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한국 특허법 제95조(존속기간이 연장된 경우의 특허권의 효력)는 "특허권의 존속기간이 연장된 특허권의 효력은 그 연장등록의 이유가 된 허가 등의 대상물건에 관한 그 특허발명의 실시 외의 행위에는 미치지 아니한다"고 규정합니다.

존속기간연장 특허의 권리범위해석은 정책적 판단과 법리적 해석이 중요한 민감한 문제입니다. 특허권존속기간연장제도의 실효성 확보도 중요하지만, 현행 특허법 문언에 충실한 해석에 따른 예측 가능성과 법적 안정성도 매우 중요합니다,

구체적 법조문은 다르지만, 참고자료로 일본 동경지재 2016. 3. 30. 선고 デビオファーム v. 東和薬品」 東京地裁平成27年(ワ)12414 판결을 간략하게 소개합니다.

Debiopharm의 존속기간연장등록된 일본특허 제3,547,755호의 특허등록 기술내용은 Oxaliplatin 주사제의 안정한 formulation 발명입니다.

후발제품은 일본특허 제3,547,755호의 청구범위 문언으로 파악되는 기술적 범위에 속한다는 점은 분명합니다. 그러나, 특허권의 존속기간연장등록 청구의 대상기술과는 다릅니다.

Oxaliplatin 주사제는 Eloxatin 원천특허를 포함해서 대부분의 특허권이 존속기간 만료로 소멸하였습니다. 그런데, 일본도 비슷한 상황이지만, 용법용량 및 formulation 발명에 관한 일본특허 제3,547,755호는 연장등록까지 포함한 존속기간 만료일은 2020. 1. 29.이라고 합니다. 따라서, 후발제품의 특허침해 여부가 중요한 쟁점입니다.

위 동경지재 판결은 청구범위 문언의 범위 중에서 존속기간연장의 이유가 된 기술내용에만 존속기간연장등록의 효력이 미친다는 것입니다. 우리나라 특허법원에서 존속기간연장등록된 특허권의 범위를 제한 해석한 판결과 동일한 취지입니다.

다만, 위 일본판결은 그 범위를 완전 동일범위로 한정하지 않고 균등범위까지 마친다고 판시하였습니다. 구체적으로 보면, 생물학적 동등성이 인정되는 것을 전제로 특허발명과 비교하여 여기에 주지관용 기술의 부가, 삭제, 전환 등 새로운 효과변화를 초래하지 않는 기술범위라면 존속기간연장등록 특허권의 효력이 미친다는 입장입니다.

이와 같이 균등물까지 포함된다는 판결은 formulation 특허발명에서 매우 중요한 의미를 갖습니다. Formulation이 완전 동일한 경우는 현실적으로 거의 없기 때문입니다. 물론 균등범위를 판단하는 것이 어렵기 때문에 또 다른 난제를 남긴다는 문제점은 있지만, 구체적 타당성을 고려할 때 합리적인 판단기준으로 생각합니다.

KASAN_[일본판결] 존속기간연장등록 특허권의 침해소송 일본 동경지재판결 – 연장된 특허권의 효력범위 제한.pdf

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-- 특허청 고시 제2000-7호는 법규명령이 아니라 특허청 내부의 행정규칙: 서울중앙지방법원 2016. 6. 10. 선고 2014가합560217 판결 --

행정법상 행정청의 고시는 원칙적으로 대외적 구속력 있는 법규명령으로 보지 않습니다. 특별한 사정이 없는 한 행정청 내부의 사무처리를 위한 행정규칙입니다. 특허청 고시도 마찬가지로서 원칙적으로 출원인이나 민원인에 대한 구속력, 즉 법적 효력을 인정하기 어렵습니다.

서울중앙지방법원은 위 판결에서 특허청 고시 제2000-7호를 대외적 구속력을 갖는 법규가 아니라 특허청 내부의 사무처리를 위한 행정규칙이라고 명확하게 판시하였습니다. 판결요지를 인용하면 다음과 같습니다.

