법률자문__글157건

  1. 2018.07.11 [국가배상책임] 유해물질 관련 행정청의 재량 및 책임발생 요건 – 탈크 사건: 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다38417 판결
  2. 2018.07.09 [의료법위반] 의료기관 개설 의사가 다른 병원에서 정기적인 진료행위 – 의료법위반 유죄 판결: 전주지방법원 2018. 6. 22. 선고 2017노1766 판결
  3. 2018.07.06 [무면허조제] 약사면허 없는 무자격자의 조제행위 적발 + 국민건강보험 요양급여 환수범위 – 무자격자 조제행위의 이익과 무관한 약제비, 치료재료비까지 포함한 요양급여 전액 환수: 울산..
  4. 2018.07.05 [행정소송] 불법리베이트 수수 적발 + 의사면허 자격정지처분 + 완화된 개정 제재처분기준의 적용대상이 아니더라도 참작 가능: 서울행정법원 2018. 5. 10. 선고 2017구합76128 판결
  5. 2018.06.22 [약사법분쟁] 의약외품의 재포장이 제조행위에 해당되는지 여부 – 대법원 2018. 6. 15. 선고 2016도20406 판결
  6. 2018.06.05 [미국유전자검사허가] 23andMe의 DTC (direct-to-consumer) 유방암 유전자 검사서비스에 대한 미국 FDA 시판허가 뉴스
  7. 2018.05.31 [손해배상소송] 고령환자의 수면내시경 검사 후 낙상사고 경추 손상 하지마비 + 대학병원의 손해배상책임 범위: 대구고등법원 2018. 5. 20. 선고 2017나25995 판결
  8. 2018.05.29 [불법리베이트분쟁] 과거 수차례 불법 리베이트 수수행위의 공소시효 판단 + 연속범 포괄일죄 해당 + 마지막 리베이트 받은 날로 공소시효 기산 판결
  9. 2018.05.23 [약사법실무] 중국 CDA 2018. 4. 26. 공개 허가의약품의 자료독점권 Data Exclusivity (DE) 관련 규정의 개정안
  10. 2018.05.23 [약화사고] 처방 조제의 단순 실수에 대한 법적 문제 개괄
  11. 2018.05.16 [약사법분쟁] 약국등록사항 변경등록 불가처분 취소사건 대법원 2018. 5. 11. 선고 2014두1178 판결
  12. 2018.05.09 [면허대여분쟁] 건강보험 요양급여의 부정수급 환수 규정 개정안 + 2중개설 사안의 면허대여자 환수처분 대상 + 면허차용 개설자의 환수 연대책임
  13. 2018.05.08 [면허대여분쟁] 명의대여 개설 의료기관(사무장 병원) + 형사처벌 규정 + 건강보험 요양급여 부정수급 환수 + 면허취소 등 관련 규정 정리
  14. 2018.05.08 [면허대여분쟁] 명의대여 또는 면허대여 약사 + 2중 개설, 명의차용, 면허차용 + 법적책임
  15. 2018.05.08 [면허대여분쟁] 의료인 또는 약사 간 면허 대여행위 등에 대한 요양급여비용 환수규정 도입 국민건강보험법 제57조 개정안 국회제출 후 경위
  16. 2018.04.02 [면허대여분쟁] 의료법상 병원개설자격 강행법규 위반 계약 무효 + 사무장병원, 면대한의원, 면대약국의 당사자 사이 계약은 무효: 서울고등법원 2017. 3. 30. 선고 2016나2071844 판결
  17. 2018.04.02 [면허대여분쟁] 자격증 명의대여 사안 형사처벌 판단기준 대법원 판결
  18. 2018.04.02 [면허대여분쟁] 중복개설, 2중 개설 분쟁 + 의료법상 의료기관의 “개설” 및 “운영”의 판단기준
  19. 2018.04.02 [면허대여분쟁] 명의대여 또는 면허대여 약사 + 2중 개설, 명의차용, 면허차용 + 법적책임
  20. 2018.03.26 [약사법위반] 소아용 건조시럽에 적정용량의 2배 가까운 과량의 물을 넣어 불법 조제한 약사 - 징역 6월 실형 선고 서울남부지방법원 2018. 3. 7. 선고 2017고단1387 판결
  21. 2018.01.09 개인회생 변제기간 3년 단축 개정법 조기 시행 및 적용범위
  22. 2017.12.29 [의료기기분쟁] 수출용, 임시용으로 허가 받은 임플란트 국내유통 적발 – 치과의사 구속기소 보도자료
  23. 2017.12.12 양벌규정 + 법인처벌 근거 + 해당 업무의 실제 집행하는 직원에 대한 처벌의 근거 규정 : 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도11564 판결
  24. 2017.12.12 민사판결의 인정사실과 다른 내용으로 책 출간 + 허위사실 적시 여부 + 출판물에 의한 명예훼손죄 성립 여부 – 부정 : 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도15628 판결
  25. 2017.12.12 복수의 당사자가 청구한 통상공동소송의 패소자 사이 소송비용부담 방법: 대법원 2017. 11. 21.자 2016마1854 결정
  26. 2017.12.12 네이처 리퍼블릭 백화점 입점 관련 배임수재 사건: 대법원 2017. 12. 7. 선고 2017도12129 판결
  27. 2017.12.05 제대혈 매매금지 규정 합헌 헌법재판소 2016헌바36 결정
  28. 2017.11.30 외국인투자기업과 국내지사
  29. 2017.11.30 [손해배상청구소송] 제조물 책임 + 소비자의 입증책임 : 서울서부지방법원 2017. 11. 28. 선고 2016가단241617 판결
  30. 2017.11.28 스타트업, 벤처기업, 소규모 사업자에게 도움되는 지식재산실무 Point !

 

구 약사법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것. 이하 같다)은 제1조에서이 법은 약사에 관한 일들이 원활하게 이루어질 수 있도록 필요한 사항을 규정하여 국민보건 향상에 기여하는 것을 목적으로 한다고 정하고, 51, 52, 71조 등에서는 식품의약품안전청장(이하식약청장이라고 한다)으로 하여금 의약품과 의약외품 등(이하의약품 등이라고 한다)의 제법·성상·성능·품질 및 저장방법과 그 밖에 필요한 기준을 마련하도록 하고, 의약품의 품목허가를 받은 이나 의약외품 제조업자 등이 위와 같은 규격과 기준을 위반하여 의약품 등이나 그 원재료 등을 판매·저장·진열·제조 또는 수입한 경우에는 이를 공중위생상의 위해를 방지할 수 있는 방법으로 폐기하거나 그 밖의 필요한 조치를 하도록 명할 수 있으며, 나아가 의약품 등으로 인하여 공중위생상 위해가 발생하였거나 발생할 우려가 있다고 인정하면 의약품의 품목허가를 받은 자나 의약외품 제조업자 등에 대하여 유통 중인 의약품 등을 회수·폐기하게 하거나 그 밖의 필요한 조치를 하도록 명할 수 있다고 정하고 있다.

 

위와 같은 구 약사법의 규정 내용 및 형식 등에 비추어 보면, 위 각 법규정들은 의약품 등의 위해성을 평가하면서 관련 산업 종사자들의 재산권이나 그 산업의 자율적 시장 질서를 부당하게 해치지 아니하는 범위 내에서 적정한 의약품 등의 규격과 기준을 설정하고, 그러한 규격과 기준을 위반한 의약품 등이나 그 원재료 등 또는 공중위생상 위해가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 의약품 등을 폐기하도록 하는 등 의약품 등으로 인한 국민의 생명·신체에 대한 위험을 예방하기 위한 조치를 취할 수 있는 합리적 재량권한을 식약청장과 관련 공무원에게 부여한 것이라고 봄이 상당하다.

 

한편 소비자기본법은 제1조에서이 법은 소비자의 권익을 증진하기 위하여 소비자의 권리와 책무, 국가·지방자치단체 및 사업자의 책무, 소비자단체의 역할 및 자유 시장 경제에서 소비자와 사업자 사이의 관계를 규정함과 아울러 소비자정책의 종합적 추진을 위한 기본적인 사항을 규정함으로써 소비생활의 향상과 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다고 정한다. 또한 그 제46조에서는 공정거래위원회로 하여금 사업자가 제공한 물품 등으로 인하여 소비자에게 위해 발생이 우려되는 경우 관계 중앙행정기관의 장에게 위해 방지를 위하여 필요한 소정의 조치를 하도록 요청할 수 있고, 49, 50조에서는 중앙행정기관의 장으로 하여금 사업자가 제공한 물품 등의 결함으로 인하여 소비자의 생명·신체 또는 재산에 위해를 끼치거나 끼칠 우려가 있다고 인정되는 경우에 그 사업자에 대하여 당해 물품 등의 수거·파기·수리·교환·환급 또는 제조·수입·판매·제공의 금지를 권고하거나 명하는 등 필요한 조치를 하도록 명할 수 있다고 각 정하고 있다.

 

위와 같은 소비자기본법의 규정 내용과 형식에 비추어 보면, 위 각 법규정들 역시 사업자가 제공한 물품 등의 결함으로 인하여 소비자의 생명·신체 또는 재산에 위해를 끼치거나 끼칠 우려가 있다고 인정되는 경우에 당해 물품 등의 수거·파기·수리·교환·환급 또는 제조·수입·판매·제공의 금지 등을 권고하거나 명하도록 하는 등 사업자가 제공한 물품 등으로 인한 소비자에 대한 위해 발생을 예방하기 위한 조치를 취할 수 있는 합리적 재량권한을 공정거래위원회와 중앙행정기관의 장 및 관련 공무원에게 부여한 것이라고 볼 것이다.

 

따라서 구 약사법과 소비자기본법의 위와 같은 법규정들이 식약청장, 공정거래위원회, 중앙행정기관의 장 및 관련 공무원들(이하 통틀어식약청장 등이라고 한다)에게 각각 합리적인 재량에 따른 직무수행 권한을 부여한 것으로 해석되는 이상, 식약청장 등에게 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때, 구체적인 상황 아래에서 식약청장 등이 그 권한을 행사하지 아니한 것이 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 경우에 한하여 직무상 의무의 위반으로서 위법하게 된다(대법원 2010. 4. 22. 선고 200838288 전원합의체 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 200867828 판결 등 참조).

