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1.    SW 개발납품 도급계약에서 개발범위, 납품기준, 완성여부

컴퓨터프로그램 소프트웨어의 개발납품 계약은 도급계약으로, 개발자(수급자)가 프로그램개발을 완성하여 납품하면 발주자가 그 보수, 용역대금을 지급하는 계약입니다. 개발자가 완성하여 납품하는 기준, 발주자가 요구하는 개발요구사항, 개발자의 개발범위를 명확하게 정하는 것이 매우 중요합니다. SW 개발공급계약서에서 프로그램의 목적과 기능을 구체적으로 특정하고, 해당 분야를 이해하는 개발자, 전문가의 검토를 거쳐 개발요구사항 및 개발범위를 기능별, 항목별로 구체적으로 정리하는 것이 바람직하고, 독립된 별지로 정리하여 첨부하면 분쟁을 예방할 수 있습니다. 원칙적으로 수급인 개발자는 개발완성을 입증할 책임 있고, 완성해야 보수(개발대금)을 청구할 수 있습니다.

프로그램개발의 완성 또는 미완성 판단기준: 소프트웨어 개발납품 계약서에서 정한 기준,예를 들어 개발요구사항 명세서, 개발범위 등에 따라 완성여부를 판단합니다. 계약서 문언에 따라 계약에 포함되어 있는 사양과 기능을 갖춘 제품의 개발, 그 이행 제공, 관련한 자료, 당시 관련 당사자들의 태도 등 제반 사정을 종합하여 판단합니다.

2.    개발납품 완료 후 하자보수 vs 미완성의 구별

소프트웨어 개발공급계약에서 미완성에 대해서는 대금지급거절, 채무불이행으로 인한 계약해제 또는 계약해지가 문제되지만, 완성, 납품 후에는 발주자는 용약대금지급 의무가 있고 다만 개발자에 대한 하자보수요구가 문제됩니다.

소프트웨어 프로그램 개발 및 공급계약에서 일의 완성으로 보려면 계약상 예정된 최후의 공정까지 종료하였음과 함께 프로그램의 주요기능 부분이 약정된 대로 개발되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추고 있어야만 합니다. 또한 계약상 예정된 최후의 공정이 종료하였는지 여부는 개발자 수급인의 주관적인 주장이 아니라 개발 및 공급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단해야 합니다.

개발자가 소프트웨어 개발의 일을 완성하고 이를 인도하면 발주자는 해당 소프트웨어 프로그램이 계약상 사양과 내용대로 완성되었는지 점검하여 수령하게 되는데, 법원은 제작물공급계약에서 목적물의 인도는 완성된 목적물에 대한 단순한 점유의 이전만을 의미하는 것이 아니라 도급인이 목적물을 검사한 후 그 목적물이 계약내용대로 완성되었음을 명시적 또는 묵시적으로 시인하는 것까지 포함한다고 봅니다.

그런데, 실무상 개발 납품한 프로그램이 계약상 요구사항을 모두 충족하였지만 발주자가 원하는 성능을 충분히 구현하지 못한다고 불만을 표시하면서 개발대금을 지급하지 않고 과도하게 보완을 계속 요구하는 경우가 있습니다. 이와 같은 하자 주장은, 법적으로 일의 완성과는 구별되는 다른 개념입니다. 하자가 있더라도 일이 완성되었다면 수급인은 도급인에게 보수의 지급을 청구할 수 있습니다.

하자여부도 일의 완성여부 판단, 그 완성도의 판단기준이 매우 중요합니다. 계약서에서 요구사항 각 항목을 특정하고, 목적하는 기능, 사용용도, 개발동기 등 배경사실을 기재하였거나 프로그램의 기능이 어떻게 구현되어야 하는지 등을 구체적으로 기재해 두었다면 완성여부 및 완성도를 판단하는데 큰 문제가 없을 것입니다.

발주자 도급인은 하자보수청구권을 가지므로 하자담보책임에 기한 항변을 행사하여 하자에 대한 보수 또는 그에 갈음하는 손해배상의 지금에 대한 대금의 지급을 거절할 수 있습니다. 그러나 하자를 이유로 대금 전부의 지급을 거절할 수는 없습니다.

