(2)신재생에너지센터 피고는 2024. 2. 13. ‘이 사건 버섯재배사 지붕 위에 설치된 태양광발전설비가 기존 건축물을 이용한 경우(가중치 1.5)로 보기 어렵고 일반 부지에 설치한 경우(가중치 1.2)로 봄이 타당하다’는 이유로 가중치 ‘1.2’를 적용한 ‘공급인증서 발급대상 설비확인 처분
(3)서울행정법원 판결요지: 처분 적법, 취소청구 기각 판결 - 100kW 미만의 소규모 태양광발전설비를 일반부지에 설치하는 경우 가중치 ‘1.2’를 적용하는 반면, 건축물 등 기존 시설물을 이용하는 경우 가중치 ‘1.5’를 적용하도록 규정하면서, 그 비고 제1항에 ‘건축물’이란 통상의 건축물의 경우 발전사업허가일 이전에, 건축물의 용도가 창고시설과 동․식물관련시설인 경우 발전사업허가일로부터 1년 이전에 건축물 사용승인을 받은 것이어야 하며, 공급인증기관의 장이 정하는 세부기준을 충족하는 것이어야 한다고 규정하고 있다. 이처럼 이 사건 운영지침이 태양광발전설비를 일반부지에 설치하는 경우보다 ‘기존 시설물을 이용하는 경우’에 보다 높은 가중치를 적용하도록 규정한 것은, 태양광발전시설 설치를 위해 토지형질변경 등 추가적인 환경 훼손이 발생하지 않은 경우를 우대함으로써 태양광발전시설이 환경침해가 보다 적은 방법으로 설치되도록 유도하기 위한 것이라고 보인다.
(4)기존 건축물이 ‘사람, 동․식물을 보호 또는 물건을 보관하는 건축물의 본래의 목적으로 합리적으로 사용중일 것’을 추가적인 요건으로 규정하고 있다. 이 사건 버섯재배사 매출은 유사한 규모의 다른 버섯재배사의 경우보다 현저히 적은 매출규모임을 알 수 있다. 반면, 피고가 제출한 참고자료에 의하면, 이 사건 버섯재배사의 지붕에 설치된 태양광발전설비에서 전력판매대금이 더 많다. 이 사건 버섯재배사 자체의 건축비용(5~6천만원 가량)보다 지붕 위의 태양광발전설비의 설치비용(1억8천만원 가량)이 훨씬 많았을 것으로 보인다.
(5)피고는 이러한 사정들을 종합하여 이 사건 버섯재배사는 본래 버섯재배를 주업으로 하다가 부수적으로 태양광발전설비를 설치하여 활용하려고 한 것이라기보다는, 주용도가 태양광발전설비이고 단지 농지에 농지전용허가를 받을 필요 없이 태양광 발전설비를 쉽게 설치하기 위하여 버섯재배사를 신축하는 방법을 활용한 것으로서 주객(主客)이 전도된 경우로 보이기 때문에 이 사건 운영지침에서 정한 ‘기존 건축물을 본래의 목적으로 합리적으로 사용중인 경우’(가중치 1.5)로 보기 어렵다고 판단하였다.
(6)피고의 이러한 판단에 사회통념상 합리성이 있다고 충분히 수긍할 수 있고, 가중치 부여에 관한 재량권을 일탈․남용한 위법이 있다고 보이지 않는다.
(1)전기사업법 시행규칙 제7조 제3항의 ‘전기설비 건설 예정지역의 수용(受用) 정도가 높을 것’의 의미는 전기 설비를 하는 지역의 발전소·변전소·개폐소 및 이에 준하는 장소와 전기를 사용하는 장소 상호간의 전선 및 이를 지지하거나 받아들여 사용할 정도가 높아야 한다는 뜻임에도, 피고가 ‘수용’의 의미를 ‘지역주민의 전기설비 건설 용인’으로 잘못 해석한 이 사건 재결에 따라 이 사건 허가를 취소한 이 사건 처분은 위법하다.
