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행정청의 개발신청 거부 처분

법리 – 관련 법령 및 판단 기준

국토계획법 제58조 제1항 제4호는 개발행위허가기준 중 하나로 ‘주변지역의 토지 이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이루는지 여부’ 등을 규정하고 있고, 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2]는 개발행위허가기준으로 ‘개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것’ 등을 규정하고 있다.

위와 같이 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가는 금지요건·허가기준 등이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건·기준에 부합하는지의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있으므로,

그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속하고, 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두41579 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2016두30866 판결 등 참조).

아울러 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는, 해당지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다.

그러므로 그 심사 및 판단에는, ① 우리 헌법이 ‘모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다’고 규정하여(제35조 제1항) 환경권을 헌법상 기본권으로 명시함과 동시에 국가와 국민에게 환경보전을 위하여 노력할 의무를 부과하고 있는 점,

② 환경정책기본법은 환경권에 관한 헌법이념에 근거하여 환경보전을 위하여 노력하여야 할 국민의 권리·의무와 국가 및 지방자치단체, 사업자의 책무를 구체적으로 정하는 한편(제1조, 제4조, 제5조, 제6조), 국가·지방자치단체·사업자 및 국민은 환경을 이용하는 모든 행위를 할 때에는 환경보전을 우선적으로 고려하여야 한다고 규정하고 있는 점(제2조),

③ ‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있는 점 등을 함께 고려하여야 한다.

그리고 이 경우 행정청의 당초 예측이나 평가와 일부 다른 내용의 감정의견이 제시되었다는 등의 사정만으로 쉽게 행정청의 판단이 위법하다고 단정할 것은 아니다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 참조).

구체적 사안의 판단

행정청이 환경오염을 이유로 개발행위를 제한할 공익상의 필요가 있는지를 판단하는 경우 그 판단은 폭넓게 존중될 필요가 있으며, 이 사건 거부처분으로 인하여 원고들이 어느 정도의 경제적 손실을 입게 된다고 하더라도, 태양광발전시설이 설치됨으로써 발생할 수 있는 자연환경상의 손실이나 무분별한 국토 개발에 따른 경관 등의 훼손을 방지하고 체계적인 개발행위를 유도함으로써 달성하려는 공익에 비추어 볼 때 원고들의 침해되는 사익이 공익보다 크다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 거부처분이 비례원칙에 반한다고 볼 수 없다.

행정청이 이 사건 신청지가 주변 환경이나 경관과 조화를 이루지 못한다고 판단하는 경우, 이 사건 신청을 불허가할 수 있고, 실제로 산사태 등 재해가 발생할 위험성이나 주변 환경과 미관의 훼손가능성 등을 고려하여 이 사건 신청을 불허하였다.

원고들이 피고로부터 이 사건 사업 허가를 받기는 하였으나, 이는 관련부서 검토의견의 이행을 조건으로 이루어진 조건부 허가일 뿐이고, 이 사건 신청지에 태양광발전시설을 설치하는 행위가 개발행위허가 요건을 충족하는지를 피고가 미리 심사하거나 그 심사 결과에 관하여 견해를 표명하지 아니한 것으로 보인다. 원고들도 이 사건 사업 허가에 조건으로 부가된 검토의견 내용을 통해, 이 사건 신청이 국토계획법 등 관계 법령에서 정한 개발행위 허가기준을 충족하지 못하는 경우 불허가될 수 있음을 충분히 알고 있었을 것으로 보인다. 그러므로 피고가 원고들에게 이 사건 신청을 보완할 기회를 주지 아니하였다고 하더라도 그것만으로 이 사건 거부처분이 신뢰보호원칙에 반하여 부당하다고 볼 수 없다.

결론 - 자연환경 손실 또는 무분별한 국토 개발 등의 방지를 위해 태양광 발전시설 설치를 허가하지 않은 처분을 재량권 일탈, 남용으로 볼 수 없다.

첨부: 대구지방법원 2020. 5. 7. 선고 2019구합24857 판결

KASAN_태양광 발전시설 개발신청 거부처분 취소 행정소송 – 국토계획법상 환경 및 경관의 조화 여부 판단 재량 기

대법원에서 최근 과징금부과처분 취소 등 청구소송 2020두34049 사건에서 2015년 메르스 사안에서 삼성서울병원 내 슈퍼전파자 대처와 관련하여 삼성병원의 책임을 인정하지 않았던 하급심 판결을 맞다고 최종 확정하였다는 뉴스입니다.

2015년 5월 메르스 사태 당시 질병관리본부는 삼성서울병원에 슈퍼전파자로 지목된 14번 환자의 접촉자 명단과 연락처를 요구했으나, 병원은 이틀 뒤 밀접 접촉자 117명의 명단만 제출하고, 전체 접촉자 678명의 명단은 6월에 제출하였습니다.

보건복지부는 관련 정보를 늦장 제출한 것을 문제삼아 삼성서울병원에 대해 ▲감염병 예방 및 관리에 관한 법률 제18조(역학조사)에서 정한 의무 위반사항을 고발하고 ▲의료법 제59조에 따른 보건복지부 장관 지도 및 명령 위반으로 업무정지 15일의 행정처분을 내리고, 업무정지에 갈음하는 조치로 과징금 806만 원을 부과하였고, 위 행정처분을 이유로 삼성서울병원에게 메르스 관련 손실 보상액 607억 원을 지급하지 않았습니다.

삼성서울병원은 2017년 보건복지부를 상대로 과징금 부과 취소 및 손실보상금 지급 거부 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고, 모두 삼성서울병원이 승소하였습니다.

1,2심 법원은 메르스 확산의 책임을 삼성병원에 물어 과징금을 부과한 것은 부당하다고 판단하였습니다. 역학조사관들이 삼성서울병원 측에 14번 환자의 접촉자 명단 제출을 구두로 요청하는 과정에서 요구 주체 및 해당 요청이 의료법에 근거한다는 취지를 밝히지 않았습니다. 역학조사관이 복지부의 지시·명령에 따라 환자 명단을 요구했다는 것만으로 복지부가 병원에 어떤 명령을 했다고 볼 수는 없고, 역학조사관들은 필요하다면 언제든지 병원 전자의무기록에 접속해 관련 명단에 기재된 환자들의 연락처를 확인할 수 있었다고 보았습니다.

복지부에서 항소심 판결에 불복하였으나 대법원은 심리불속행 기각판결로서 하급심 판결을 확정하였습니다.

참고 - 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률

제70조(손실보상) ① 보건복지부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 손실을 입은 자에게 제70조의2의 손실보상심의위원회의 심의·의결에 따라 그 손실을 보상하여야 한다.

1. 제36조 및 제37조에 따른 감염병관리기관의 지정 또는 격리소 등의 설치·운영으로 발생한 손실

1의 2. 제39조의3에 따른 접촉자 격리시설의 설치·운영으로 발생한 손실

2. 이 법에 따른 조치에 따라 감염병환자, 감염병의사환자 등을 진료한 의료기관의 손실

3. 이 법에 따른 의료기관의 폐쇄 또는 업무 정지 등으로 의료기관에 발생한 손실

4. 제47조제1호, 제4호 및 제5호, 제48조제1항, 제49조제1항제4호, 제6호부터 제10호까지, 제12호 및 제13호에 따른 조치로 인하여 발생한 손실

5. 감염병환자등이 발생·경유하거나 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 그 사실을 공개하여 발생한 「국민건강보험법」 제42조에 따른 요양기관의 손실로서 제1호부터 제4호까지의 손실에 준하고, 제70조의2에 따른 손실보상심의위원회가 심의·의결하는 손실

참고로 ‘보상’은 합법적 행위로 발생한 손실을 보전해 주는 것이고, ‘배상’은 불법적 행위로 인해 발생한 ‘손해’를 보전하는 것입니다. 정부는 코로나19 환자를 치료·진료·격리한 의료기관 등에 대한 손실보상을 위한 손실보상심의위원회를 구성하여 운영 중입니다.

KASAN_메르스 사안에서 삼성서울병원 책임 불인정 대법원 판결 뉴스 - 감염병 예방 및 관리에 관한 법률의 손실보

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1. 부정채용 사안 및 당사자 주장요지

(1) 금융감독원에서 부정채용 사안의 합격 당사자에게 “금융감독원의 채용 담당직원인 B가 채용 예정인원을 부당하게 변경함으로써 부정합격하였다. 이는 인사관리규정 제41조 제1호․제3호․제4호에 따른 징계대상에 해당한다.”라는 이유로 부정합격자(원고)를 면직처분(이하 ‘이 사건 면직처분’)

(2) 부정합격자(원고)는 면직처분 무효확인청구 소송 제기 + 주장요지 - 설령 금융감독원의 직원 B가 어떠한 부정행위를 하였다 하더라도, 위 인사관리규정은 실제 ‘행위자’에 대하여만 적용되는 것. 채용대상자(원고) 자신은 어떠한 부정행위도 하지 않았고 인사규정의 적용대상에 해당하지 않음 – 따라서 면직처분 근거 없음

(3) 금감원 주장요지 – 부정합격자는 부정행위에 연루되어 이익을 본 사람으로 이 사건 인사관리규정 제41조 제1항 제1호에서 정한 ‘부정한 행위를 한 자’에 해당한다. 또한 B이 원고를 위하여 한 부정행위가 사회적으로 큰 논란이 되었던 이상, 원고에 대하여는 이 사건 인사관리규정 제41조 제1항 제3, 4호에서 정한 징계사유도 존재한다. 설령 이 사건 면직처분의 징계사유가 존재하지 않는다 하더라도, 근로계약은 B의 위 부정행위로 인하여 체결된 것으로 무효이거나 적어도 취소사유가 있는데, 피고는 그 무효를 확인하거나 취소 의사를 표시하면서 징계절차를 준용하여 이 사건 면직처분을 한 것에 불과하므로, 이 사건 면직처분은 무효의 통지 내지 취소의 의사표시로 유효하다.

2. 서울고등법원 판결의 요지 – 면직처분 무효 BUT 채용계약 취소

취업규칙은 사용자가 그 근로자의 복무규율이나 근로조건의 기준을 정립하기 위하여 작성한 것으로 노사 간의 집단적인 법률관계를 규정하는 법규범의 성격을 가진다. 이러한 취업규칙의 성격에 비추어 취업규칙은 원칙적으로 그 객관적인 의미에 따라 해석하여야 하고, 문언의 객관적 의미를 벗어나는 해석은 신중하고 엄격하여야 한다(대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다69631 판결 등 참조). 또한 사용자가 취업규칙 등에서 정한 징계사유의 내용은 근로기준법 등 관련 법령에 위배되지 않아야 하며, 사회통념상 징계사유로 삼을 수 없는 것을 그 내용으로 하여서도 아니된다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98두4672 판결 등 참조).

이 사건 인사관리규정 제41조 제1항은 부정행위, 명예훼손행위 등의 “행위를 한 자”를 징계할 수 있다고 규정하고 있는데, 그 문언은 객관적으로 징계사유에 해당하는 행위를 한 “행위자”를 징계할 수 있음을 의미한다. 이 사건 인사관리규정 제41조 제1항 각 호에서 정한 징계사유는 해당 근로자가 부정행위 등의 비위행위를 직접 하거나 이를 교사, 방조하는 등 해당 근로자 자신이 비위행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에 한하여 적용된다.

즉, ➀ 징계는 기본적으로 근로자의 기업질서 위반 행위에 대하여 불이익을 가하는 제재인 점, ➁ 징계는 근로계약의 취소․해지 등 민법상 조치와는 질적으로 다른 질서벌로서의 성격을 가지는 점, ➂ 더욱이 피고가 직무와 관련된 부정부패행위를 사유로 징계해임처분을 할 경우 해당 근로자는 부패방지권익위법에 따라 취업제한이라는 중대한 법률상 불이익까지 받는 점 등을 고려하면, 이 사건 인사관리규정 제41조 제1항 각 호에서 정한 징계사유는 해당 근로자가 부정행위 등의 비위행위를 직접 하거나 이를 교사, 방조하는 등 해당 근로자 자신이 비위행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에 한하여 적용된다고 엄격하게 해석함이 상당하다.

만약 이와 달리 해당 근로자 자신이 비위행위를 한 것으로 볼 수 없음에도, 다른 사람의 비위행위로 인한 이익이 해당 근로자에게 귀속되었다는 결과를 들어, 해당 근로자에 대하여 근로계약의 취소 내지 부당이득 반환 등 민법상 조치를 통하여 취득한 이익을 박탈하는 것을 넘어 질서벌로서의 제재인 징계처분까지 가한다면, 이는 과잉금지의 원칙 등에 반하는 결과를 초래함으로써 정당한 이유가 없어 근로기준법 제27조에 위배되거나 사회통념상 징계사유로서의 합리성도 인정되지 않는다.