정리하면, 발주한 소프트웨어 프로그램의 개발이 미완성인 때에는 대금지급을 거절할 수 있지만, 완성되었으나 하자가 있는 경우에는 발주자 도급인은 일의 완성을 요구하면서 대금지급을 거절할 수는 있습니다. 다만, 하자의 정도에 따라 대금감액 또는 손해배상을 청구할 수는 있습니다.

3.    소프트웨어 프로그램의 완성, 납품 후 하자보수 또는 추가 개발계약  

소프트웨어 개발 및 공급의 도급계약에 있어서의 하자는 완성된 일이 계약에서 정하거나 보증한 내용이 아니거나, 그 경제적 사용가치 또는 교환가치를 감소시키는 결함이 있거나, 또는 당사자가 미리 정한 사양 또는 기능을 가지지 못하는 등 결함을 말합니다. 그러나 하자의 정의는 모호하고 추상적이라 개별 사건마다 당사자간의 계약 내용을 검토하는 것이 중요합니다. 또한 계약상 합의된 사양과 내용과 함께 통상적인 용도에 적합한지 여부도 중요한 기준입니다.

납품 및 검수 후의 소프트웨어 버그에 대한 리포트를 받고 이를 즉시 보수하거나 도급인과 협의하여 상당한 조치를 취한 때에는 하자라고 보지 않을 것입니다. 그러나 도급인이 요구하는 구체적인 업무나 기능이 제대로 작동되지 않는 경우, 통신 및 인터넷과 연계된 컴퓨터 프로그램이 통신 및 네트워크와 연결하여서는 제대로 작동되지 않은 경우나, 컴퓨터 안에 보존된 다른 데이터 등을 잃어 버리는 경우 등은 하자에 해당합니다.

최초의 개발범위를 벗어난 추가 개발요구사항이 있는 경우 계약범위를 변경하는 추가 합의서를 첨부하거나 별도의 추가 개발계약을 체결할 수 있습니다. 추가 개발사항을 명시적으로 정리한 변경계약서 또는 추가 계약서가 없다면 기존 계약범위 내인지 추가 개발인지 여부가 불명확하여 분쟁의 소지가 있습니다. 추가 개발서를 별도 서면으로 작성하면, 추가개발에 대하여 상호 진지하게 고민하게 될 것이고, 그 추가 개발사항에 대한 분쟁도 줄어들 수 있습니다. 이때 추가 개발사항으로 개발비용이 추가되는지 여부도 명확하게 결정해야 합니다. 그렇지 않으면 추가 비용의 부담에 관한 분쟁원인이 될 것입니다.

4.    완성 전 중간점검, 중도해지, 계약변경 시 입증자료 

컴퓨터 프로그램의 납품 후 계약에 따른 완성 여부를 다투거나 하자를 다투는 것보다 중간에 미리 점검하고 확인하는 것이 바람직합니다. 개발단계에 따라 단계별로, 또는 모듈별로 개발정도를 점검하거나 또는 기간에 따라 정기적으로 점검하는 것이 바람직합니다. 만약 당초 계약내용을 변경하거나 수정, 보완해야 한다면 중도에 추가 계약서를 작성하는 등 명시적 자료를 남기는 것이 좋습니다.

개발공급계약서에 개발진도 점검, 검수, 중도 계약해지에 대한 조건 등을 명확하게 규정하는 것이 좋습니다. 중간단계 완성여부, 점검, 검수기준을 정해두고, 기준 미충족 시 중도 해지조건까지 정해두지 않으면 상호간 자기 주장만 하고 진행되지 않는 난관에 봉착합니다. 어떤 경우에 계약해제 또는 해지를 할 수 있는지, 그 경우 어떻게 정산을 할지 명확하게 정리하는 것이 바람직합니다.

5.     개발 결과물의 납품 방식 및 저작권 귀속 사항

개발결과물을 어떤 방식으로 납품할 것인지, 그 결과물의 저작권 귀속에 대해 명확하게 정해 두어야 합니다. 통상 사용하는 SW 소유권 뿐만 아니라 그 저작권, 사용권을 갖는다는 점을 명확하게 정리하는 것이 필요합니다. 특히 당해 계약의 산출물인지 아니면 기존에 보유하고 있던 솔루션까지 포함한 것인지 등 명확하지 않으면 분쟁의 소지가 있습니다.

