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1.    사안의 개요

(1)   투자계약서 – 기업공개 기한 설정, IPO 기한 ** 까지 기업공개를 완료하고 증권시장에 주식을 상장하여야 한다.

(2)   피투자회사의 IPO 기한 내 상장 실패, 투자자의 조기상환 청구

(3)   투자자 VC의 구체적 상환조건 – 연복리 19% 조기상환이자율 적용, 상환주 가격 결정 조건에 따라 주식수 산정, 배당가능이익 내 지급청구

2.    피투자회사의 주장요지

(1)   이 사건 주주간 계약 제7조 제1항은 피고가 상장 요건을 충족할 경우에 한하여 기업공개를 완료할 것을 전제로 체결된 것으로, 피고가 2020. 12. 31.까지 상장을 완료하지 못하였다는 이유만으로 무조건적으로 원고에게 조기상환청구권이 발생하는 것은 아니다. 만약 위 조항을 원고의 주장과 같이 해석할 경우, 이는 「구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(2021. 4. 20. 법률 제18128호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라 한다) 제249조의12 제1항에 반하여 무효이다.

(2)   이 사건 조기상환조항은 무효이거나 취소되어야 한다. 이 사건 상환전환우선주식 인수계약 체결 당시 원고는 이 사건 조기상환조항에 대하여 실제로 적용될 리 없는 형식적이고 의례적인 조항이고, 상장요건이 충족되었음에도 2020. 12. 31.까지 고의로 이를 지연시켜 투자금 회수를 방해한 경우를 대비한 것일 뿐 조기상환을 청구할 일은 없다고 피고에게 수차례 설명하였다. 결국 이 사건 조기상환조항은 비진의 의사표시에 해당하여 무효이거나 원고가 피고의 착오를 유발하여 포함된 것이므로 취소되어야 한다.

(3)   이 사건 조기상환조항은 그 행사 사유로서 계약 위반의 범위 등에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 않아서 원고의 투자금 회수를 절대적으로 보장하고 있는 것이나 마찬가지인바, 이는 주주평등의 원칙에도 반하여 무효이다.

(4)   이 사건 조기상환조항에서 정한 상환이자율 연복리 19%는 손해배상액의 예정으로서 부당하게 과다하여 대폭 감액되어야 한다.

3.    서울고등법원 판결의 요지

(1)   조기상환청구 기각, 일반상환청구 인용

(2)   IPO 기한 설정, 실패 시 조기상환 조항 해석 - 이 사건 주주간 계약 제7조 제(1)항이 그 사유를 불문하고 피고가 단순히 2020. 12. 31.까지 상장하지 못하였다는 사정만으로 원고에게 조기상환청구권을 부여하는 취지라고 해석하기는 어렵고, 이 사건 조기상환청구는 상장이 가능함에도 불구하고 피고가 주요 계약을 위반하였거나 또는 의도적으로 상장을 해태하여 상장을 하지 못하는 경우에 행사가능하다고 보는 것이 타당하다.

(3)   피투자회사 피고는 자신의 지배영역 하에 있다고 보기 어려운 외부적 요인으로 인한 매출부진 등으로 인해 상장 요건을 충족하지 못해 결과적으로 상장을 하지 못한 것으로 보이므로, 원고는 이 사건 주주간 계약 제7조 제(1)항 위반을 이유로 조기상환을 청구할 수 없다.

(4)   피고는 대외적인 요인으로 말미암아 2019년 매출액이 2018년 대비 감소하고 이익 또한 적자전환함에 따라서 2020년 상장을 진행하는 것은 불가능한 상황이었던 것으로 보인다(을 제7호증). 이러한 상장요건을 충족하지 못한 상태에서 본격적인 상장절차를 진행하면서 해소될 수 있는 사항들을 먼저 이행하여야 할 필요성은 상대적으로 떨어지며, 이를 해결하지 못하였다는 이유로 무조건적으로 원고에게 조기상환청구권을 부여하여 연복리 19%의 이자를 가산하여 상환청구할 수 있는 있게 하는 것은 피고의 의무위반에 따른 원고의 피해 여부, 과정, 규모와 상관없이 위와 같은 고액의 이자를 지급하는 것이어서 원고에게 일방적으로 유리한 불공정한 계약이고, 상호협의 하에 성공적인 기업공개를 통해 원고와 피고 모두의 이익을 추구하려고 하였던 이 사건 주주간 계약의 의도에도 반하는바, 당사자 사이에 이 사건 주주간 계약을 체결할 당시 상장기한까지 상장하는데 실질적으로 영향을 미치지 못한 경미한 위반까지 포함하고자 하는 의사합치가 있었다고 보기 어렵다.