(2)규정
3.법원의 판결 요지
(1)관련 법령의 규정 내용: 전기사업에 관한 기본제도를 확립하고 전기사업의 경쟁과 새로운 기술 및 사업의 도입을 촉진함으로써 전기사업의 건전한 발전을 도모하고 전기사용자의 이익을 보호하기 위한 목적으로 시행 중인 전기사업법 제7조 제5항 제2호는 전기사업을 허가하는 기준으로 ‘전기사업이 계획대로 수행될 수 있을 것’을 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제7조 제3항은 위 전기사업이 계획대로 수행될 수 있는지에 대한 심사기준은 ‘전기설비 건설 예정지역의 수용(受用) 정도가 높을 것’(제1호), ‘별표 1 제 1호 바목부터 자목까지의 계획이 구체적이며 실현 가능할 것’(제2호), ‘발전소를 적기에 준공하고, 발전사업을 지속적·안정적으로 운영할 수 있을 것’(제3호)으로 규정하고 있다.
(2)‘전기설비 건설 예정지역의 수용(受用)’ 정도가 높을 것‘이라는 심사기준은 ”태양광발전시설 등에서 생산된 전기를 해당 지역에서 받아들여 사용할 수 있는 정도가 높을 것“을 의미하는 것으로 해석함이 타당하고, 앞서 본 문언의 명시적 의미를 벗어나 발전사업허가의 기준에 지역주민들의 수용(受容) 정도가 포함된다고 해석할 수는 없으므로, 지역주민들의 동의 여부를 확인할 수 있다는 자료가 제출되지 않았다는 이유로 이 사건 허가가 취소되어야 한다고 본 이 사건 재결은 위법하고, 위법한 재결에 따라 이루어진 이 사건 처분도 위법하다. 따라서 원고의 주장은 이유 있다.
(3)전기사업법은 제7조 제5항 제5호에서 전기사업 허가기준으로 ‘태양광, 풍력, 연료전지를 이용하는 발전사업의 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 발전사업 내용에 대한 사전고지를 통하여 주민 의견수렴 절차를 거칠 것’을 별도로 규정하고 있다는 점에서도 ‘전기설비 건설 예정지역의 수용(受用) 정도가 높을 것’은 전기사업법 시행규칙 제7조 제3항 제1호가 명시적으로 규정한 바와 같이 같은 법 제7조 제5항 제2호의 ‘전기사업이 계획대로 수행될 수 있을 것’에 해당하는 구체적인 기준으로 봄이 타당하고, 이를 위 제5호가 규정한 주민 의견수렴 절차와 관련된 기준으로 보기는 어렵다.
(1)선정 제외 사유 및 제재 사유: “거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 연구개발에 참여하거나 수행한 경우” “중복 수행, 기 개발품 신청, 외부압력, 허위, 청탁 등 부정한 방법으로 과제의 수행기관으로 선정된 경우” “신청과제가 기 개발 또는 기 지원된 경우”, “신청과제가 동일기업의 기 지원된 과제내용과 유사한 경우”, “신청기업이 기 생산, 판매 중인 제품이거나 동 제품의 단순 성능개량 또는 조립인 경우”
(2)운영규정 - 중복성 판단요소를 “개발목표, 개발방법 및 개발내용”을, 중복성 판단기준으로 “판단요소가 동일하거나 거의 유사한 경우에는 중복과제로 판단한다.”
(3)중소기업기술혁신법, 시행령, 운영요령이 중복 수행 과제에 관한 정부출연금 환수를 규정한 취지는 그러한 정부 출연금의 공정하고도 효율적인 분배를 위하여 마련된 것으로, 중복 여부를 판단할 때 반드시 대상 연구들의 모든 부분이 완전하게 일치하여야만 ‘중복 수행’ 과제에 해당한다고 볼 것은 아니다.
(4)지침은 과제의 내용이 ‘유사한 경우’, 신청기업 제품의 ‘단순 성능개량 또는 조립인 경우’에는 선정 대상에서 제외하도록 정하며, 개발목표, 개발방법 및 개발내용이 거의 유사한 경우 중복 과제로 본다고 정하고 있어, 기술개발의 측면에서 유사한 정도를 기준으로 중복 여부를 판단하고 있다.