 

KASAN_[국가배상책임] 유해물질 관련 행정청의 재량 및 책임발생 요건 – 탈크 사건 대법원 2014. 2. 13

 

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작성일시 : 2018.07.11 19:00
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1. 사안의 개요

 

2. 의료법 규정, 쟁점 및 법리

대법원 2013. 6. 13. 선고 201291262 판결 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 8366호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 30조 제1항에서 의료인은 당해 의료기관 내에서 의료업을 하여야 한다는 원칙을 규정하는 한편,

 

구 의료법 제32조의4 2항과 구 의료법(2006. 12. 30. 법률 제8154호로 일부 개정되기 전의 것) 32조의3 2항은 환자에 대한 최적의 진료를 하도록 하기 위하여 필요한 경우 해당 의료기관에 소속되지 않은 전문성이 뛰어난 의료인을 초빙하여 진료하도록 허용한 것이라고 해석하여야 하므로,

 

이에 따른 진료는 그 범위 내에서 허용되고, 해당 의료기관에 소속되지 아니한 의료인이 사실상 그 의료기관에서 의료업을 하는 정도에 이르거나 해당 의료기관에 소속되지 아니한 의료인에게 진료하도록 할 필요성에 대한 구체적인 판단 없이 반복하여 특정 시기에 내원하는 환자를 일률적으로 진료하도록 하는 행위의료법상 허용되는 행위라고 볼 수 없다.

 

그리고 환자를 직접 진찰한 의사라고 하더라도 다른 사람의 이름으로 처방전을 작성하여 교부하는 것은 구 의료법 제18조 제1항 본문에 위배된다.

 

따라서 국민건강보험법상의 요양기관인 의료기관을 개설한 의료인이 매주 일정한 요일에 그 의료기관에 소속되지 아니한 다른 의료인으로 하여금 그 의료기관에 내원한 환자를 일률적으로 진료하도록 하고 개설자 본인의 이름으로 원외처방전을 발행하도록 하는 것은 구 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 85조 제1항 제1호에서 규정하는속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자, 가입자 및 피부양자에게 요양급여비용을 부담하게 한행위로서(대법원 2010. 9. 30. 선고 20108959 판결 등 참조), 구 국민건강보험법에 의하지 아니한 요양급여비용을 부담할 의무가 없는 보험자인 원고로 하여금 그 사실을 모른 채 그 요양급여비용을 지출하게 하는 것이어서, 민법 제750조에서 정한위법행위에 해당한다.”

 

3. 1심 판결 요지 의료법 위반 불인정  

 

4.   항소심 판결 의료법 위반 인정 + 유죄 판단

 

첨부: 전주지방법원 2018. 6. 22. 선고 20171766 판결

 

KASAN_[의료법위반] 의료기관 개설 의사가 다른 병원에서 정기적인 진료행위 – 의료법위반 유죄 판결 전주지방법원

전주지방법원 2018. 6. 22. 선고 2017노1766 판결 .pdf

 

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작성일시 : 2018.07.09 13:14
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. 판결요지

 

 

. 정리

약사 면허 없는 무자격자 조제행위가 적발되어 국민건강보험법상 요영급여환수처분을 하는 경우 그 전액을 환수한다는 기존 판결을 재확인함.

 

따라서, 약품의 조제나 치료재료의 지급이 이에 반하여 무자격자에 의하여 이루어진 경우 조제비뿐만 아니라 약제비 또는 치료재료 상당금액까지도 요양급여비용으로 청구할 수 없다고 보고, 무자격자 행위로 어떤 이익도 얻을 수 없는 부분인 약제비, 치료재료비까지 포함하여 요양급여 전액을 환수하는 것 적법하다고 판결.

 

첨부: 울산지방법원 2018. 5. 24. 선고 2016구합623 판결

 

KASAN_[무면허조제] 약사면허 없는 무자격자의 조제행위 적발 국민건강보험 요양급여 환수범위 – 무자격자 조제

울산지방법원 2018. 5. 24. 선고 2016구합623 판결.pdf

 

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작성일시 : 2018.07.06 09:24
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(1) 기존 행정제재처분 기준 적발된 사안에 적용되는 기준  

 

(2) 새로운 행정제재처분 기준 완화된 제재수준의 개정 규정 

 

(3) 제재처분기준의 적용 시점을 규정하고 있는 부칙  

 

(4) 서울행정법원 판결요지

비록 이 사건 위반행위에 대하여 위반행위 당시 시행되는 종전 시행규칙 규정이 적용된다 하더라도, 이 사건 처분 당시 경제적 이익의 수수액이 300만원 미만이고 부당한 경제적 이익을 받은 전력이 없는 경우에 대하여는 경고처분이 적정하다는 새로운 규범 상태가 생겼으므로, 이를 이 사건 위반행위에 대한 제재의 정도를 정할 때 참작할 수 있다.”

 

첨부: 서울행정법원 2018. 5. 10. 선고 2017구합76128 판결

 

KASAN_[행정소송] 불법리베이트 수수 적발 의사면허 자격정지처분 완화된 개정 제재처분기준의 적용대상이 아

서울행정법원 2018. 5. 10. 선고 2017구합76128 판결.pdf

 

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작성일시 : 2018.07.05 11:00
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약사법 상 제조행위의 정의에도 불구하고 의약품 또는 의약외품의 제조에 있어 어디까지를 제조행위라고 볼 수 있는지와 관한 논란은 계속 존재합니다. 특히 생물유래의약품의 원료의약품과 같은 경우 제조행위의 시점을 특정하기란 여간 어려운 일이 아닙니다. 이 주제와 직접적이지는 않지만 관련하여 지난 포스팅에서는 BGMP의 적용범위에 관하여 설명드린 바 있는데(https://blog.naver.com/kasanlaw/220948461931), GMP의 적용범위 역시 궁극적으로 어느 행위를 의약품의 제조행위로 볼 것인지와 맞닿아 있는 문제라고 할 것입니다. 최근 대법원에서 의약외품의 제조행위의 의의를 명시한 판결이 나와 이번 포스팅에서는 이를 소개하여 드립니다.

 

- 사실관계

의약외품 제조업체로부터 포장이 봉함된 의약외품 및 봉함되지 않거나 반제품 상태의 제품을 공급받음

작업장에서 봉함된 포장을 개봉하거나 개별 포장한 후 별도 제작한 상자에 포장

포장에는 피고가 제조한 것처럼 회사 상호를 표시하고, 제품의 용도, 용법, 용량, 유효기간을 기재

피고 인터넷 회사 홈페이지에는 의약품까지 제조하는 것처럼 표시

제조업체를 주문자 상표 부착 생산으로 표시하여 피고가 제조한 것처럼 선전, 판매

원래 제품의 용도, 품질, 유효기간, 제품명 등을 허위로 기재

멸균제품이 아님에도 이를 표시하거나, GMP 적격업체가 아님에도 이를 표시

 

- 원심의 판단

제조업신고를 하지 아니하고 다른 제조업자로부터 공급받은 멸균장갑 등 의약외품의 포장을 개봉하여 새로 포장한 후 피고인 회사에서 새로 제작한 것처럼 명칭, 유효기한 등을 임의로 기재하여 제조, 판매한 약사법위반의 점에 대하여, 장갑 등의 개봉과 포장 과정에서 화학적 변화를 일으킬 수 있는 의약품 등이 첨가되지 않았고 그 제품의 성상이나 용법 등이 변경되지 않아 의약외품의 제조행위로 볼 수 없다

 

- 관련 법리

약사법상 의약외품의 제조를 신고사항으로 하고, 품목별로 허가를 받게 하는 등 제조, 판매에 관한 엄격한 법적규제를 하는 이유의약외품의 직, 간접적인 약리작용으로 사람 또는 동물 등의 건강에 대한 적극적인 위험을 발생시킬 우려가 있다는 점의약외품의 명칭, 제조업자, 제조연월일, 성분 등을 의약외품의 포장 등에 표시하도록 하여 의약외품의 품질, 유효성 및 안전성을 확보함으로써 국민의 보건위생상의 위해를 미연에 방지하기 위함

약사법 제31조 제4항의 의약외품의 제조라 함은 의약품 이외의 물품으로서 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 식품의약품안전처장이 지정한 물품을 산출하는 행위

의약외품의 포장을 제거하고 재포장한 경우가 의약외품의 제조행위에 해당하는지 여부는 제품의 성분과 외관, 제조시설 및 제조방법, 제품 포장의 표시 내용, 판매할 때의 설명 및 선전내용, 사회 일반인의 인식가능성 등을 고려하되, 재포장 과정에서 원래 제품의 변질가능성이나 제품명, 제조연월일 등 재포장 표시에 의하여 원래 제품과의 동일성이 상실되어 별개의 제품으로 오인할 가능성 등도 함께 참작하여 제조행위에 해당하는지 여부를 판단하여야 함

 

- 대법원 판단

일반인의 입장에서 위와 같은 사정을 보았을 때 피고인 회사를 제조업체로 오인하거나 원래의 제품과의 동일성을 상실하여 별개의 제품으로 여길 가능성이 크다고 할 것이므로 피고인들의 재포장행위는 의약외품 제조행위로 볼 여지가 있음

 

아시는 바와 같이 의약품(외품)제조에 관하여는 약사법 제2조에서 정의하고 있지 않습니다. 우리 법원은제조의 의미와 관련하여 널리 일반적인 수요에 응하기 위하여 의약품을 산출하는 행위로 지속하여 판시를 하고 있는데(대법원 2012. 3. 29. 선고 2012435 판결 등), 이번 판결은 이러한 의약품의 제조의 의미에서 나아가 비록 아주 구체적이지는 않지만제조행위의 판단 기준을 제시하였다는데 의의가 있다고 할 것입니다.

