통상 하도급법의 적용 회사는 대기업이나 대기업의 관계회사가 원사업자로서 중소기업에 하도급을 주는 경우에 적용된다고 생각할 있습니다. 그러나 하도급 법은 대기업뿐만 아니라 일정한 요건에 따라 중소기업 간의 거래에도 아래와 같이 적용이 됩니다.

 

하도급거래 공정화에 관한 법률

2(정의) 법에서 "하도급거래" 원사업자가 수급사업자에게 제조위탁(가공위탁을 포함한다. 이하 같다수리위탁·건설위탁 또는 용역위탁을 하거나 원사업자가 다른 사업자로부터 제조위탁·수리위탁·건설위탁 또는 용역위탁을 받은 것을 수급사업자에게 다시 위탁한 경우, 위탁(이하 "제조등의 위탁"이라 한다) 받은 수급사업자가 위탁받은 (이하 "목적물등"이라 한다) 제조·수리·시공하거나 용역수행하여 원사업자에게 납품·인도 또는 제공(이하 "납품등"이라 한다)하고 대가(이하 "하도급대금"이라 한다) 받는 행위를 말한다.

법에서 "원사업자" 다음 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.

1. 중소기업자(「중소기업기본법」 2조제1 또는 3항에 따른 자를 말하며, 「중소기업협동조합법」에 따른 중소기업협동조합을 포함한다. 이하 같다) 아닌 사업자로서 중소기업자에게 제조등의 위탁을

2. 중소기업자 직전 사업연도의 연간매출액[관계 법률에 따라 시공능력평가액을 적용받는 거래의 경우에는 하도급계약 체결 당시 공시된 시공능력평가액의 합계액(가장 최근에 공시된 것을 말한다) 말하고, 연간매출액이나 시공능력평가액이 없는 경우에는 자산총액을 말한다. 이하 호에서 같다] 제조등의 위탁을 받은 다른 중소기업자의 연간매출액보다 많은 중소기업자로서 다른 중소기업자에게 제조등의 위탁을 . 다만, 대통령령으로 정하는 연간매출액에 해당하는 중소기업자는 제외한다.

 

하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령

2(중소기업자의 범위 )

「하도급거래 공정화에 관한 법률」(이하 ""이라 한다) 2조제2항제2 본문에 따른 연간매출액은 하도급계약을 체결하는 사업연도의 직전 사업연도의 손익계산서에 표시된 매출액으 한다. 다만, 직전 사업연도 중에 사업을 시작한 경우에는 직전 사업연도의 매출액을 1년으로 환산한 금액으로 하며, 해당 사업연도에 사업을 시작한 경우에는 사업 시작일부터 하도급계약 체결일까지의 매출액을 1년으로 환산한 금액으로 한다.

2조제2항제2 본문에 따른 자산총액은 하도급계약을 체결하는 사업연도의 직전 사업연도 종료일 현재의 대차대조표에 표시된 자산총액으로 한다. 다만, 해당 사업연도에 사업을 시작한 경우에는 사업 시작일 현재의 대차대조표에 표시된 자산총액으로 한다.

2조제2항제2 단서에서 "대통령령으로 정하는 연간매출액에 해당하는 중소기업자" 다음 호에 해당하는 자를 말한다.

1. 제조위탁·수리위탁의 경우: 연간매출액이 20억원 미만인 중소기업자

2. 건설위탁의 경우: 시공능력평가액이 30억원 미만인 중소기업자

3. 용역위탁의 경우: 연간매출액이 10억원 미만인 중소기업자

 

 

소프트웨어 개발은 위에서 용역위탁에 해당합니다. 따라서 위와 같이 중소기업이 원사업자인 경우에도 연간매출액이 10억원 이상이고 수급사업자보다 연간 매출액이 많은 경우에는 하도급법의 적용을 받습니다.

 

소프트웨어 개발 용역을 주요 사업으로 하는 중소기업의 경우에 상대가 중소기업이라도 위와 같이 하도급법에 적용받을 있다는 사실을 고지하고 변호사 등의 관련 전문가의 도움을 받아서 불공정한 하도급 계약을 미연에 방지해야 것입니다.