구체적 사안의 판단

(1) 면직처분 무효

금융감독원의 직원 B가 원고를 합격시키기 위하여 채용예정인원 및 필기전형 합격인원을 변경하는 부정행위를 하였고, 그러한 부정행위로 원고가 채용시험에 합격하는 이익을 취득한 사실, 원고의 아버지 C가 D금융지주회장 E에게 원고가 금융감독원에 지원한 사실을 알린 후에 B가 위 부정행위로 나아갔다. 그러나 원고가 그 아버지 C가 E에게 지원 사실을 알리는 과정에조차 관여하였다고 인정할 증거가 없는 이상, 원고 자신이 부정행위, 서약서 위반행위, 금융감독원에 대한 명예훼손행위를 하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 면직처분은 징계사유가 존재하지 않아 무효이다.

(2) 채용계약 취소 가능

B가 원고의 합격을 위하여 채용예정인원 및 필기전형 합격인원을 증원시키는 내용의 이 사건 결정을 주도, 추진한 것은 채용절차의 공정성을 해하는 부정행위에 해당하고, B를 제외한 제1, 2차 면접위원들 등은 위와 같은 부정행위로 채용절차의 공정성이 훼손되었음을 알지 못한 채 원고가 정당하게 필기전형을 합격하였다고 착오에 빠져 원고를 최종합격자로 결정하였다. 나아가 그와 같은 착오가 없었더라면 금융감독원이 원고를 채용하지 않았을 것이라고 인정되므로, 이는 중요 부분의 착오에 해당하여 금융감독원은 위 착오를 이유로 원고와의 근로계약을 취소할 수 있다.

금융감독원이 이 사건 면직처분을 통하여 취소의 의사를 표시하였다고 볼 수 없으나, 2019. 1. 24. 원고와의 근로계약을 취소한다는 의사를 표시하였으므로, 원고와 금융감독원 사이의 근로계약은 2019. 1. 24. 장래에 관하여 그 효력이 소멸하였다. 결국 이 사건 면직처분은 위와 같이 무효이므로, 근로계약 종료일인 위 2019. 1. 24.까지 원고의 근로자로서 지위는 계속되고, 원고가 위 기간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자인 금융감독원의 귀책사유로 인한 것이므로, 원고는 위 기간 중 원고가 계속 근로하였을 경우 받을 수 있었던 임금 전부의 지급을 구할 수 있다.

첨부: 서울고등법원 2020. 3. 31. 선고 2019나2029554 판결

KASAN_금감원 채용부정 사건 – 징계규정은 채용직원에게 적용 BUT 부정합격자은 적용대상 아님 - 면직처분 무효

서울고등법원 2020. 3. 31. 선고 2019나2029554 판결 .pdf

1. 사안의 개요

전화 통화만으로 환자에게 전문의약품을 처방한 처방전을 작성하여 교부한 사안에서 의사를 의료법 위반죄로 기소함

2. 법원 판단 – 1심 유죄, 2심 무죄, 3심 유죄

3. 대법원 판결요지 

의사가 전화 통화 이전에 환자를 대면하여 진찰한 적이 단 한 번도 없고, 전화 통화 당시 환자의 특성 등에 대해 알고 있지도 않았던 점을 들어, 위와 같은 피고인 의사의 행위는 신뢰할 만한 환자의 상태를 토대로 한 것이라고 볼 수 없으므로 결과적으로 피고인이 환자에 대하여 진찰을 하였다고 할 수 없다.

4. 대법원 판결이유 – 의료법 해석 및 판단기준  

구 의료법(2016. 5. 29. 법률 제14220호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)은 의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 처방전 등을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다고 규정하고 있다.

여기서 ‘직접’이란 ‘스스로’를 의미하므로 전화 통화 등을 이용하여 비대면으로 이루어진 경우에도 의사가 스스로 진찰을 하였다면 직접 진찰을 한 것으로 볼 수는 있다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도1388 판결 참조)..

한편 ‘진찰’이란 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명하고 판단하는 것으로서, 진단방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진, 촉진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러 가지가 있다(대법원 1993. 8. 27. 선고 93도153 판결 등).

이러한 진찰의 개념 및 진찰이 치료에 선행하는 행위인 점, 진단서와 처방전 등의 객관성과 정확성을 담보하고자 하는 이 사건 조항의 목적 등을 고려하면, 현대 의학 측면에서 보아 신뢰할 만한 환자의 상태를 토대로 특정 진단이나 처방 등을 내릴 수 있을 정도의 행위가 있어야 ‘진찰’이 이루어졌다고 볼 수 있고, 그러한 행위가 전화 통화만으로 이루어지는 경우에는 최소한 그 이전에 의사가 환자를 대면하고 진찰하여 환자의 특성이나 상태 등에 대해 이미 알고 있다는 사정 등이 전제되어야 한다.

첨부: 대법원 2020. 5. 14. 선고 2014도9607 판결

대법원 2020. 5. 14. 선고 2014도9607 판결.pdf

KASAN_원칙 – 의사가 환자와 대면 없이 전화 통화만으로 처방 – 의료법위반죄 대법원 2020. 5. 14. 선

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1. 사안의 개요

(1)   회사 A업체 - 의류 및 화장품 수출업체, 2018년 2월경 헤드헌터업체에 온라인 화장품사업 해외마케팅 업무담당직원 채용의뢰

(2)   헤드헌터에서 다른 업체에서 화장품 마케팅 및 수출 업무를 담당하던 B에게 기본급 1억원에 인센티브 5~10% 조건 이직 제안

(3)   B씨 면접, 3월 헤드헌터 담당자로부터 '최종 합격 및 처우안내' 문자메시지 받음

(4)   6월 1일부터 A업체에 출근하기로 B씨는 이직을 위해 4월 말 기존 회사 퇴직

(5)   A업체는 5월경 입사일자 조정, B씨에게 기본급 6000만원으로 변경한 계약조건 이메일 송부

(6)   B씨 항의 후 A업체는 입사예정일인 6월1일 당일 "귀하의 입사지원에 대해 불합격을 통보한다"는 이메일 보냄 - "노동부 확인 결과 아직 입사를 완료하거나 근로계약서를 작성하지 않았으므로 이는 해고에 해당하지 않는다"고 주장

(7)   부당해고 구제신청 – 지방노동위원회 2018년 11월 "A업체가 채용을 취소한 것은 해고에 해당하고 근로기준법 위반" 판정, 회사에서 불복하여 제기한 재심에서도 중앙노동위는 2019년 3월 같은 결정

(8)   A업체 재심판정 취소 청구 행정소송 제기

(9)   서울행정법원 부당해고구제 재심판정 취소소송에서 원고 청구기각 판결

2. 서울행정법원 판결요지

기업이 헤드헌팅업체를 통해 구인을 해놓고 이후 일방적으로 채용을 번복했다면 부당해고라는 판결이 나왔다. 근로자를 면접한 후 채용의사를 밝혔다면 근로관계가 성립한 것으로 봐야 한다.

근로계약은 체결에 특정한 형식을 요하지 않는 낙성·불요식의 계약으로 사용자가 근로자를 모집하는 것은 근로계약 청약의 유인, 근로자가 모집절차에 응하는 것은 근로계약의 청약에 해당한다.

사용자가 전형을 거쳐 최종 합격 및 채용을 통지하면 이는 근로계약 승낙의 의사표시를 한 것으로 봐야 하고 이는 채용을 미리 결정하는 경우에도 마찬가지로, 근로자 B씨가 면접절차를 거쳤고 사용자 A업체가 채용의사를 통지했다면 이는 상호 근로관계가 성립했다고 보는 것이 타당하다.

이처럼 근로관계가 성립했음에도 불구하고, 회사는 일방적으로 채용을 취소하면서 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하지도 않았으므로, 회사가 불합격 통보로써 한 해고는 부당하다.

KASAN_채용면접, 채용조건, 합격 통지한 경우 출근 전, 근로계약서 작성 전에도 고용계약성립, 근로관계 성립 –

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1. 사안의 개요

A회사 대표이사 피고인은 문화재수리기술자, 기능자 자격증을 대여받아 A회사를 종합문화재수리업자로 등록하였고, A회사가 낙찰받은 문화재수리공사를 A회사 소속 문화재수리기술자인 피고인2로 하여금 시행하게 할 계획이어서 실제로는 문화재수리를 직접 수행할 의사와 능력이 없었음에도, 마치 A회사가 상시 근무하는 문화재수리기술자 등을 보유하고 있는 종합문화재수리업자이고, A회사가 공사를 낙찰받을 경우 그 공사를 직접 시행할 것처럼 각 발주처를 기망하여 공사계약을 체결함으로써 피고인들이 공모하여 각 발주처로부터 공사대금을 지급받아 이를 편취하였다’는 사실로 기소된 사안

2. 하급심 판결요지 : 1심 – 유죄 판결 BUT 2심 – 무죄 판결

항소심의 무죄 판결 이유

첫째, 공사도급계약에서 당사자 사이에 특약이 있거나 일의 성질상 수급인 자신이 하지 않으면 채무의 본지에 따른 이행이 될 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 수급인 자신이 직접 일을 완성하여야 하는 것은 아니고, 이행보조자 또는 이행대행자를 사용하더라도 공사도급계약에서 정한 대로 공사를 이행하는 한 계약을 불이행하였다고 볼 수 없다. 이 사건에서 문화재수리업계의 오래된 고질적 관행인 명의대여나 현장전도금의 지급, 사실상 하도급 등의 행위를 문화재수리 등에 관한 법률 위반죄, 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌하는 것은 별론으로 하고, 공소외 회사가 피고인 2를 통하여 이 사건 각 계약에서 정한 내용과 기한에 맞추어 그 공사를 제대로 이행하는 한, 이를 계약을 불이행한 것이라고 볼 수 없고, 나아가 이를 사기죄의 성립요건인 기망행위라고 보기 어렵다.

둘째, 문화재수리 등에 관한 법률(이하 ‘문화재수리법’이라고 한다)에서 종합문화재수리업자의 자격요건을 정하고 문화재수리계약을 체결할 때 ‘문화재기술자보유현황‘ 등을 제출받는 것은 실제 문화재수리를 할 수 있는 능력이 있는지를 판단하는 간명하고 객관적인 기준을 설정하여 계약절차를 명확하게 하고 입찰절차의 공정성 등을 준수하기 위한 방편으로서 공익적 목적을 입법취지로 하는 단속법규가 규정하고 있는 절차이자 방식이다. 이러한 단속법규 위반행위에 대해서는 행정상 제재나 형사책임을 묻는 것은 당연하지만, 사기죄의 규율 대상이나 단속법규의 입법취지에 비추어 볼 때 이러한 모든 경우에 공사를 수행할 의사나 능력이 없음에도 발주자를 기망하여 공사계약을 체결하고 공사대금을 편취하였다고 볼 수 없다.

셋째, 이 사건 각 계약 당시까지 확인되는 여러 공사실적에 의하여 문화재수리공사를 수행할 능력이 인정되는 문화재수리기술자인 피고인 2가 공사를 시행할 예정이었고, 실제로도 그가 시행한 이 사건 문화재수리공사가 모두 완료되었으며 별다른 하자나 문제점은 발견되지 않은 이 사건에서, 달리 피고인들에게 문화재수리공사를 수행할 의사나 능력이 없었다는 사실을 증명할 증거들이 없다.

3. 대법원 판결요지 – 무죄

피고인들의 행위가 국가적 또는 공공적 법익을 보호법익으로 하는 문화재수리 등에 관한 법률 위반죄 등에 해당할 수 있지만, 곧바로 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하는 행위라고 볼 수 없고, 공사를 수행할 능력이 있는 피고인2가 A회사가 낙찰받은 공사를 시행할 예정이었고, 별다른 하자 없이 각 공사가 완료되었다는 등의 사정에 비추어 피고인들에게 공사를 수행할 의사나 능력이 없었다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고함

4. 대법원 법리 판단 및 구체적 판단기준

사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 판결 등 참조).

그리고 사기죄는 보호법익인 재산권이 침해되었을 때 성립하는 범죄이므로, 사기죄의 기망행위라고 하려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 한다.

사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다.

특히 공사도급계약에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 공사를 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 공사를 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 공사대금 등을 편취할 고의가 있었는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이때 법원으로서는 공사도급계약의 내용, 그 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 그 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9802 판결 등 참조). 