 

약사법 상 제조업자에게는 자신이 제조한 물품뿐만 아니라 그 제조행위 자체에 대하여도 상당한 수준의 규제를 가하고 있고, 표시기재 또한 그러한 품질관리의 큰 축으로 작용하고 있음을 고려할 때, 이번 판결은 이를 고려하여 피고가 단순한 재포장에서 나아가 허위표시 등을 하고 그 표시로부터 자신을 제조업체로 오인하게 한 것에 대한 큰 책임을 물었다고 볼 수 있는 것으로, 특히 의약외품 또는 의료기기의 경우 타 업체가 생산한 물품을 합포장하는 등으로 단지 포장만을 변경하여 판매하는 경우가 많은데 이를 모두 제조행위로 볼 수 있다는 취지임에 유의하여야 할 것입니다. 관련 판결을 첨부드립니다.

 

첨부: 대법원 2018. 6. 15. 선고 201620406 판결

 

유제형 변호사

 

KASAN_[약사법분쟁] 의약외품의 재포장이 제조행위에 해당되는지 여부 – 대법원 2018. 6. 15. 선고 20

첨부_대법원 2018. 6. 15. 선고 2016도20406 판결.pdf

 

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작성일시 : 2018.06.22 09:24
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미국 FDA2018. 3. 6. 보도자료(링크: FDA news release)에서 유명한 실리콘밸리 바이오벤처기업 23andMe에서 오랫동안 진행해 온 유방암 유전자 BRCA1/BRCA2 검사서비스의 시판허가를 했다고 발표하였습니다. 위 유전자검사는 의사, 병원 등 의료기관의 관여 없이 바이오벤처 회사에서 소비자(환자)에게 직접 검사 서비스를 제공하는 방식입니다. 미국 FDA 역사상 최초의 소비자직접검사(the first direct-to-consumer test) 허가입니다. 아마도 미국 뿐만 아니라 다른 나라에도 선례를 찾아볼 없는 획기적인 사례로 생각됩니다. 기존의 제도와 방식을 바꾸는 내용이라서 걱정하는 의견도 많습니다. FDA에서도 23andMe 유전자 검사가 의료기관과 의료진의 전문적 검사와 진료를 완전하게 대체하는 것은 아니라는 점을 유의해야 한다고 경고하고 있습니다.

 

KASAN_[미국유전자검사허가] 23andMe의 DTC (direct-to-consumer) 유방암 유전자 검사서비

 

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작성일시 : 2018.06.05 13:00
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1. 사안의 개요

피고 대학병원의 의료진이 09:58경 원고 환자에게 미다졸람 4㎖를 주사한 후 10:01경부터 10:10까지 약 9분간 상부 소화관 내시경 검사를 시행하고, 10:15경 환자를 회복실로 이동 + 10:20경 회복실에서 의식이 충분히 회복되지 않은 상태에서 머리가 위치한 침대 앞쪽 방향으로 베개와 함께 떨어짐 + 경추골절 등 경추손상으로 입원 척추고정술 시행 후 약 3개월 입원 치료 + 양측하지 부전마비 및 배뇨배변 장애 발생

 

2. 병원의 업무상 과실책임 인정

피고 병원 의료진은 수면내시경 검사를 마친 원고1이 진정상태에서 의식을 회복하는 과정에서 몸을 움직여 침대에서 떨어지는 일이 없도록 의식이 충분히 회복될 때까지 원고1의 옆에서 의식회복 여부를 계속 주시하고, 원고1의 생체징후 및 의식이 완전히 회복된 것을 확인한 후 몸을 움직이도록 지도할 주의의무가 있다. 수면내시경 검사를 위하여 원고1에게 미다졸람을 투여한 때로부터는 불과 22분 정도, 수면내시경 검사를 마친 때로부터는 불과 10분 정도만이 경과한 시간에 이 사건 낙상사고가 발생한 점, 당시 원고1은 미다졸람의 약효(진정효과)로 인하여 의식을 완전히 회복하지 못한 상태였다고 보이는 점, 피고 병원 의료진은 이 사건 당시 내시경실, 회복실, 세척실을 오가며 회복실 내의 환자들을 관찰하였던 것으로 보이는 점, 피고가 피고의 지배영역인 회복실에서 일어난 이 사건 낙상사고의 원인과 경위조차도 정확히 파악하지 못하고 있는 점에 비추어 보면 피고 병원 의료진이 위와 같은 주의의무를 소홀히 하여 이 사건 낙상사고가 발생하였다고 할 것이다.

 

3. 병원의 손해배상 책임범위 – 50% 제한   

다만, ① 피고 병원 의료진이 원고 A에게 낙상예방간호 실무지침서에 따른 낙상예방교육을 실시하고 낙상예방활동을 나름대로 성실히 수행한 점, ② 원고 A는 의식이 완전히 회복되지는 아니하였으나 의사전달은 가능한 상태에서 의료진을 호출하여 도움을 요청할 수 있었던 것으로 보이는 점, ③ 침대의 위쪽(머리 방향)으로 환자가 낙상하는 경우는 매우 드물고 예측하기 힘든 이례적인 경우인 점(원고는 수면내시경 회복실 침대의 경우 환자의 머리 부분이 반드시 벽면을 향하도록 배치하여야 함에도 피고 병원의 의료진은 환자의 다리 부분이 벽면을 향하도록 침대를 잘못 배치하였다는 취지로 주장하나, 낙상사고 예방을 위해 환자 머리 부분을 어느 쪽에 두어야 할지는 낙상예방간호 실무지침서에 기재되어 있지 않고 이와 관련한 표준적 임상지침은 존재하지 않는 점, 낙상사고의 빈도, 환자 관찰의 용이성 등을 감안하면 갑 16호증의 영상만으로는 피고 병원의 수면내시경 회복실 침대 배치가 잘못되었다고 단정하기는 어렵다), ④ 원고 A가 이 사건 낙상사고 당시 만72세의 고령으로 골 다공증을 앓고 있었던 점이 인정되므로, 이러한 사정을 손해의 공평한 부담을 위하여 피고가 배상할 손해액을 산정함에 있어 참작하기로 하되(다만, 피고의 책임을 면할 정도에 이르지는 아니하므로 피고의 면책주장을 받아들이지 않는다), 그 비율은 앞서 본 사실관계에 비추어 50%로 정함이 타당하다

 

첨부: 대구고등법원 2018. 5. 20. 선고 201725995 판결

 

KASAN_[손해배상소송] 고령환자의 수면내시경 검사 후 낙상사고 경추 손상 하지마비 대학병원의 손해배상책임 범

대구고등법원 2018. 5. 30. 선고 2017나25995 판결 .pdf

 

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작성일시 : 2018.05.31 16:53
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제약회사로부터 장기간 수차례 반복하여 불법 리베이트를 받은 경우, 그 중 일부 리베이트 행위에 대한 공소시효 만료여부가 쟁점이 된 사안입니다. 법원은 "반복적으로 리베이트를 받은 것은 포괄일죄를 구성하고, 포괄일죄는 그 범행이 끝난 때부터 공소시효가 진행된다"고 판결하였습니다.

 

비록 일부 리베이트를 받은 시점은 공소시효 기간이 지났지만, 가장 마지막에 리베이트를 받은 시점부터 계산하여 아직 공소시효를 벗어나지 않았다면, 그 앞쪽의 과거 리베이트 수수행위까지도 모두 하나의 범죄로 묶어 처벌할 수 있다는 의미입니다.

 

KASAN_[불법리베이트분쟁] 과거 수차례 불법 리베이트 수수행위의 공소시효 판단 연속범 포괄일죄 해당 마지

 

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작성일시 : 2018.05.29 09:24
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참고자료로 중문 초안을 첨부합니다. 영문 블로그 posting 내용을 참고하여 그 요지를 정리하면 다음과 같습니다.

 

1. 중국최초허가신청 신약(創新藥)의 자료독점권: 화합물 신약 – 6, 바이오 신약 – 12

 

2. 외국 기허가의약품의 중국허가신청 경우 자료독점권

a. When a drug application uses data from an international multicenter clinical trial in China and the drug application filed in China is later than those outside of China, the exclusivity period is 1 to 5 years depending on the delay.

 

b. If the drug application uses data from clinical trials conducted outside of China with no Chinese patients, the data exclusivity period is 25 % of the above.

 

c. If the drug application is supplemented with clinical trial data in China, the data exclusivity period is 50 % of the above.

 

3. orphan drugs and pediatric drugs 자료독점권: 6

 

첨부: 중문자료

 

KASAN_[약사법실무] 중국 CDA 2018. 4. 26. 공개 허가의약품의 자료독점권 Data Exclusivi

중문자료 개정안.pdf

 

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작성일시 : 2018.05.23 11:30
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1회 투약되어야 했던 메토트렉세이트가 일1회 투약되는 약화사고가 발생하여 환자가 큰 고통을 겪은 사건이 언론에 보도된 후 처방점검을 비롯한 약사의 전문가책임에 관한 전문지 후속보도(http://www.dailypharm.com/Users/News/NewsView.html?ID=240006)가 이어지는 등 약화사고에 대한 관심이 고조되고 있습니다.

 

명확하게 규정된 약사법 조문은 존재하지 아니하나 조제의 개념 상 오류가 있는 의사의 처방에 대한 점검이 약사의 조제행위의 포함되어야 함은 당연한 것으로 보여집니다. 다만 관련 규정의 부존재로 이와 같은 처방점검의 해태는 현재까지 민사 또는 형사적 책임의 문제를 발생시킬 뿐 조제행위를 한 약사 또는 약국에 대한 행정적 제재로 이어지기는 어려워 보입니다. 이번 포스팅에서는 처방점검 상의 과실을 넘어 처방에 따르지 않은 단순한 조제 실수에 대한 민사, 형사 및 행정법적 쟁점을 개괄적으로 살펴보도록 하겠습니다.

