아의 심신을 보호하고 건전하게 교육하여 건강한 사회 구성원으로 육성함과 아울러 보호자의 경제적·사회적 활동이 원활하게 이루어지도록 함으로써 가정복지 증진에 이바지함”을 목적으로 하고 있고(제1조), “보육은 영유아가 안전하고 쾌적한 환경에서 건강하게 성장할 수 있도록 하여야 할 것”을 보육 이념으로 정하고 있으며(제3조 제2항), 보육시설의 장에 대하여 “보육시설을 총괄하고 보육교사와 그 밖의 종사자를 지도·감독하며 영유아를 보육”할 직무를 부과하고 있다(제18조 제1항). 또한, 국가와 지방자치단체에 대하여 보호자와 더불어 영유아를 건전하게 보육할 책임을 지우면서(제4조 제2항), 그에 따라 국가나 지방자치단체로 하여금 보육시설의 장을 비롯한 보육교사의 인건비 등의 전부 또는 일부를 보조하도록 하고 있다(제36조).

위와 같은 영유아보육법의 입법 취지·목적, 보육시설 장의 직무 내용, 이 사건 시행규칙 조항을 비롯한 영유아보육법령의 체계·내용과 아울러 ① 영유아 보육시설은 영유아의 부모 역할을 대신하여 그 운영시간 동안 영유아의 안전하고 건강한 생활을 책임질 뿐 아니라, 여성의 사회참여 여건을 마련함으로써 사회발전의 기반이 된다는 중요한 의미를 갖는 점, ② 영유아보육법은 영유아 보육시설로 하여금 국가나 지방자치단체의 보육책임을 대행하게 하면서 그 인건비 등의 보조를 규정하고 있는 점, ③ 영유아 보육시설을 이용하는 영유아의 특성상 안전사고 등의 위험성이 높아 보육시설 종사자에게 고도의 주의의무가 요구되는 점, ④ 특히 보육시설의 장은 다른 보육교사 등을 지휘·감독할 뿐 아니라 경우에 따라 보육교사를 보조하거나 스스로 보육교사의 역할을 수행하기도 하여야 하는 점 등에 비추어 보면,

이 사건 시행규칙 조항에서 보육시설 장의 전임 및 겸임금지를 규정한 취지는, 보육시설의 장이 보육업무 외의 다른 일을 계속적·반복적으로 수행하여 보육업무에 실질적으로 지장을 주는 것을 방지하고, 보육시설의 장으로 하여금 보육시설 운영시간 중 단순히 외관상으로 상시 근무하는 차원을 넘어서서 실제로 그의 능력과 주의력을 기울여 직무수행에 전념하게 하려는 데 있다.

따라서 보육시설의 장이 보육업무 외의 다른 일을 별도의 업으로 삼아 행하는 것은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 시행규칙 조항에 따라 허용되지 않는다고 보아야 하며, 다른 업무의 수행이 영리를 주된 목적으로 한 것이 아니라거나 보육시설의 운영시간과 물리적으로 겹치지 않는다 하여 이와 달리 볼 것은 아니다.

KASAN_[유치원분쟁] 유치원, 어린이집 등 보육시설의 장의 전임의무 규정 겸임금지 위반사안에 대한 정부 보조금 반환명령 대법원 2014. 2. 27. 선고 2012두14484 판결.pdf

[질문 또는 상담신청 입력하기]

미국 FDA는 2018. 3. 6. 보도자료(링크: FDA news release)에서 유명한 실리콘밸리 바이오벤처기업 23andMe에서 오랫동안 진행해 온 유방암 유전자 BRCA1/BRCA2 검사서비스의 시판허가를 했다고 발표하였습니다. 위 유전자검사는 의사, 병원 등 의료기관의 관여 없이 바이오벤처 회사에서 소비자(환자)에게 직접 검사 서비스를 제공하는 방식입니다. 미국 FDA 역사상 최초의 소비자직접검사(the first direct-to-consumer test) 허가입니다. 아마도 미국 뿐만 아니라 다른 나라에도 선례를 찾아볼 수 없는 획기적인 사례로 생각됩니다. 기존의 제도와 방식을 바꾸는 내용이라서 걱정하는 의견도 많습니다. FDA에서도 23andMe 유전자 검사가 의료기관과 의료진의 전문적 검사와 진료를 완전하게 대체하는 것은 아니라는 점을 유의해야 한다고 경고하고 있습니다.