 

KASAN_하도급거래 공정화에 관한 법률(일명 하도급법)의 적용 사업자의 범위 – 하도급 계약에서 주의할 사항.pd

 

정회목 변호사

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작성일시 : 2017. 11. 30. 19:00
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1. 사안의 개요 하도급법 조항

 

P사는 1 2014. 5. 30.부터 2014. 10. 16.까지  A 3 수급사업자와 건설 관련 3건의 하도급계약을 체결하면서, 아래 기재와 같이 성능보증 유보금 명목으로 ‘MC/SC/FC 단계별로 5% 기기대금의 15% 단계별 확인서 발급 이후에 지급하는 계약조건을 설정하였습니다.

 

구분

성능유보금 특약조항 내용

구매계약특별약관

1(대금의 지급)

()설비비

성능유보금 : 기기대금의 15%

기기대금의 15%매수인 확인서(MC : Mechanical Completion, SC : Substantial Completion, FC : Final Completion) 발급 , “매도인 청구에 의거하여 대금의 지급기준에 따라 지급한다.

Mechanical Completion Certification 발급 : 기기대금의 5%

Substantial Completion Certification 발급 : 기기대금의 5%

Final Completion Certification 발급 : 기기대금의 5%

 

또한 P사는 2014. 7. 3.부터 2015. 6. 26.까지 B 58 수급사업자와 70건의 하도급계약을 체결하면서, 아래 표의 기재와 같이수급사업자가 피심인의 종업원 또는 3자의 생명, 신체, 재산에 대하여 상해 또는 피해를 야기케 하였을 경우에는 사고로 인한 일체의 손해배상 책임을 부담하도록 하는 계약조건을 설정하였습니다.

 

구분

손해배상책임 특약조항 내용

용역도급계약

일반약관

31 2

(안전관리 재해보상)

수탁자는 용역을 수행함에 있어 위탁자의 종업원 또는 3자의 생명, 신체, 재산에 대하여 상해 또는 피해를 야기케 하였을 경우에는 사고로 인한 일체의 손해배상 책임을 부담하여야 한다.

 

부당한 특약에 관하여 하도급법은 아래와 같이 규정하고 있습니다.

 

하도급거래 공정화에 관한 법률 (2013. 8. 13. 법률 12097호로 개정되어 2014. 2. 14. 시행된 법률을 말하며, 이하이라 한다)

 

3조의4 (부당한 특약의 금지)

원사업자는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건(이하 "부당한 특약"이라 한다) 설정하여서는 아니 된다.

  다음 호의 어느 하나에 해당하는 약정은 부당한 특약으로 본다.

    1. ( )

2. 원사업자가 부담하여야 민원처리, 산업재해 등과 관련된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정

    3. ( )

    4. 밖에 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 대통령령으로 정하는 약정

 

 

2. 하도급법 위반 여부

 

하도급거래의 원사업자가 목적물을 수령하면서 목적물에 대한 검사 물품검수를 완료하였다면, 특별한 사정이 없는 수급사업자에게 대금지급청구권이 발생하게 되는 것이고, 이후 목적물의 성능하자 등의 문제는 하자담보책임을 통해서 해결하는 것이 거래관행에 부합할 것입니다. 그런데 성능유보금 조항은 원발주자인 브라질 C사와 발주자인 D 사이에 설정된 브라질 건설 관련 대금지급조건을 도급인인 P사가 하도급계약에까지 그대로 차용한 것으로서, 이러한 사실은 원발주자인 브라질 C사와 발주자인 D사의 계약서 발주자인 D사과 P사의 계약서를 통해서 확인할 있었습니다.

 

공정거래위원회는 사건 하도급계약의 이행 목적물의 성능보증과는 무관한 SC단계(원발주와 발주자 사이의 지체상금, 하자책임 등의 정산단계 포함) FC단계(종합준공 이후 공장에서 양산된 결과물의 품질 점검 포함) 확인서 발급을 하도급대금 일부의 지급과 결부시킨 것이므로 13조가 보장하는 수급사업자의 대금지급청구권을 지나치게 제한한다고 보았습니다. 따라서 성능유보금 조항 설정 행위는 P사가 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하므로 3조의4 1항에 위반되어 위법하다고 판단하였습니다.