 

1. 형사처벌 및 행정처분에 관한 문제

저희 사무소의 지난 포스팅에서 잠시 소개드린 바와 같이(https://blog.naver.com/kasanlaw/220991397239) 의약품이 처방과 다르게 조제된 경우 그 조제가 단순 실수에 따른 오조제로 평가될지 아니면 임의조제나 변경조제로 평가될지 여부에 따라 형사처벌과 행정처분에 있어 큰 차이를 불러오게 됩니다. 먼저 행정처분과 형사처벌이 모두 문제되는 약사법 위반의 점을 보고 형사처벌만이 문제되는 업무상 과실치상의 점을 추가로 살펴보도록 하겠습니다.

 

. 약사법 위반의 문제

(1) 수사기관에 대한 대응

환자가 경찰, 보건소 등 관계기관에 고소하거나 민원을 제기하는 경우, 약사법 위반(변경조제)의 점과 관련하여 약사 개인에 대한 형사처벌 및 면허정지처분의 위험이 발생합니다. 이 경우 형사처벌과 행정처분은 상호 연계되어 있습니다. , 행정당국은 조제오류가 발견되면 통상 일률적으로 변경조제에 따른 면허정지처분을 내리고 있으므로, 면허정지처분을 피하고자 한다면 검찰의 불기소처분이 필수적이라고 할 것입니다.

 

검찰의 불기소처분을 받기 위하여는 보통 변경조제의 고의를 부정함이 일반적입니다. 제시할 수 있는 요소로는 (1) 변경조제로 인하여 경제적 실익이 존재하는지 여부, (2) 의약품의 성상에 차이가 존재하는지 여부, (3) 동일한 명칭에 함량의 차이만이 존재하여 혼동가능성이 있는지 여부, (4) 주로 조제하였던 처방이 아닌 것으로, 그 처방과의 차이가 혼동을 일으킬 수 있을 만큼 미세한지 여부, (5) 변경조제를 발견한 후 의사 및 환자에게 통지한 태양 등이 있습니다.

 

이에 대하여는 발생된 사고의 모습에 맞추어 케이스별로 대응책을 마련할 수 밖에 없습니다. 즉 사실관계를 명확히 정리하고 해당 사실관계를 위 요소에 논리적으로 포섭하여 수사의 초기단계부터 약사법 위반에 대한 방어 포인트를 전략적으로 구성하여야 합니다.

 

(2) 행정처분 관련

보통 수사기관의 수사가 예정되어 있는 경우 행정청은 대부분 해당 사실에 관하여 그 결과가 나오기 전까지 관련 처분을 내리지 않는 것이 실무관행으로 보여집니다. 그러나 만약 처분이 먼저 행해진 경우 행정법규 위반에 대하여 가하는 제제조치는 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없어도 부과될 수 있는 것이므로(대법원 2012. 6. 28. 선고 201024371 판결 등) 사건이 이와 같이 진행되는 경우 이에 대하여 취소소송 및 집행정지신청 등을 통하여 다투게 됩니다.

 

현재까지 행정소송으로 이를 다툰 선례는 없지만 행정소송에서는 단순한 조제 실수를 변경조제로 볼 수 있는지 여부가 쟁점이 될 것입니다. 그런데 위 대법원 판례에 따르면 변경조제의 고의가 없다 하더라도 변경조제라는 결과가 발생하면 이에 대한 행정적 제재의 부과는 적법한 것이 되므로 행정소송에서는 위 형사소송과는 다르게 변경조제자체를 부정함에 초점이 맞추어질 필요가 있습니다. 사실관계를 바탕으로 약사의 행위를 변경행위로 평가할 수 있을 것인지, 조제의 결과가 약사법적 관점에서 처방으로부터 변경된 것으로 평가할 수 있는지 여부를 중점적으로 검토하여야 할 것으로 보여집니다.

 

. 업무상 과실치상과 관련된 문제

오조제된 의약품을 환자가 복용하여 질병 등이 발생한 경우 환자는 상해를 입었음을 주장하며 고소할 수 있 있으므로, 업무상과실치상의 점에 대하여도 대비할 필요가 있습니다.

 

이와 관련하여서는 네비도를 투여하여 테스토스테론 수치가 변경된 사례 등이 존재합니다. 대법원은 이 사건에서 생리적 기능에 장애가 초래되었다고 볼 수 없어 업무상과실치상의 점을 부정하였으나(대법원 2016. 11. 25. 선고 201614243 판결), 최근 서울중앙지방법원은 씬지로이드 0.2mg을 씬지로이드 0.1mg으로 조제하여 업무상과실치상 혐의로 기소된 사건에서 벌금 300만원의 선고유예를 유지한, 즉 유죄를 인정한 판결 또한 존재합니다(http://www.kpanews.co.kr/article/show.asp?idx=185774).

 

특히 최근 기각된 항소심의 경우 언론 보도에 따르면 체중증가와 무력감을 호소하는 등 갑상선 기능에 일정부분 영향을 받았음이 이유가 된 것으로 보여집니다. 즉 호르몬 수치의 변화를 넘어 환자가 자각할 수 있을 정도의 수준으로 그 오조제로 인하여 생리적 기능에 영향을 미쳤는지 여부가 업무상 과실치상의 죄를 논함에 있어 중점적으로 방어하여야 할 포인트인 것으로 보여집니다.

 

2. 민사상 책임의 문제

마지막으로 조제과실로 인한 손해배상청구가 문제될 수 있습니다. 만약 잘못 조제된 의약품이 남아있는 경우라면 민사상 과실 자체를 부정하기는 다소 어려울 것입니다. 다만 손해의 발생과 관련하여 손해의 입증 책임은 환자에게 있습니다. , 환자가 병원에 입원하여 치료를 받았다거나, 노동력의 상실이 있다거나 하는 등의 사정이 있지 않은 경우 손해의 발생을 입증하기란 상당히 어렵습니다.

 

나아가 손해의 발생이 입증된다 하더라도 기왕증 등이 존재하는 경우 약사의 책임이 제한될 가능성이 높습니다. 조제과실 관련 사건의 경우 몇백만원 선의 위자료의 지급이 명하여지고 있는 점을 참고할 필요가 있을 것입니다.

 

약화사고가 발생된 경우 배상책임보험 등 다양한 해결방법들이 제시되고 있습니다. 다만 이러한 보험 역시 민사상 책임에 대한 경제적 부담의 경감에 그칠 뿐 해당 사건이 형사, 행정적 문제로 발전되는 경우 면허문제 등 고통스러운 사후처리가 뒤따를 수 밖에 없게 됩니다. 특히 환자가 고액의 합의금을 요구함에 따라 조제 및 복약지도에 온전한 집중이 어려워 이차적 문제가 발생하는 것과 같은 피해 확산의 우려 또한 존재합니다. 관련 법리의 폭넓은 이해와 사실관계의 면밀한 분석을 통한 대비가 필수적일 것입니다.

 

유제형 변호사

 

KASAN_[약화사고] 처방 조제의 단순 실수에 대한 법적 문제 개괄.pdf

 

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작성일시 : 2018.05.23 09:22
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약국의 개설등록 요건을 규정하고 있는 약사법 제20조 제5항은 그 문언 자체의 간결성에도 불구하고 해석에 있어 상당한 분쟁을 불러일으킵니다. 지난 포스팅에서 자세히 말씀드린 바와 같이 (https://blog.naver.com/kasanlaw/221134304299), ‘입지가 사실상 약국 경영 성패에 중요한 변수로 작용함에 따라 약국 개설을 원하는 약사와 지자체 사이의 다툼은 날로 증가하고 있습니다.

 

이번 포스팅에서 소개드릴 판결은 대법원에서만 무려 4년 가까이 계속된 사건입니다. 약국과 의료기관 사이의 공간적, 기능적 독립성을 고려하여야 한다는 기존 법리를 의약분업의 취지를 고려하여 더욱 구체화한 판결로 아래에서 자세히 살펴봅니다.

 

- 사실관계

하급심 판결이 공개되지 않아 자세한 사실관계를 알기는 어려우나 판결에 나타난 간략한 사실관계는 다음과 같습니다.

입지: 의원 4이 입주한 4층 건물과 같은 울타리 내에 있는 단층 건물

지자체의 등록거부 사유: 약사법 제20조 제5항 제2(의료기관의 시설 또는 구내), 동 항 제3(의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할, 변경 또는 개수)

 

- 하급심(부산고등법원 창원재판부) 판단: 등록거부 적법

이 사건 단층 건물은 이 사건 4층 건물과 동일한 부지 위에 있고, 이 사건 4건물의 부속 건물로 볼 여지가 있으며, 이 사건 4층 건물의 출입구에서 곧바로 이 사건 단층 건물로 출입할 수도 있음

이 사건 4층 건물을 드나드는 3자로서는 이 사건 4층 건물과 이 사건 단층 건물이 공간적ㆍ기능적으로 밀접한 관계에 있다고 인식할 가능성이 크고, 이 사건 단층 건물과 이 사건 4층 건물이 동일인의 소유인 사정까지 고려하면 이 사건 단층 건물이 이 사건 4층 건물과 공간적, 기능적인 관계에서 독립되어 있다고 볼 수 없음

 

- 대법원 판단: 파기환송

법리

약국을 개설하고자 하는 장소가 약사법 제20조 제5항 제2호 및 제3호에서 금지하고 있는의료기관의 시설 안 또는 구내의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수한 곳에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 문언적 의미와 더불어 의약분업의 원칙에 따라 의료기관의 외래환자에 대한 원외조제를 의무화하기 위하여 약국을 의료기관과는 공간적ㆍ기능적으로 독립된 장소에 두고자 하는 위 법률조항의 입법 취지를 고려하여야 함

의약분업의 근본취지는 약국을 의료기관으로부터 공간적ㆍ기능적으로 독립시킴으로써 약국이 의료기관에 종속되거나 약국과 의료기관이 서로 담합하는 것을 방지하려는 데에 있는 것이지 약국을 의료기관이 들어선 건물 자체로부터 독립시키려는 데에 있는 것이 아니라는 점을 고려하면, 어떤 약국을 개설하려는 장소가 위 법률 조항에서 말하는의료기관의 시설 안 또는 구내(약사법 제20조 제5항 제2)’의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수한 곳(같은 항 제3)’에 해당하는지는 구체적인 개별 의료기관을 기준으로 해당 약국이 그 의료기관의 시설 안 또는 구내나 그 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수한 곳에 위치하는지 여부에 따라 판단하여야

구체적인 판단

이 사건 4층 건물은 여러 의료기관이 들어서 있는 1동의 건물일 뿐 그 자체가 단일한 의료기관이라고 볼 수는 없음 à 여러 의료기관 중 어느 의료기관의시설 안 또는 구내시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수한 곳에 위치한다는 것인지 특정할 수 없음

여러 의료기관이 실질적으로는 하나의 의료기관이라거나, 원고가 약국을 개설하려는 장소가 위 의료기관 모두로부터 공간적, 기능적으로 독립되어 있지 않아서 의약분업의 취지가 훼손된다고 볼만한 특별한 사정이 없음

 

본 판결은 약사법 상 약국 개설 불가 사유의 해석에 있어 적용되는 약국과 의료기관의 공간적, 기능적 독립을 단순한 물리적 독립(건물 자체의 분리)이 아닌 약국의 의료기관에의 종속성 및 담합 가능성을 기준으로 판단하여야 하며 이를 바탕으로 해당 규정이 정한 의료기관은 구체적인 개별 의료기관을 기준으로 판단하여야 함을 명시적으로 밝힌데 의의가 있다고 보여집니다.