한편 사기죄의 보호법익은 재산권이므로, 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로 사기죄가 성립한다고 할 수 없다.

따라서 공사도급계약 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정이 있는 때에는 그러한 사정만으로 공사도급계약을 체결한 행위가 기망행위에 해당한다고 단정해서는 안 되고, 그 위반으로 말미암아 계약 내용대로 이행되더라도 공사의 완성이 불가능하였다고 평가할 수 있을 만큼 그 위법이 공사의 내용에 본질적인 것인지 여부를 심리 판단하여야 한다.  

5. 구체적 사안에 대한 대법원의 판단

피고인 1이 부정한 방법으로 문화재수리업 등록을 한 행위, 자격증을 대여받아 사용한 행위 등은 문화재수리법위반죄에, 계약담당 공무원들의 직무집행을 방해한 행위는 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하지만, 사기죄에 대하여는 이 사건 각 계약 체결 당시 피고인들에게 공사를 수행할 의사나 능력이 없었다고 보기 어렵다.

원심이 유죄로 인정한 각 죄는 모두 국가적 또는 공공적 법익을 보호법익으로 하는 범죄이고 이러한 행위가 곧바로 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하는 행위가 아님은 분명하다.

피고인들이 이 사건 각 계약에서 정한 내용과 기한에 맞추어 공사를 진행하여 이를 모두 완료하였고 그 완성된 공사에 별다른 하자나 문제점 등이 발견되지도 않은 이상 그 공사대금을 지급한 행위가 사기죄에서의 재물의 편취에 해당한다고 보기 어렵다.

KASAN_면허대여, 자격증대여로 사기 혐의 - 공공적 법익의 침해 인정 BUT 정상수행으로 재산적 법익의 침해 없

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1. 서울고등법원 판결요지

의료법을 위반한 이 사건 병원은 의료법에 따라 적법하게 개설, 운영된 의료기관이 아니어서 요양급여를 실시할 수 없다. 국민건강보험공단의 요양급여비용의 지급 거부처분은 적법

2. 대법원 판결요지 – 원심 파기

의료인으로서 자격과 면허를 갖춘 원고가 자신의 명의로 의료법에 따라 이 사건 병원에 관한 개설허가를 받았고, 이 사건 병원에서 건강보험의 가입자 또는 피부양자인 환자에 대하여 질병의 치료 등을 위한 요양급여를 실시한 후 피고에 대하여 요양급여비용을 청구하였다면, 이 사건 병원이 다른 의사 A가 중복 운영하는 의료기관이라는 등의 사유를 들어 위 요양급여비용의 지급을 거부할 수는 없다. 원심 파기

3. 대법원 판결이유

비록 이 사건 각 의료법 조항은 의료인이 둘 이상의 의료기관을 개설, 운영하는 것 및 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영하는 행위를 제한하고 있으나, 그 의료기관도 의료기관 개설이 허용되는 의료인에 의하여 개설되었다는 점에서는 본질적인 차이가 있다고 할 수 없고,

또한 그 의료기관의 개설 명의자인 의료인이 한 진료행위도 국민건강보험법에서 정한 요양급여의 기준에 미달하거나 그 기준을 초과하는 등의 다른 사정이 없는 한 정상적인 의료기관의 개설자로서 하는 진료행위와 비교하여 질병의 치료 등을 위한 요양급여로서 질적인 차이가 있다고 단정하기 어렵다.

의료법이 이 사건 각 의료법 조항을 위반하여 의료기관을 개설, 운영하는 의료인에게 고용되어 의료행위를 한 자에 대하여 처벌규정을 두지 아니한 것도 이를 고려한 것으로 보인다.

이러한 사정들을 종합하면 보면, 의료인으로서 자격과 면허를 보유한 사람이 의료법에 따라 의료기관을 개설하여 건강보험의 가입자 또는 피부양자에게 국민건강보험법에서 정한 요양급여를 실시하였다면, 설령 이미 다른 의료기관을 개설, 운영하고 있는 의료인이 위 의료기관을 실질적으로 개설, 운영하였거나, 의료인이 다른 의료인의 명의로 위 의료기관을 개설, 운영한 것이어서 의료법을 위반한 경우라 할지라도,

그 사정만을 가지고 위 의료기관이 국민건강보험법에 의한 요양급여를 실시할 수 있는 요양기관인 ‘의료법에 따라 개설된 의료기관’에 해당하지 아니한다는 이유로 그 요양급여에 대한 비용 지급을 거부하거나, 위 의료기관이 요양급여비용을 수령하는 행위가 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법에 의하여 요양급여비용을 받는 행위’에 해당된다는 이유로 요양급여비용 상당액을 환수할 수는 없다고 보아야 한다.

KASAN_2중 개설 운영의 경우 의료법위반 BUT 근무 의사의 건강보험상 요양급여비용 청구 인정 대법원 2019.

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의료인이 다른 의료인의 명의를 빌려 의료기관을 개설ㆍ운영하면서 국민건강보험공단으로부터 요양급여를 지급받은 경우(2중 개설운영), 위 공단을 피해자로 하는 사기죄가 성립하는지 여부 – 소극

비록 의료법 제4조 제2항은 의료인이 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영하는 행위를 제한하고 있으나, 이를 위반하여 개설ㆍ운영되는 의료기관도 의료기관 개설이 허용되는 의료인에 의하여 개설되었다는 점에서 제4조 제2항이 준수된 경우와 본질적 차이가 있다고 볼 수 없다.

또한 의료인이 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설ㆍ운영하면서 실시한 요양급여도 국민건강보험법에서 정한 요양급여의 기준에 부합하지 않는 등의 다른 사정이 없는 한 정상적인 의료기관이 실시한 요양급여와 본질적인 차이가 있다고 단정하기 어렵다.

의료법이 의료인의 자격이 없는 일반인이 제33조 제2항을 위반하여 의료기관을 개설한 경우와 달리, 제4조 제2항을 위반하여 의료기관을 개설, 운영하는 의료인에게 고용되어 의료행위를 한 자에 대하여 별도의 처벌규정을 두지 아니한 것도 이를 고려한 것으로 보인다.

따라서 의료인으로서 자격과 면허를 보유한 사람이 의료법에 따라 의료기관을 개설하여 건강보험의 가입자 또는 피부양자에게 국민건강보험법에서 정한 요양급여를 실시하여 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받았다면, 설령 그 의료기관이 다른 의료인의 명의로 개설, 운영되어 의료법 제4조 제2항을 위반하였다 하더라도 그 자체만으로는 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에서 제외되지 아니하므로, 달리 요양급여비용을 적법하게 지급받을 수 없는 자격 내지 요건이 흠결되지 않는 한 국민건강보험공단을 피해자로 하는 사기죄를 구성한다고 할 수 없다.

KASAN_2중 개설 운영의 경우 의료법위반죄 BUT 건강보험공단에 대한 사기죄는 불성립 대법원 2019. 5. 3

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약국을 개설한 약사(A)가 다른 약사(B) 명의로 또 다른 약국을 개설하고 B 약사가 근무하더라도, 그 또 다른 약국의 실질적 운영자가 A 약사로 볼 수 있는 경우 2중 개설 약국으로 보고, B 약사를 면허증 대여, 명의 대여 및 차용으로 판단합니다. 구체적 사안에 따라 법적 평가를 달리할 수 있지만 핵심 사항을 정리하면 다음과 같습니다. 

·     약사법 제6조 (면허증 교부와 등록) ③ 면허증은 타인에게 빌려주지 못한다.  

→ 형사처벌: 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금

대법원 판결: “약사법의 입법 취지와 약사면허증에 관한 규정내용을 종합하여 보면, 약사법 제6조 제3항에서 금지하는 '면허증의 대여'라 함은, 다른 사람이 그 면허증을 이용하여 그 면허증의 명의자인 약사(藥師)인 것처럼 행세하면서 약사(藥事)에 관한 업무를 하려는 것을 알면서도 면허증 그 자체를 빌려주는 것을 의미한다고 해석함이 상당하다 (대법원 1995. 3. 24. 선고 95도123 판결, 대법원 1998. 10. 27. 선고 98도2119 판결 참조).

따라서 그 면허증 대여의 상대방 즉 차용인이 무자격자인 경우는 물론이요 자격 있는 약사인 경우에도, 그 대여 이후 면허증 차용인에 의하여 대여인 명의로 개설된 약국 등 업소에서 대여인이 직접 약사로서의 업무를 행하지 아니한 채 차용인에게 약국의 운영을 일임하고 말았다면 약사면허증을 대여한데 해당한다고 풀이하여야 한다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2002도6829 판결 등 참조).”

그런데 최근 서울고등법원 2016누59463 판결은 약국개설 약사가 다른 약사에게 면허를 대여한 경우에 무자격자에 대여한 것과 다르게 평가해야 한다는 취지로 판결하였습니다. 현재 대법원 상고심이 계속 중이므로 최종 판단은 조금 기다려야야 할 것입니다.

서울고등법원 판결요지는 다음과 같습니다. "약사법 제20조 제1항에서 약사나 한약사가 아닌 자의 약국 개설을 원칙적으로 금지하고 있는 취지는 약국 개설자격을 의약품의 조제 등에 전문성을 가진 약사나 한약사로 엄격히 제한함으로써 건전한 약국 운영질서를 확립하고, 영리 목적으로 약국을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데 있다.

약사법 조항이 금지하는 약국 개설행위는 약사가 아닌 자가 약국의 개설 및 인력의 충원, 관리, 개설신고, 약국의 운영, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다.

이 같은 입법취지 및 금지되는 약국 개설행위의 의미에 비추어 약국을 개설할 자격이 있는 약사가 약사법에 따라 약국을 개설할 자격이 있는 자로부터 명의를 빌려 그 명의로 약국을 개설하더라도 그러한 행위만으로는 약사법 제20조 제1항에 위배된다고 볼 수 없다."

·     약사법 제20조(약국 개설등록) ① 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.

그렇더라도 약사법상 제21조 제1항의 2중개설 금지조항을 위반한 행위에 해당합니다. 보건복지부 민원질의 답변을 보면 다음과 같습니다.

"약사법 제20조 제1항에 따라 약사·한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없고 같은 법 제21조 제1항은 약사·한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다고 규정하고 있다.

이미 약국을 개설해 운영하고 있는 약사가 다른 약사에게 약국개설에 필요한 자금을 제공함으로써 그 약사가 개설한 약국 수익의 상당 부분을 가져가고 약국 운영에도 관여하는 구조라면 자금을 제공한 약사는 일견 이중약국 개설을 금지하고 있는 약사법 제21조 제1항에 저촉될 소지가 있다.”

·     약사법 제21조 (약국의 관리의무) 제1항 약사 또는 한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다. 제2항 약국개설자는 자신이 그 약국을 관리하여야 한다. 다만, 약국개설자 자신이 그 약국을 관리할 수 없는 경우에는 대신할 약사 또는 한약사를 지정하여 약국을 관리하게 하여야 한다.  

→ 위반행위 형사처벌: 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금

약국을 개설한 약사가 다른 약사의 명의를 차용하여 다른 약국을 추가 개설하면 약사법 제21조 위반으로 처벌받습니다. 2중 개설에 해당하는지 여부도 임대차 보증금, 권리금 등 약국개설에 필요한 자금의 원천, 개설경위, 시설, 인력의 관리, 의약품의 매수, 판매업무의 관리, 운영자금 관리, 장기간에 걸친 수익의 귀속경로, 금융거래내역 조회 등 관련자료를 구체적으로 살펴보고 실질적 관점에서 판단합니다.

정리하면, 실제 근무하는 개설 약사에게는 약사법 제20조 제1항의 무자격자의 면허대여 약국개설(통상의 면대약국)은 성립될 수 없고, 약사법 제21조 제1항의 약국의 이중개설 금지조항 위반에만 해당할 수 있습니다.

그러나 형식적으로 약국개설 명의자에 해당하는 약사는 면허를 대여한 것에 해당합니다. 약사법 제6조 제3항의 면허대여 금지규정 위반행위로 처벌받습니다.

면허대여 약국의 경우 건강보험 요양급여를 부정수급한 것으로 평가되므로, 국민건강보험법 제57조 제1항에 따라 면허대여자에게 부정수급액 전부 또는 일부를 환수할 수 있습니다. 무자격자 면대의 경우 전액 환수가 일반적인데, 약사 2중개설 사안에서 면허대여 약사에 대한 전부 환수 처분은 지나치게 가혹하다는 이유로 취소해야 한다는 서울행정법원 판결이 있습니다.