(5)   일반상환청구, 예비적 청구 인용 - 주주가 상환권을 행사하면 회사는 주주에게 상환금을 지급할 의무를 부담하고, 주주는 상환금을 지급받음과 동시에 회사에 주식을 이전할 의무를 부담하게 되는바(대법원 2020. 4. 9. 선고 2017다251564 판결 참조), 주주의 주식 이전 의무와 회사의 상환금 지급의무는 하나의 쌍무계약에서 발생한 상호 대가적인 의미가 있는 의무라고 봄이 상당한 점, 주식의 양도를 통해 주식의 소유권이 이전되기 위해서는 주권 교부가 필수적이고, 상환전환우선주식의 상환절차에 있어서도 종국적으로 소각될 예정이라고 하더라도 상환전환우선주식의 소유권이 상환청구권자로부터 회사로 이전되는 과정을 거쳐야 하는 점, 피고 정관에 원고는 피고에 대하여 상환주식 전부를 일시 또는 분할하여 상환할 것을 청구할 수 있는데, 원고가 피고의 배당가능이익 범위 내에서 분할상환을 구하는 경우 피고로서는 상환권이 행사된 범위를 명확히 하기 위하여 주권의 교부와 상환으로 상환금을 지급할 필요가 있는 점 등을 종합하면, 피고의 상환금 지급의무와 원고의 주권 교부 의무는 동시이행관계에 있다.

(6)   배당가능이익과 상환되는 주권수가 특정되면 원고는 기발행된 주권을 피고에게 교부하고 피고는 상환되는 주식 수를 차감한 주권을 새로 발행하여 원고에게 교부하면 되므로, 전체 주식이 하나의 주권으로 발행되었더라도 배당가능이익 상당의 주권을 교부함에는 지장이 없다.

첨부:  서울고등법원 2024. 5. 9. 선고 2023나2038760 판결

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1.    투자계약서 쟁점 조항

(1)   신주인수계약서 사전승인 조항 - 피투자회사(피고)는 ➀ 투자자(원고)의 투자 이후 피고 회사가 원고의 최종 주당인수가격보다 낮은 가격으로 유상증자 등을 하거나 납입 자본금의 증가 또는 감소 등 주요한 경영사항에 대하여 원고에게 사전에 통지하고 원고로부터 사전동의를 받아야 한다.

(2)   신주인수계약서 위약벌 조항 – 사전승인 조항을 위반할 경우 피고 회사가 원고에게 손해배상 명목으로 이 사건 주식에 대한 조기상환청구권 등을 부여하고 이에 더하여 위약벌을 부담하기로 하고, 대표이사는 피고 회사가 원고에게 부담하는 채무를 연대하여 이행하기로 약정함

2.    서울고등법원 항소심 판결 – 주주평등의 원칙 위반으로 계약 무효 판결

원심은, ➀ 원고의 피고 회사에 대한 청구 부분은, 이 사건 신주인수계약 중 주요한 경영사항에 대한 사전동의권 약정 부분이 일부 주주인 원고에게 피고 회사의 다른 주주들에게 인정되지 않는 우월한 권리를 부여하고 실질적으로 원고의 투하자본 회수를 절대적으로 보장하는 등 주주평등 원칙을 위반하여 무효이고, 원고에 대한 사전통지 의무 위반 부분만으로는 그 위반의 정도가 경미하여 원고가 이를 이유로 조기상환청구 및 위약벌을 구할 수 없으며, ➁ 원고의 피고 C에 대한 청구 부분은, 피고 회사의 손해배상채무가 주주평등 원칙 등에 위반하여 발생하지 않은 이상 이를 연대보증한 피고 G도 달리 채무를 부담할 수 없다고 보아, 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하였다.

