1. 약사법 조항

 

23(의약품 조제) ③ 의사 또는 치과의사는 전문의약품과 일반의약품을 처방할 수 있고, 약사는 의사 또는 치과의사의 처방전에 따라 전문의약품과 일반의약품을 조제하여야 한다.

 

26(처방의 변경수정) ① 약사 또는 한약사는 처방전을 발행한 의사 ·치과의사 ·한의사 또는 수의사의 동의 없이 처방을 변경하거나 수정하여 조제할 수 없다.

 

95(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

3. 23조 제23467항을 위반한 자

5. 26조 제1항을 위반하여 조제한 자

 

2. 형사책임 여부

 

() 단순 조제 실수 + 잘못 조제된 약을 복용하지 않은 상황

 

의도하지 않았으나 실수로 약사법 제26조의 변경 또는 수정하여 조제한 경우에 해당함. 자동조제기로 기계조제한 후 감사 실수로 최종 잘못 조제한 경우도 동일함.

 

법리상 약사법 제95조 제1항 제5호는 고의로 임의조제, 변경조제, 대체조제한 행위를 처벌하는 것임. 조제실수, 단순 오조제의 경우 약사법상 과실범 처벌 규정 없음. 다른 법에서 단순 조제실수 행위 자체를 형사처벌하는 규정은 없음. 따라서 형사처벌 대상 해당하지 않음. 무죄 판결 사례

 

() 단순 조제 실수 + 잘못 조제된 약을 복용하였으나 부작용 없는 상황

 

형사책임 여부는 ()항과 동일하게 형사처벌 대상 아님. 다만, 민사상 책임으로 환자가 불필요한 약의 복용으로 인한 손해 또는 필요한 약을 정상적으로 복용하지 못한데 대한 손해 등 최소한의 재산적 손해 또는 정신적 손해, 위자료 인정 가능, 형사책임과 다른 판단 가능함

 

() 단순 조제 실수 + 잘못 조제된 약을 복용하여 부작용 발생 상황

 

조제실수 자체는 고의 아닌 과실로 인한 오조제로서 부작용 발생에도 여전히 약사법 제95조 적용되지 않음. 그러나 환자에게 발생인 부작용 결과는 상해로 평가할 수 있으므로 형법상 과실치상죄에 해당할 수 있음. 사망한 경우라면 과실치사죄

 

단순 조제실수 + 부작용 발생 사안의 판결에서 과실치상 책임 인정 갑상선 절제술 환자에게 씬지록신정을 처방용량보다 적게 오조제 + 장기간 복용 후 심장질환 및 대상장애 유발할 정도의 갑상선 기능저하증 결과 초래 사안. 서울북부지법은 단순 조제 실수한 약사에게 업무상 과실치상죄 인정하여 벌금 선고함

 

() 단순 조제 실수 여부 판단기준 및 실무적 대응방안

 

대부분 고의 아닌 단순 실수 주장함. 따라서 주장 문제가 아니라 고의가 아니라 과실이라는 점의 입증 여부가 실무적 포인트

 

법리 - 고의는 내심적 사실에 관한 것으로, 그 입증은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 가능한 것인데, 법원이 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가와 관련하여 이를정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다고 추상적 판단기준을 제시함(대법원 1988. 11. 22. 선고 881523 판결 등).

 

약사가 조제 당시의 상황, 관련 사실을 구체적으로 주장하고 입증하여 고의 없음을 적극적으로 밝혀야 함. 예를 들어, 처방된 비싼 약을 싼 약으로 변경하는 조제 실수의 경우라면 그와 같이 임의조제, 변경조제 하면 오히려 손해라는 등 전후 비교하여 경제적 이익이 있는지 등, 그 외 다른 동기가 있는지 등을 구체적으로 설명하고 관련 자료를 제출할 필 있음. 예를 들어, 저가의 약으로 청구를 하면서 고가 약으로 조제한 경우라면 단순 실수가 아닌 의도적인 변경조제의 동기가 없다고 추정.