"특허청 고시 제2000-7호에서 특허권 연장기간을 '임상시험계획승인일과 특허권설정등록일 중 늦은 날부터 의약품 품목허가일까지'로 정하여 그 사이 기간은 어떠한 사유에도 불문하고 무조건적으로 연장되어야 한다는 취지로 해석될 여지가 있으나,

이는 특허법령의 위임에 따라 정해진 법규명령이 아니고 단순히 특허청 내부의 행정규칙이어서,

가사 특허청이 이 사건 특허권 존속기간 연장등록 과정에서 적용하여야 할 고시가 위 고시라고 하더라도 구 특허법 제91조 제1항 제3호, 같은 조 제2항의 문언 및 해석에 반하여 위 고시를 근거로 특허권자에게 책임 있는 사유로 인하여 소요된 기간도 연장기간에 산입하여야 한다고 볼 수 없다."

-- 존속기간연장등록 특허의 존속기간 만료일에 대한 공중의 신뢰 상실 -- 

특허등록원부에 대한 공중의 신뢰가 요즈음 보다 더 낮은 때가 있었는지 의문입니다. 존속기간연장등록 특허가 소멸되는 때, 즉 연장된 존속기간의 만료일을 특허등록원부의 기재만으로 판단한다면 큰 불이익을 당할 수도 있습니다.

최근 서울중앙지방법원에서 특허등록원부에 기재된 존속기간만료일 이전에 특허권이 소멸되었을 것으로 보는 판결이 연달아 나왔습니다. 앞으로도 동일, 유사한 판결이 더 나올 것 같습니다.

결국 특허존속기간연장등록특허의 특허등록원부에 기재된 존속기간 만료일, 즉 특허권 소멸일자를 그대로 믿어서는 안된다는 의미입니다.

그렇다고 그 특허권 소멸일자를 언제라고 판단하는 것도 어렵습니다. 존속기간 연장기간을 정확하게 산정할 수 있는 근거 자료를 공개하지 않기 때문입니다. 특허권자와 특허청만 알고, 그 정확성을 체크할 중요한 이해관계를 갖고 있는 자와 일반 공중은 알 수 없습니다. 공중이 존속기간 연장기간에 대해 신뢰할 수 없는 구조입니다.

현재 존속기간연장등록특허의 경우 특허등록원부로 그 특허권이 언제까지 존속한다는 공시기능을 거의 상실한 것으로 보아야 할 것입니다.

가장 중요한 특허공문서인 특허등록원부를 공중이 신뢰할 수 없는 상황은 그 이유가 무엇이든 바람직하지 않습니다. 관련 자료를 공개하고, 공중심사를 통해 정확한 존속기간 연장기간을 확인하는 것만이 특허등록원부의 공신력을 회복하는 길이라 생각합니다.

-- 무효심판 또는 존속기간연장등록심판의 패소한 다수 당사자 중 일부만 심결취소소송을 제기하여 승소판결을 받은 경우 우선판매품목허가 요건충족 여부 --

1.    법리 - 유사필수적 공동소송

대법원 2009. 5. 28. 선고 2007후1510 판결 "특허를 무효로 한다는 심결이 확정된 때에는 당해 특허는 제3자와의 관계에서도 무효로 되는 것이므로, 동일한 특허권에 관하여 2인 이상의 자가 공동으로 특허의 무효심판을 청구하는 경우 그 심판은 심판청구인들 사이에 합일확정을 필요로 하는 이른바 유사필수적 공동심판에 해당한다. 동일한 특허권에 관하여 2인 이상이 공동으로 특허의 무효심판을 청구하여 승소한 경우에 그 특허권자가 제기할 심결취소소송은 심판청구인 전원을 상대로 제기하여야만 하는 고유필수적 공동소송이라고 할 수 없다. 甲과 乙이 당초 공동으로 이 사건 특허발명의 무효심판을 청구한 이상 이들은 유사필수적 공동심판 관계에 있다고 할 것이므로, 비록 위 심판사건에서 패소한 A가 공동심판청구인 중 甲만을 상대로 심결취소소송을 제기하였다 하더라도 그 심결은 甲과 乙에 대하여 모두 확정이 차단된다."

원심 특허법원 2007. 3. 14. 선고 2006허5294 판결에서 심결취소소송의 당사자가 아닌 자에 대해서는 그 심결이 분리확정될 수 있다고 판결을 파기한 것입니다. 특허법원의 심결취소소송은 1심으로서 아래에서 지적한 것과 같은 이론상 난제가 있습니다. 그럼에도 불구하고 대법원은 이를 유사필요적 공동소송의 상소심과 유사하게 보고, 심결의 분리확정 금지, 합일확정의 필요성에 따라 심결취소소송의 판결은 당사자 아닌 자에게도 그 효력이 미친다는 것으로 정리하였습니다.