 

P사는 공정거래위원회의 위법 판단에 대하여, 브라질 C사의 공장 관련 품목들은 설치가 완료되기 이전에는 계약에 따른 성능을 확인할 방법이 없기 때문에 성능유보금 조항을 필요성이 있고, 브라질 현지에서 수급사업자의 설치·연결에 대한 감독업무가 완료되어야 완전한 채무이행으로 인정할 있으므로 성능유보금이 잔금의 성격을 갖는 것이라고 주장하였습니다.

 

이에 대하여 공정거래위원회는 사건 하도급계약의 목적물은 전기시설과 관련된 공사 현장에서 흔히 설치되는 배전반으로써 수급사업자의 현지 설치·연결에 대한 감독의무의 필요성이 크다거나 설비와의 호환성이 특별히 요청되는 설비라고 보기 어렵다는 , 설사 이를 인정한다 하더라도 장비의 물리적 설치 성능점검 이후의 단계까지 성능유보금을 설정해야할 합리적인 이유를 찾기 어렵다는 , 계약상 수급사업자의 현지 감독업무 대한 별도의 용역비 책정기준이 마련되어 있는 이상 감독용역 의무를 담보하기 위하여 기기대금 일부를 유보할 필요성도 인정하기 어렵다는 등을 고려할 때에 P사의 주장은 이유 없다고 판단하였습니다.

 

성능유보금 특약과는 달리 공정거래위원회는 손해배상책임 조항에 대해서는 공사현장에서 수급사업자의 귀책사유로 인하여 원사업자의 근로자 3자에게 손해가 발생한 경우 유책 당사자인 수급사업자가 배상책임을 지도록 규정한 것으로서, 민법상 불법행위로 인한 손해배상책임의 내용을 주의적으로 규정한 것으로 있다는 , 산업재해와 관련한 원사업자의 책임은 조항에도 불구하고 산업안전보건법 관련 법령에 따라 인정될 있다는 등을 고려할 , 원사업자의 산업재해와 관련된 책임을 수급사업자에게 부당하게 부담시키는 조항으로 없으므로 3조의4 1항에 위반되지 아니한다고 판단하였습니다.

 

위와 같이 발주사업자의 계약 요구사항을 수급사업자에게 부당하게 책임을 지도록 하면서 대금지급과 관련하여 감액 조항을 만드는 것은 하도급법 위반에 해당합니다. 원사업자가 부당하게 최종결과물의 성능과 결부한 대금 지급 조건 등을 요구할 경우에는 위와 같은 공정거래위원회의 판단을 제시하면서 가능한 협상을 진행해야 것입니다.

 

정회목 변호사

 

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작성일시 : 2017. 11. 28. 13:47
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S사는 2009. 9.부터 2012. 7.까지의 기간 A 59  수급사업자에게 소프트웨어 시스템과 관련된 66건의 SW시스템 개발 구축 등의 용역을 위탁한 , 수급사업자들로부터 계약종료와 함께 목적물을 납품받았으나 목적물수령일부터 10일을 초과하여 검사하였고, B 27 수급사업자와 계약을 체결한 29건의 용역에 대하여는 하도급대금을 목적물수령일부터 60일을 초과하여 지급한 사실로 공정거래위원회에 제소되었습니다.

 

공정거래위원회는 우선 사건 하도급거래에서 S사가 수급사업자들에게 용역위탁 지식정보 성과물의 작성을 위탁한 것으로 피심인이 목적물 수령증명서를 발급하지 않아 수령일을 특정하기 어렵고, 계약기간의 연장 또는 변경이 없었으므로 당초 계약기간 종료일을 목적물 수령일로 있다고 판단하였습니다. 따라서 S사는 계약기간 종료일로부터 10 이내에 검사를 완료하고 결과를 통지하여야 하며, 60 이내에 하도급대금을 지급하여야 함에도 불구하고 A 59 수급사업자에게 검사 결과통지를 하지 아니하였고, B 27 수급사업자에게는 60 이내에 하도급대금을 지급하지 아니하였는 , S사의 이와 같은 행위는 하도급법 9 2 하도급법 13 1항에 위반된다고 판단하였습니다.