판결은 이러한 법리를 바탕으로 해당 사건에서 4층 건물 내 여러 의료기관이 존재한다는 점에 비추어 과연 문제의 약국 개설 부지가 그 의료기관들 중 어떠한 의료기관에 종속되거나 상호 담합할 수 있을 정도로 공간적, 기능적으로 독립되었는지를 특정할 수 없다는 점을 지적하며 파기 환송한 것으로 건물 자체로부터의 독립이 필수적이 아니라는 점을 명확히 설시합니다. 동 판결은 향 후 유사 사건에 있어 판단의 새로운 기준으로 작용할 것으로 보여집니다. 해당 판결을 첨부하여 드립니다.

 

유제형 변호사

 

KASAN_[약사법분쟁] 약국등록사항 변경등록 불가처분 취소사건 대법원 2018. 5. 11. 선고 2014두117

대법원 2018. 5. 11. 선고 2014두1178 판결.pdf

 

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작성일시 : 2018.05.16 17:58
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현행 국민건강보험법 제57(부당이득의 징수) 규정

 

① 공단은 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람이나 보험급여 비용을 받은 요양기관에 대하여 그 보험급여나 보험급여 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다. 

② 공단은 제1항에 따라 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여 비용을 받은 요양기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 요양기관을 개설한 자에게 그 요양기관과 연대하여 같은 항에 따른 징수금을 납부하게 할 수 있다.  

1. 「의료법」33조제2항을 위반하여 의료기관을 개설할 수 없는 자가 의료인의 면허나 의료법인 등의 명의를 대여받아 개설ㆍ운영하는 의료기관 

2. 「약사법」 20조제1항을 위반하여 약국을 개설할 수 없는 자가 약사 등의 면허를 대여받아 개설ㆍ운영하는 약국 

③ 사용자나 가입자의 거짓 보고나 거짓 증명 또는 요양기관의 거짓 진단에 따라 보험급여가 실시된 경우 공단은 이들에게 보험급여를 받은 사람과 연대하여 제1항에 따른 징수금을 내게 할 수 있다.  

④ 공단은 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람과 같은 세대에 속한 가입자(속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람이 피부양자인 경우에는 그 직장가입자를 말한다)에게 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람과 연대하여 제1항에 따른 징수금을 내게 할 수 있다.  

⑤ 요양기관이 가입자나 피부양자로부터 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 요양급여비용을 받은 경우 공단은 해당 요양기관으로부터 이를 징수하여 가입자나 피부양자에게 지체 없이 지급하여야 한다. 이 경우 공단은 가입자나 피부양자에게 지급하여야 하는 금액을 그 가입자 및 피부양자가 내야 하는 보험료등과 상계할 수 있다.

 

부칙 <11787, 2013. 5. 22.> 2(요양기관의 부당이득 징수에 관한 적용례) 57조제2항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 부당이득을 징수하는 경우부터 적용한다.

 

문제의 소재 :  의료인이나 약사가 다른 의료인이나 약사의 명의로 의료기관, 약국을 개설, 운영하는 경우, 의료인이나 약사가 아닌 단순 자본가로서 이익추구를 위해 또 다른 의료기관, 약국을 추가 개설, 운영하는 것이므로 무자격자에 의한 면허대여 사안과 동일한 구조임. 그럼에도 불구하고 현행 국민건강보험법에는 면허대여자만을 대상으로 부정수급 요양급여를 환수할 수 있을 뿐이고, 면허대여로 인한 이익의 실질적 귀속주체에 해당하는 면허차용 개설자에게 부정수급 요양급여를 환수할 수 있는 규정이 없음.

 

법개정안 국회 제출 : 의사, 약사 등 면허 보유자가 이익추구를 위해 다른 의사, 약사 등의 이름을 빌려 의료기관, 약국을 개설, 운영한 경우 무자격자에 의해 개설, 운영되는 사무장병원, 면대약국과 마찬가지로 면허대여 또는 명의대여 의료인, 약사와 연대하여 부정수급한 요양급여, 비용, 소송비용 등을 환수할 수 있는 국민건강보험법 개정안이 국회에 제출되었음. 현재 상임위 단계 심의 중.

 

KASAN_[면허대여분쟁] 건강보험 요양급여의 부정수급 환수 규정 개정안 2중개설 사안의 면허대여자 환수처분 대

 

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작성일시 : 2018.05.09 09:17
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1. 형사처벌 규정

의료법 제 87(벌칙) 1항 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 5천만원 이하의 벌금에 처한다.  

 1. 4항을 위반하여 면허증을 빌려준 사람 

 2. 33조 제2항을 위반한 자

의료법 제4조 제4항 의료인은 제5(의사·치과의사 및 한의사를 말한다), 6(조산사를 말한다) 및 제7(간호사를 말한다)에 따라 발급받은 면허증을 다른 사람에게 빌려주어서는 아니 된다.

 

의료법 제33(개설 등) 2항 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다. 이 경우 의사는 종합병원·병원·요양병원 또는 의원을, 치과의사는 치과병원 또는 치과의원을, 한의사는 한방병원·요양병원 또는 한의원을, 조산사는 조산원만을 개설할 수 있다. 

1. 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사 

2. 국가나 지방자치단체 

3. 의료업을 목적으로 설립된 법인(이하 "의료법인"이라 한다)

 

2. 의료인 면허취소 및 자격정지 규정

의료법 제65조 제1항 보건복지부장관은 의료인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 경우에는 그 면허를 취소할 수 있다. 다만, 1호의 경우에는 면허를 취소하여야 한다. 

1. 8조 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우

 

2항 보건복지부장관은 제1항에 따라 면허가 취소된 자라도 취소의 원인이 된 사유가 없어지거나 개전의 정이 뚜렷하다고 인정되면 면허를 재교부할 수 있다. 다만, 8조제4호에 따른 사유로 면허가 취소된 경우에는 취소된 날부터 3년 이내에는 재교부하지 못한다.

 

의료법 제8(결격사유 등) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 의료인이 될 수 없다.  

4. 이 법 또는 「형법」 233, 234, 269, 270, 317조제1항 및 제347(허위로 진료비를 청구하여 환자나 진료비를 지급하는 기관이나 단체를 속인 경우만을 말한다), 「보건범죄단속에 관한 특별조치법」,「지역보건법」,「후천성면역결핍증 예방법」,「응급의료에 관한 법률」,「농어촌 보건의료를 위한 특별 조치법」,「시체해부 보존에 관한 법률」,「혈액관리법」,「마약류관리에 관한 법률」,「약사법」,「모자보건법」, 그 밖에 대통령령으로 정하는 의료 관련 법령을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하였거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자

 

의료법 제66(자격정지) 1항 보건복지부장관은 의료인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년의 범위에서 면허자격을 정지시킬 수 있다.  

2. 의료기관 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 때 

 

3. 국민건강보험 요양급여 부정수급 환수 규정

국민건강보험법 제57(부당이득의 징수)  공단은 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람이나 보험급여 비용을 받은 요양기관에 대하여 그 보험급여나 보험급여 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다.

 

② 공단은 제1항에 따라 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여 비용을 받은 요양기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 요양기관을 개설한 자에게 그 요양기관과 연대하여 같은 항에 따른 징수금을 납부하게 할 수 있다. 

1. 의료법 제33조 제2항을 위반하여 의료기관을 개설할 수 없는 자가 의료인의 면허나 의료법인 등의 명의를 대여받아 개설·운영하는 의료기관 

2. 약사법 제20조 제1항을 위반하여 약국을 개설할 수 없는 자가 약사 등의 면허를 대여 받아 개설·운영하는 약국

 

4. 형법상 사기죄 + 특경법 적용

사무장 병원의 경우 적법하게 개설된 의료기관인 것처럼 속여 국민건강보험공단으로부터 요양급여를 받아낸 것으로 평가됩니다. 이와 같은 사무장 병원의 부정수급한 행위는 형법 제347조의 사기죄로 보는 것이 판결과 학설의 입장입니다. 의료급여법에 따른 의료급여의 부정수급도 마찬가지로 봅니다.

 

그 부정수급 액수의 총합이 5억원을 초과하는 경우 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반(사기)죄로 평가하여, 형법보다 훨씬 무거운 법정형으로 처벌합니다. 법정형이 3년 이상 유기징역이므로 수사단계에서 구속의 위험도 있고, 재판에서도 실형으로 처벌된 위험도 있습니다. 부정수급 기간이 상당한 장기이거나 단기라도 매출규모가 큰 약국이나 병원인 경우라면 특경법 적용대상으로 엄중한 형사처벌의 위험성이 상당한 높다고 보아야 할 것입니다.