KASAN_[미국유전자검사허가] 23andMe의 DTC (direct-to-consumer) 유방암 유전자 검사서비스에 대한 미국 FDA 시판허가 뉴스.pdf

1. 대법원 2003. 6. 24. 선고 2002도6829 판결

약사법의 입법 취지와 약사면허증에 관한 규정내용을 종합하여 보면, 약사법 제5조 제3항에서 금지하는 '면허증의 대여'라 함은, 다른 사람이 그 면허증을 이용하여 그 면허증의 명의자인 약사인 것처럼 행세하면서 약사에 관한 업무를 하려는 것을 알면서도 면허증 그 자체를 빌려 주는 것을 의미한다고 해석함이 상당하다(대법원 1995. 3. 24. 선고 95도123 판결, 1998. 10. 27. 선고 98도2119 판결 참조). 따라서 그 면허증 대여의 상대방 즉 면허증 차용인이 무자격자인 경우는 물론이고 자격 있는 약사인 경우에도, 그 대여 이후 면허증 차용인에 의하여 대여인 명의로 개설된 약국 등 업소에서 대여인이 직접 약사로서의 업무를 행하지 아니한 채 면허증 차용인에게 약국의 운영을 일임하고 말았다면 약사면허증을 대여한 것에 해당한다.

원심은, 원래 약사면허가 있는 약사인데 채무가 많아 자기의 이름으로는 약국을 운영하기 어려운 처지에 있게 되자, 피고인 약사로부터 약사면허증을 빌려 피고인 약사 이름으로 약국을 개설한 후 면허증 차용인 자신이 의약품의 조제 및 판매 업무를 전담하였고 면허증 대여자 피고인은 전혀 이에 관여하지 아니한 사실을 인정하고서도,

단지 무자격자가 약사 업무를 행하는 일이 일어나지 않았다는 이유만으로 면허증 대여자 피고인의 행위가 약사법 제5조 제3항 소정의 면허증의 대여에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 이는 위의 법리에 위배된 것이어서 위법하다.

2. 대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도11407 판결

의료법 제33조 제8항에서 의사가 개설·운영할 수 있는 의료기관의 수를 1개소로 제한하고 있는 취지는 의료기관을 개설하는 의사가 자신의 면허를 바탕으로 개설된 의료기관에서 이루어지는 의료행위에 전념하도록 하기 위하여 장소적 한계를 설정함으로써 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호·증진하고자 하는 데 있다.

따라서 이미 자신 명의로 의료기관을 개설·운영하면서 의료행위를 하고 있는 의사가 다른 의사를 고용하여 그 의사 명의로 새로운 의료기관을 개설하고 그 운영에 직접 관여하는 데서 더 나아가 그 의료기관에서 자신이 직접 의료행위를 하거나 비의료인을 고용하여 자신의 주관하에 의료행위를 하게 한 경우에는 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하고 있는 위 의사로서는 중복하여 의료기관을 개설한 경우에 해당한다.

또한 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하면서 의료행위를 하고 있는 의사가 다른 의사가 개설·운영하고 있는 기존 의료기관을 인수하여 의료법 제33조 제5항 등에 따른 개설자 명의변경 신고 또는 허가를 받지 아니한 채 또는 다른 의사의 면허증을 대여받아 그 의사 명의로 개설자 명의변경 신고 또는 허가를 받아 종전 개설자를 배제하고 그 의료기관의 시설과 인력의 관리, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등 의료기관의 운영을 실질적으로 지배·관리하는 등 종전 개설자의 의료기관 운영행위와 단절되는 새로운 운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에는 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하고 있는 의사로서는 중복하여 의료기관을 운영한 경우에 해당한다.

KASAN_[면허대여분쟁] 의사, 약사의 면허대여 판단기준 2중 개설 및 운영 판단기준 관련 주요 대법원 판결요지.pdf

현행 국민건강보험법 제57조(부당이득의 징수) 규정

① 공단은 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람이나 보험급여 비용을 받은 요양기관에 대하여 그 보험급여나 보험급여 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다. 

② 공단은 제1항에 따라 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여 비용을 받은 요양기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 요양기관을 개설한 자에게 그 요양기관과 연대하여 같은 항에 따른 징수금을 납부하게 할 수 있다.  

1. 「의료법」제33조제2항을 위반하여 의료기관을 개설할 수 없는 자가 의료인의 면허나 의료법인 등의 명의를 대여받아 개설ㆍ운영하는 의료기관 

2. 「약사법」 제20조제1항을 위반하여 약국을 개설할 수 없는 자가 약사 등의 면허를 대여받아 개설ㆍ운영하는 약국 

③ 사용자나 가입자의 거짓 보고나 거짓 증명 또는 요양기관의 거짓 진단에 따라 보험급여가 실시된 경우 공단은 이들에게 보험급여를 받은 사람과 연대하여 제1항에 따른 징수금을 내게 할 수 있다.  

④ 공단은 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람과 같은 세대에 속한 가입자(속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람이 피부양자인 경우에는 그 직장가입자를 말한다)에게 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람과 연대하여 제1항에 따른 징수금을 내게 할 수 있다.  