3.    대법원 판결 요지 - 원심판결 파기, 환송

4.    대법원 판결 이유 – 주주평등의 원칙 적용 예외

(1)   주주평등 원칙이란, 주주는 회사와의 법률관계에서 그가 가진 주식의 수에 따라 평등한 취급을 받아야 함을 의미한다. 이를 위반하여 회사가 일부 주주에게만 우월한 권리나 이익을 부여하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 무효이다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018다9920, 9937 판결, 대법원 2020. 8. 13. 선고 2018다236241 판결 등 참조).

(2)   다만 회사가 일부 주주에게 우월한 권리나 이익을 부여하여 다른 주주들과 다르게 대우하는 경우에도 법률이 허용하는 절차와 방식에 따르거나 그 차등적 취급을 정당화할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 이를 허용할 수 있다.

(3)   나아가 차등적 취급을 허용할 수 있는지 여부는, 차등적 취급의 구체적 내용, 회사가 차등적 취급을 하게 된 경위와 목적, 차등적 취급이 회사 및 주주 전체의 이익을 위해 필요하였는지 여부와 정도, 일부 주주에 대한 차등적 취급이 상법 등 관계 법령에 근거를 두었는지 아니면 상법 등의 강행법규와 저촉되거나 채권자보다 후순위에 있는 주주로서의 본질적인 지위를 부정하는지 여부, 일부 주주에게 회사의 경영참여 및 감독과 관련하여 특별한 권한을 부여하는 경우 그 권한 부여로 회사의 기관이 가지는 의사결정 권한을 제한하여 종국적으로 주주의 의결권을 침해하는지 여부를 비롯하여 차등적 취급에 따라 다른 주주가 입는 불이익의 내용과 정도, 개별 주주가 처분할 수 있는 사항에 관한 차등적 취급으로 불이익을 입게 되는 주주의 동의 여부와 전반적인 동의율, 그 밖에 회사의 상장 여부, 사업목적, 지배구조, 사업현황, 재무상태 등 제반사정을 고려하여 일부 주주에게 우월적 권리나 이익을 부여하여 주주를 차등 취급하는 것이 주주와 회사 전체의 이익에 부합하는지를 따져서 정의와 형평의 관념에 비추어 신중하게 판단하여야 한다.

(4)   회사가 자금조달을 위해 신주인수계약을 체결하면서 주주의 지위를 갖게 되는 자에게 회사의 의사결정에 대한 사전 동의를 받기로 약정한 경우 그 약정은 회사가 일부 주주에게만 우월한 권리를 부여함으로써 주주들을 차등적으로 대우하는 것이지만, 주주가 납입하는 주식인수대금이 회사의 존속과 발전을 위해 반드시 필요한 자금이었고 투자유치를 위해 해당 주주에게 회사의 의사결정에 대한 동의권을 부여하는 것이 불가피하였으며 그와 같은 동의권을 부여하더라도 다른 주주가 실질적, 직접적인 손해나 불이익을 입지 않고 오히려 일부 주주에게 회사의 경영활동에 대한 감시의 기회를 제공하여 다른 주주와 회사에 이익이 되는 등으로 차등적 취급을 정당화할 수 있는 특별한 사정이 있다면 이를 허용할 수 있다.

(5)   회사가 주주의 지위를 갖게 되는 자와 사이에 주식인수대금으로 납입한 돈을 전액 보전해 주기로 약정하거나, 상법 제462조 등 법률의 규정에 의한 배당 외에 다른 주주들에게는 지급되지 않는 별도의 수익을 지급하기로 약정한다면, 이는 회사가 해당 주주에 대하여만 투하자본의 회수를 절대적으로 보장함으로써 다른 주주들에게 인정되지 않는 우월한 권리를 부여하는 것으로서 주주평등의 원칙에 위배되어 무효이다.