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1.    개발계약의 해제 기준  

법리 – “도급에 관한 민법 제668조는 “도급인이 완성된 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해제할 수 있다”고 규정하고 있는 바, 여기서 계약의 목적을 달성할 수 없다는 것은, 그 하자가 중대하고 보수가 불가능하거나 가능하더라도 장기간을 요하는 등 계약해제권을 행사하는 것이 정당하다고 인정되는 경우를 의미한다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2010다10252 판결 참조).

2.     개발능력 부족 및 중대하자 - 개발계약의 해제 사유 인정

이 사건 부동산플랫폼에 존재하는 하자는 중대한 하자이고, 수급인 피고의 역량으로 보수가 불가능하거나 또는 가능하더라도 장기간을 요하는 경우로서 ‘하자로 인하여 이 사건 도급계약의 목적을 달성할 수 없는 때’에 해당한다고 봄이 상당하다.

3.    개발계약의 해제 및 대금반환 의무

발주자 원고는 이를 이유로 이 사건 도급계약을 해제할 수 있고, 원고의 해제 의사표시에 따라 이 사건 도급계약은 해제되었고, 이에 따라 개발자 피고는 원고에게 원상회복의무의 이행으로 지급받은 돈 및 이에 대한 받은 날로부터 이자 또는 지연손해금을 가산하여 반환하여야 한다.

4.    미완성이나 일부완성의 기성고에 따른 보수 인정 여부

개발자 주장요지 - 이 사건 목적물에 대한 개발이 상당히 이루어졌으므로 원고의 이 사건 도급계약 해제 통보로 이 사건 계약관계가 중도에 해소되더라도 수급인인 피고는 당시까지의 보수를 청구할 수 있고, 피고가 지급받은 돈은 그 보수에 미치지 못하므로 결국 피고로서는 반환할 금액이 없다는 취지의 주장을 한다.

법원 판단 – 개발완성 부분의 사용가치 불인정, 기성고에 따른 일부보수 청구권 불인정

도급계약에서 수급인은 원칙적으로 일을 완성하여야 보수를 청구할 수 있고, 다만 이미 공급되어 설치된 목적물의 완성도가 약간의 보완을 가하면 업무에 사용할 수 있을 정도로서 이미 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우 그 계약관계가 도급인의 해제통보로 중도에 해소되었다면 수급인은 당시까지의 보수를 청구할 수 있다고 할 것이나(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다7932 판결 참조), 이 사건 부동산플랫폼의 완성 부분이 원고에게 이익이 된다고 볼 뚜렷한 증거가 없다.

첨부: 서울중앙지방법원 2021. 9. 16. 선고 2020가단5075053 판결

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1.    지체상금 조항 - 손해배상의 예정

(1) 계약상 필수적 요소 – 계약이행지체, 지체상금 발생 사유, 귀책 요건, 지체상금률, 면책사유

(2)   건설 표준도급 계약서 면책사유 예시 - ① 불가항력의 사유에 의한 경우, ② 수급인이 대체해 사용할 수 없는 중요한 자재의 공급이 도급인의 책임 있는 사유로 지연돼 공사 진행이 불가하게 된 경우, ③ 도급인의 귀책사유로 착공이 지연되거나 시공이 중단된 경우, ④ 기타 수급인의 책임에 포함되지 아니하는 사유로 지연된 경우

(3)   국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 제75조(지체상금률) 영 제74조제1항에 따른 지체상금률은 다음 각호와 같다.

1. 공사: 1천분의 0.5

2. 물품의 제조ㆍ구매(영 제16조제3항에 따라 소프트웨어사업시 물품과 용역을 일괄하여 입찰에 부치는 경우를 포함한다. 이하 이 호에서 같다): 1천분의 0.75. 다만, 계약 이후 설계와 제조가 일괄하여 이루어지고, 그 설계에 대하여 발주한 중앙관서의 장의 승인이 필요한 물품의 제조ㆍ구매의 경우에는 1천분의 0.5로 한다.