 

3. 민사상 손해배상책임 여부

 

() 단순 조제 실수 + 복용하지 않음

 

완전한 제품으로 교환해 주어야 할 책임 있음. 그러나 환자에게 추가 손해발생은 인정되지 않으므로 추가 손해배상 책임은 없음

 

() (단순 조제 실수 + 복용하였으나 부작용 없음

 

완전한 약으로 교환 의무 + 불필요한 약을 복용함으로 인한 손해 또는 필요한 약을 정상적으로 복용하지 못한데 대한 손해 등 최소한의 재산적 손해 및 정신적 손해, 위자료 인정 가능

 

() 단순 조제 실수 + 잘못 조제된 의약을 복용하여 부작용 발생

 

의도적이지 않지만 과실에 의한 불법행위 성립, 그에 따른 손해배상 책임 인정. 손해배상의 범위는 조제 실수와 상당 인과관계가 인정되는 범위까지 인정됨  

 

법리 - 원칙적으로 손해배상을 청구하는 자는 손해의 발생 사실을 주장, 증명하여야 하는데, 환자가 병원에 입원하여 치료를 받았다거나, 노동력의 상실이 있다거나 하는 등의 구체적 사정이 없다면 환자가 손해 발생과 그 손해액을 증명하는 것은 쉽지 않음.

 

또한 손해의 발생이 입증된다 하더라도 해당 환자가 이미 질병을 앓고 있는 상황으로, 의약품의 유효기간 경과에 따른 품질부적합으로 인한 부작용이 해당 질병과 연관된 것이라면 그 기왕증이 고려되어 책임이 제한될 가능성이 높음.

 

다만 이와 같은 재산적 손해 발생 및 손해액 입증의 어려움을 등을 감안하여, 실무상 정신적 손해에 대한 배상, 위자료를 일정 범위에서 인정하고 있음. 통상 조제과실 관련 사건의 경우 위자료 지급을 명하는 판결이 다수임.

 

4. 행정적 제재처분 여부

 

형사책임과는 달리 행정법규 위반에 대하여 가하는 제제조치는 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없어도 부과될 수 있음(대법원 2012. 6. 28. 선고 201024371 판결 등). 다만, 행정청의 재량 인정됨.

 

() 단순 조제 실수 + 복용하지 않은 상황

() 단순 조제 실수 + 복용하였으나 부작용 발생 없는 상황

 

단순한 실수로 발생한 결과로 대상자에게 구체적 피해가 없다면, 특별히 국민건강 위해방지, 행정질서 유지 등 공익상 필요한 경우가 아니라면 비례의 원칙상 위반자에게 대한 제재처분의 필요성은 매우 낮음

 

따라서 단순 조제실수의 경우 영업정지 등 제재처분 없이 주의, 경고 등 행정지도 수준의 행정처분 가능, 실무상 사례 있음

 

() 단순 조제 실수 + 잘못 조제된 의약을 복용하여 부작용 발생 상황

 

과실로 인한 오조제 상황이지만 그 결과로 국민의 건강상 위해발생 결과 초래한 것임. 행정적 제재처분 가능성 있음. 1차 자격정지 15, 2차 자격정지 1개월, 3차 면허취소의 행정처분 가능

 

5. 환자와 체결하는 합의서 관련 실무적 쟁점

 

통상 환자에게 적정한 보상을 하고 조제 사고와 관련하여 일체의 민형사상 책임을 묻지 않고, 어떠한 소송이나 이의도 제기하지 않겠다는 내용의 합의서를 작성함. 합의서에 보건소 등 행정청에 신고, 민원제기 등 어떠한 행정적 이의제기도 하지 않겠다는 내용을 명시적으로 기재하는 것이 바람직함

 

쟁점 위와 같은 내용으로 환자와 합의서를 작성한 후에도 다양한 이유로 추가 보상을 요구하면서 응하지 않으면 보건소에 신고, 민원제기 등을 하겠다고 나오는 경우 기존 합의서로서 모든 법적 책임을 면할 수 있는지 그 효력이 문제됨.

 

실무적 포인트 - 합의서는 당사자 사이에서 그 효력을 주장할 수 있는 것. 민사상 부제소합의에 해당하므로 환자는 원칙적으로 추가 손해배상 청구를 할 수 없음.

 

그러나, 형사상으로는 친고죄, 반의사불벌죄와 같이 피해자의 의사가 중요한 경우에는 더 이상 책임을 물을 수 없지만, 다른 죄에 대해서는 합의에도 불구하고 고소 또는 고발을 할 수 있음. 다만, 그 경위 등을 참작하여 가벼운 처벌 가능함

 

행정청도 사인의 합의서에 구속되어 행정처분에 관한 신고를 수리할 수 없는 것은 아니므로 합의에 불구하고 신고가 있다면 관련 행정처분 절차를 개시, 진행할 수 있음. 다만 마찬가지로 당사자의 합의를 고려하여 행정지도 등 가벼운 처분 가능함.