·     국민건강보험법 제57조(부당이득의 징수) ① 공단은 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람이나 보험급여 비용을 받은 요양기관에 대하여 그 보험급여나 보험급여 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다.

개설 약사에 대해서는 최근 서울고등법원 판결에 따르면 약사법 제20조 제1항을 위반한 것은 아니므로, 부정수급 요양급여 환수에 대한 연대책임이 없습니다. 최근 대법원에서 의사의 2중 개설, 운영 사안에서 근무 의사에 대해 건강보험법상 요양급여를 청구할 수 있다고 판결하였습니다.

·     국민건강보험법 제57조(부당이득의 징수) ② 공단은 제1항에 따라 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여 비용을 받은 요양기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 요양기관을 개설한 자에게 그 요양기관과 연대하여 같은 항에 따른 징수금을 납부하게 할 수 있다. 

2. 약사법 제20조 제1항을 위반하여 약국을 개설할 수 없는 자가 약사 등의 면허를 대여 받아 개설·운영하는 약국

또한, 2중개설 사안에서 약사들 사이에 동업계약서를 체결하거나 투자계약을 체결한 경우에도 면허대여 관계를 약사법 관점에서 실질적으로 판단합니다. 따라서 구체적 사실관계에 따라 다르겠지만, 어느 한쪽이 실질적 주인이라면 다른 쪽은 면허대여라는 거의 같은 결론을 피하기는 어려울 것입니다.

KASAN_약사면허증 대여, 면대약국 법적책임 관련 약사법 규정 – 다른 약사 명의 대여 및 차용, 2중 개설운영과

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통상 취업규칙에서 직위해제를 받은 상태에서 3개월 내지 6개월 경과 후 종전 또는 새로운 직위를 부여받지 못하면 당연퇴직으로 본다고 규정하고 있는 경우가 많습니다.

대법원은 "인사규정 등에 대기발령 후 일정 기간이 경과하도록 복직발령을 받지 못하거나 직위를 부여받지 못하는 경우에는 당연퇴직된다는 규정을 두는 경우, 대기발령에 이은 당연퇴직 처리를 일체로서 관찰하면 이는 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 따라 근로계약 관계를 종료시키는 것으로서 실질상 해고에 해당한다"고 판결하였습니다.

위와 같이 대기발령 또는 직위해제가 인사재량권 행사의 범위를 넘어서 그 실질적 내용이 징계로 평가되는 경우에는 근로기준법상 해고의 요건인 '정당한 이유'가 필요합니다.

대법원은 "대기발령이 인사규정 등에 의하여 정당하게 내려진 경우라도 일정한 기간이 경과한 후의 당연퇴직 처리 그 자체가 인사권 내지 징계권의 남용에 해당하지 아니하는 정당한 처분이 되기 위해서는 (1) 대기발령 당시에 이미 사회통념상 당해 근로자와의 고용관계를 계속할 수 없을 정도의 사유가 존재하였거나 (2) 대기발령 기간 중 그와 같은 해고사유가 있어야 하고(대법원 1995. 12. 5. 선고 94다43351 판결, 2002. 8. 23. 선고 2000두9113 판결, 2004. 10. 28. 선고 2003두6665 판결 등 참조),

사회통념상 당해 근로자와의 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지의 여부는 당해 사용자의 사업의 목적과 성격, 사업장의 여건, 당해 근로자의 지위 및 담당직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 이로 인하여 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2001두8018 판결, 2006. 11. 23. 선고 2006다48069 판결 등 참조)"고 판결하였습니다.

KASAN_[인사징계쟁점] 직위해제, 대기발령 처분 후 3개월 경과 시 당연퇴직 규정의 쟁점.pdf

1. 사안의 개요

(1)   원고 징계 대상자 – 고속버스 운전 승무사원, 교통사고 발생으로 정직 5개월 징계처분

(2)   경찰에서 교통사고에 대해 벌금부과 결과 벌점 합계 121점 초과하여 운전면허취소 처분

(3)   사용자 회사는 사규상 승무사원의 경우 운전면허취소는 당연퇴직사유에 해당함, 원고 징계대상자에게 당연퇴직 통지

(4)   원고가 경찰에 제재처분에 대해 이의신청 + 그 결과로 벌점 121점에서 110점으로 감점, 면허취소 해당하지 않는다는 이유로 110일 면허정지처분으로 감경됨

(5)   원고는 회사를 상대로 당연퇴직사유 부존재 주장, 해고무효확인 소송 제기

2. 광주고등법원 판결의 요지 – 당연퇴직처분은 부당해고로 무효

법리 – 당연면직 적법여부 판단기준

사용자가 어떤 사유의 발생을 당연퇴직사유로 규정하고 그 절차를 통상의 해고나 징계해고와 달리 한 경우에 그 당연퇴직사유가 근로자의 사망이나 정년, 근로계약기간의 만료 등 근로관계의 자동소멸사유로 보이는 경우를 제외하고는 이에 따른 당연퇴직처분은 근로기준법 제23조 소정의 제한을 받는 해고라고 할 것이고,

위와 같이 취업규칙 등에 당연퇴직사유로서 근로관계의 자동소멸사유에 해당하지 아니하는 사유를 규정한 경우 그 의미는 그 규정 취지나 다른 당연퇴직사유의 내용 등에 비추어 합리적으로 판단하여야 하며(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007두2067 판결 등 참조),

형식적으로 취업규칙 틀에 정한 퇴직사유가 발생하였다는 것만으로 그 퇴직처분이 근로기준법 제23조 제1항에서 정한 정당한 이유가 있게 되는 것은 아니고(대법원 1996. 10. 29. 선고 96다21065 판결 등 참조), 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 한하여 해고의 정당성이 인정된다(대법원 1998. 11. 10. 선고 97누18189 판결 등 참조).

이 사건 당연퇴직처분이 해고에 해당하는지 여부에 관한 판단

이 사건 당연퇴직조항온 '운전면허가 취소된 승무사원온 당연 퇴직한다.'는 것으로 근로관계의 자동소멸사유에 해당하지 않음이 명백하다. 따라서 원고가 이 사건 당연퇴직조항에 규정된 퇴직사유에 해당함을 이유로 한 이 사건 당연퇴직처분은 근로기준법 제23조 제1항에서 규정한 해고에 해당한다.

구체적 사안의 판단 – 사규상의 당연퇴직사유 발생 불인정

피고 회사 취업규칙의 규정내용을 서로 비교 • 검토하여 보면 이 사건 당연퇴직조항에서 ‘승무사원이 운전면허가 취소된 경우’를 당연퇴직사유로 정한 것의 의미도 ‘운전면허가 적법하게 취소되어 그 취소처분을 다룰 수 없게 됨에 따라 승무사원이 근로계약에 따른 승무사원의 기본적인 의무인 운전업무를 이행할 수 없는 상태가 되었음을 근거로 하여 사용자가 근로자를 당연퇴직시켜도 근로자 측에서 이의를 제기할 여지가 없을 정도의 상태’에 이른 경우를 의미한다고 봄이 상당하다.

구체적 사안의 판단 – 선행 정직처분 후 당연퇴직처분은 이중징계 해당

피고의 취업규칙은 ‘고의 또는 과실로 중대사고 및 교통사고를 발생시킨 자를 해고, 휴직(정직), 직위해제, 감봉할 수 있다.’고 규정하는데, 원고는 이 사건 사고를 이유로 2017. 9. 25.에 이미 승무정지(정직) 처분의 징계처분을 받았다.

이 사건 면허 취소 처분이 취소된 이상, 피고가 이 사건 면허 취소처분이 있었다는 역사적 사실로 원고를 징계하는 것은 결국 이 사건 사고를 이유로 징계하는 것이나 마찬가지이고, 이는 실질적으로 이중징계에 해당되어 부당하다.

KASAN_당연면직, 당연퇴직, 직권면직도 해고의 적법요건 충족해야 함 – 사규, 취업규칙의 당연면직 사유로 당연퇴

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대법원 1995. 3. 24. 선고 94다42082 판결

사용자가 어떤 사유의 발생을 당연퇴직사유로 규정하고 그 절차를 통상의 해고나 징계해고와 달리 한 경우에 그 당연퇴직사유가 근로자의 사망이나 정년, 근로계약기간의 만료 등 근로관계의 자동소멸사유로 보여지는 경우를 제외하고는

이에 따른 당연퇴직처분은 근로기준법 제27조 소정의 제한을 받는 해고라고 할 것이고,

따라서 당연퇴직처분이 유효하려면 근로기준법 제27조 제1항 소정의 정당한 이유가 있어야 한다.

(구체적 사안에서) 당연퇴직사유로 규정된 “형사상의 범죄로 유죄판결을 받았을 경우”의 의미는 그 규정취지나 다른 당연퇴직사유의 내용 등에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것인데, 노사합의서나 취업규칙에 규정된 다른 당연퇴직사유나 당연면직사유가 ① 근로자가 근로제공의사가 없음을 표시한 경우, ② 그 성질상 근로자가 근로제공을 할 수 없는 경우, ③ 예정된 근로기간이 만료된 경우 등인 점에 비추어 위 규정의 취지는 “근로계약에 따른 근로자의 기본적인 의무인 근로제공의무를 이행할 수 없는 상태가 장기간 계속되어 왔음”을 근거로 하여 사용자가 근로자를 당연퇴직시켜도 근로자측에서 이의를 제기할 여지가 없을 정도의 상태, 즉 형사상 범죄로 구속되어 있는 근로자가 현실적인 근로제공이 불가능한 신체의 구속상태가 해소되지 아니하는 내용의 유죄판결(예컨대, 실형판결)을 받은 경우를 의미한다고 풀이함이 상당하다고 한 사례.

대법원 1999. 9. 3. 선고 98두18848 판결

사용자가 어떤 사유의 발생을 당연퇴직 또는 면직사유로 규정하고 그 절차를 통상의 해고나 징계해고와 달리 한 경우에 그 당연퇴직사유가 근로자의 사망이나 정년, 근로계약기간의 만료 등 근로관계의 자동소멸사유로 보여지는 경우를 제외하고는

이에 따른 당연퇴직처분은 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제27조(현행 근로기준법 제23조) 소정의 제한을 받는 해고라고 할 것이고, 위와 같이 취업규칙 등에 당연퇴직사유로서 근로관계의 자동소멸사유에 해당하지 아니하는 사유를 규정한 경우 그 의미는 그 규정취지나 다른 당연퇴직사유의 내용 등에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다.”

‘금고 이상의 형을 선고받았을 때’를 당연면직사유로 한 취지도 근로계약에 따른 근로자의 기본적인 의무인 근로제공의무를 이행할 수 없는 상태가 장기간 계속되어 왔음을 근거로 하여 사용자가 근로자를 당연면직시켜도 근로자 측에서 이의를 제기할 여지가 없을 정도의 상태, 다시 말하자면 형사상 범죄로 구속되어 있는 근로자가 현실적인 근로제공이 불가능한 신체의 구속상태가 해소되지 아니하는 내용의 유죄판결, 즉 실형판결을 받은 경우를 의미한다고 풀이함이 상당하다.”

대법원 1997. 9. 26. 선고 97누1600 판결 – 집행유예 판결 포함

‘금고 이상의 형을 선고받았을 때’라는 당연퇴직사유와 회사의 취업규칙에 규정된 다른 당연퇴직사유들을 비교, 검토하여 이와 같이 제한적으로 해석함이 상당하다.

인사규정상 금고 이상의 실형뿐만 아니라 집행유예를 선고받고 2년이 경과하지 아니한 자는 임용결격자로서 당연퇴직사유에 해당하는 것으로 규정하고 있는 경우, 단체협약에 해고사유로서 ‘형사사건으로 기소된 자가 금고 이상의 형의 판결을 받았을 때’의 취지에 관하여는 “단체협약에 해고사유로서 ‘형사사건으로 기소된 자가 금고 이상의 형의 판결을 받았을 때’라는 규정을 두고 있는 취지는 통상 그러한 유죄판결로 인하여 ①근로자의 기본적인 의무인 근로제공의무를 이행할 수 없는 상태가 장기화되어 근로계약의 목적을 달성할 수 없게 되었기 때문일 뿐만 아니라, ②기업 내의 다른 종업원과의 신뢰관계나 인간관계가 손상되어 직장질서의 유지를 저해하거나, ③당해 근로자의 지위나 범죄행위의 내용 여하에 따라서는 회사의 명예와 신용을 심히 훼손하거나 거래관계에까지 악영향을 미치게 되기 때문이라고 할 것이므로 여기서의 ‘금고 이상의 형의 판결’이 반드시 실형판결만을 의미한다고 단정하여서는 아니 된다.