2.    민사소송법 규정

제67조 (필수적 공동소송에 대한 특별규정) ① 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다. ② 제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다.

제69조 (필수적 공동소송에 대한 특별규정) 제67조 제1항의 공동소송인 가운데 한 사람이 상소를 제기한 경우에 다른 공동소송인이 그 상소심에서 하는 소송행위에는 제56조 제1항의 규정을 준용한다.

3.    문제의 소재 및 대법원 판결 취지

특허심판원의 무효심판, 존속기간연장등록무효심판과 특허법원의 심결취소소송은 심급 관계에 있지 않습니다. 심판에서 패소한 당사자가 제기하는 심결취소소송은 상소가 아닙니다. 민사소송법 제69조 적용대상이 아닙니다.

그렇지만 위 대법원 판결은, (1) 공동으로 청구하는 특허무효심판은 유사필수적 공동심판일 뿐만 아니라, (2) 그 심결에 대한 취소소송 제기 이후의 절차 역시 유사필수적 공동소송이라는 취지도 포함하고 있습니다. 따라서, (3) 乙은 심결취소소송의 당사자가 아니지만 무효심결은 전체적으로 심결취소소송의 당사자 甲과 A 사이의 판결 결과에 따른다는 취지입니다.

4.    실무적 포인트

무효심판, 존속기간연장등록무효심판의 당사자 중 심결취소소송을 제기하지 않으면 심결취소소송의 당사자가 될 수 없습니다. 그러나, 합일확정의 필요성에 따라 소를 제기하지 않았음에도 그 심결의 확정은 차단되고, 심결취소소송의 유사필수적 공동소송의 특성상 소송의 당사자가 아님에도 그 판결의 효력까지 받게 됩니다.

심판의 일부 당사자가 특허법원에서 승소하는 경우 그 심결취소의 효력은 심결취소소송에 참여하지 않았던 다른 당사자에게도 미치게 됩니다. 그러나, 심결취소소송의 당사자가 아니므로 승소판결을 받은 자는 아닙니다. 그 승소 판결의 효력을 받는 자에 해당할 뿐입니다.

약사법상 우선판매품목허가 부여요건에 관한 법규정의 "판결을 받은 자"라는 문언을 그대로 해석하면 위와 같은 유사필수적 공동소송에서도 심결취소소송의 당사자만이 여기에 해당한다고 보아야 할 것입니다.

그 범위를 '판결의 효력을 받은 자'까지 확대 적용할 수 있지는 판결을 기다려 보아야 할 것입니다. 우선판매권의 제도적 취지가 특허도전에 대한 인센티브를 기초로 한다고 본다면 그 가능성이 낮습니다.

만약 인정한다면, 패소 심결에 승복한 당사자가 타인의 노력으로 심결취소소송에서 얻은 성과를 이유 없이 함께 누리도록 하는 것입니다. 합일확정이 필요한 무효심판 등은 어쩔 수 없지만, 그와 달리 합일확정과 무관한 우판권까지 근거 없는 혜택을 줄 이유는 없습니다.

한편, 존속기간연장등록무효심판에서 전부무효가 아닌 일부 기간 무효를 다투는 경우라면 반드시 합일확정이 필요한지 의문입니다. 무효주장기간이 다르다면 심판청구취지가 같지 않고, 그 무효이유가 다르다면 청구원인도 동일하지 않기 때문에 소송물이 다른 것으로 볼 수 있습니다. 심판병합요건을 엄격하게 해석하고 신중하게 판단하여 가능한 한 심판병합을 하지 않는 것이 바람직합니다. 존속기간연장등록무효심판의 대부분이 허가특허연계제도에 따른 우선판매품목허가와 연결되는 경우라서 그 필요성은 더욱 높다 할 것입니다.

-- 특허존속기간연장등록 무효심판에서 "허가 등을 받은 자에게 책임있는 사유로 소요된 기간"의 해석 문제 --

의약품 허가심사기간 중 보완기간에 대해 특허청과 특허심판원의 입장과 다른 해석이 가능한가? 특허청과 특허심판원에 아래 특허법 조항을 해석할 최종적 권한이 있는가라는 질문과 같습니다. 주지하다시피 법령해석권한은 법원, 최종적으로 대법원에 있습니다.