(5)이 사건 과제, 국토교통부 과제의 각 사업계획서에 나타난 ‘기술개발목표’, ‘현재 기술의 문제점 및 기술개선 사항’, ‘연차별 기술개발 내용’은 대부분 일치한다. 이 사건 과제와 국토교통부 과제가 모두 이 사건 선행기술을 기초로 한다는 점을 참작하더라도, 원고 회사 스스로 제출한 사업계획서에 각 과제를 통해 달성할 기술개선 사항, 각 과제가 수행할 기술개발 내용까지 대부분 동일․유사하다는 것은 우연한 사정으로 보기 힘들다. 각 사업계획서의 내용을 살펴볼 때, 이 사건 과제와 국토교통부 과제의 개발구상 또는 기술개발과 관련한 차이점을 알기 어렵다.
(6)한편 중복 과제 여부를 판단할 때 ‘사업계획서’의 내용만을 그 기준으로 삼아야 한다는 점에 관해 관계 법령에 명확한 규정이 없는 이상 이 사건 감정서 내지 그때의 현장시연 결과 역시 참조할 수 없는 것은 아니지만, 이 사건의 판단 대상이 이 사건 행정처분의 위법 여부이고 그 처분의 전제가 되는 중복 수행 여부는 원칙적으로 원고 회사와 피고 사이의 협약 체결 당시를 기준으로 해야 한다는 면에서(만약 피고가 사업계획서상 해당 과제가 ‘중복 과제’에 해당한다는 점을 사전에 알았다면 처음부터 그와 같은 협약을 체결하지 않았으리라는 점에서 그렇다) 협약 체결 이전에 원고 회사가 제출한 사업계획서(를 주된 판단자료로 삼는 것이 자연스럽다.
(7)심사, 평가 등 여러 단계의 조사, 점검을 거치는 과정에서, 비교적 충분한 소명의 기회가 제공되었던 것으로 보인다. 이와 같은 일련의 조사․점검, 그리고 소명 기회의 부여 절차를 통해 각 위원회의 위원 등이 전문적․기술적 영역에 관해 판단한 결과는, 사실인정에 중대한 오류가 있거나 그 판단이 객관적으로 불합리․부당하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 한다.
약국을 개설한 약사(A)가 다른 약사(B) 명의로 또 다른 약국을 개설하고 B 약사가 근무하더라도, 그 또 다른 약국의 실질적 운영자가 A 약사로 볼 수 있는 경우 2중 개설 약국으로 보고, B 약사를 면허증 대여, 명의 대여 및 차용으로 판단합니다. 구체적 사안에 따라 법적 평가를 달리할 수 있지만 핵심 사항을 정리하면 다음과 같습니다.
·약사법 제6조 (면허증 교부와 등록) ③ 면허증은 타인에게 빌려주지 못한다.
→ 형사처벌: 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금
대법원 판결: “약사법의 입법 취지와 약사면허증에 관한 규정내용을 종합하여 보면, 약사법 제6조 제3항에서 금지하는 '면허증의 대여'라 함은, 다른 사람이 그 면허증을 이용하여 그 면허증의 명의자인 약사(藥師)인 것처럼 행세하면서 약사(藥事)에 관한 업무를 하려는 것을 알면서도 면허증 그 자체를 빌려주는 것을 의미한다고 해석함이 상당하다 (대법원 1995. 3. 24. 선고 95도123 판결, 대법원 1998. 10. 27. 선고 98도2119 판결 참조).
따라서 그 면허증 대여의 상대방 즉 차용인이 무자격자인 경우는 물론이요 자격 있는 약사인 경우에도, 그 대여 이후 면허증 차용인에 의하여 대여인 명의로 개설된 약국 등 업소에서 대여인이 직접 약사로서의 업무를 행하지 아니한 채차용인에게 약국의 운영을 일임하고 말았다면약사면허증을 대여한데 해당한다고 풀이하여야 한다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2002도6829 판결 등 참조).”