 

 

하도급거래 공정화에 관한 법률

9(검사의 기준·방법 시기)

원사업자는 정당한 사유가 있는 경우 외에는 수급사업자로부터 목적물등을 수령한 [제조위탁의 경우에는 기성부분(旣成部分) 통지받은 날을 포함하고, 건설위탁의 경우에는 수급사업자로부터 공사의 준공 또는 기성부분을 통지받은 날을 말한다]부터 10 이내에 검사 결과를 수급사업자에게 서면으로 통지하여야 하며, 기간 내에 통지하지 아니한 경우에는 검사에 합격한 것으로 본다. 다만, 용역위탁 가운데 역무의 공급을 위탁하는 경우에는 이를 적용하지 아니한다.

13(하도급대금의 지급 ) 원사업자가 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하는 경우에는 목적물등의 수령일부터 60 이내의 가능한 짧은 기한으로 정한 지급기일까지 하도급대금을 지급하여야 한다. 다만, 다음 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 지급기일을 정한 것으로 인정되는 경우

2. 해당 업종의 특수성과 경제여건에 비추어 지급기일이 정당한 것으로 인정되는 경우

 

 

위와 같은 공정거래위원회의 판단에 대하여, S 첫째, 개별 모듈은 단독 실행(구동) 어렵고, 다른 개별 모듈들과 결합하여 전체 시스템이 완성되어야 개별모듈의 실행 다른 모듈들과의 연동이 되는지 여부를 검사할 있는 , 둘째, 전체 시스템의 실행 연동이 이루어졌을 때에야 해당 용역이 완성되었다고 있으므로 잔금지급은 검사 완료시점에 이루어지는 것이 업계의 관행으로 되어 있는 , 셋째, 사건 용역위탁의 대부분은 개별 모듈제작을 위한 용역을 하나의 수급사업자에게 위탁하는 것이 아니라 개별수급사업자들로부터 소수의 인원을 제공받아 하나의 모듈 작업에 투입하여 진행하는 역무위탁의 성격이 강하여 수급사업자별로 목적물을 납품받아 검사하는 것이 사실상 불가능한 등을 고려하면 하도급법 위반으로 보기 어렵다고 주장하였습니다.

 

그러나 공정거래위원회는 다음과 같은 이유로 S사의 주장을 받아들이지 않았습니다.  첫째, 수급사업자들이 완성한 여러 개별 모듈(또는 시스템) 연계연동 과정에서 발생하는 문제에 대한 1차적 책임은 개별 모듈 개발을 담당한 수급사업자에게 있다기보다 시스템 통합 사업자인 S사에게 있으므로 목적물의 납품이 있으면 즉시 검사 수령하여야 하고, 만약, 목적물을 수령한 통합하는 과정에서 개별 모듈의 하자가 발견되는 경우 당해 모듈을 작성한 수급사업자에게 하자보증책임을 물어야 것인바, 통합과정에서 하자가 발견될 가능성을 이유로 검사를 지연하고 하도급대금(잔금) 지급을 지연하는 것은 정당한 사유에 의한 것이라 없다고 보았습니다.

 

둘째, 사건 하도급거래가 역무위탁의 성격이 강하여 사실상 검사가 불가능하다는 주장과 관련하여서는 사건 하도급 거래는 용역위탁 지식정보성과물의 작성 위탁에 해당한다고 판단하였습니다.

 

공정거래위원회는 위와 같은 S사의 하도급법 위반 행위에 대하여 시정명령과 함께 과징금을 납부하도록 처분하였습니다.

 

중소기업인 수급사업자는 소프트웨어 개발 용역 계약에서 수급검사를 지연하거나 여러 가지 사유를 대면서 대금지급을 지연하는 경우에 위와 같은 공정거래위원회의 판단결과를 이용하여 도급자와 적극적인 협상에 임하면 유리한 결과를 끌어 있을 것입니다.

 

정회목 변호사

 

KASAN_소프트웨어 시스템 개발용역 하도급계약에서 검사지연 및 대금 지연지급 행위 사례.pdf

 

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작성일시 : 2017. 11. 2. 22:00
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