특허법 제89조(허가등에 따른 특허권의 존속기간의 연장) ① 특허발명을 실시하기 위하여 다른 법령에 따라 허가를 받거나 등록 등을 하여야 하고, 그 허가 또는 등록 등(이하 "허가등"이라 한다)을 위하여 필요한 유효성·안전성 등의 시험으로 인하여 장기간이 소요되는 대통령령으로 정하는 발명인 경우에는 제88조 제1항에도 불구하고 그 실시할 수 없었던 기간에 대하여 5년의 기간까지 그 특허권의 존속기간을 한 차례만 연장할 수 있다. ② 제1항을 적용할 때 허가등을 받은 자에게 책임있는 사유로 소요된 기간은 제1항의 "실시할 수 없었던 기간"에 포함되지 아니한다.

품목허가 신청일부터 ~ 품목허가일까지 그 도중에 보완기간이 있지만 다른 모듈의 심사기 진행 중인 경우 "허가 등을 받은 자에게 책임있는 사유로 소요된 기간"에 해당하는지 법령해석과 적용이 필요합니다.

앞서 블로그에 소개한 미국 FDA의 Pradaxa 결정은 허가심사 중 일부 모듈의 보완이 필요한 불완전한 경우라면 다른 항목의 심사가 진행되었다고 해도 그 전체 기간을 특허존속기간연장의 근거로 삼을 수 없다는 입장입니다.

우리나라 특허법원과 대법원은 어떻게 해석할까요? 행정청과 재결기관(심결을 포함한 재결을 하는 기관)의 해석은 법원에 대한 구속력이 없다는 점은 명백합니다. 독립적으로 법령 자체를 해석할 의무가 있습니다. 수많은 판결에서 행정청의 해석을 법원에서 변경한 사례를 볼 수 있습니다.

현행 특허청의 해석과 심결은 특허권자에게 지나치게 유리하다 생각됩니다. 만약 미국 FDA와 같이 보완기간 전부를 제외한다고 엄격하게 해석했다면, 반대로 특허권자에게 지나치게 불리하다고 생각할 수도 있습니다. 그렇다면 합리적 해석으로는 그 중간 어디라고 할까요?

이와 같이 다양한 해석이 가능한 상황에서 당사자의 주장과 입법배경, 제도적 취지 등을 종합적으로 고려하여 위 조항을 합리적으로 해석하고 최종 결정을 하는 것이 법원의 역할이고 의무입니다. 특허존속기간연장등록 무효심판의 심결에 대한 심결취소소송이 필요한 이유입니다.

구체적 법령과 사정이 다르지만, 미국 FDA 입장과 우리나라 특허청 입장이 양극단에 있다는 점을 고려하면, 특허법원에서 심결과 다른 해석을 할 가능성이 높다 생각합니다. 졸견이지만, 현행 특허청과 심결의 해석은 특허권자에게 과도한 보호와 공짜 이익을 줄 수 있어 특허존속기간연장제도의 취지를 감안하면 그 균형점이 맞지 않다 생각됩니다. 참고로 법치행정의 원칙에 따라 상위법인 특허법에 위반되는 하위법령, 고시, 규칙 등은 그 효력이 무효 또는 제한됩니다.

-- 특허존속기간연장에 대한 품목허가신청 심사기간 관련 미국 FDA 입장 – 보완기간 중 실제 CMC 심사 등 일부 항목 심사기간 연장대상 제외 --

특허존속기간연장에 대한 각국 법령이 상당히 다릅니다. 따라서 외국 판결이나 선례를 우리나라에서 그대로 적용할 수 없습니다. 그렇더라도 선진국 FDA 결정이나 법원 판결의 취지를 잘 살펴보고 참고할 수는 있습니다.

미국 FDA에서 Boehringer Ingelheim (“BIPI”) PRADAXA (dabigatran etexilate) capsule에 대한 허가심사에서 실제 CMC 심사를 진행했던 보완기간을 특허존속기간연장의 대상에서 제외한다는 결정을 소개합니다. BIPI가 이에 불복하는 행정소송을 2015. 4. 49. 제기하였고 심리가 상당히 진행되었으나 아직 판결까지 나오지는 않았습니다.