서울고등법원 판결요지는 다음과 같습니다. "약사법 제20조 제1항에서 약사나 한약사가 아닌 자의 약국 개설을 원칙적으로 금지하고 있는 취지는 약국 개설자격을 의약품의 조제 등에 전문성을 가진 약사나 한약사로 엄격히 제한함으로써 건전한 약국 운영질서를 확립하고, 영리 목적으로 약국을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데 있다.
약사법 조항이 금지하는 약국 개설행위는 약사가 아닌 자가 약국의 개설 및 인력의 충원, 관리, 개설신고, 약국의 운영, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다.
이 같은 입법취지 및 금지되는 약국 개설행위의 의미에 비추어 약국을 개설할 자격이 있는 약사가 약사법에 따라 약국을 개설할 자격이 있는 자로부터 명의를 빌려 그 명의로 약국을 개설하더라도 그러한 행위만으로는 약사법 제20조 제1항에 위배된다고 볼 수 없다."
·약사법 제20조(약국 개설등록) ① 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.
그렇더라도 약사법상 제21조 제1항의 2중개설 금지조항을 위반한 행위에 해당합니다. 보건복지부 민원질의 답변을 보면 다음과 같습니다.
"약사법 제20조 제1항에 따라 약사·한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없고 같은 법 제21조 제1항은 약사·한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다고 규정하고 있다.
이미 약국을 개설해 운영하고 있는 약사가 다른 약사에게 약국개설에 필요한 자금을 제공함으로써 그 약사가 개설한 약국 수익의 상당 부분을 가져가고 약국 운영에도 관여하는 구조라면 자금을 제공한 약사는 일견 이중약국 개설을 금지하고 있는 약사법 제21조 제1항에 저촉될 소지가 있다.”
·약사법 제21조 (약국의 관리의무) 제1항 약사 또는 한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다.제2항 약국개설자는 자신이 그 약국을 관리하여야 한다. 다만, 약국개설자 자신이 그 약국을 관리할 수 없는 경우에는 대신할 약사 또는 한약사를 지정하여 약국을 관리하게 하여야 한다.
→ 위반행위 형사처벌: 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금
약국을 개설한 약사가 다른 약사의 명의를 차용하여 다른 약국을 추가 개설하면 약사법 제21조 위반으로 처벌받습니다. 2중 개설에 해당하는지 여부도 임대차 보증금, 권리금 등 약국개설에 필요한 자금의 원천, 개설경위, 시설, 인력의 관리, 의약품의 매수, 판매업무의 관리, 운영자금 관리, 장기간에 걸친 수익의 귀속경로, 금융거래내역 조회 등 관련자료를 구체적으로 살펴보고 실질적 관점에서 판단합니다.
정리하면, 실제 근무하는 개설 약사에게는 약사법 제20조 제1항의 무자격자의 면허대여 약국개설(통상의 면대약국)은 성립될 수 없고, 약사법 제21조 제1항의 약국의 이중개설 금지조항 위반에만 해당할 수 있습니다.
그러나 형식적으로 약국개설 명의자에 해당하는 약사는 면허를 대여한 것에 해당합니다. 약사법 제6조 제3항의 면허대여 금지규정 위반행위로 처벌받습니다.
면허대여 약국의 경우 건강보험 요양급여를 부정수급한 것으로 평가되므로, 국민건강보험법 제57조 제1항에 따라 면허대여자에게 부정수급액 전부 또는 일부를 환수할 수 있습니다. 무자격자 면대의 경우 전액 환수가 일반적인데, 약사 2중개설 사안에서 면허대여 약사에 대한 전부 환수 처분은 지나치게 가혹하다는 이유로 취소해야 한다는 서울행정법원 판결이 있습니다.
·국민건강보험법 제57조(부당이득의 징수) ①공단은 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람이나 보험급여 비용을 받은 요양기관에 대하여 그 보험급여나 보험급여 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다.