(6)   반면 회사와 주주가 체결한 동의권 부여 약정에 따른 차등적 취급이 예외적으로 허용되는 경우에 동의권 부여 약정 위반으로 인한 손해배상 명목의 금원을 지급하는 약정을 함께 체결하였고 그 약정이 사전 동의를 받을 의무 위반으로 주주가 입은 손해를 배상 또는 전보하고 의무의 이행을 확보하기 위한 것이라고 볼 수 있다면, 이는 회사와 주주 사이에 채무불이행에 따른 손해배상액의 예정을 약정한 것으로서 특별한 사정이 없는 한 유효하고, 일부 주주에 대하여 투하자본의 회수를 절대적으로 보장함으로써 주주평등의 원칙에 위배된다고 단정할 것은 아니다.

(7)   우월적 권한 또는 지위를 부여받은 소수주주가 합리적인 이유 없이 과도하게 지배주주의 경영을 간섭하거나 통제하는 등 그 권한행사로 인하여 당해 회사 또는 전체 주주들에게 손해를 주는 경우에는, 이에 대하여 신의성실의 원칙 또는 권리남용금지 원칙에 따라 그 권한행사를 통제할 수도 있는 점 등에 더하여 보면, 대규모 자금을 투입하여 신주를 인수하는 일부 소수주주에게 회사의 주요한 경영사항에 대한 감시 감독 등 권한을 부여하는데 대하여 주주간 평등의 엄격한 잣대만을 내세워 이를 원천적으로 봉쇄할 것도 아니다.

첨부: 대법원 2023. 7. 13. 선고 2021다293213 판결

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1.    상법상 자기주식의 취득 방법

상법 제341조에서 ‘회사는 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득할 수 있다’고 규정합니다. 그 요건을 배당가능 이익의 한도 내(취득가액의 총액이 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 제462조 제1항 각호의 금액을 뺀 금액 내)에서 주총결의로 자기주식을 취득할 수 있다고 규정합니다.

제341조의 취득 요건을 살펴보면, i) 취득가액의 총액은 배당가능이익을 초과하지 못하며 (제1항 단서) ii) 자본금 또는 법정준비금 항목의 결손을 초래할 우려가 있을 때는 취득하지 못합니다. (제3항)

iii) ii)의 경우에도 불구하고 이미 회사가 자기주식을 취득한 경우, 이사는 회사에 대하여 연대하여 그 미치지 못한 금액을 배상할 책임이 있습니다(제4항). 다만 책임이 면제되는 경우도 제4항 단서에서 규정되어 있습니다.

위 요건을 만족하는 경우에만 목적에 상관없이 자기 주식을 취득할 수 있습니다.

2.    상법 제341조에 의한 주식의 취득 요건과 절차

회사가 자기 주식을 취득할 때에는 원칙적으로 주주총회의 결의로 그 취득에 관한 제2항 각호의 사항을 미리 결정하거나(제2항 본문), 만약 이사회의 결의로 이익배당을 할 수 있다고 정관으로 정하고 있는 경우에는 이사회의 결의로 할 수 있습니다(제2항 단서). 따라서 귀사의 정관 규정에 따라 주주총회 결의 또는 이사회 결의로써 자기주식을 취득할 수 있습니다.

(1) 자기주식의 취득 방법

비상장사는 거래소의 시세가 없으므로 제341조 제2호에 따른 방법으로 주식을 취득하여야 합니다.

이에 대하여 대통령령인 상법 시행령은 제341조 제1항 제2호의 방법에 관하여 i) 회사가 모든 주주에게 자기주식 취득의 통지 또는 공고를 하여 취득하거나 ii) 자본시장과 금융투자에 관한 법률에 따라 공개매수 하는 방법으로 취득할 것을 규정하고 있습니다. 또한 위 i)의 방법에 대하여는 양도신청기간 2주 전까지 서면으로 각 주주에게 공고하거나, 각 주주의 동의를 받아 전자문서로 통지해야 한다고 규정하고 있습니다(시행령 제9조 및 제10조). 

3.    상법 제341조의 2(특정목적에 의한 자기주식의 취득)상의 자기주식의 취득

상법 제341조의 2에서는 제341조에도 불구하고 즉, 배당가능 이익의 존부와 상관없이 “회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우” 등 특정목적이 인정되는 경우에는 자기주식을 취득할 수 있다고 규정하고 있습니다. 이는 본 조 각호에 규정되어 있는 목적을 만족하는 경우에는 예외적으로 회사는 자기주식을 취득할 수 있도록 규정한 것입니다.