첨부한 FDA 결정문을 보면 사실관계와 FDA 결정 내용을 알 수 있습니다. 또한, 미국법원에 제출된 BI의 소장, FDA의 답변서, 양측의 주장과 설명을 기재한 brief 등을 미국법원 전자소송 시스템(pacer – public access to court electronic record)을 통해 누구나 볼 수 있습니다.

간략하게 관련 일자와 핵심쟁점만 살펴보면 다음과 같습니다.

1.     PRADAXA에 대한 NDA 022512 최초 제출일 :  2009. 10. 19.

2.     허가신청서류 완성본 제출일 및 FDA 허가신청 접수 인정일 : 2009. 12. 15.

3.     FDA 허기신청 서류 심사

4.     FDA Refuse-to-File (“RTF”) letter (clinical reason) : 2010. 2. 12.

5.     FDA 허가심사 항목 중 CMC 심사는 계속한다는 통지 및 실제 CMC 심사진행

6.     허가신청자 BPIP 보완서류 및 완전한 허가신청서 제출일 : 2010. 4. 19.

미국 FDA는 2010. 4. 19. 이후 보완절차가 전혀 없었던 심사기간만 특허존속기간연장등록 대상이라는 입장이고, 특허권자 및 허가신청자 BI에서는 2009. 12. 15. 신약허가심사에 필요한 모든 항목의 서류가 제출되었고 정식으로 허가심사가 개시된 후 실제 허가심사가 진행되었으므로 그날부터 허가일까지 소요기간을 존속기간연장대상으로 보아야 한다고 주장합니다. 즉 일부 항목 보완기간을 포함하여 심사기간 전부를 존속기간연장 대상기간으로 주장합니다

FDA와 BI 모두 2009. 12. 15.부터 2010. 4. 19. 사이에 품목허가심사항목 중 일부 module에 해당하고 또 보완사항이 없었던 CMC 심사를 계속 진행했다는 사실에 대해서는 다툼이 없습니다. 오히려 FDA는 RTF(우리나라 보완통지와는 다르지만)에서 CMC 심사는 계속하겠다고 통지했다고 합니다.

그럼에도 불구하고, 미국 FDA는 신약허가심사 중 일부 module의 보완사항으로 전체적으로 심사지연을 초래한 경우 그 기간을 특허존속기간연장 기간으로 할 수 없다는 입장입니다. FDA에서는 그와 같이 특허존속기간연장을 엄격하게 허용하는 이유를 자세히 설명하고 있습니다. 우리나라 법제에도 적용하는 것이 타당한지 신중하게 살펴볼 필요가 있습니다.

첨부:

1. 미국 FDA 결정통지

1_Response_Letter_from_FDA_CDER_to_Boehringer_Ingelheim_Pharma_GmbH_and_Co_KG_Hogan_Lovells_US_LLP.pdf

2. BI 행정소송 소장 

 2_PRADAXA - Boehringer PTE Complaint.pdf 

-- 국가기관, 공기관 등이 법원의 사실조회촉탁, 문서송부촉탁 등을 거절하는 경우 민사소송규칙상 할 수 있는 최후의 서증조사방법 – 법원외 서증조사 (기록검증) --

식약처 등 국가기관에 허가관련 사항 및 해당 일자 등을 알려달라는 사실조회촉탁, 또는 품목허가관련 문서사본을 송부해 달라는 문서송부촉탁 등을 하더라도 식약처 등 국가기관에서 여러 가지 이유를 들어 응하지 않는 경우도 있습니다.

원칙적으로 사실조회촉탁이나 문서송부촉탁을 받은 기관은 정당한 이유가 없는 한 응해야 합니다. 그럼에도 불구하고 위와 같은 촉탁에 응하지 않으면 민사소송규칙 제112조(문서가 있는 장소에서의 서증신청 등), 즉 법원외 서증조사(소위 기록검증)을 이용하는 수밖에 없습니다.

민사소송에서 최후의 증거조사방법이지만 실제 활용된 사례는 별로 없습니다. 참고로 관련 법규정을 인용하면 다음과 같습니다.

민사소송규칙 제112조(문서가 있는 장소에서의 서증신청 등) ① 제3자가 가지고 있는 문서를 법 제343조(문서제출명령) 또는 법 제352조(문서송부촉탁 )가 규정하는 방법에 따라 서증으로 신청할 수 없거나 신청하기 어려운 사정이 있는 때에는 법원은 그 문서가 있는 장소에서 서증의 신청을 받아 조사할 수 있다. ② 제1항의 경우 신청인은 서증으로 신청한 문서의 사본을 법원에 제출하여야 한다.