 

KASAN_[면허대여분쟁] 명의대여 개설 의료기관(사무장 병원) 형사처벌 규정 건강보험 요양급여 부정수급 환

 

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작성일시 : 2018.05.08 16:30
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약국을 개설한 약사(A)가 다른 약사(B) 명의로 또 다른 약국을 개설하고 B 약사가 근무하더라도, 그 또 다른 약국의 실질적 운영자가 A 약사로 볼 수 있는 경우 2중 개설 약국으로 보고, B 약사를 면허대여로 판단합니다. 구체적 사안에 따라 법적 평가를 달리할 수 있지만 핵심 사항을 정리하면 다음과 같습니다. 

 

• 약사법 제6 (면허증 교부와 등록) ③면허증은 타인에게 빌려주지 못한다.  

→ 형사처벌: 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금

 

대법원 판결: “약사법의 입법 취지와 약사면허증에 관한 규정내용을 종합하여 보면, 약사법 제6조 제3항에서 금지하는 '면허증의 대여'라 함은, 다른 사람이 그 면허증을 이용하여 그 면허증의 명의자인 약사(藥師)인 것처럼 행세하면서 약사(藥事)에 관한 업무를 하려는 것을 알면서도 면허증 그 자체를 빌려 주는 것을 의미한다고 해석함이 상당하다 (대법원 1995. 3. 24. 선고 95123 판결, 대법원 1998. 10. 27. 선고 982119 판결 참조).

 

따라서 그 면허증 대여의 상대방 즉 차용인이 무자격자인 경우는 물론이요 자격 있는 약사인 경우에도, 그 대여 이후 면허증 차용인에 의하여 대여인 명의로 개설된 약국 등 업소에서 대여인이 직접 약사로서의 업무를 행하지 아니한 차용인에게 약국의 운영을 일임하고 말았다면 약사면허증을 대여한데 해당한다고 풀이하여야 한다(대법원 2003. 6. 24. 선고 20026829 판결 등 참조).

 

그런데 최근 서울고등법원 201659463 판결은 약국개설 약사가 다른 약사에게 면허를 대여한 경우에 무자격자에 대여한 것과 다르게 평가해야 한다는 취지로 판결하였습니다. 현재 대법원 상고심이 계속 중이므로 최종 판단은 조금 기다려야야 할 것입니다.

 

서울고등법원 판결요지는 다음과 같습니다. "약사법 제20조 제1항에서 약사나 한약사가 아닌 자의 약국 개설을 원칙적으로 금지하고 있는 취지는 약국 개설자격을 의약품의 조제 등에 전문성을 가진 약사나 한약사로 엄격히 제한함으로써 건전한 약국 운영질서를 확립하고, 영리 목적으로 약국을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데 있다.

 

약사법 조항이 금지하는 약국 개설행위는 약사가 아닌 자가 약국의 개설 및 인력의 충원, 관리, 개설신고, 약국의 운영, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다.

 

이 같은 입법취지 및 금지되는 약국 개설행위의 의미에 비추어 약국을 개설할 자격이 있는 약사가 약사법에 따라 약국을 개설할 자격이 있는 자로부터 명의를 빌려 그 명의로 약국을 개설하더라도 그러한 행위만으로는 약사법 제20조 제1에 위배된다고 볼 수 없다."

 

• 약사법 제20(약국 개설등록) ① 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.

 

그렇더라도 약사법상 제21조 제1항의 2중개설 금지조항을 위반한 행위에 해당합니다. 보건복지부 민원질의 답변을 보면 다음과 같습니다.

 

"약사법 제20조 제1항에 따라 약사·한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없고 같은 법 제21조 제1항은 약사·한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다고 규정하고 있다.

 

이미 약국을 개설해 운영하고 있는 약사가 다른 약사에게 약국개설에 필요한 자금을 제공함으로써 그 약사가 개설한 약국 수익의 상당 부분을 가져가고 약국 운영에도 관여하는 구조라면 자금을 제공한 약사는 일견 이중약국 개설을 금지하고 있는 약사법 21조 제1에 저촉될 소지가 있다.

 

• 약사법 제21 (약국의 관리의무) 1약사 또는 한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다. 2항 약국개설자는 자신이 그 약국을 관리하여야 한다. 다만, 약국개설자 자신이 그 약국을 관리할 수 없는 경우에는 대신할 약사 또는 한약사를 지정하여 약국을 관리하게 하여야 한다.  

→ 위반행위 형사처벌 : 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금

 

약국을 개설한 약사가 다른 약사의 명의를 차용하여 다른 약국을 추가 개설하면 약사법 제21조 위반으로 처벌받습니다. 2중 개설에 해당하는지 여부도 임대차 보증금, 권리금 등 약국개설에 필요한 자금의 원천, 개설경위, 시설, 인력의 관리, 의약품의 매수, 판매업무의 관리, 운영자금 관리, 장기간에 걸친 수익의 귀속경로, 금융거래내역 조회 등 관련자료를 구체적으로 살펴보고 실질적 관점에서 판단합니다.

 

정리하면, 개설 약사에게는 약사법 제20조 제1항의 무자격자의 면허대여 약국개설(통상의 면대약국)은 성립될 수 없고, 약사법 제21조 제1항의 약국의 이중개설 금지조항 위반에만 해당할 수 있습니다. 그러나 형식적으로 약국개설 명의자에 해당하는 약사는 면허를 대여한 것에 해당합니다. 약사법 제6조 제3항의 면허대여 금지규정 위반행위로 처벌 받습니다.

 

면허대여 약국의 경우 건강보험 요양급여를 부정수급한 것으로 평가되므로, 국민건강보험법 제57조 제1항에 따라 면허대여자에게 부정수급액 전부 또는 일부를 환수할 수 있습니다. 무자격자 면대의 경우 전액 환수가 일반적인데, 약사 2중개설 사안에서 면허대여 약사에 대한 전부 환수 처분은 지나치게 가혹하다는 이유로 취소해야 한다는 서울행정법원 판결이 있습니다. 대법원의 최종 판단을 기다리는 중입니다.

 

• 국민건강보험법 제57(부당이득의 징수)  공단은 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람이나 보험급여 비용을 받은 요양기관에 대하여 그 보험급여나 보험급여 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다.

 

반면, 개설 약사에 대해서는 최근 서울고등법원 판결에 따르면 약사법 제20조 제1항을 위반한 것은 아니므로, 부정수급 요양급여 환수에 대한 연대책임이 없습니다. 대법원의 최종 판결을 기다려 보아야 명확해질 사항입니다.

 

• 국민건강보험법 제57(부당이득의 징수) ② 공단은 제1항에 따라 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여 비용을 받은 요양기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 요양기관을 개설한 자에게 그 요양기관과 연대하여 같은 항에 따른 징수금을 납부하게 할 수 있다. 

2. 약사법 20조 제1을 위반하여 약국을 개설할 수 없는 자가 약사 등의 면허를 대여 받아 개설·운영하는 약국

 

또한, 2중개설 사안에서 약사들 사이에 동업계약서를 체결하거나 투자계약을 체결한 경우에도 면허대여 관계를 약사법 관점에서 실질적으로 판단합니다. 따라서 구체적 사실관계에 따라 다르겠지만, 어느 한쪽이 실질적 주인이라면 다른 쪽은 면허대여라는 거의 같은 결론을 피하기는 어려울 것입니다.

 

KASAN_[면허대여분쟁] 명의대여 또는 면허대여 약사 2중 개설, 명의차용, 면허차용 법적책임.pdf

 

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작성일시 : 2018.05.08 15:30
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1. 20172월 국회제출 개정안의 개요 좌측 현행법 vs 우측 개정안

 

2. 개정안 요지 및 입법취지

의료기관 개설 자격이 없는 자가 요양기관(일명사무장병원”)을 개설한 경우, 약사 면허가 없는 자가 약국을 개설한 경우 뿐만 아니라 의료인이 다른 의료인 또는 의료법인의 면허 또는 명의를 대여하여 요양기관을 개설하는 경우, 약사가 다른 약사의 면허 또는 명의를 대여하여 약국을 개설한 경우(소위 2중 개설)에도 요양급여비용의 지급을 보류하고 요양기관으로부터 지급된 부당이득을 환수할 수 있도록 함.

 

「의료법」 제33조 및 「약사법」 제20·21조는 자격 없는 자의 요양기관 개설을 금지하고 있을 뿐만 아니라, 자격 있는 자가 개설하였더라도 한 의료인(약사)이 둘 이상의 의료기관(약국)을 개설하는 것을 금지하고 있음.

 

위 규정에 따라 의료인(약사)이 하나의 요양기관만을 운영하도록 하기 위하여 의료법 제4조제2항 및 제4, 약사법 제6조는 타인에 대한 명의 또는 면허대여행위 역시 금지하고 있음. 의료법 제4조제2항 및 제4항 제4조제2항은 면허를 대여받는 의료인에 대한 금지 규정이고, 4조제4항은 면허를 대여하는 의료인에 대한 금지규정.

 

법률에 근거는 마련되어 있지 않으나 국민건강보험공단(이하공단”)은 의료인(약사)이 의료인(약사)에게 면허를 대여함으로써 실제로는 한 명의 의료인(약사)이 둘 이상의 의료기관(약국)을 개설하여 운영하고 있는 경우 역시 자격 없는 자의 요양급여비용 청구로서 사무장병원의 일종으로 보아 실무상 요양급여비용 지급 보류 및 부당이득 환수 절차를 실행하고 있음.

 

3. 국회 개정안 전문위원 검토의견 및 심의경과

검토의견: 자격 없는 자(, 의료인이나 약사 면허가 없는 자)에게 면허를 대여하는 행위와 마찬가지로 의료인에게 면허를 대여하는 행위 역시 의료법 및 약사법 상 불법행위이므로, 관련 규정 위반 요양기관에 대하여 요양급여비용 지급 보류 및 부당이득 징수를 규정하는 것은 형평성 측면에서도 적절할 것으로 보임.

 

심의 경위: 개정안에 따른 입법이 필요하다는 전문위원의 검토의견이 있음에도 불구하고, 현재까지 상임위 통과하지 못함. 현재 상임위 심의 중.