 

KASAN_약사의 조제실수, ATC 오류 등 단순 오조제 발생 시 약사의 법적책임 관련 실무적 포인트 몇 가지.pd

 

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작성일시 : 2019. 11. 7. 17:00
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민법 751조 제1 "타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상의 고통을 가한 자는 재산이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다."

 

대법원 2011108057 판결 - "불법행위로 입은 비재산적 손해에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심법원이 여러 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있는 것이나, 이것이 위자료의 산정에 법관의 자의가 허용된다는 것은 물론 아니고, 위자료는 불법행위에 따른 피해자의 정신적 고통을 위자하는 금액에 한정되어야 하므로 발생한 재산상 손해의 확정이 가능한 경우에 위자료의 명목 아래 재산상 손해의 전보를 꾀하는 일은 허용될 수 없고, 재산상 손해의 발생에 대한 증명이 부족한 경우에는 더욱 그러하다."

 

위자료청구소송에서 피해자는 가해자의 행위로 인하여 정신적 고통을 받았다는 사실, 그 고통의 크기는 얼마나 되는지 등을 주장하고 입증해야 합니다. 그러나 실무상 가해자의 불법행위를 입증하면 상식선에서 피해자가 정신적 고통을 입었다고 인정됩니다. 정신적 피해는 사람마다 모두 다르므로 그 크기를 구체적으로 입증할 수 없습니다. 예를 들어 스트레스에 강한 사람은 별다른 정신적 고통을 입지 않을 사안도 그렇지 않은 사람은 매우 큰 고통을 겪는 경우도 있습니다. 소송에서 정신과 상담내역이나 진단서를 제출하여 그와 같은 특별한 사정을 입증할 수도 있습니다.

 

한편, 위자료 금액은 그 산정의 기초가 되는 사실이 소송법상 간접사실에 불과하여 당사자의 주장, 입증에 구속되지 않습니다. , 위자료 액수의 산정에는 구체적 증거가 없더라도 법원에서 사실심 변론종결까지 나타난 제반의 사정을 종합적으로 참작하여 직권, 자유재량으로 그 구체적 액수를 정할 수 있습니다.

 

실무상 불법행위가 있고 그로 인한 손해발생은 인정되는데도 그 구체적 재산적 손해와 액수를 입증하기 어려운 상황에서는 법원이 위자료 액수를 적절하게 조종하여 재산적 손해배상액을 보완하는 경향이 있습니다.

 

예를 들어, 재산상 손해발생이 인정되는데도 그 액수 등의 입증곤란으로 그 손해액 확정이 불가능하여 피해자가 손해배상을 받을 수 없는 경우, 그와 같은 피해회복이 이루어지지 않는 경우에는 이와 같은 사정을 종합적으로 참작하여 위자료액을 증액함으로써 전체적 손해회복의 균형을 맞출 수 있습니다.

 

그러나, 소송상 입증의 편의 때문에 피해자가 재산상 손해배상청구권을 포기하고 그것을 위자료 청구로서 모두 받으려고 하는 경우라면 허용되지 않는다는 것이 대법원 판결의 입장입니다. , 위자료 청구의 보완적 기능은 인정되지만 이를 사실상 재산상 손해의 전보를 남용하는 것까지 허용되는 것은 아닙니다.

 

KASAN_위자료 - 정신적 손해에 대한 배상 위자료 금액의 산정 관련 실무적 포인트.pdf

 

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작성일시 : 2019. 11. 7. 15:00
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약사의 조제실수, 오조제 결과로 환자가 약을 잘못 복용하여 부작용이 발생하는 등 구체적 피해가 발생한 경우 약사에게 민사상 손해배상책임이 있다는 점은 분명합니다. 그런데, 조제실수로 환자에게 오조제 약을 주었으나 환자가 그 잘못된 점을 발견하고 복용하지 않고 반환한 경우에는 환자에게 구체적 피해가 발생하지 않았다는 점에서 약사에게 손해배상책임을 인정할 수 있는지 여부가 문제됩니다.

 

1. 약사의 조제실수, 기계오작동 등 단순 오조제 상황에서 환자가 오조제 약을 복용하지 않고 반환한 경우

 

약사는 정확하게 조제하여 완전한 약으로 교환해 주어야 할 책임이 있습니다. 환자에게 재산상 손해가 발생한 것은 아니므로 그에 대한 손해배상책임은 없습니다.

 

문제는 정신적 손해가 있었는지, 그에 대한 약사의 손해배상책임이 인정되는지 여부입니다. 구체적 손해가 인정되기 어려운 상황에서 정신적 손해만을 인정할 수 있는지, 손배상으로 위자료를 인정할 수 있지 여부를 살펴보면 다음과 같습니다.