대법원은 “’회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때’ 라 함은 회사가 그 권리를 실행하기 위하여 강제집행, 담보권의 실행 등을 함에 있어 채무자에게 회사의 주식 이외에 재산이 없을 때 회사가 자기주식을 경락 또는 대물변제로 취득하는 경우를 말한다”(대법원 2006. 10. 12 선고 2005다75729 판결)라고 위 조항을 제한적으로 해석합니다.

따라서 PCPS 등 상환주의 상환청구에 응하기 위한 자기주식 취득은 본 조항에 해당하지 않습니다.

4.    배당가능 이익이 없는 경우 상환주식의 상환을 위한 자기주식 취득은 위법합니다. 위법한 자기주식 취득은 무효이고, 관여한 이사에게 배임죄 등 법적 책임의 소지가 있습니다.

상법 제341조 및 제341조의 2에 따르면 i) 자기주식 취득가액의 총액이 배당가능이익의 범위를 초과하거나, ii) 규정된 방식에 의하지 아니하고 각 주주로부터 균등하지 않게 취득했고, iii) 제341조의 2 특정 목적에 해당하지 아니한다면 이러한 자기주식의 취득은 위법합니다.

대법원은 위법한 자기주식의 취득행위에 관하여 일관되게 무효라고 판시하고 있습니다(대법원 2006. 10. 12 선고 2005다75729 판결 등).

위법한 자기주식의 취득으로 인하여 회사 또는 제3자에게 손해가 생긴 경우에 이사는 회사 또는 제3자에 대해 손해배상책임을 지며(제399조, 제401조), 제341조 제4항 본문에 따른 배상 책임도 지게 됩니다. 무수익 자산이 될 수 있으므로 과도한 매입금액 여부와 관계 없이 형사법 상으로는 각 사실관계에 따라 형법상 업무상 배임죄 또는 상법 제622조의 특별배임죄에 해당할 수 있다고 보입니다. 이외에도 제625조에 따른 회사재산을 위태롭게 하는 죄에 해당할 여지도 있다고 판단됩니다.

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1.    사안의 개요

(1)   채무자 회사에서 17억원 상당 주식매도 거래, 매수자가 제3자에게 처분

(2)   채권자 신용보증기금에서 채무자 회사의 주식매매거래 취소 및 원상회복 청구 사해행위취소소송 제기

(3)   신용보증기금의 사해행위취소소송 승소 확정 – 주식매매를 사해행위로 인정, 해당 주식매매거래를 취소하고 그 주식을 원래의 매도회사에 양도하라 판결.

(4)   매수자는 해당 주식 전량을 제3자에게 이미 매도한 상황, 원상회복 불가, 판결의 이행명령 이행지체 상황

2.    서울고등법원 판결 요지

원고 신용보증기금에서 피고 회사에 2차례에 걸쳐 기한을 정하여 선행 판결에 따른 채무의 이행을 최고하였음에도 피고가 그 기간 내에 이행하지 않았으므로 원고는 민법 제395조에 따라 피고에 대하여 직접 그 이행에 갈음한 손해배상을 청구할 수 있다.

3.    대법원 판결 요지 – 원심 유지, 상고기각

(1)   원심이 선행 판결에 따른 주식양도의무의 이행지체로 인한 전보배상이 일반적으로 허용된다는 전제 아래 판시와 같은 이유만으로 원고의 전보배상청구를 받아들인 것은 잘못이다.

(2)   그러나 이 사건에서 피고는 주식을 보유하고 있지 않는데다가 자력이 부족하다는 이유로 주식양도의무를 임의로 이행하지 않고 있고, 피고가 조달하여 인도하여야 하는 주식의 총수 및 가액 등에 비추어 볼 때, 피고의 주식양도의무에 대한 강제집행이 불가능하거나 현저히 곤란하다고 평가할 수 있으므로, 위와 같은 원심의 잘못이 판결에 영향을 미쳤다고 보기는 어렵다.