3. 물품의 수리ㆍ가공ㆍ대여, 용역(영 제16조제3항에 따라 소프트웨어사업시 물품과 용역을 일괄하여 입찰에 부치는 경우의 그 용역을 제외한다) 및 기타: 1천분의 1.25

4. 군용 음ㆍ식료품 제조ㆍ구매: 1천분의 1.5

5. 운송ㆍ보관 및 양곡가공: 1천분의 2.5

2.     지체상금 산정방식 및 감액

(1)   지체상금 = 계약금액 x 지체일 x 지체상금률

(2)   채무의 지연 또는 도급계약 완성 지연이 발생하였다면서 지체상금 청구소송이 제기되면, 납품업자 또는 공사업자는 지체상금 면제 내지는 감액사유를 주장합니다. 표준계약서 일반조건에서 지체상금의 면제 사유로 천재지변 등 불가항력의 사유, 관급재료의 공급 지연, 설계도서 승인 지연, 시험 검사 지연, 설계변경, 발주기관의 책임 사유 등이 있습니다.

(3)   소프트웨어 개발공급계약에서 수급인 개발납품업체에서 납품기한 내에 개발을 완료하지 못할 경우 “그 지체기간에 매 지체일수마다 지급액에 1000분의 1.25를 곱하여 산출한 금액을 공제한 후 지급한다”는 지체상금 조항에 따라 산정합니다. 여기서 지체일수(지체기간)은 실제로 지체한 기간으로 산정하는 것이 아니라, 계약을 해제하고 다른 개발자에게 의뢰하여 완성할 수 있는 일자까지 기간입니다 (대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다56112 판결).

(4)   지체상금은 계약당사자의 지위, 계약의 목적과 내용, 지체상금을 예정한 동기, 실제의 손해와 그 지체상금액의 대비, 그 당시의 거래관행 및 경제상태 등 제반사정을 참작하여 일반 사회인이 납득할 수 있는 범위를 넘어 부당하게 과다하다고 인정되는 경우에는 법원이 민법 제398조 제2항에 따라 이를 적당히 감액할 수 있습니다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다11436 판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다70114 판결 등 참조).

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1.    계약서 해제조항 – 약정해제권 유보 여부

(1)   이 사건 계약일반조건 제26조 제1항 제1호는 계약해제 사유로 “계약서상의 납품기한(또는 연장된 납품기한) 내에 계약상대자가 계약된 규격 등과 같은 물품납품을 거부하거나 완료하지 못한 때”를 정하고 있음

(2)   계약에 특별히 해제권 관련 조항을 둔 경우 이는 법정해제권을 주의적으로 규정한 것이거나 약정해제권을 유보한 것 등 다양한 의미가 있을 수 있다. 약정해제권을 유보한 경우에도 계약 목적 등을 고려하여 특별한 해제사유를 정해 두고자 하는 경우가 있고, 해제절차에 관하여 상당한 기간을 정한 최고 없이 해제할 수 있도록 한 경우 등도 있다.

(3)   당사자가 어떤 의사로 해제권 조항을 둔 것인지는 결국 의사해석의 문제로서, 계약체결의 목적, 해제권 조항을 둔 경위, 조항 자체의 문언 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험법칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.

(4)   다만 해제사유로서 계약당사자 일방의 채무불이행이 있으면 상대방은 계약을 해제할 수 있다는 것과 같은 일반적인 내용이 아니라 계약에 특유한 해제사유를 명시하여 정해 두고 있고, 더구나 해제사유가 당사자 쌍방에 적용될 수 있는 것이 아니라 일방의 채무이행에만 관련된 것이라거나 최고가 무의미한 해제사유가 포함되어 있는 등의 사정이 있는 경우에는 이를 당사자의 진정한 의사를 판단할 때 고려할 필요가 있다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2014다14429, 14436 판결 등 참조).