 

KASAN_[면허대여분쟁] 의료인 또는 약사 간 면허 대여행위 등에 대한 요양급여비용 환수규정 도입 국민건강보험법

 

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작성일시 : 2018.05.08 14:40
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법인형식으로 운영되지만 의사가 아닌 일반인이 그 병원을 실질적으로 소유, 운영하는 경우, 법인과 소유자간 내부적으로 체결한 계약의 효력이 문제된 사안입니다. 명의대여 병원, 한의원, 약국 등에서 당사자 사이 내부적 계약의 효력을 둘러싼 분쟁이 빈번한데, 법원은 강행법규 위반 계약무효 + 계약효력 불인정 + 계약상 권리의무 불인정이라는 확고한 입장입니다.

 

1. 판결요지

(1) 의료법 제33조 제2항에 의하면, ① 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사, ② 국가나 지방자치단체, ③ 의료업을 목적으로 설립된 법인(의료법인), ④ 민법이나 특별법에 따라 설립된 비영리법인, ⑤ 공공기관의 운영에 관한 법률에 따른 준정부기관, 지방의료원의 설립 및 운영에 관한 법률에 따른 지방의료원, 한국보훈복지의료공단법에 따른 한국보훈복지의료공단이 아니면 의료기관을 개설할 수 없고, 87조 제1항 제2호에 의하면, 33조 제2항을 위반한 사람을 형사처벌하도록 되어 있다.

(2) 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 하고, 의료기관의 운영 및 손익 등이 그 일반인에게 귀속되도록 하는 내용의 약정은 강행 법규인 의료법 제33조 제2항에 위배되어 무효이다(대법원 1995. 12. 12. 선고 952154 판결, 대법원 2003. 4. 22. 선고 20032390 판결 등 참조).

 

의료법이 제33조 제2항에서 의료인이나 의료법인 기타 비영리법인 등이 아닌 자의 의료기관 개설을 원칙적으로 금지하고, 87조 제1항 제2호에서 이를 위반하는 경우 형사처벌하도록 규정하고 있는 취지는 의료기관 개설자격을 의료전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 자로 엄격히 제한함으로써 건전한 의료질서를 확립하고, 영리 목적으로 의료기관을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데에 있다. 위 의료법 조항이 금지하는 의료기관 개설행위는, 비의료인이 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다(대법원 2014. 9. 25. 선고 20147217 판결 등 참조).

 

의료기관을 개설할 수 없는 피고가 의료기관을 개설할 수 있는 사단법인인 원고와 사이에 ‘① 원고 명의로 개설될 병원의 운영에 관하여 피고가 독점적인 사업권을 가지고, ② 피고가 병원의 운영에 필요한 모든 비용을 부담하며, ③ 원고 명의로 개설될 병원은 피고의 책임으로 운영되고, ④ 원고는 피고가 정하는 사람을 상임이사로 하여 병원 운영 전반의 업무수행 및 결정권한을 부여하며, ⑤ 병원의 인원 구성은 피고가 하되 원고의 소속으로 채용하기로 하고, ⑥ 병원의 수익금은 원고 목적 사업을 위하여 사용한다’는 내용으로 체결된 이 사건 약정은 의료기관을 개설할 수 없는 피고가 의료기관을 개설할 수 있는 사단법인의 명의를 이용하여 의료기관을 개설하고 운영하는 것을 내용으로 하는 것이므로 강행법규인 의료법 제33조 제2항에 반하여 무효이다.

2. 다른 자격증 및 면허 관련 판결 사례

공인회계사법의 입법 취지는 대외적으로 영향력이 있는 회계 관련 사무를 할 수 있는 사람을 전문성 및 직업적 윤리관을 갖춘 공인회계사 자격을 가진 사람으로 엄격히 제한함으로써 회계 관련 사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 이해관계인의 재산권 등 권익을 보호하고 기업의 건전한 경영을 유도하여 종국적으로 국가 경제의 발전을 도모하려는 데 있는 것이다(대법원 2015. 9. 10. 선고 201472692 판결).

 

세무사법의 입법 취지는 세무대리를 할 수 있는 사람을 세무사 자격을 가진 사람으로 엄격히 제한함으로써 건전한 세무질서를 확립하고 납세자의 정당한 권익을 보호하며 세무대리행위의 적정성과 공정성을 확보하고자 하는 데 있다(대법원 2015. 4. 9. 선고 201335788 판결).

 

공인중개사 자격이 없어 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 한 자에게 형사적 제재를 가하는 것만으로는 부족하고 그가 체결한 중개수수료 지급약정에 의한 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하여야 할 필요가 있다고 할 것이고, 따라서 중개사무소 개설등록에 관한 위와 같은 규정들은 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 200875119 판결).

 

KASAN_[면허대여분쟁] 의료법상 병원개설자격 강행법규 위반 계약 무효 사무장병원, 면대한의원, 면대약국의 당

 

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작성일시 : 2018.04.02 13:40
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“구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것) 30조 제2, 66조 제3호에 의하여 금지되는 의료기관 개설행위는, 비의료인이 그 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다.

 

따라서 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 의료인 아닌 자가 의료기관을 개설한 경우에 해당하고,

 

개설신고가 의료인 명의로 되었다거나 개설신고 명의인인 의료인이 직접 의료행위를 하였다 하여 달리 볼 수 없다.

 

한편 의료법 제30조 제3, 4, 6항 및 그 시행규칙 제22조의2, 22조의3등에서는 의료기관의 최초 개설에 따른 신고절차 외에 개설자의 변경에 따른 명의변경 등의 절차에 관하여도 규정하고 있다. 이러한 제반 규정의 내용 및 의미와 의료법의 입법 취지, 형벌법규의 해석론 등에 비추어 볼 때, 비의료인이 이미 개설된 의료기관의 의료시설과 의료진을 인수하고 개설자의 명의변경절차 등을 거쳐 그 운영을 지배·관리하는 등 종전 개설자의 의료기관 개설·운영행위와 단절되는 새로운 개설·운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에는 의료법 제30조 제2항에서 금지하는 비의료인의 의료기관 개설행위에 해당한다 할 것이다(대법원 2011. 10. 27. 선고 20092629 판결).

 

“의료법 제33조 제8항에서 의사가 개설·운영할 수 있는 의료기관의 수를 1개소로 제한하고 있는 취지는 의료기관을 개설하는 의사가 자신의 면허를 바탕으로 개설된 의료기관에서 이루어지는 의료행위에 전념하도록 하기 위하여 장소적 한계를 설정함으로써 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호·증진하고자 하는 데 있다.

 

따라서 이미 자신 명의로 의료기관을 개설·운영하면서 의료행위를 하고 있는 의사가 다른 의사를 고용하여 그 의사 명의로 새로운 의료기관을 개설하고 그 운영에 직접 관여하는 데서 더 나아가 그 의료기관에서 자신이 직접 의료행위를 하거나 비의료인을 고용하여 자신의 주관하에 의료행위를 하게 한 경우에는 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하고 있는 위 의사로서는 중복하여 의료기관을 개설한 경우에 해당한다.

 

또한 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하면서 의료행위를 하고 있는 의사가 다른 의사가 개설·운영하고 있는 기존 의료기관을 인수하여 의료법 제33조 제5항 등에 따른 개설자 명의변경 신고 또는 허가를 받지 아니한 채 또는 다른 의사의 면허증을 대여받아 그 의사 명의로 개설자 명의변경 신고 또는 허가를 받아 종전 개설자를 배제하고 그 의료기관의 시설과 인력의 관리, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등 의료기관의 운영을 실질적으로 지배·관리하는 등 종전 개설자의 의료기관 운영행위와 단절되는 새로운 운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에는 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하고 있는 의사로서는 중복하여 의료기관을 운영한 경우에 해당한다.

 

KASAN_[면허대여분쟁] 중복개설, 2중 개설 분쟁 의료법상 의료기관의 “개설” 및 “운영”의 판단기준.pdf

 

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작성일시 : 2018.04.02 11:00
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약국을 개설한 약사(A)가 다른 약사(B) 명의로 또 다른 약국을 개설하고 B 약사가 근무하더라도, 그 또 다른 약국의 실질적 운영자가 A 약사로 볼 수 있는 경우 2중 개설 약국으로 보고, B 약사를 면허대여로 판단합니다. 구체적 사안에 따라 법적 평가를 달리할 수 있지만 핵심 사항을 정리하면 다음과 같습니다. 

 

• 약사법 제6 (면허증 교부와 등록) ③면허증은 타인에게 빌려주지 못한다.  

→형사처벌: 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금

 

대법원 판결: “약사법의 입법 취지와 약사면허증에 관한 규정내용을 종합하여 보면, 약사법 제6조 제3항에서 금지하는 '면허증의 대여'라 함은, 다른 사람이 그 면허증을 이용하여 그 면허증의 명의자인 약사(藥師)인 것처럼 행세하면서 약사(藥事)에 관한 업무를 하려는 것을 알면서도 면허증 그 자체를 빌려 주는 것을 의미한다고 해석함이 상당하다 (대법원 1995. 3. 24. 선고 95123 판결, 대법원 1998. 10. 27. 선고 982119 판결 참조).

 

따라서 그 면허증 대여의 상대방 즉 차용인이 무자격자인 경우는 물론이요 자격 있는 약사인 경우에도, 그 대여 이후 면허증 차용인에 의하여 대여인 명의로 개설된 약국 등 업소에서 대여인이 직접 약사로서의 업무를 행하지 아니한 차용인에게 약국의 운영을 일임하고 말았다면 약사면허증을 대여한데 해당한다고 풀이하여야 한다(대법원 2003. 6. 24. 선고 20026829 판결 등 참조).

 

그런데 최근 서울고등법원 201659463 판결은 약국개설 약사가 다른 약사에게 면허를 대여한 경우에 무자격자에 대여한 것과 다르게 평가해야 한다는 취지로 판결하였습니다. 현재 대법원 상고심이 계속 중이므로 최종 판단은 조금 기다려야야 할 것입니다.