KASAN_당연면직, 당연퇴직도 해고의 적법요건 갖추어야 함 - 금고 이상의 형사판결을 받은 경우 당연면직, 당연퇴

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1. 사안의 개요

(1)   KT&G 직원 교통사고 사망 사고로 징역 1년, 집행유예 2년 판결 확정

(2)   인사규정 – 금고 이상의 형이 확정된 경우 - 당연면직 사유로 규정

(3)   회사 – 당연면직 통보

(4)   직원의 부당해고 주장요지 - 당연면직은 실질적으로 해고에 해당하므로 정당한 사유가 인정돼야 하는데, 집행유예 판결로 업무수행에 아무런 지장을 초래하지 않는 점 등에 비춰보면 사회통념상 근로관계를 지속하기 어려울 정도로 신뢰관계가 무너졌다고 할 수 없다.

2. 서울고등법원 판결요지 - 부당해고 구제 재심판정 취소소송, 부당해고 인정

(1)   A씨는 형사판결로 징역 1년에 집행유예 2년의 형이 확정됐으므로 당연면직 사유가 인정된다.

(2)   그러나 사용자가 어떤 사유의 발생을 당연퇴직 사유로 규정하고 그 절차를 통상의 해고나 징계해고와 달리 한 경우 그 당연퇴직 사유가 근로자의 사망이나 정년 등 근로관계의 자동소멸 사유로 보이는 경우를 제외하고는 이에 따른 당연퇴직 처분은 근로기준법 제27조 소정의 제한을 받는 '해고'라고 할 것이고, 따라서 당연퇴직 처분이 유효하려면 근로기준법 제27조 1항 소정의 정당한 이유가 있어야 한다.

(3)   징역형의 집행유예를 선고받은 것이 단체협약상 '당연면직 사유'에 해당한다고 해도 이를 근로관계의 자동소멸 사유로 볼 수 없다.

(4)   당연면직 통보는 성질상 해고로서 이 사건 당연면직이 적법하기 위해서는 해고의 정당한 사유가 있어야 한다.

(5)   A씨가 관련 형사판결로 형을 선고받아 확정됐다 하더라도 그 사유만으로는 사회통념상 KT&G가 A씨와의 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 A씨에게 책임있는 경우에 해당한다고 보기 어렵다.

(6)   결론 - 당연면직 사유가 인정되고 그 절차도 적법하나, 이 사건 당연면직은 해고에 해당하고 해고의 정당한 사유가 인정되지 않으므로 부당하다.

KASAN_인사규정, 단체협약상 당연면직, 당연퇴직 사유인 징역형 집행정지 형사판결 확정 BUT 해고의 적법요건 불

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법령 규정 및 기본 법리

구 영유아보육법 제45조 제1항 제1호는 보건복지부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 어린이집을 설치·운영하는 자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우에는 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있도록 정하고, 제4항은 그 행정처분의 세부기준은 보건복지부령으로 정하도록 규정하고 있다. 그 위임에 따라 구 영유아보육법 시행규칙(2013. 8. 5. 보건복지부령 제202호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 [별표 9]는 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 3백만 원 이상 5백만 원 미만의 보조금을 교부받은 경우’ 1차 위반 시 운영정지 6개월의 처분을 하도록 정하고 있다.

그리고 구 영유아보육법 제45조의2 제1항은 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 어린이집의 설치·운영자가 제45조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 어린이집 운영정지를 명하여야 하는 경우로서 그 운영정지가 영유아 및 보호자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있으면 어린이집 운영정지 처분을 갈음하여 3천만 원 이하의 과징금을 부과할 수 있도록 정하고 있다.

항소심 판결요지

구 영유아보육법 제45조의2의 규정 취지에 비추어 이 사건 어린이집 운영정지로 인하여 해당 어린이집의 영유아가 불가피하게 다른 어린이집으로 옮기는 과정에서 정신적·신체적 불편함을 느낄 것으로 예상되고, 해당 영유아들의 부모들도 변경할 어린이집을 선택하는 데에 상당한 불편을 감수하여야 할 것으로 보이므로, 이러한 영유아와 보호자의 불편을 충분히 고려하지 아니하고 이 사건 어린이집이 위치한 지역 내 이용 가능한 다른 어린이집의 여유 인원이 약 329명인데, 현재 이 사건 어린이집의 이용인원이 59명이어서 산술적으로 다른 어린이집에 분산 수용될 수 있다는 사정만을 들어 과징금을 부과하지 아니하고 운영정지 처분을 한 것은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 판단하였다.

대법원 판결요지 – 원심 판결 파기 및 환송

영유아보육법령 규정의 문언·취지·체계 등에 비추어, 구 영유아보육법 제45조 제1항 각 호의 사유가 인정되는 경우, 행정청에게는 운영정지 처분이 영유아 및 보호자에게 초래할 불편의 정도 또는 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있는지 등을 고려하여 어린이집 운영정지 처분을 할 것인지 또는 이에 갈음하여 과징금을 부과할 것인지를 선택할 수 있는 재량이 인정된다고 보아야 한다.

① 이 사건 어린이집과 같은 지역 내에 위치한 다른 어린이집의 수용 가능 인원이 약 329명으로, 이 사건 어린이집에 등록되어 있던 영유아들을 충분히 수용할 수 있는 것으로 보이는 점, ② 원고는 이 사건 처분 이전에도 2011. 9. 5.경 미보육아동 보조금허위청구를 이유로 보조금 553,500원의 반환명령을, 2012. 4. 18. 보육교직원 배치기준 위반에 따른 시정명령 등의 처분을 받은 바 있고, 이 사건 운영정지 처분은 원고가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 수령한 보조금의 액수가 300만 원을 초과하므로 구 영유아보육법 시행규칙 제38조 [별표 9]에 의한 기준에 부합하는 점, ③ 이 사건 어린이집에 대한 운영정지 처분으로 인하여 이 사건 어린이집에 등록된 영유아의 경우 보육 환경의 변화로 일부 불편을 겪을 것으로 예상되지만, 여러 차례에 걸쳐서 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 수령한 어린이집에 대하여 그 위반에 따른 제재의 실효성을 확보할 공익상 필요가 적다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 과징금을 부과하지 아니하고 운영정지 처분을 하였다고 하여 재량권을 일탈·남용하였다고 할 수 없다.

정부보조금 부정 사안 관련 법령 주요조항

【영유아보육법】 제36조(비용의 보조 등) 국가나 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제10조에 따른 어린이집의 설치, 보육교사(대체교사를 포함한다)의 인건비, 초과보육에 드는 비용 등 운영 경비 또는 지방육아종합지원센터의 설치·운영, 보육교직원의 복지 증진, 취약보육의 실시 등 보육사업에 드는 비용의 전부 또는 일부를 보조한다.

제40조(비용 및 보조금의 반환명령) 국가나 지방자치단체는 어린이집의 설치·운영자, 육아종합지원센터의 장, 보수교육 위탁실시자 등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다.

1. 어린이집 운영이 정지·폐쇄 또는 취소된 경우

2. 사업 목적 외의 용도에 보조금을 사용한 경우

3. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우

제45조(어린이집의 폐쇄 등) ① 보건복지부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 어린이집을 설치·운영하는 자(이하 이 조에서 "설치·운영자"라 한다)가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있다. 이 경우 보육교직원 등 설치·운영자의 관리·감독 하에 있는 자가 제4호에 해당하는 행위를 한 경우에는 설치·운영자가 한 행위로 본다(설치·운영자가 그 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다).

1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용(流用)한 경우

제45조의2(과징금 처분) ① 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 어린이집의 설치·운영자가 제45조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 어린이집 운영정지를 명하여야 하는 경우로서 그 운영정지가 영유아 및 보호자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있으면 어린이집 운영정지 처분을 갈음하여 3천만원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. ② 제1항에 따른 과징금을 부과하는 위반행위의 종류와 위반 정도 등에 따른 과징금의 금액 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

【영유아보육법 시행령】 제24조(비용의 보조) ① 법 제36조에 따라 국가 또는 지방자치단체는 예산의 범위에서 다음 각 호의 비용의 전부 또는 일부를 보조한다.

2. 보육교사 인건비

3. 교재·교구비

5. 보수교육 등 직원 교육훈련 비용

6. 장애아 보육 등 취약보육 실시 비용

7. 그 밖에 차량운영비 등 보건복지부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 어린이집 운영에 필요하다고 인정하는 비용

제25조의2(과징금의 산정기준) 법 제45조의2에 따른 과징금의 금액은 위반행위의 종류와 위반 정도 등을 고려하여 보건복지부령으로 정하는 운영정지 처분의 기준에 따라 별표 1의2의 기준을 적용하여 산정한다.

[별표 1의2] 과징금산정기준(제35조의2 관련)

1. 일반기준

가. 위반행위의 종류에 따른 과징금의 금액은 운영정지 기간에 운영정지 1일당 과징금의 금액을 곱하여 산정한다. 다만, 산정된 금액이 3천만원을 넘는 경우에는 이를 3천만원으로 한다.

다. 운영정지 기간 1개월은 30일로 산정한다.

라. 1일당 과징금의 금액은 위반행위를 한 어린이집의 연간 총수입금액을 기준으로 제2호에 따라 산정한다.

마. 연간 총수입금액은 법 제36조에 따른 국가 또는 지방자치단체의 보조금과 법 제38조에 따른 보육료 및 그 밖의 필요경비 등(법 제34조 및 제35조에 따라 국가나 지방자치단체가 지원한 비용을 포함한다)을 더하여 산정한다.

【영유아보육법 시행규칙】 제38조(어린이집에 대한 행정처분) ① 법 제45조제1항에 따른 어린이집에 대한 행정처분의 세부기준은 별표 9와 같다. ② 제1항에 따른 행정처분이 운영정지에 해당하는 경우 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 위반행위의 동기·내용 및 횟수 등을 고려하여 제1항에 따른 운영정지기간을 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있으며, 가중하는 경우에는 운영정지의 총기간이 1년을 초과할 수 없다.

[별표 9] 어린이집에 대한 행정처분의 세부기준(제38조제1항 관련)

KASAN_유치원, 어린이집 위법행위 적발 시 통상 과징금부과 – 반복적 위법적발 사안에서 과징금 아닌 운영정지처분

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(1) 사안의 개요 및 쟁점 - 직원이 채권 추심과 관련하여 채무자를 협박하였음을 이유로 사용자 회사법인 원고에게 영업정지처분을 할 수 있는지 여부

(2) 항소심 판결 – 직원의 협박행위에 사용자 회사법인 원고의 의사가 개입되었다고 볼 증거가 없다는 이유로 사용자 원고에 대한 영업정지 6개월 처분은 위법하다고 판단

(3) 대법원 판결요지 – 법령상 책임자인 회사법인에 대한 영업정지처분 적법함

(4) 직원이 채권추심과 관련하여 채무자 또는 관계인을 협박하는 것을 방지하지 못한 회사법인 원고는 법령상 책임자로서 영업정지 처분의 부과대상이 된다. 원심 파기 환송 판결

(5) 대법원 판결이유 요지 – 행정법규 위반에 대한 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 반드시 현실적인 행위자가 아니더라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고, 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2012두1297 판결 등 참조).

KASAN_위법행위자 아닌 법령상 책임자에 대한 제재처분 적법 - 직원의 위법행위를 원인으로 사용자 회사법인에 대한

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1. 대법원 2015. 12. 10. 선고 2014도13062 판결 국가기술자격법위반 사건

국가기술자격법 제15조(국가기술자격 취득자의 의무 등) ② 제13조에 따라 발급받은 국가기술자격증은 다른 사람에게 빌려주거나 빌려서는 아니 되며, 대여를 알선하여서도 아니 된다.