(5)   ① 위 조항은 상당한 기간을 정한 최고 없이 계약을 해제할 수 있도록 한 것으로 보이는 점, ② 민법 제544조의 계약해제 사유와 유사한 측면이 있기는 하나, 계약상대자의 채무이행에만 관련된 것이어서 일반적인 내용이라고 보기는 어려운 점, ③ 최고 절차만 면제한 것이어서 계약상대자의 이익을 부당하게 제한하는 특약이라고 볼 수 없는 점, ④ 위 조항을 제외한 나머지 이 사건 계약일반조건 제26조 제1항의 계약해제 사유도 채무불이행에 관한 일반적인 내용이 아니어서 약정해제권을 유보한 조항으로 볼 수밖에 없는 점 등을 종합하면 위 조항은 약정해제권을 유보한 조항이라고 봄이 상당하다.

2.    도입기업의 협력의무 위반으로 인한 계약불이행으로 해제 불가 주장

(1)   공급기업(원고) 주장 요지 - 장비의 하자는 도입기업 피고의 협력의무, 보호의무 위반에 기인한 것으로 부수적 의무 위반에 불과하고, 이를 이유로 이행지체를 주장할 수 없으며, 저비용으로 손쉽게 보완할 수 있는 것이므로, 이를 이유로 해제할 수 없다는 주장한다.

(2)   도급계약에서 목적물의 주요구조부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추었고 당초 예정된 최후의 공정까지 마쳤다면 일이 완성되었다고 보아야 한다. 목적물이 완성되었다면 목적물의 하자는 하자담보책임에 관한 민법 규정에 따라 처리하도록 하는 것이 당사자의 의사와 법률의 취지에 부합하는 해석이다. 개별 사건에서 예정된 최후의 공정을 마쳤는지는 당사자의 주장에 구애받지 않고 계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단해야 한다(대법원 2019. 9. 10. 선고 2017다272486, 272493 판결 참조).

(3)   원고가 목적물을 완성하였는지 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 장비가 표준사양에 미달할 뿐만 아니라, 핵심 구성요소인 PC 기반 제어 기술과 MES가 존재하지 않았으므로, 원고가 목적물을 완성하였다고 볼 수는 없다. 나아가 위와 같은 하자를 부수적 의무 위반에 불과하다고도 볼 수 없다.

(4)   도입기업에서 공급기업의 납품을 방해하거나 협조하지 않았다고 볼 증거가 없다.

3.    법정 해제 사유 - 민법 제544조에 따른 해제 여부

(1)   원고가 납품한 이 사건 장비는 검수 당시 PC 기반 제어 기술을 구현하지 못하고 MES가 탑재되어 있지 않는 등 원고는 표준사양서에 따른 장비 납품을 거부하여 그 채무를 이행하지 아니하여 지체하고 있는 상태였고, 피고로부터 표준사양서와 부합하지 않는 26개 항목을 보완하여 재검사를 받으라고 통지받았음에도 위 26개 항목 중 21개 항목은 이미 표준사양을 충족하는 상태로 납품하였으므로 보완할 의사가 없다는 취지의 내용증명우편을 발송하여 미리 이행하지 아니할 의사를 표시하였으므로, 도입기업 피고는 민법 제544조에 따라 그 납품기한이 지난 이후에는 그 이행을 최고하지 않고 계약을 해제할 수 있다.

(2)   원고는 이 사건 검수가 불공정하거나 국가계약법령에 위반되어 무효라거나, 계약 목적에 부합하는 장비를 납품하였다거나, 상당한 기간 내에 장비를 보완할 의사를 표시하였으므로 이행거절에 해당하지 않는다거나, 이 사건 장비의 하자는 피고의 협력의무, 보호의무 위반에 기인한 것으로, 부수적 의무 위반에 불과하여 이를 이유로 해제할 수 없다거나, 원고의 귀책사유가 없다거나, 이 사건 해제는 신의칙 위반이라는 주장을 하나, 앞서 본 바와 같이 모두 이유 없다.

4.    계약해제로 도입기업의 선급금 반환 및 기성고 인정 여부

(1)   공급기업은 계약 해제에 따른 원상회복으로 받은 선급금 및 그 받은 날부터 민법 제548조 제2항에 따른 법정이자를 지급할 의무가 있다

(2)   공급기업 원고는 이 사건 장비는 쉽게 분해하여 재조립할 수 없고, 원상회복을 인정하면 사회ㆍ경제적으로 중대한 손실을 초래하므로 민법 제668조 단서를 유추적용 하여 계약을 해제할 수 없거나 해제하더라도 기성 부분에 대하여는 소급효가 미치지 않는다고 주장한다.