⑤ 요양기관이 가입자나 피부양자로부터 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 요양급여비용을 받은 경우 공단은 해당 요양기관으로부터 이를 징수하여 가입자나 피부양자에게 지체 없이 지급하여야 한다. 이 경우 공단은 가입자나 피부양자에게 지급하여야 하는 금액을 그 가입자 및 피부양자가 내야 하는 보험료등과 상계할 수 있다.

부칙 <제11787호, 2013. 5. 22.> 제2조(요양기관의 부당이득 징수에 관한 적용례) 제57조제2항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 부당이득을 징수하는 경우부터 적용한다.

문제의 소재 :  의료인이나 약사가 다른 의료인이나 약사의 명의로 의료기관, 약국을 개설, 운영하는 경우, 의료인이나 약사가 아닌 단순 자본가로서 이익추구를 위해 또 다른 의료기관, 약국을 추가 개설, 운영하는 것이므로 무자격자에 의한 면허대여 사안과 동일한 구조임. 그럼에도 불구하고 현행 국민건강보험법에는 면허대여자만을 대상으로 부정수급 요양급여를 환수할 수 있을 뿐이고, 면허대여로 인한 이익의 실질적 귀속주체에 해당하는 면허차용 개설자에게 부정수급 요양급여를 환수할 수 있는 규정이 없음.

법개정안 국회 제출 : 의사, 약사 등 면허 보유자가 이익추구를 위해 다른 의사, 약사 등의 이름을 빌려 의료기관, 약국을 개설, 운영한 경우 무자격자에 의해 개설, 운영되는 사무장병원, 면대약국과 마찬가지로 면허대여 또는 명의대여 의료인, 약사와 연대하여 부정수급한 요양급여, 비용, 소송비용 등을 환수할 수 있는 국민건강보험법 개정안이 국회에 제출되었음. 현재 상임위 단계 심의 중.

KASAN_[면허대여분쟁] 건강보험 요양급여의 부정수급 환수 규정 개정안 2중개설 사안의 면허대여자 환수처분 대상 면허차용 개설자의 환수 연대책임.pdf

1. 형사처벌 규정

의료법 제 87조(벌칙) 제1항 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 5천만원 이하의 벌금에 처한다.  

 1. 제4항을 위반하여 면허증을 빌려준 사람 

 2. 제33조 제2항을 위반한 자. 

의료법 제4조 제4항 의료인은 제5조(의사·치과의사 및 한의사를 말한다), 제6조(조산사를 말한다) 및 제7조(간호사를 말한다)에 따라 발급받은 면허증을 다른 사람에게 빌려주어서는 아니 된다.

의료법 제33조(개설 등) 제2항 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다. 이 경우 의사는 종합병원·병원·요양병원 또는 의원을, 치과의사는 치과병원 또는 치과의원을, 한의사는 한방병원·요양병원 또는 한의원을, 조산사는 조산원만을 개설할 수 있다. 

1. 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사 

2. 국가나 지방자치단체 

3. 의료업을 목적으로 설립된 법인(이하 "의료법인"이라 한다)

2. 의료인 면허취소 및 자격정지 규정

의료법 제65조 제1항 보건복지부장관은 의료인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 경우에는 그 면허를 취소할 수 있다. 다만, 제1호의 경우에는 면허를 취소하여야 한다. 

1. 제8조 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우

제2항 보건복지부장관은 제1항에 따라 면허가 취소된 자라도 취소의 원인이 된 사유가 없어지거나 개전의 정이 뚜렷하다고 인정되면 면허를 재교부할 수 있다. 다만, 제8조제4호에 따른 사유로 면허가 취소된 경우에는 취소된 날부터 3년 이내에는 재교부하지 못한다.

의료법 제8조(결격사유 등) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 의료인이 될 수 없다.  

4. 이 법 또는 「형법」 제233조, 제234조, 제269조, 제270조, 제317조제1항 및 제347조(허위로 진료비를 청구하여 환자나 진료비를 지급하는 기관이나 단체를 속인 경우만을 말한다), 「보건범죄단속에 관한 특별조치법」,「지역보건법」,「후천성면역결핍증 예방법」,「응급의료에 관한 법률」,「농어촌 등 보건의료를 위한 특별 조치법」,「시체해부 및 보존에 관한 법률」,「혈액관리법」,「마약류관리에 관한 법률」,「약사법」,「모자보건법」, 그 밖에 대통령령으로 정하는 의료 관련 법령을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하였거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자

의료법 제66조(자격정지 등) 제1항 보건복지부장관은 의료인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년의 범위에서 면허자격을 정지시킬 수 있다.  

2. 의료기관 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 때 

3. 국민건강보험 요양급여 부정수급 환수 규정

국민건강보험법 제57조(부당이득의 징수) ① 공단은 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람이나 보험급여 비용을 받은 요양기관에 대하여 그 보험급여나 보험급여 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다.