개설 약사에 대해서는 최근 서울고등법원 판결에 따르면 약사법 제20조 제1항을 위반한 것은 아니므로, 부정수급 요양급여 환수에 대한 연대책임이 없습니다. 최근 대법원에서 의사의 2중 개설, 운영 사안에서 근무 의사에 대해 건강보험법상 요양급여를 청구할 수 있다고 판결하였습니다.
·국민건강보험법 제57조(부당이득의 징수) ② 공단은 제1항에 따라 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여 비용을 받은 요양기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 요양기관을 개설한 자에게 그 요양기관과 연대하여 같은 항에 따른 징수금을 납부하게 할 수 있다.
2. 약사법 제20조 제1항을 위반하여 약국을 개설할 수 없는 자가 약사 등의 면허를 대여 받아 개설·운영하는 약국
또한, 2중개설 사안에서 약사들 사이에 동업계약서를 체결하거나 투자계약을 체결한 경우에도 면허대여 관계를 약사법 관점에서 실질적으로 판단합니다. 따라서 구체적 사실관계에 따라 다르겠지만, 어느 한쪽이 실질적 주인이라면 다른 쪽은 면허대여라는 거의 같은 결론을 피하기는 어려울 것입니다.
(1)한국보건산업진흥원 보건복지부 백신개발과제 협약체결, 회계법인 연구개발비 감사, 비용 중 연구개발비 불인정, 전문기관 피고 진흥원 지출 불인정 사업비 반납하여야 할 금액 4,733,262,432원을 반납하여 달라’는 통보
(2)주관연구기관 - 불복 행정소송 제기, “피고 한국보건산업진흥원이 2023. 1. 11. 원고에 대하여 한 정산금 회수처분을 취소한다.”
(3)서울행정법원 판결: 각하 판결
(4)이 사건 협약은 대등한 당사자 사이의 의사표시 합치를 통해 체결된 공법상 계약의 성격을 가진다.
(5)이 사건 통보는 피고 사업단이 원고와 대등한 당사자로서 체결한 이 사건 협약에서 정한 정산절차를 거쳐 정산금의 반환을 최고한 것에 불과하고, 피고 사업단 또는 피고 진흥원이 우월적 지위에서 일방적으로 행하는 공권력의 행사나 이에 준하는 행정작용이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 통보는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다.
(6)연구개발비의 정산 및 회수에 관한 내용이 관련 법령에 규정되어 있다 하더라도 이 사건 통보는 해당 규정에 곧바로 근거한 것이 아니라 위와 같이 해당 규정을 계약의 내용으로 편입하는 이 사건 협약 규정에 근거하여 이루어진 대등한 당사자 사이의 의사표시에 해당한다.
(7)이 사건 통보는 강제징수의 방법까지 마련되어 있는 행정상 제재조치에 해당하는 연구개발비 환수처분과는 달리, 공권력의 일방적인 행사에 앞서 대등한 당사자 사이에서 체결된 이 사건 협약이 예정하는 정산절차의 일부로서 부당집행된 금액의 액수를 알리고 이를 자발적으로 반납할 것을 통보하는 행위에 불과하다고 보일 뿐, 피고들이 우월적 지위에서 일방적으로 하는 공권력의 행사나 이에 준하는 행정작용에 해당한다고 보기는 어렵다.
(8)적법한 불복방법: 원고에게 연구개발비 사용기준 위반 등의 사유가 인정되지 않아 이 사건 통보에 따른 정산금의 유무 또는 그 액수가 문제되는 경우라면, 원고는 해당 사유나 이 사건 통보의 불이행을 이유로 부과되는 참여제한, 제재부가금 부과 등의 제재처분 및 연구개발비 환수처분을 직접 다투는 방식으로 권리구제를 받을 수 있고, 그와 같은 제재처분 및 환수처분이 부과되기 이전의 단계에서도 이 사건 협약이 대등한 당사자 사이에서 체결된 공법상 계약에 해당함을 근거로 정산금 채무의 부존재확인을 구하는 당사자소송 등을 제기하여 권리구제를 받을 수 있다.