(3)   그러나 제작ㆍ설치에 관한 도급계약이 체결된 기계가 공장 내에 설치하는 통상의 기계로서 쉽게 분해하여 재조립할 수 있다면, 토지에 고정적으로 부착하여 용이하게 이동할 수 없는 토지의 정착물이라고 볼 수 없고, 계약해제로 인한 원상회복을 인정한다고 하여 사회ㆍ경제적으로 중대한 손실을 초래한다고 볼 수도 없으므로, 그 도급계약에는 민법 제668조 단서가 적용되지 않는다(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다60632, 93다60649 판결 등 참조).

(4)   이 사건 장비는 공장 내 설치하는 통상의 기계로 쉽게 분해하여 재조립할 수 있는 것으로 보여, 계약해제로 인한 원상회복을 인정하더라도 중대한 사회적ㆍ경제적 손실을 초래한다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 장비는 PC 기반 제어 기술을 구현하지 못하고, MES가 탑재되어 있지 않는 등 표준사양서의 사양을 충족시키지 못하여 스마트팩토리 운용 실습에 사용할 수 없으므로, 피고에게 이익이 된다고 할 수도 없다.

첨부: 서울고등법원 2023. 5. 11. 선고 2022나2047651 판결

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(1)   공사도급계약에서 수급인의 공사중단이나 공사지연으로 약정된 공사기한 내의 공사완공이 불가능하다는 것이 명백하여진 경우에는 도급인은 그 공사기한이 도래하기 전이라도 계약을 해제할 수 있지만, 그에 앞서 수급인에 대하여 위 공사기한으로부터 상당한 기간 내에 완공할 것을 최고하여야 하고, 다만 예외적으로 수급인이 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 때에는 위와 같은 최고 없이도 계약을 해제할 수 있다(대법원 1996. 10. 25. 선고 96다21393, 21409 판결 참조).

(2)   총공사대금을 정하여 공사도급계약을 한 경우, 즉 단가계약이 아닌 총액계약인 경우 도급인은 특별한 사정이 없는 한 수급인에게 당초의 약정 공사대금을 초과하는 금원을 공사대금으로 지급할 의무가 없다. 다만, 준공된 공사의 내용에 ‘당초 계약의 내용에 포함되지 않는 추가적인 공사’가 실제로 있었고, 또 도급인과 수급인 사이에 ‘추가공사의 시공 및 별도 공사대금의 지급’에 관한 ‘합의’가 있는 경우에 한하여 도급인의 추가공사대금 지급의무가 인정된다고 할 것이며(대법원 2006. 4. 27. 선고 2005다63870 판결 등 참조), 이때 위와 같은 추가 공사사실 및 합의의 존재 사실은 추가 공사대금을 청구 또는 주장하는 당사자가 입증책임을 부담한다.

(3)   추가공사에 관하여 원, 피고 사이의 사전합의가 없었던 이상 일부 변경시공으로 공사비가 증가되었다고 하더라도 그 증가분을 당연히 공사대금으로 청구할 수 있는 것은 아니다(대법원 1998. 2. 24. 선고 95다38066, 38073 판결 등 참조). 어떠한 공사 부분이 원래의 계약내용에 포함된 공사인지 아니면 추가공사인지에 관하여 다툼이 있는 경우, 공사도급계약의 목적, 수급인이 추가·변경공사를 하게 된 경위, 약정 도급계약의 내용과 추가·변경공사의 내용(통상적인 범위를 넘는지 여부), 물량내역서나 산출내역서와의 비교, 도급인의 공사현장에의 상주 여부(도급인의 지시나 묵시적 합의), 추가공사에 소요된 비용이 전체 공사대금에서 차지하는 비율 등 제반 사정을 종합하여 추가공사 여부를 판단하여야 한다[대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다70223(본소), 2010다70230(반소) 판결, 확정판결인 서울고등법원 2017. 3. 23. 선고 2016나2019105 판결 등 참조].