대법원 판결 요지 - “국가기술자격의 직무분야에 관한 영업을 규제하는 개별 법령에서 영업의 허가·인가·등록 또는 면허를 받기 위한 필수적인 기준으로 국가기술자격을 취득한 기술인력을 반드시 갖추도록 규정하고 있거나,

사업자 등이 산업현장의 안전유지·관리, 시설운영, 재해예방 등의 목적에서 사업을 하기 위한 필수적인 전제로서 국가기술자격을 취득한 기술인력을 반드시 선임·임명 또는 고용하도록 규정하고 있는 경우에,

국가기술자격자가 국가기술자격에 따른 직무를 수행하지 아니하면서 다른 사람에게 국가기술자격증을 빌려주어 마치 영업이나 사업과 관련하여 국가기술자격자가 실제로 선임·임명 또는 고용되어 국가기술자격에 따른 직무를 수행하는 것처럼 가장함으로써 부정한 방법으로 허가·인가·등록 또는 면허 등을 받아 영업을 하거나 국가기술자격을 갖춘 기술인력이 선임·임명 또는 고용되어 있는 전제에서 사업을 하도록 하였다면,

국가기술자격법 제26조 제3항 제1호, 제15조 제2항에서 금지하는 국가기술자격증을 빌려주거나 빌린 행위에 해당하며, 영업이나 사업과 관련하여 다른 사람이 적극적으로 국가기술자격 취득자인 것처럼 행세하여 직무를 수행하지 아니하였더라도 달리 볼 것은 아니다.”

2. 대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도4542 판결 공인중개사의업무 및 부동산거래신고에 관한 법률위반 사건

대법원 판결 요지 – “공인중개사법 제49조 제1항 제7호가 금지하고 있는 ‘중개사무소 등록증의 대여’라 함은 다른 사람이 그 등록증을 이용하여 공인중개사로 행세하면서 공인중개사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 그에게 자격증 자체를 빌려주는 것을 말한다.

따라서 공인중개사가 무자격자로 하여금 그 공인중개사 명의로 개설등록을 마친 중개사무소의 경영에 관여하거나 자금을 투자하고 그로 인한 이익을 분배받도록 하는 경우라도,

공인중개사 자신이 그 중개사무소에서 공인중개사의 업무인 부동산거래 중개행위를 수행하고 무자격자로 하여금 공인중개사의 업무를 수행하도록 하는 것이 아니라면 이를 가리켜 등록증의 대여를 한 것이라고 말할 수 없다.

한편 무자격자가 공인중개사의 업무를 수행하였는지 여부는 외관상 공인중개사가 직접 업무를 수행하는 형식을 취하였는지 여부에 구애됨이 없이 실질적으로 무자격자가 공인중개사의 명의를 사용하여 업무를 수행하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9334 판결, 대법원 2000. 1. 18. 선고 99도1519 판결 등 참조).”

3. 대법원 2000. 1. 18. 선고 99도1519 판결 관세사법위반 사건

대법원 판결 요지 – “관세사법 제12조에서 금지하고 있는 '명의대여 등'이라 함은 다른 사람에게 자기의 성명 또는 사무소의 명칭을 사용하여 통관업을 행하게 하거나 그 자격증 또는 등록증을 이용하여 관세사로 행세하면서 수출입절차의 대행업무 등과 같은 관세사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 자격증 또는 등록증 자체를 빌려주는 것을 말하므로,

만일 관세사가 무자격자로 하여금 그 관세사 명의로 등록을 마친 관세사 사무소의 경영에 관여하거나 자금을 투자하고 그로 인한 이익을 분배받도록 하였다 하더라도,

여전히 관세사 자신이 그 관세사 사무소에서 수출입 물품에 대한 지번·세율의 분류, 과세가격의 확인과 세액 계산 등과 같은 관세사의 업무를 계속 수행하여 왔으며 무자격자가 관세사의 업무를 수행한 바 없다면, 이를 가리켜 '명의대여 등'을 하였다고 말할 수는 없다.”

KASAN_자격증대여, 면허대여 적발 사안에서 형사처벌 판단기준 관련 대법원 판결 몇 가지.pdf

공인중개사법 제19조 제1항 - 개업공인중개사는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하거나 자기의 중개사무소등록증을 양도 또는 대여하는 행위를 하여서는 아니된다.

공인중개사법 법 제49조 제1항 제7호 – 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 할 수 있게 본인의 성명이나 상호 또는 중개사무소 등록증을 양도, 대여한 사람을 형사처벌

공인중개사법상 중개보조원 - 공인중개사가 아닌 자로서 개업공인중개사에 소속되어 중개대상물에 대한 현장안내 및 일반 서무 등 개업공인중개사의 중개업무와 관련된 단순한 업무를 보조하는 자

무자격자가 공인중개사의 업무를 수행하였는지 여부는 외관상 공인중개사가 직접 업무를 수행하는 형식을 취하였는지 여부에 구애됨이 없이 실질적으로 무자격자가 공인중개사의 명의를 사용하여 업무를 수행하였는지 여부에 따라 판단하여야 합니다. 특히 무자격자가 성사시킨 거래에 관해 그 계약서에 공인중개사의 인감을 날인하는 방법으로 자신이 직접 공인중개사 업무를 수행하는 형식만 갖추었을 뿐, 실질적으로 무자격자로 하여금 자기 명의로 공인중개사 업무를 수행하도록 하였다면 이는 공인중개사법에서 금지하는 공인중개사자격증의 대여행위에 해당합니다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9334판결).

중개보조인의 중개업무는 공인중개사의 주도 아래 이루어져야 하고 중개보조인에게 부수적인 업무지시만 가능합니다. 그렇지 않으면 실질적인 중개업무에 해당하여 공인중개사법에서 금지하는 명의대여행위로 판단될 가능성이 높습니다.

대구지방법원 2019. 5. 21. 선고 2018노4066 판결 요지

공인중개사법 제2조 제1호는 “중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제6호는 “중개보조원이란, 공인중개사가 아닌 자로서 개업공인중개사에 소속되어 중개대상물에 대한 현장안내 및 일반서무 등 개업공인중개사의 중개업무와 관련된 단순한 업무를 보조하는 자를 말한다.”고 규정하고 있다.

한편 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부 개정되기 전의 것)은 제38조 제2항 제3호에서 “중개업등록증 또는 공인중개사자격증을 다른 사람에게 양도·대여하거나 다른 사람으로부터 양수 · 대여 받은 자”에 대한 처벌규정만을 두고 있다가, 2005. 7. 29. 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 개정되면서 위 법률 제49조 제1항 제7호에서 현행법과 같이 “다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개 업무를 하게 하거나 중개사무소 등록증을 다른 사람에게 양도 · 대여한 자 또는 다른 사람의 성명·상호를 사용하여 중개 업무를 하거나 중개사무소등록증을 양수·대여 받은 자”를 처벌하도록 규정함으로써 그 처벌범위를 확대하였다.

그렇다면 공인중개사법 제49조 제1항 제7호가 금지하고 있는 ‘중개사무소등록증의 대여’란 다른 사람이 그 등록증을 이용하여 공인중개사로 행세하면서 공인중개사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 그에게 자격증 자체를 빌려주는 것을 말하는 것이고, ‘자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하는 행위’란 다른 사람이 스스로 공인중개사로 행세하면서 공인중개사의 업무를 행하는 것은 아니라고 하더라도, 중개보조원이 행할 수 있는 업무 범위를 벗어나 실질적으로 중개업무를 행하려는 것을 알면서도 이를 적극적으로 지시하거나 소극적으로 묵인하는 등의 방법으로 중개업무를 하게 하는 것을 의미한다고 보아야 한다.

중개행위에 해당하는지 여부는, 거래 당사자의 보호에 목적을 둔 위 법률의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래 당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정하여서는 아니되고, 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 한다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010다 101776 판결 참조).

한편 무자격자가 공인중개사의 업무를 수행하였는지 여부는 외관상 공인중개사가 직접 업무를 수행하는 형식을 취하였는지 여부에 구애됨이 없이 실질적으로 무자격자가 공인중개사의 명의를 사용하여 업무를 수행하였는지 여부에 따라 판단하여야 하는바, 무자격자가 성사시킨 거래에 관해서 그 계약서에 자신(공인중개사)의 인감을 날인하는 방법으로 자신이(공인중개사가) 직접 공인중개사 업무를 수행하는 형식만 갖추었을 뿐, 실질적으로는 무자격자로 하여금 자기 명의로 공인중개사 업무를 수행하도록 하였다면 이는 위 법률이 금지하는 공인중개사자격증의 대여행위에 해당한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9334 판결 등 참조)고 할 것이다.

그리고 이러한 법리는 ‘자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하는 행위’에도 마찬가지로 적용되므로, 개업공인중개사가 다른 사람에게 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 등 실질적인 중개업무를 하게 하면서 단지 형식적인 계약서의 작성에만 관여하였다면, 이는 공인중개사법 제19조 제1항을 위반한 것이다.

KASAN_공인중개사 중개보조원의 무자격 중개행위, 명의대여행위 형사처벌 규정 판단기준 – 공인중개사법위반죄 벌금

대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 전원합의체 판결 – 초과 수수료 무효

“부동산 중개수수료에 관한 규정들은 중개수수료 약정 중 소정의 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당하고, 따라서 부동산중개업법 등 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개 수수료 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효이다.”

중개수수료 한도 규정을 회피하기 형식상 별도 컨설팅법인을 만들어 컨설팅 계약도 함께 약정하는 경우 - 동일한 법인으로 판단될 경우 민사적인 문제 이외에도 행정처분(등록취소 등)과 형사처벌도 가능

예를 들어 ① 중개법인과 컨설팅회사가 외형상 2개의 법인이지만, 같은 상호를 사용하고 있다는 점에서 사실상 동일한 법인으로 보이는 점, ② 컨설팅계약서 역시 중개법인을 통해서 교부받아 날인한 점, ③ 컨설팅회사로부터 제공받은 용역업무가 거의 없었던 점, ④ 시세관련 컨설팅보고서가 제시되었지만 이는 중개업무로 보일 뿐, 중개와 구별되는 별도의 컨설팅으로 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 중개법인과 컨설팅회사는 실제로 같은 법인으로 추정됨.

중개업무를 넘어서는 컨설팅 용역을 제공하였다고 보기 어렵다는 점에서 지급한 보수 중 법정중개수수료 한도(0.9%)를 넘는 초과 보수는 무효 + 부당이득반환청구 가능

실질적으로 부동산거래를 동반하면서 행해지는 부동산컨설팅 행위에 대해 사실상 중개행위로 보고 법정 한도를 초과하는 컨설팅비 약정도 그 초과범위에서 무효

대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다4572 판결 – 외형 컨설팅 but 실질은 중계행위

원심 판결요지

① 원고 회사의 사업목적이 부동산 컨설팅업으로만 되어 있을 뿐 부동산 중개업을 포함하고 있지 않은 사실, ② 원고 회사는 공인중개사법에서 정한 중개업자인 법인으로서 자격도 갖추고 있지 않으며 중개사무소 개설등록도 하지 아니한 채 이 사건 임대차계약의 체결에 관여한 사실, ③ 이 사건 용역계약서에서 부동산 중개계약이 아님을 명시한 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사실관계에서는 이 사건 용역계약이 공인중개사법의 규율대상인 중개계약에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하여 그 사법상 효력을 인정한 후 피고에 대하여 이 사건 용역계약에서 약정한 수수료를 일부 감액하여 지급할 것을 명하였다.

대법원 판결요지 – 원심 판결 파기

원고 회사가 부동산 컨설팅업 등을 목적사업으로 내세우면서 이 사건과 유사한 형태로 중간자로서 타인의 점포 임대차계약의 체결에 계속, 반복적으로 관여해 온 사실을 충분히 알 수 있어서 원고 회사가 중개행위를 업으로 하였음이 분명함에도, 원심이 판시사정만을 들어 원피고 사이에 체결된 이 사건 용역계약이 공인중개사법의 규율대상인 중개계약에 해당하지 않는다고 판단하여 그 수수료 약정이 유효하다고 본 것은 앞서 본 대법원 판례에 상반되는 판단을 한 때에 해당하고, 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.

부동산 중개업은 공인중개사 또는 법인이 중개사무소 개설등록을 마친 후에야 영위할 수 있는데(공인중개사법 제9조 제1항, 제2항), 이에 위반하여 중개사무소의 개설등록을 하지 아니한 채 중개업을 한 자는 형사처벌의 대상이 될 뿐만 아니라(공인중개사법 제48조 제1호), 그가 부동산 등의 중개행위와 관련하여 받기로 한 수수료 등 보수의 약정도 무효이다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결 참조).

공인중개사 및 등록중개업자가 아니고 컨설팅 명목으로 사실상 중개한 경우 - 무등록 중개행위 형사처벌 + 보수약정 무효

대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다4572 판결 – 컨설팅과 중개의 구별 기준

공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라고 한다)의 규율대상인 “중개업”이라고 함은 ‘다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 부동산 등 중개대상물에 관하여 거래당사자간의 매매, 교환, 임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 업으로 하는 것’을 말하고(공인중개사법 제2조 제1호, 제3호), 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지는 행위자의 주관적 의사에 의하여 좌우되는 것이 아니라 그 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 따라 결정되어야 하며,

부동산에 관하여 중개행위를 업으로 하는 자가 그에 더하여 이른바 부동산 컨설팅 등의 용역을 제공한다고 하여 공인중개사법의 규율대상인 부동산 중개행위가 아니라고 볼 수 없다(대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결, 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6851 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도7594 판결 등 참조).