4.    대법원의 판결 이유

(1)   민법 제395조에 따르면, 채무자가 채무의 이행을 지체한 경우에 채권자가 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하여도 그 기간 내에 이행하지 않은 경우 채권자는 이행에 갈음한 손해배상청구를 할 수 있다. 이는 대체물 인도의무를 이행하지 않는 경우에도 마찬가지이다.

(2)   그러나 수익자가 사해행위취소 소송의 확정판결에 따른 원상회복으로 대체물 인도의무를 이행하지 않았다는 이유만으로 취소채권자가 수익자를 상대로 민법 제395조에 따라 이행지체로 인한 전보배상을 구할 수는 없다.

(3)   다만 수익자의 대체물 인도의무에 대한 강제집행이 불가능하거나 현저히 곤란하다고 평가할 수 있는 경우에는 전보배상을 구할 수 있다. 그 이유는 다음과 같다.

(4)   사해행위취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 취소채권자가 아닌 채무자에게 이루어지고, 이러한 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있다(민법 제407조). 그러므로 수익자의 원상회복의무 불이행이 취소채권자에게 가지는 의미는 일반적인 채무불이행이 채권자에게 가지는 의미와 같지 않다. 또한 본래의 채무 이행은 민법 제395조에 따라 이행에 갈음하여 이루어지는 전보배상과 규범적으로 동등하게 평가될 수 있으나, 사해행위취소에 따른 채무자에 대한 원물반환의무의 이행과 민법 제395조에 따른 취소채권자에 대한 전보배상이 언제나 규범적으로 동등하게 평가될 수 있는 것은 아니다. 이러한 특수성은 사해행위취소에 따른 원상회복과 관련하여 민법 제395조가 적용될 수 있는지를 판단하는 국면에 반영될 필요가 있다.

(5)   민법 제406조 제1항에 따라 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되고, 사해행위 목적물의 가액배상은 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한하여만 허용된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다54978 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다18218 판결 등 참조).

(6)   한편 사해행위취소에 따른 원상회복의무 불이행을 이유로 한 민법 제395조에 따른 전보배상청구는 민법 제406조 제1항에 따른 원상회복청구의 일환으로 이루어지는 가액배상청구와 소송물을 달리하기는 하나, 본래 채무자에게 이루어져야 할 원물반환에 갈음하여 취소채권자에게 금전을 지급하라는 내용의 청구라는 점, 이러한 청구를 쉽게 허용할 경우 원물반환 원칙이나 채권자평등 원칙이 약화될 우려가 있다는 점에서는 가액배상청구와 공통된다. 그러므로 이러한 전보배상청구는 가액배상과 마찬가지로 일정한 요건 아래에서만 제한적으로 허용될 필요가 있다.

(7)   채무자가 일정한 수량의 대체물을 인도할 의무를 부담하는 경우 채권자는 그 의무에 대한 강제집행이 불능일 때 그에 갈음하여 금전의 지급을 구할 수 있고, 이러한 대체물 인도의무의 집행불능을 이유로 그에 갈음한 금전의 지급을 구하는 청구의 성질은 이행지체로 인한 전보배상을 구하는 것이다(대법원 1975. 5. 13. 선고 75다308 판결 등 참조). 이러한 법리는 사해행위취소 소송에서 확정된 대체물 인도의무의 강제집행이 불가능하거나 현저히 곤란하다고 평가할 수 있는 경우에도 적용될 수 있다.

(8)   취소채권자가 원물반환에 갈음하여 금전을 지급받을 경우 사실상 우선변제를 받게 되는 결과가 초래될 수는 있으나, 이는 이미 가액배상과 관련하여 현행 채권자취소 관련 규정의 해석상 불가피하게 발생하는 결과이고(대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다37837 판결 참조), 전보배상의 제한적 허용으로 인하여 새롭게 창출되는 결과는 아니다. 또한 사해행위가 취소된 경우 그 사해행위로 인하여 이익을 얻은 수익자는 그 이익을 채무자의 책임재산으로 환원하여야 한다는 요청은, 원상회복은 원칙적으로 원물반환의 형태로 이루어져야 한다는 요청보다 상위에 있다. 그러므로 대체물을 보유하고 있지는 않으나 이를 조달하여 인도하는 것은 가능하다는 이유로 가액배상이 아닌 원물반환을 명하는 확정판결을 받은 수익자가 대체물 인도의무를 이행하지 않고, 강제집행을 하는 것도 불가능하거나 현저히 곤란하다는 특별한 사정이 있다면, 수익자에게 사해행위로 인한 이익을 그대로 보유하게 하기보다는 전보배상의 형태로 그 이익을 반환하게 하는 것이 더 바람직하다.