즉, 법원이나 심판부에서 문서가 소재하는 장소에서 직접 가서 서증의 신청을 받아 조사하는 방법입니다. 소위 “기록검증”이라 말하기도 하지만 검증은 정확한 법적 용어는 아니고 서증조사에 해당합니다.

재판부 또는 심판부가 증거신청을 받아들여 식약처 등 국가기관에 사실조회촉탁 또는 문서송부촉탁을 하였음에도 해당 문서를 보유하고 있는 국가기관, 공기관, 법인 등이 협조하지 않는 경우에 할 수 있는 증거조사방법입니다.

다만, 법원이나 특허심판원에서 증거신청을 받아줄지 여부는 전혀 다른 문제입니다. 만약 법원외 서증조사를 하는 경우, 당사자는 서증조사기일에 증거로 사용할 문서를 특정하여 사본한 후 서증으로 제출하면 될 것입니다.

-- 특허존속기간연장등록 무효사유를 입증하기 위한 사실조회신청 등이 민사소송법에서 원칙적으로 허용하지 않는 모색적 증거신청에 해당하는지 및 예외적 허용사유에 해당하는지 여부 --

민사소송법에서 '모색적 증거신청'은 원칙적으로 허용되지 않습니다. 모색적 증거신청이란 증명할 사실과 증거의 관계를 구체적으로 밝히지 않거나, 증거조사를 통해 새로운 주장사항을 만들어 내려는 의도에서 신청하는 증거방법입니다.

최근 춘천지방법원 2015. 6. 3. 선고 2014가단32802 판결은 사실조회신청을 모색적 증거신청으로 보고 증거신청을 기각하였습니다. 위 판결에서 관련 법리와 허용되는 예외적 사유를 상세하게 기재하고 있습니다. 판결문을 첨부하고, 그 중 주요 판시내용을 아래와 같이 인용합니다.

"증거신청을 채택하기 위해서는, ① 민사소송법과 민사소송규칙이 정하는 방식을 준수하여야 하는 증거신청의 적법성, ② 신청 당시를 기준으로 신청한 증거를 조사하면 요증사실을 인정될 수 있다는 요증사실 관련성, ③ 증명할 사실이나 증거가 쟁점판단에 필요하다는 쟁점판단 필요성, ④ 상대방이나 제3자에 대한 프라이버시 침해 우려 등의 요소와 비교·형량하는 등의 과정을 거쳐 공정하고 실효성 있는 권리보호를 위하여 필요하다는 절차운영의 적정성을 모두 구비하여야 한다.

그리고 당사자가 증명할 사실을 특정하지 아니한 채 증거조사를 통하여 새로운 주장사항을 만들어 내려는 모색적 증거신청, 즉 증거를 신청하는 당사자 스스로 알지 못하는 사실을 증거조사를 통하여 획득하고 이를 자기 주장의 기초로 삼으려는 의도로 증거를 신청하는 경우나, 당사자가 어떠한 ‘A 사실’을 주장하지만, 그러한 ‘A 사실’에 관한 아무런 실마리가 없는 경우에 그러한 ‘A 사실’을 증명하기 위한 증거신청을 하는 경우 등은 원칙적으로 부적법하다.

다만 ① 상대방의 배타적 증거 지배, 신청인의 접근 곤란 등으로 증명 취지를 밝힐 수 없는 구체적 사유가 있고, ② 해당 증거방법으로 증거조사 필요성(요증사실 관련성 및 쟁점판단 필요성)을 추론하는 것이 합리적이라는 사정이 있어야 하며, ③ 다른 회피 수단이 없어 모색적 증거신청이 불가피한 사정이 존재하여야 하거나, ④ 증거신청인에게 귀책사유가 없는 경우는 예외적으로 허용할 수 있다고 할 것이다."

법원은 위 판결 사안에서 사실조회 신청을 모색적 증거신청으로서 부적법하다고 기각하면서 나아가 다음과 같이 그 사실조회 신청이 유일한 증거방법에 해당하더라도 마찬가지라고 판시하였습니다. "피고의 위 증거신청이 유일한 증거라고 하더라도 그 신청은 적법하여야 하므로, 위 증거신청이 부적법하므로, 반드시 증거신청을 채택하여 증거조사를 하여야 하는 것도 아니다."