 

대법원 1984. 11. 13. 선고 84다카722 판결

대법원은재산상 손해액의 확정이 가능함에도 불구하고 편의한 방법으로 위자료의 명목아래 사실상 재산상 손해의 전보를 꾀하는 것과 같은 일은 허용되어서는 안되고, 재산상 손해에 대한 다과 등과 같은 사유도 위자료액 산정의 참작사유가 되는 것이다라고 판시함

 

대법원 판결에서 보듯, 환자는 약사의 조제실수로 발생한 인한 재산적 손해배상액을 먼저 확정하여 청구할 수 있는데, 실제 약을 복용하지 않았던 이상 그와 같은 구체적 손해가 없기 때문에, 막연하게 정신적 손해를 주장하면서 위자료를 청구하는 경우가 많습니다. 이와 같이 구체적인 재산적 피해가 없는 환자가 우선 위자료 청구를 하는 것은 손해의 공평 타당한 분담이라는 손해배상의 기본적인 원칙에도 어긋난 것입니다. 원칙적으로 인정되기 어렵다고 보아야 할 것입니다.

 

2. 약사의 조제실수, 기계오작동 등 단순 오조제 상황에서 환자가 오조제 약을 복용하였으나 부작용 발생은 없는 경우

 

그러나, 약사의 조제실수로 인해 환자가 잘못된 약을 복용한 경우라면 설령 부작용 발생 등 구체적 피해가 발생하지 않았다고 하더라도, 불필요한 약을 복용함으로 인한 손해 또는 필요한 약을 정상적으로 복용하지 못한데 대한 손해 등으로 상정되는 최소한의 재산적 손해와 적어도 그로 인한 스트레스, 정신적 충격 등을 감안한 정신적 손해를 인정할 수 있습니다. 따라서 오조제한 약을 복용한 환자는 약사를 상대로 적어도 정신적 손해에 상당하는 위자료를 청구할 수 있습니다.

 

KASAN_약사의 조제실수, ATC 기계오류 등 단순 오조제 발생 시 환자의 손해배상청구, 위자료 청구 관련 실무적

 

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작성일시 : 2019. 11. 7. 13:00
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-- 의료과실 사안의 당사자가 아닌 부인과 대학병원이 체결한 관련 합의서의 효력을 부인한 판결: 서울중앙지방법원 2016. 3. 22. 선고 2013가합67667 판결 --

 

1.    사실관계

 

뇌동맥류 수술 후 후유증으로 인한 의료사고 피해자는 남편인데, 병원과 환자의 처가 다음과 같이 합의서를 체결하였습니다. 환자의 처는 대리인으로 대학병원과 "병원에서 환자에게 위자료 명목으로 6,100만 원을 지급하고 환자는 병원의 모든 의료진, 보험회사 등에 대한 민사 형사 행정상의 모든 권리를 포기하고, 민원제기, 언론 및 인터넷 등을 통한 호소, 면담강요, 집회 · 시위 등의 행위를 모두 금지한다"는 합의서를 작성하였습니다.

 

합의서에 환자의 기명 옆에 도장이 날인되어 있고, 그 아래 환자의 대리인으로 처의 자필 서명하고 무인을 날인하였으며, 환자와 처의 신분증 사본과 가족관계증명서가 첨부되어 있습니다.

 

병원측은 합의금 6100만원 중 진료비를 공제하고 나머지 약 3500만원을 처에게 지급하였습니다. 그 후 환자 본인은 합의서 제3조에서 “환자측이 이 사건과 관련된 민사·형사·행정상의 모든 권리를 포기한다”라고 명시적으로 규정하고 있음에도 불구하고, 위 합의서의 효력을 부인하면서 의료과실을 원인으로 하는 손해배상청구소송을 제기한 것입니다.

 

2.    쟁점 및 판결의 요지

 

대학병원과 환자의 처가 체결한 합의서 효력이 핵심쟁점입니다. 1심 법원은 다음과 같은 이유로 위 합의는 효력을 인정할 수 없다고 판결하였습니다.