(4)   기성고 - 건축공사도급계약이 해제될 당시, 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적 경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 된다면, 해당 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효되어 수급인은 해제한 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96다43454 판결, 대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다83890 판결 등 참조). 이와 같은 경우 도급인이 지급하여야 할 미완성 건물에 대한 보수는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정한 총공사대금에 기성고 비율을 적용한 금액이 되고(대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다83890 등 참조), 그 기성고 비율은 공사대금 지급의무가 발생한 시점, 즉 수급인이 공사를 중단할 당시를 기준으로 이미 완성된 부분에 들어간 공사비에다 미시공 부분을 완성하는 데 들어갈 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 들어간 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다(대법원 1996. 1. 23. 선고 94다31631, 31648 판결 등 참조).

(5)   이와 같이 도급인이 지급하여야 할 보수는 특별한 사정이 없는 한 위와 같이 기성고 비율에 따른 산식을 적용한 금액이 되는 것이지 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것은 아니다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다11574, 11581 판결 등 참조). 다만 만약 공사도급계약에서 설계 및 사양의 ’변경‘이 있는 때에는 그 설계 및 사양의 변경에 따라 공사대금이 변경되는 것으로 ’특약‘하고, 그 변경된 설계 및 사양에 따라 공사가 진행되다가 중단되었다면 설계 및 사양의 변경에 따라 변경된 공사대금에 기성고 비율을 적용하는 방법으로 기성고에 따른 공사비를 산정하여야 한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2012다87713 판결, 2003. 2. 26. 선고 2000다40995 판결 등 참조).

(6)   감정 - 감정인의 감정 결과는 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다. 한편 어떤 특정한 사항에 관하여 상반되는 여러 개의 감정 결과가 있는 경우 각 감정 결과의 감정 방법이 적법한지 여부를 심리ㆍ조사하지 않은 채 어느 하나의 감정 결과가 다른 감정 결과와 상이하다는 이유만으로 그 감정 결과를 배척할 수는 없다(대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34561 판결 등 참조).

(7)   그리고 동일한 감정사항에 대하여 2개 이상의 감정기관이 서로 모순되거나 불명료한 감정의견을 내놓고 있는 경우 법원이 그 감정 결과를 증거로 채용하여 사실을 인정하기 위해서는 다른 증거자료가 뒷받침되지 않는 한, 각 감정기관에 대하여 감정서의 보완을 명하거나 증인신문이나 사실조회 등의 방법을 통하여 정확한 감정의견을 밝히도록 하는 등 적극적인 조치를 강구하여야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다64181 판결, 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다10955 판결 등 참조). 이러한 법리는 전문적인 학식과 경험이 있는 사람이 작성한 감정의견이 기재된 서면이 서증의 방법으로 제출된 경우에 사실심 법원이 이를 채택하여 사실인정의 자료로 삼으려 할 때에도 마찬가지로 적용될 수 있다(대법원 2023. 4. 27. 선고 2022다303216 판결, 대법원 2019. 10. 31. 선고 2017다204490, 204506 판결 등 참조). 동일한 사항에 관하여 상이한 여러 개의 감정 결과가 있을 때 (위와 같은 조치에도 불구하고) 그 감정방법 등이 논리와 경험칙에 반하거나 합리성이 없다는 등의 잘못이 없는 한, 그중 어느 감정 결과를 채택할 것인지는 원칙적으로 사실심 법원의 전권에 속한다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2016다32582 판결, 대법원 2018. 10. 12. 선고 2016다243115 판결 등 참조).

(8)   책임의 제한 - 책임의 제한은 직권조사사항으로 그 존재 여부가 자백이나 자백간주의 대상이 될 수 없으므로, 손해배상책임을 지는 당사자가 이러한 책임제한에 관한 사정을 주장하지 않는 경우에도 소송자료에 의하여 책임을 제한할 사정이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리ㆍ판단하여야 한다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다8125 판결, 대법원 2010. 8. 26. 선고 2010다37479 판결, 대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 16765 판결 등 참조). 수급인의 하자담보책임은 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자발생 및 그 확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작할 수 있다(대법원 1980. 11. 11. 선고 80다923, 924 판결 등 참조).

첨부: 서울북부지방법원 2023. 5. 9. 선고 2019가단153456 판결

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