위 1심 판결은 현재 항소심 재판 중이므로 상급심에서 어떤 판결이 나올지 그 귀추가 주목됩니다.

한편, 대법원은 2014년 말경 "민사증거 채부기준 실무 운영방안_적정한 증거채부 실무운영 방안"을 배포하였습니다. 참고자료로 첨부합니다. 위 실무운영방안 제13면에 모색적 증거신청에도 불구하고 예외적으로 증거신청을 허용해야 하는 경우를 다음과 같이 설명하고 있습니다.

▣ 모색적 증거신청의 예외적 허용과 그 한계

- 모색적 증거신청이라고 하더라도 증거의 구조적 편중의 해소, 공정한 재판의 실현 등이라는 관점에서 증거신청인이 아래와 같은 모색적 증거신청 허용기준에 해당하는 사유를 서면으로 밝히고 그 사유를 소명하는 경우에는 예외적으로 증거신청의 적법성을 갖춘 것으로 볼 수 있다.

- 즉, 입증취지를 구체적으로 명시하지 않은 채 해당 증거신청을 하게 된 구체적 사유(예를 들면, 상대방의 배타적 증거지배, 신청인의 접근 곤란, 법령상의 제한, 증거에 대한 정보부재 등)를 밝혀야 하고, 해당 증거방법으로 증거조사 필요성(요증사실 관련성이나 쟁점판단 필요성)을 추론하는 것이 합리적이라는 사정(예를 들면, 경험칙, 전문지식, 그 밖의 개별 특성 등)이 있어야 하며, 그 밖에 다음 각 호의 사유 중에서 1개 이상이 충족되어야 한다.

① 대체적 입증수단의 부재 : 기왕의 증거조사 결과 그 밖의 다른 입증방법으로는 요증사실을 증명할 수 없다는 구체적 사정

② 신청인에 대한 귀책 곤란 : 입증취지 명시를 위하여 최대한 노력을 다하였다는 등 그와 같은 증거신청에 관하여 신청인에게 귀책사유가 별로 없다는 사정

- 그러나 위 사유가 인정되어도 상대방에게 채부에 관한 의견을 물어야 하고, 심리과정에서 다음 각 호 중 어느 하나의 사유가 있음이 인정되는 때에는 아래에서 살필 절차운영의 적정성 관점에서 모색적 증거신청을 허용하지 아니함이 바람직하다.

① 상대방 또는 제3자의 프라이버시, 생활상의 안녕, 명예 또는 권리를 과도하게 침해할 우려가 있는 경우

② 소송상 필요에 비해 상대방 또는 제3자에게 심리적 고통을 주거나 재산적 피해를 입힐 우려가 더 큰 경우

③ 당해 소송에서 필요한 사실의 증명 이외의 다른 목적으로 증거조사를 신청하는 경우

- 위 ①에 해당하는 경우에는, 증거신청인에게 구체적 사유 및 합리적 추론을 바탕으로 증거조사 필요성(요증사실 관련성, 쟁점판단 필요성)이 높은 최소한도의 범위를 특정하도록 권유할 수 있고 그에 따라 침해의 과도성이 적절한 범위 내로 낮아진다면 그와 같이 범위를 한정하여 채택할 수 있다. 이 권유과정에서 상대방에게 증거신청인이 밝힌 구체적 사유 및 합리적 추론 중 상대방이 알 수 있는 사정에 관해 석명권 행사의 일환으로 불분명한 사실상 사항에 관해 상대방에게 질문하는 등의 조치를 취한 이후에 채부판단을 함이 상당하다.

특허존속기간연장등록 무효심판의 승패는 증거조사 여부에 달려있습니다. 식약처에 대한사실조회 신청 등 증거방법이 비록 모색적 증거신청에 해당하지만 허용되어야 하는 예외 사유에 해당한다고 볼 것인지 여부에 따라 존속기간무효사유의 입증가능성이 좌우되기 때문입니다.

첨부    1. 춘천지방법원 2015. 6. 3. 선고 2014가단32802 판결,

춘천지법 2014가단32802_판결.pdf

2. 법원_민사증거 채부기준 실무 운영방안_적정한 증거채부 실무운영 방안

법원_민사증거채부기준 실무운영방안_적정한_증거채부_실무운영방안.pdf