단순히 거래당사자를 연결하고 거래조건을 절충하는 활동에 가깝다면 부동산중개행위로 인정될 가능성이 크지만, 거래당사자 연결이나 거래조건 절충 등은 부수적일 뿐, 부동산이용, 개발이나 활용방안 등 종합적인 자문활동이 주된 활동이거나 상당한 정도로 수반된 경우라면 컨설팅행위로 인정될 가능성이 크다. 의뢰인을 위해서 실제로 이루어진 활동이 무엇인지, 컨설팅활동에 따른 보고서가 존재하는지, 컨설팅계약서를 작성했는지, 컨설팅의 기간은 어느 정도인지 등을 종합적으로 판단해야 함.

KASAN_부동산 컨설팅계약과 중개계약의 구별 포인트, 수수료약정과 초과 중개수수료 무효 규정 적용여부 - 실무적

사안의 개요

의사 아닌 사무장이 의사 甲, 乙을 고용하여 개설·운영한 이른바 사무장 병원 소속 직원들이 실제 경영자인 사무장을 상대로 임금 및 퇴직금을 청구한 사안

쟁점

의사가 아닌 사람(속칭 ‘사무장’)이 의사를 고용하여 의사 명의로 의료기관(속칭 ‘사무장 병원’)을 개설·운영하면서 실질적으로 근로자를 채용한 경우에 근로기준법상 임금 및 퇴직금 지급의무를 부담하는 사용자는 의사인지, 사무장인지 여부

항소심 전주지방법원 판결요지 – 의사 책임

사무장 병원의 운영 및 손익 등이 의료인 아닌 사람에게 귀속되도록 하는 내용의 의료인과 의료인 아닌 사람의 약정이 강행법규인 의료법 제33조 제2항 위반으로 무효이므로(대법원 2003두1493 판결) 임금 등 지급의무 역시 의사에 귀속된다.

대법원 판결요지 – 사무장 책임

대법원은, 사무장과 근로자 사이에 실질적인 근로관계가 성립할 경우에는 사무장이 근로자에 대하여 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담한다. 원심판결 파기환송

대법원 판결이유

근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 반대로 어떤 근로자에 대하여 누가 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 한다(대법원 1999. 2. 9. 선고 97다56235 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다107071, 107088 판결 등 참조).

의료인이 아닌 사람이 월급을 지급하기로 하고 의료인을 고용해 그 명의를 이용하여 개설한 의료기관인 이른바 ‘사무장 병원’에 있어서 비록 의료인 명의로 근로자와 근로계약이 체결되었더라도 의료인 아닌 사람과 근로자 사이에 실질적인 근로관계가 성립할 경우에는 의료인 아닌 사람이 근로자에 대하여 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담한다고 보아야 한다.

이는 이른바 사무장 병원의 운영 및 손익 등이 의료인 아닌 사람에게 귀속되도록 하는 내용의 의료인과 의료인 아닌 사람 사이의 약정이 강행법규인 의료법 제33조 제2항 위반으로 무효가 된다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

첨부: 대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다263519 판결

KASAN_사무장병원 소속직원에 대한 임금, 퇴직금의 지급의무자 – 명의 의사가 아니라 실질적 오너인 사무장 대법원

대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다263519 판결.pdf

행정절차법 제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야한다.

1. 처분의 제목, 2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 5. 의견제출기관의 명칭과 주소, 6. 의견제출기한, 7. 그 밖에 필요한 사항

② 행정청은 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 제1항 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 이 경우 제1항 제4호부터 제6호까지의 사항은 청문 주재자의 소속ㆍ직위 및 성명, 청문의 일시 및 장소, 청문에 응하지 아니하는 경우의 처리방법 등 청문에 필요한 사항으로 갈음한다. ③ 제1항 제6호에 따른 기한은 의견 제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 한다.

④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다.

1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우

2. 법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우

3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우

⑤ 처분의 전제가 되는 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 등 제4항에 따른 사전 통지를 하지 아니할 수 있는 구체적인 사항은 대통령령으로 정한다. ⑥ 제4항에 따라 사전 통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자등에게 통지를 하지 아니한 사유를 알려야 한다. 다만, 신속한 처분이 필요한 경우에는 처분 후 그 사유를 알릴 수 있다. ⑦ 제6항에 따라 당사자등에게 알리는 경우에는 제24조를 준용한다.

제22조(의견청취) ① 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청문을 한다.

1. 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우

2. 행정청이 필요하다고 인정하는 경우

3. 다음 각 목의 처분 시 제21조제1항제6호에 따른 의견제출기한 내에 당사자등의 신청이 있는 경우

가. 인허가 등의 취소, 나. 신분ㆍ자격의 박탈, 다. 법인이나 조합 등의 설립허가의 취소

② 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공청회를 개최한다.

1. 다른 법령등에서 공청회를 개최하도록 규정하고 있는 경우

2. 해당 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우

③ 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자 등에게 의견 제출의 기회를 주어야 한다. ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 제21조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 하지 아니할 수 있다. ⑤ 행정청은 청문ㆍ공청회 또는 의견제출을 거쳤을 때에는 신속히 처분하여 해당 처분이 지연되지 아니하도록 하여야 한다. ⑥ 행정청은 처분 후 1년 이내에 당사자등이 요청하는 경우에는 청문ㆍ공청회 또는 의견제출을 위하여 제출받은 서류나 그 밖의 물건을 반환하여야 한다.

제23조(처분의 이유 제시) ① 행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.

1. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우

2. 단순ㆍ반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우

3. 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우

② 행정청은 제1항 제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.

제24조(처분의 방식) ① 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 전자문서로 하는 경우에는 당사자등의 동의가 있어야 한다. 다만, 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있다. 이 경우 당사자가 요청하면 지체 없이 처분에 관한 문서를 주어야 한다. ② 처분을 하는 문서에는 그 처분 행정청과 담당자의 소속ㆍ성명 및 연락처(전화번호, 팩스번호, 전자우편주소 등을 말한다)를 적어야 한다.

KASAN_불이익 처분의 사전통지 및 의견제출 기회부여 의무 - 행정절차법 주요 조항 정리.pdf

직위해제, 대기발령은 그 직위가 없어질 뿐 고용관계가 종료되는 것은 아니므로, 근로자의 신분은 유지되고 원칙적으로 출근의무가 소멸되는 것도 아닙니다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2002두8138 판결). 다만, 직위해제 시 별도의 지시가 있을 때까지 재택대기 명령도 함께 있었다면 출근의무는 없습니다.

임금 미지급 또는 감액 조치와 정당성

사용자는 직위해제를 하며 임금을 어느 정도 감액할 수 있습니다. 대상자는 임금이 감액된 경우 직위해제가 부당하다고 다투거나 직위해제는 받아들이지만 임금 감액만을 다툴 수도 있습니다.

직위해제시 임금의 감액이 정당한지 여부는 취업규칙 등에 규정된 내용과 관련 판결에서의 기준에 따라 다릅니다. 대상자에게 너무 불리한 경우라면 그 정당성, 합리성을 인정하기 어려울 것입니다.

통상 공기업의 취업규칙에서 자주 사용하는 감액기준은 기본금 지급, 또는 평균임금의 70% 지급 등을 볼 수 있습니다.

직위해제의 정당성 요구 - 대법원 2007. 2. 23. 선고 2005다3991 판결

“근로기준법 제30조 제1항에서 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 전직, 휴직, 기타 징벌을 하지 못한다고 제한하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 사용자가 대기발령 근거규정에 의하여 일정한 대기발령 사유의 발생에 따라 근로자에게 대기발령을 한 것이 정당한 경우라고 하더라도 당해 대기발령 규정의 설정 목적과 그 실제 기능, 대기발령 유지의 합리성 여부 및 그로 인하여 근로자가 받게 될 신분상ㆍ경제상의 불이익 등 구체적인 사정을 모두 참작하여 그 기간은 합리적인 범위 내에서 이루어져야 하는 것이고, 만일 대기발령을 받은 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없다거나, 근로제공을 함이 매우 부적당한 경우가 아닌데도 사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 동안 대기발령 조치를 유지하는 것은 특별한 사정이 없는 한 정당한 이유가 있다고 보기 어려우므로 그와 같은 조치는 무효라고 보아야 할 것이다.”

직위해제, 대기발령 기간 중 보수, 임금 지급 및 감액 등 보수규정 사례

1. A 공기업의 보수규정

제20조(직위해제기간 중의 연봉 감액) 직위해제된 직원에 대하여는 연봉월액의 80퍼센트를 지급한다. 다만, 징계의결이 요구 중이거나 형사 사건으로 기소되어 직위해제된 직원이 직위해제일로부터 3개월이 지나도 직위를 부여받지 못한 때에는 그 3개월이 지난 후의 기간 중에는 연봉월액의 50퍼센트를 지급한다.

제21조(면직 또는 징계처분 등이 취소된 직원의 보수지급) ① 직원에게 행한 징계처분, 면직처분 또는 직위해제처분(징계의결 요구에 따른 직위해제 처분은 제외한다)이 무효 또는 취소된 경우에는 복귀일 또는 발령일에 원래의 보수를 기준으로 한 당시의 보수 전액 또는 차액을 소급하여 지급한다. 이 경우 재징계절차에 따라 징계처분하였을 경우에는 재징계처분에 따라 보수를 지급하되, 재징계처분 전의 징계처분기간에 대해서는 보수의 전액 또는 차액을 소급하여 지급한다.

② 징계의결이 요구되어 직위해제 처분을 받은 직원이 징계위원회의 의결로 그 징계의결요구가 기각되거나 그 직위해제처분 또는 직위해제처분의 사유가 된 징계처분이 법원의 결정이나 판결에 따라 무효 또는 취소되는 경우와 형사 사건으로 기소되어 직위해제처분을 받은 직원이 법원의 판결에 따라 무죄를 선고받은 경우에는 원래의 보수를 기준으로 계산한 보수와 그 직위해제처분 기간 중에 지급한 보수와의 차액을 소급하여 지급한다.

2. B 공기업의 보수규정

제10조(직위해제 기간중의 보수) ①직위 해제된 자에 대하여는 봉급의 8할을, 연봉월액의 7할을 지급하며, 직위해제일로부터 3월이 경과하여도 직위를 부여받지 못한 때에는 그 3월이 경과한 후의 기간 중에는 봉급의 5할을, 연봉월액의 4할을 지급한다.

②징계의결 요구중이거나 형사사건으로 기소되어 직위 해제된 자가 징계처분을 받지 아니하거나 무죄선고를 받은 경우에는 제1항의 규정에 의하여 지급액과 보수의 차액을 소급하여 지급한다.

제11조(면직 또는 징계처분등이 취소된 임직원의 보수) 임직원에게 행한 징계처분, 직위해제 또는 면직처분이 무효 또는 취소된 때에는 복귀일 또는 발령일에 원래의 정기승급일을 기준으로 호봉을 재획정하고, 동 처분으로 인하여 지급하지 아니 하였거나 감액된 보수는 소급하여 이를 전액 지급한다.

3. C 기업의 보수규정

제8조(직위해제자의 보수) ①직위해제 된 자의 보수는 그 기간 중 기본급만을 지급한다.

②직위해제가 무혐의 또는 징계하지 아니하기로 확정된 경우와 형사사건이 무혐의 또 무죄로 확정된 경우에는 직위해제기간 동안 제1항의 미지급액(평균임금차액을 말한다)을 소급하여 지급한다.

4. D 기업의 보수규정

제15조(직위해제 중 보수) ① 직위해제된 자에 대하여는 기본임금의 42%를 지급한다. 단, 해외근무 중에 직위해제된 자에 대해서는 기본연봉 월액의 80% 및 해외수당의 80%를 각각 지급한다. ② 징계의결이 요구중인 자 또는 형사사건으로 기소된 자로서 직위해제된 자가 징계위원회의 의결 또는 법원에서 무죄의 선고를 받은 경우에는 제1항의 지급액과 보수의 차액을 소급하여 지급한다.

제15조의2(자택대기발령 중의 보수) 자택대기발령자에 대해서는 자택대기발령 개시 후 1년 이내에는 월 기본임금의 80%를 지급하고, 1년 이후 2년 이내에는 월 기본임금의 70%를 지급하며, 2년 이후부터는 월 기본임금의 60%를 지급한다.