② 공단은 제1항에 따라 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여 비용을 받은 요양기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 요양기관을 개설한 자에게 그 요양기관과 연대하여 같은 항에 따른 징수금을 납부하게 할 수 있다. 

1. 의료법 제33조 제2항을 위반하여 의료기관을 개설할 수 없는 자가 의료인의 면허나 의료법인 등의 명의를 대여받아 개설·운영하는 의료기관 

2. 약사법 제20조 제1항을 위반하여 약국을 개설할 수 없는 자가 약사 등의 면허를 대여 받아 개설·운영하는 약국

4. 형법상 사기죄 + 특경법 적용

사무장 병원의 경우 적법하게 개설된 의료기관인 것처럼 속여 국민건강보험공단으로부터 요양급여를 받아낸 것으로 평가됩니다. 이와 같은 사무장 병원의 부정수급한 행위는 형법 제347조의 사기죄로 보는 것이 판결과 학설의 입장입니다. 의료급여법에 따른 의료급여의 부정수급도 마찬가지로 봅니다.

그 부정수급 액수의 총합이 5억원을 초과하는 경우 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반(사기)죄로 평가하여, 형법보다 훨씬 무거운 법정형으로 처벌합니다. 법정형이 3년 이상 유기징역이므로 수사단계에서 구속의 위험도 있고, 재판에서도 실형으로 처벌된 위험도 있습니다. 부정수급 기간이 상당한 장기이거나 단기라도 매출규모가 큰 약국이나 병원인 경우라면 특경법 적용대상으로 엄중한 형사처벌의 위험성이 상당한 높다고 보아야 할 것입니다.

KASAN_[면허대여분쟁] 명의대여 개설 의료기관(사무장 병원) 형사처벌 규정 건강보험 요양급여 부정수급 환수 면허취소 등 관련 규정 정리.pdf

1. 2017년 2월 국회제출 개정안의 개요 – 좌측 현행법 vs 우측 개정안

2. 개정안 요지 및 입법취지

의료기관 개설 자격이 없는 자가 요양기관(일명 “사무장병원”)을 개설한 경우, 약사 면허가 없는 자가 약국을 개설한 경우 뿐만 아니라 의료인이 다른 의료인 또는 의료법인의 면허 또는 명의를 대여하여 요양기관을 개설하는 경우, 약사가 다른 약사의 면허 또는 명의를 대여하여 약국을 개설한 경우(소위 2중 개설)에도 요양급여비용의 지급을 보류하고 요양기관으로부터 지급된 부당이득을 환수할 수 있도록 함.

「의료법」 제33조 및 「약사법」 제20조·제21조는 자격 없는 자의 요양기관 개설을 금지하고 있을 뿐만 아니라, 자격 있는 자가 개설하였더라도 한 의료인(약사)이 둘 이상의 의료기관(약국)을 개설하는 것을 금지하고 있음.

위 규정에 따라 의료인(약사)이 하나의 요양기관만을 운영하도록 하기 위하여 의료법 제4조제2항 및 제4항, 약사법 제6조는 타인에 대한 명의 또는 면허대여행위 역시 금지하고 있음. 의료법 제4조제2항 및 제4항 제4조제2항은 면허를 대여받는 의료인에 대한 금지 규정이고, 제4조제4항은 면허를 대여하는 의료인에 대한 금지규정.

법률에 근거는 마련되어 있지 않으나 국민건강보험공단(이하 “공단”)은 의료인(약사)이 의료인(약사)에게 면허를 대여함으로써 실제로는 한 명의 의료인(약사)이 둘 이상의 의료기관(약국)을 개설하여 운영하고 있는 경우 역시 자격 없는 자의 요양급여비용 청구로서 사무장병원의 일종으로 보아 실무상 요양급여비용 지급 보류 및 부당이득 환수 절차를 실행하고 있음.

3. 국회 개정안 전문위원 검토의견 및 심의경과

검토의견: 자격 없는 자(즉, 의료인이나 약사 면허가 없는 자)에게 면허를 대여하는 행위와 마찬가지로 의료인에게 면허를 대여하는 행위 역시 의료법 및 약사법 상 불법행위이므로, 관련 규정 위반 요양기관에 대하여 요양급여비용 지급 보류 및 부당이득 징수를 규정하는 것은 형평성 측면에서도 적절할 것으로 보임.

심의 경위: 개정안에 따른 입법이 필요하다는 전문위원의 검토의견이 있음에도 불구하고, 현재까지 상임위 통과하지 못함. 현재 상임위 심의 중.

KASAN_[면허대여분쟁] 의료인 또는 약사 간 면허 대여행위 등에 대한 요양급여비용 환수규정 도입 국민건강보험법 제57조 개정안 국회제출 후 경위.pdf