첨부: 대법원 2024. 2. 15. 선고 2019다238640 판결

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1.    사안의 개요

(1)   투자자 30억원 향후 전환사채 인수대금 용도 지정하여 회사로 송금

(2)   경영진(피고인)이 전환사채 대금이 아닌 다른 용도, G회사 설립자금으로 사용

(3)   쟁점 – 횡령 책임 여부

2.     원심 판결의 요지 – 횡령죄 인정, 피해자가 ‘전환사채 또는 구주 매입자금’으로 용도를 특정하여 회사에 30억 원을 맡겼고 피고인이 이를 임의 사용하여 횡령하였다.

3.    항소심 판결 – 횡령죄 불인정, 위탁신임관계 불인정

(1)   횡령죄의 성립을 위한 위탁신임관계의 의미 - 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이고, 여기에서 ‘보관’이란 위탁관계에 따라 재물을 점유하는 것을 뜻하므로, 횡령죄가 성립하려면 재물의 보관자와 재물의 소유자 사이에 위탁신임관계가 존재해야 한다. 그런데 이러한 위탁신임관계를 인정하려면 타인의 재산관리에 관한 사무를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이, 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호하거나 관리하는 데에 있어야 한다. 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 것이 전형적·본질적 내용이 아닌 통상의 계약관계에서 배임죄나 횡령죄의 성립을 인정하는 데에는 신중하여야 한다(대법원 2022. 6. 23. 선고 2017도3829 전원합의체 판결 참조).

(2)   목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성한다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002도4291 판결 등).

(3)   그런데 판례상 ‘목적과 용도를 정하여 위탁된 금전으로서 그 소유권이 위탁자에게 유보되어 있다’고 보아 횡령죄 성립이 긍정된 사안은, 수탁자가 위탁자의 제3자에 대한 채무 변제, 대금 납부 등을 위탁받거나(대법원 1984. 11. 13. 선고 84도1199 판결, 대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1520 판결, 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도3787 판결 등), 수탁자가 위탁자를 위하여 제3자로부터 물건을 매수하여야 하는 등(대법원 1982. 3. 9. 선고 81도572 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도7568 판결) 수탁자가 위탁자를 위하여 혹은 위탁자를 대행하여 위탁받은 돈을 제3자에게 지급하는 등으로 소비해야 하는 경우이다. 그렇지 않고 쌍방이 서로 대가적 의미의 급부를 이행하기로 하는 계약을 체결하고 일방이 그 계약의 이행을 위해 돈을 지급하였으며 돈을 지급받은 사람이 부담하는 의무가 위에서 본 재산관리에 관한 사무에 해당하지 않는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 돈의 소유권은 돈을 지급받은 사람에게 귀속한다고 보아야 하고, 그가 반대급부를 이행할 의무를 불이행하였다고 하더라도 이는 민사상 채무불이행에 불과할 뿐 이러한 사정이 돈의 소유권 귀속에 영향을 미친다고 할 수 없다.

(4)   이 사건 합의에 따른 의무는 재산관리에 관한 사무가 아님 - 30억 원을 지급하여 ㈜C의 전환사채 30억 원을 인수하는 것은 서로 대응하여 부담하는 채무. 재산관리에 관한 사무를 처리해야 하는 관계에 있는 것이 아니다. 따라서 피해자와 ㈜C(그 경영자인 피고인)의 관계가 횡령죄에서의 위탁신임관계라고 볼 수 없다.

(5)   30억 원의 소유권이 피해자에게 유보되었다는 특별한 사정을 인정하기도 어려움

첨부: 서울고등법원 2024. 1. 26. 선고 2023노1391 판결

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