직위해제 후 해임처분 – 불복절차에서 해임무효 확정 시 직위해제 기간 중 임금 지급의무 인정: 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다25590 판결

사안의 개요

그 직원인 원고에 대하여 1992. 8. 22. 근무지 이탈, 품위 손상 및 복무규정 위반으로 징계의결이 요구 중이라는 사유로 직위해제 하였다가 뒤이어 1992. 9. 8. 직위해제 사유와 동일성이 인정되는 사유로 해임하였으나, 직원 원고가 부당해고 구제신청을 하여 노동위원회로부터 부당해고의 인정 및 원직복직명령을 받고 1996. 8. 1. 복직함

임금산정에 관한 법원의 판단

원고에 대한 직위해제처분은 그 이후의 해임처분으로 인하여 이미 효력을 상실하였다고 할 것이므로 위 해임처분 이후 복직시까지 원고가 지급받지 못한 임금액을 산정함에 있어서는 위 직위해제처분을 고려하지 아니한 정상적인 근무 상태에서의 임금을 기초로 계산하여야 한다고 판단

대법원 판결이유

직위해제는 일반적으로 근로자가 직무 수행 능력이 부족하거나 근무 성적 또는 근무 태도 등이 불량한 경우, 근로자에 대한 징계절차가 진행중인 경우, 근로자가 형사 사건으로 기소된 경우 등에 있어서 당해 근로자가 장래에 있어서 계속 직무를 담당하게 될 경우 예상되는 업무상의 장애 등을 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치로서,

어떠한 사유에 의하여 근로자를 직위해제한 후 직위해제 사유와 동일한 사유를 이유로 그 근로자를 해임한 경우에는 그 해임처분으로써 원래의 직위해제처분은 그 효력을 상실하게 된다(대법원 1978. 12. 26. 선고 77누148 판결, 1985. 3. 26. 선고 84누677 판결 각 참조).

KASAN_직위해제, 대기발령의 기본적 내용 및 임금, 보수 수준 및 쟁점, 참고 판결 몇 가지.pdf

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1. 공무원, 교수 등 교원 

해임, 파면은 강제로 퇴직시키는 중징계 처분입니다. 공무원 신분을 박탈한다는 점에서는 같지만, 파면과 해임은 국가공무원법과 공무원 연금법에서 퇴직금 및 연금 감액에서 차이가 있습니다. 파면은 퇴직급여액의 4분의1(재직기간이 5년 미만인 자)에서 2분의1(재직기간이 5년 이상인 자)이 감액되고, 5년간 공무원에 임용될 수 없습니다. 해임의 경우 원칙적으로 퇴직금 감액이 없으나 금품수수 및 횡령 등으로 인해 징계인 경우에는 퇴직급여액의 최대 25%까지 감액될 수 있고, 3년간 공직에 임용될 수 없습니다. 대학교수 등 교원도 거의 동일한 내용입니다.

2. 공공기관 직원

관련 법령, 정관, 내부규정 등에서 국가공무원법, 공무원 연금법을 적용하는지 여부에 달려 있습니다. 공무원과 동일하게 본다는 특별한 규정이 있다면 공무원과 동일하고, 그와 같은 특별 규정이 없다면 공무원 인사규정과 무관하게 자체 규정에 따라 처리됩니다. 명시적 규정이 없는 사항은 아래와 같이 사기업과 동일한 법리가 적용될 것입니다.

3. 사기업 근로자

원칙적으로 징계해고 등으로 강제 퇴직하더라도 법정 퇴직금을 받을 수 있습니다. 만약 취업규칙에 ‘징계해고를 당하는 경우 퇴직금의 50%를 감액한다.’라는 규정을 둔 경우에도 근로자에게 근로자퇴직급여보장법상의 기준에 의하여 산정되는 퇴직금은 반드시 지급하여야 합니다.

사용자는 1년 이상 계속 근로한 근로자가 퇴직하는 경우 계속근로연수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 지급해야 합니다(「근로자퇴직급여 보장법」 제8조제1항). 여기서 계속근로년수는 근로계약을 체결하여 고용된 날부터 퇴직할 때까지의 기간을 말하고, 퇴직의 사유는 제한이 없기 때문에 근로자의 일방적 의사표시에 의한 근로계약의 해지만이 아니고 근로자의 사망 또는 기업의 소멸, 일의 완료, 정년의 도래 및 해고 등 근로계약이 종료되는 모든 경우가 퇴직금 지급요건의 퇴직에 해당합니다.

그런데 법정퇴직금 이상의 금액을 퇴직금으로 하는 경우, 그 초과범위 내에서 퇴직금을 감액할 수 있습니다. 즉, 근로자가 징계처분을 받거나 근로자의 고의 또는 중대한 과실로 회사재산에 막대한 손해를 입힌 경우 등과 같이 사회통념상 합리적인 사유가 있는 경우에는 퇴직금의 일부를 감액할 수 있도록 하는 퇴직금 지급제한 규정을 둘 수 있습니다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다29442 판결).

위 대법원 2002다29442 판결의 요지를 간략하게 소개하면 다음과 같습니다.

사기업 회사에서 직원들의 장기근속과 근무의욕을 고취하기 위해 6년이상 장기근속자에 대해서는 추가적으로 1년분의 퇴직금을 더 지급하고 있고, 취업규칙에서 "직원이 업무와 관련한 비위행위로 인하여 정직 이상의 징계를 받게 될 경우 추가적으로 지급되는 1년분의 퇴직금은 삭감한다"라는 규정을 두고 있습니다.

근속기간 7년의 근로자가 법인카드 불법사용 등 업무상횡령 사유로 3개월 정직의 징계를 받고, 회사는 퇴직 시 근속 6년이상의 근로자에게 지급하는 추가 1년분의 퇴직금을 지급하지 않았습니다. 위와 같은 퇴직금을 감액한 회사 조치가 근로자퇴직급여보장법 위반인지 문제된 사안입니다.

대법원 판결이유: “업무와 관련하여 범죄를 저지른 근로자에 대한 퇴직금 감액 규정이 직원으로 하여금 재직 중 성실하고 청렴하게 근무하도록 유도하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성이 인정될 뿐 아니라, 제한의 사유를 중대한 사유가 발생한 경우로 한정하고, 제한의 범위도 최저 퇴직금제도에 위배되지 아니함으로써 그 수단의 상당성과 법익의 균형성도 갖춘 것이라면 헌법상의 이중처벌금지·평등권 규정에 위배되지 않는다.

퇴직금은 후불 임금으로서의 성격 이외에도 사회보장적 급여로서의 성격과 공로보상으로서의 성격을 아울러 가지는 것인 점에 비추어, 퇴직금 감액 규정에 따라 삭감 이후에도 법정 최저 퇴직금수준에 미달하지 않고, 감액 사유도 합리적이라면 퇴직금감액 규정이 퇴직금의 본질에 어긋나지 않는다.”

KASAN_인사징계로 인한 해임, 파면 또는 해고 시 퇴직금 감액 여부 - 공무원, 교원 vs 공기업 직원 vs 사

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- 금고 이상의 형 확정 후 특별사면, 복권의 경우에도 퇴직급여 및 퇴직수당 삭감조치 적법, 해당 법조항 합헌 결정

- 행정소송 및 헌법소원 제기: 특별사면·복권 후 공무원연금공단을 상대로 "특별사면 및 복권 이후에는 퇴직연금을 감액해서는 안 된다"고 주장하는 행정소송 제기 및 헌법소송원 제기

헌법재판소 결정요지

공무원이 퇴직한 뒤 재직 중의 근무에 대한 보상을 함에 있어 공무원으로서의 신분이나 직무상 의무를 다하지 못한 공무원과 성실히 근무한 공무원을 동일하게 취급하는 것이 오히려 불합리하다는 측면과 함께 보상액에 차이를 둠으로써 공무원범죄를 예방하고 공무원이 재직 중 성실히 근무하도록 유도하는 효과를 고려한 것으로 정당성이 인정된다.

공무원이 범죄행위로 형사처벌을 받은 경우 공무원에 대한 국민의 신뢰가 손상돼 원활한 직무수행에 어려움이 생기고, 공직 전체에 대한 신뢰를 실추시켜 공공의 이익을 해하는 결과를 초래한다. 이는 형을 받거나 형이 확정 된 이후 형의 특별사면 및 복권을 받아 형의 선고의 효력이 상실된 경우에도 마찬가지다.

공무원의 해임 또는 파면과 퇴직 급여 감액 규정 – 공무원 연금법

공무원 연금법 제64조(형벌 등에 따른 급여의 제한) ① 공무원이거나 공무원이었던 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급한다. 이 경우 퇴직급여액은 이미 낸 기여금의 총액에 「민법」 제379조에 따른 이자를 가산한 금액 이하로 감액할 수 없다.

1. 재직 중의 사유로 금고 이상의 형이 확정된 경우(직무와 관련이 없는 과실로 인한 경우 및 소속상관의 정당한 직무상의 명령에 따르다가 과실로 인한 경우는 제외한다)

2. 탄핵 또는 징계에 의하여 파면된 경우

3. 금품 및 향응수수, 공금의 횡령·유용으로 징계 해임된 경우

② 재직 중의 사유(직무와 관련이 없는 과실로 인한 경우 및 소속상관의 정당한 직무상의 명령에 따르다가 과실로 인한 경우는 제외한다)로 금고 이상의 형에 처할 범죄행위로 인하여 수사가 진행 중이거나 형사재판이 계속 중일 때에는 퇴직급여(연금인 급여를 제외한다) 및 퇴직수당의 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따라 지급정지할 수 있다. 이 경우 급여의 제한사유에 해당하지 아니하게 되었을 때에는 그 잔여금에 대통령령으로 정하는 이자를 가산하여 지급한다. ③ 재직 중의 사유로 「형법」 제2편제1장(내란의 죄), 제2장(외환의 죄), 군형법 제2편제1장(반란의 죄), 제2장(이적의 죄), 국가보안법(제10조는 제외한다)에 규정된 죄를 범하여 금고 이상의 형이 확정된 경우에는 이미 낸 기여금의 총액에 「민법」 제379조에 따른 이자를 가산한 금액을 반환하되 급여는 지급하지 아니한다.

이와 같은 이 사건 조항의 문언과 입법 취지, 관련 법령의 내용과 체계 등을 종합하여 보면, 이 사건 조항 중 ‘금품 수수’를 ‘금품을 주거나 받는 행위’라고 해석함이 타당하다.

KASAN_공무원, 교원의 징계와 퇴직연금 및 퇴직수당 감액 법령 규정 합헌 2018헌바402 결정.pdf

1. 형사처벌 규정

보조금 관리에 관한 법률 제40조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에처한다.

1. 거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금이나 간접보조금을 교부받거나 지급받은 자 또는 그 사실을 알면서 보조금이나 간접보조금을 교부하거나 지급한 자

2. 제26조의6제1항제1호를 위반한 자

제41조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제22조를 위반하여 보조금이나 간접보조금을 다른용도에 사용한 자

2. 제26조의6제1항제2호부터 제4호까지를 위반한 자

3. 제35조제3항을 위반하여 중앙관서의 장의 승인 없이 중요재산에 대하여 금지된 행위를 한 자

제42조(벌칙) ① 제23조 또는 제24조를 위반하여 중앙관서의 장의 승인을 받지 아니하고 보조사업의 내용을 변경하거나 보조 사업을 인계ㆍ중단 또는 폐지한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제25조제3항을 위반하여 관련된 자료를 보관하지 아니한 자

2. 제26조제2항에 따른 정지명령을 위반한 자

3. 제27조 또는 제36조제1항을 위반하여 거짓 보고를 한 자

제43조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제40조부터 제42조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리 하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.

2. 환수 등 제재처분 규정

제30조(법령 위반 등에 따른 교부 결정의 취소) ① 중앙관서의 장은 보조사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 보조금 교부 결정의 전부 또는 일부를 취소할 수 있다.

1. 보조금을 다른 용도에 사용한 경우

2. 법령, 보조금 교부 결정의 내용 또는 법령에 따른 중앙관서의 장의 처분을 위반한 경우

3. 거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우

제31조(보조금의 반환) ① 중앙관서의 장은 보조금의 교부 결정을 취소한 경우에 그 취소된 부분의 보조 사업에 대하여 이미 보조금이 교부되었을 때에는 기한을 정하여 그 취소한 부분에 해당하는 보조금과 이로 인하여 발생한 이자의 반환을 명하여야 한다.