 

가.  부부 사이 인정되는 민법 제827조의 일상가사대리행위 부인

 

병원은 이 사건 합의가 처의 일상가사대리행위로서 유효하다고 주장하였으나, 법원은 이를 인정하지 않았습니다. "민법 제827, 832조에서 말하는 일상의 가사에 관한 법률행위라 함은 부부의 공동생활에서 필요로 하는 통상의 사무에 관한 법률행위를 말한다 (대법원 2000. 4. 25. 선고 20008267 판결 등 참조). 병원의 치료비 및 향후 소요될 치료비를 마련하기 위하여 이 사건 합의를 체결한 것이기는 하나, 이 사건 합의가 부부의 공동생활에 직접적으로 필요한 자금을 조달하기 위한 것은 아닌 점, 이 사건 합의는 피고로부터 합의금을 지급받는 대신 일체의 권리를 포기하고 향후 어떠한 내용의 이의도 제기하지 않는 것으로서 금전적 측면 뿐만 아니라 원고와 피고 사이의 향후 권리관계를 규율하는 측면도 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 합의의 체결행위가 부부의 공동생활에서 필요로 하는 통상의 사무에 관한 법률행위에 해당한다고 보기 어렵다."

 

나.  민법 제125조의 표현대리 불성립

 

병원측은 처가 합의 당시 남편의 도장과 신분증을 소지하고 있었고, 이는 대리권을 수여하였음을 표시한 것이므로 민법 제125조의 표현대리가 성립한다고 주장하였으나, 법원은 "그 도장과 신분 등을 맡긴 것이 아니라 사물함에 있던 도장과 신분증을 가져간 것이므로 도장과 신분증을 소지한 것만으로 대리권을 수여하는 표시를 한 것이라고 단정할 수 없고, 더구나 환자는 병원의 보호 하에 있었고 의사소통이 가능하였으며 이 사건 합의는 환자에게 매우 중요한 내용임에도 이 사건 합의나 처에게 대리권이 있는지 여부에 관하여 환자에게 한번도 확인하지 않은 점에 비추어 보면, 당시 처에게 대리권이 없음을 알지 못한 점에 대해 피고에게 과실이 있다"고 판단한 후, 병원측의 표현대리 주장을 배척하였습니다.

 

다.  기타 월권대리 주장도 배척

라.  결국 환자 처의 대리권 부인 + 대리인으로서 체결한 합의서 효력 부인

 

3.    실무적 함의

 

의료과실 사안의 당사자 환자 본인이 병원 보호 하에 있고, 의사소통도 가능한 상황임에도 불구하고 환자의 처와 단독으로 체결한 합의는 그 효력이 없다는 취지입니다. 먼저 중대한 사안으로 일상가사대리행위에 해당하지 않습니다. 또한, 남편의 신분증, 인감, 가족관계증명서를 첨부했다고 해도 적법한 대리권 수여로 보지 않았습니다. 법원은 바로 근처에 있는 환자 본인에게 어떤 확인도 하지 않았다는 사실을 중시한 것입니다.

 

첨부: 서울중앙지방법원 2016. 3. 22. 선고 2013가합67667 판결 

서울중앙지법 2013가합67667 판결.pdf

 

작성일시 : 2016. 4. 11. 17:00
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-- 병원 웹사이트, 홍보자료에 환자사진의 무단사용행위는 초상권 및 인격권을 침해하는 불법행위: 서울중앙지방법원 2016. 2. 3. 선고 2014가단5071302 판결 --

 

환자사진을 찍어 병원 홈페이지 메인 화면에 올리고 병원홍보용 캘린더 중 치매센터 홍보 장면에도 삽입하였으며, 병원 홍보용 플랜카드와 병원 소식지 표지에도 사용하였습니다.

 

이에 환자 가족이 동의 없이 무단 촬영한 사진을 각종 홍보물에 이용하였다고 사용중지 및 손해배상을 청구한 사건입니다. 병원에서는 환자 본인의 동의를 받았다고 주장하였으나, 동의서 등 구체적 증거는 제출하지 못했습니다.

 

서울중앙지방법원은 환자가 사진촬영 및 활용에 동의했다고 볼 수 없고, 동의 없는 사진촬영 및 활용행위는 그 사람의 초상권과 인격권을 침해하는 불법행위에 해당한다고 판결하였습니다. 따라서 병원 홈페이지에서 환자사진을 삭제하였다고 해도 이미 배포된 달력을 모두 회수하기 어려운 점, 정신적 고통을 입었을 것으로 보이는 점 등을 감안하여 병원에 대해 위자료 등 손해배상 책임이 있다고 판결하였습니다.

 

첨부: 서울중앙지방법원 2016. 2. 3. 선고 2014가단5071302 판결

서울중앙지방법원_2014가단5071302.pdf

 

작성일시 : 2016. 3. 15. 09:23
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