 

서울고등법원 판결요지는 다음과 같습니다. "약사법 제20조 제1항에서 약사나 한약사가 아닌 자의 약국 개설을 원칙적으로 금지하고 있는 취지는 약국 개설자격을 의약품의 조제 등에 전문성을 가진 약사나 한약사로 엄격히 제한함으로써 건전한 약국 운영질서를 확립하고, 영리 목적으로 약국을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데 있다.

 

약사법 조항이 금지하는 약국 개설행위는 약사가 아닌 자가 약국의 개설 및 인력의 충원, 관리, 개설신고, 약국의 운영, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다.

 

이 같은 입법취지 및 금지되는 약국 개설행위의 의미에 비추어 약국을 개설할 자격이 있는 약사가 약사법에 따라 약국을 개설할 자격이 있는 자로부터 명의를 빌려 그 명의로 약국을 개설하더라도 그러한 행위만으로는 약사법 제20조 제1에 위배된다고 볼 수 없다."

 

• 약사법 제20(약국 개설등록) ① 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.

 

그렇더라도 약사법상 제21조 제1항의 2중개설 금지조항을 위반한 행위에 해당합니다. 보건복지부 민원질의 답변을 보면 다음과 같습니다.

 

"약사법 제20조 제1항에 따라 약사·한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없고 같은 법 제21조 제1항은 약사·한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다고 규정하고 있다.

 

이미 약국을 개설해 운영하고 있는 약사가 다른 약사에게 약국개설에 필요한 자금을 제공함으로써 그 약사가 개설한 약국 수익의 상당 부분을 가져가고 약국 운영에도 관여하는 구조라면 자금을 제공한 약사는 일견 이중약국 개설을 금지하고 있는 약사법 21조 제1에 저촉될 소지가 있다.

 

• 약사법 제21 (약국의 관리의무) 1약사 또는 한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다. 2항 약국개설자는 자신이 그 약국을 관리하여야 한다. 다만, 약국개설자 자신이 그 약국을 관리할 수 없는 경우에는 대신할 약사 또는 한약사를 지정하여 약국을 관리하게 하여야 한다.  

→ 위반행위 형사처벌 : 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금

 

약국을 개설한 약사가 다른 약사의 명의를 차용하여 다른 약국을 추가 개설하면 약사법 제21조 위반으로 처벌받습니다. 2중 개설에 해당하는지 여부도 임대차 보증금, 권리금 등 약국개설에 필요한 자금의 원천, 개설경위, 시설, 인력의 관리, 의약품의 매수, 판매업무의 관리, 운영자금 관리, 장기간에 걸친 수익의 귀속경로, 금융거래내역 조회 등 관련자료를 구체적으로 살펴보고 실질적 관점에서 판단합니다.

 

정리하면, 개설 약사에게는 약사법 제20조 제1항의 무자격자의 면허대여 약국개설(통상의 면대약국)은 성립될 수 없고, 약사법 제21조 제1항의 약국의 이중개설 금지조항 위반에만 해당할 수 있습니다. 그러나 형식적으로 약국개설 명의자에 해당하는 약사는 면허를 대여한 것에 해당합니다. 약사법 제6조 제3항의 면허대여 금지규정 위반행위로 처벌 받습니다.

 

면허대여 약국의 경우 건강보험 요양급여를 부정수급한 것으로 평가되므로, 국민건강보험법 제57조 제1항에 따라 면허대여자에게 부정수급액 전부 또는 일부를 환수할 수 있습니다. 무자격자 면대의 경우 전액 환수가 일반적인데, 약사 2중개설 사안에서 면허대여 약사에 대한 전부 환수 처분은 지나치게 가혹하다는 이유로 취소해야 한다는 서울행정법원 판결이 있습니다. 대법원의 최종 판단을 기다리는 중입니다.

 

• 국민건강보험법 제57(부당이득의 징수)  공단은 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람이나 보험급여 비용을 받은 요양기관에 대하여 그 보험급여나 보험급여 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다.

 

반면, 개설 약사에 대해서는 최근 서울고등법원 판결에 따르면 약사법 제20조 제1항을 위반한 것은 아니므로, 부정수급 요양급여 환수에 대한 연대책임이 없습니다. 대법원의 최종 판결을 기다려 보아야 명확해질 사항입니다.

 

• 국민건강보험법 제57(부당이득의 징수) ② 공단은 제1항에 따라 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여 비용을 받은 요양기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 요양기관을 개설한 자에게 그 요양기관과 연대하여 같은 항에 따른 징수금을 납부하게 할 수 있다. 

2. 약사법 20조 제1을 위반하여 약국을 개설할 수 없는 자가 약사 등의 면허를 대여 받아 개설·운영하는 약국

 

또한, 2중개설 사안에서 약사들 사이에 동업계약서를 체결하거나 투자계약을 체결한 경우에도 면허대여 관계를 약사법 관점에서 실질적으로 판단합니다. 따라서 구체적 사실관계에 따라 다르겠지만, 어느 한쪽이 실질적 주인이라면 다른 쪽은 면허대여라는 거의 같은 결론을 피하기는 어려울 것입니다.

 

KASAN_[면허대여분쟁] 명의대여 또는 면허대여 약사 2중 개설, 명의차용, 면허차용 법적책임.pdf

 

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작성일시 : 2018.04.02 11:00
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1. 대법원 2015. 12. 10. 선고 201413062 판결 국가기술자격법위반 사건

국가기술자격법 제15(국가기술자격 취득자의 의무 등) ② 제13조에 따라 발급받은 국가기술자격증은 다른 사람에게 빌려 주거나 빌려서는 아니 되며, 대여를 알선하여서도 아니 된다.

 

대법원 판결 요지 - “국가기술자격의 직무분야에 관한 영업을 규제하는 개별 법령에서 영업의 허가·인가·등록 또는 면허를 받기 위한 필수적인 기준으로 국가기술자격을 취득한 기술인력을 반드시 갖추도록 규정하고 있거나,

 

사업자 등이 산업현장의 안전유지·관리, 시설운영, 재해예방 등의 목적에서 사업을 하기 위한 필수적인 전제로서 국가기술자격을 취득한 기술인력을 반드시 선임·임명 또는 고용하도록 규정하고 있는 경우에,

 

국가기술자격자가 국가기술자격에 따른 직무를 수행하지 아니하면서 다른 사람에게 국가기술자격증을 빌려 주어 마치 영업이나 사업과 관련하여 국가기술자격자가 실제로 선임·임명 또는 고용되어 국가기술자격에 따른 직무를 수행하는 것처럼 가장함으로써 부정한 방법으로 허가·인가·등록 또는 면허 등을 받아 영업을 하거나 국가기술자격을 갖춘 기술인력이 선임·임명 또는 고용되어 있는 전제에서 사업을 하도록 하였다면,

 

국가기술자격법 제26조 제3항 제1, 15조 제2항에서 금지하는 국가기술자격증을 빌려 주거나 빌린 행위에 해당하며, 영업이나 사업과 관련하여 다른 사람이 적극적으로 국가기술자격 취득자인 것처럼 행세하여 직무를 수행하지 아니하였더라도 달리 볼 것은 아니다.

 

2. 대법원 2012. 11. 15. 선고 20124542 판결 공인중개사의업무 및 부동산거래신고에 관한 법률위반 사건

대법원 판결 요지 – “공인중개사법 제49조 제1항 제7호가 금지하고 있는 ‘중개사무소 등록증의 대여’라 함은 다른 사람이 그 등록증을 이용하여 공인중개사로 행세하면서 공인중개사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 그에게 자격증 자체를 빌려주는 것을 말한다.

 

따라서 공인중개사가 무자격자로 하여금 그 공인중개사 명의로 개설등록을 마친 중개사무소의 경영에 관여하거나 자금을 투자하고 그로 인한 이익을 분배받도록 하는 경우라도,

 

공인중개사 자신이 그 중개사무소에서 공인중개사의 업무인 부동산거래 중개행위를 수행하고 무자격자로 하여금 공인중개사의 업무를 수행하도록 하는 것이 아니라면 이를 가리켜 등록증의 대여를 한 것이라고 말할 수 없다.

 

한편 무자격자가 공인중개사의 업무를 수행하였는지 여부는 외관상 공인중개사가 직접 업무를 수행하는 형식을 취하였는지 여부에 구애됨이 없이 실질적으로 무자격자가 공인중개사의 명의를 사용하여 업무를 수행하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 20069334 판결, 대법원 2000. 1. 18. 선고 991519 판결 등 참조).

 

3. 대법원 2000. 1. 18. 선고 991519 판결 관세사법위반 사건

대법원 판결 요지 – “관세사법 제12조에서 금지하고 있는 '명의대여 등'이라 함은 다른 사람에게 자기의 성명 또는 사무소의 명칭을 사용하여 통관업을 행하게 하거나 그 자격증 또는 등록증을 이용하여 관세사로 행세하면서 수출입절차의 대행업무 등과 같은 관세사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 자격증 또는 등록증 자체를 빌려주는 것을 말하므로,

 

만일 관세사가 무자격자로 하여금 그 관세사 명의로 등록을 마친 관세사 사무소의 경영에 관여하거나 자금을 투자하고 그로 인한 이익을 분배받도록 하였다 하더라도,

 

여전히 관세사 자신이 그 관세사 사무소에서 수출입 물품에 대한 지번·세율의 분류, 과세가격의 확인과 세액 계산 등과 같은 관세사의 업무를 계속 수행하여 왔으며 무자격자가 관세사의 업무를 수행한 바 없다면, 이를 가리켜 '명의대여 등'을 하였다고 말할 수는 없다.

 

KASAN_[면허대여분쟁] 자격증 명의대여 사안 형사처벌 판단기준 대법원 판결.pdf

 

 

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작성일시 : 2018.04.02 11:00
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1. 사안의 개요

약사가 약 3년 동안 소아용 건조시럼에 과량의 물을 넣어 적정농도의 절반 정도로 불법 조제한 행위가 적발되었습니다. 첨부한 판결문을 한번 읽어 보시기 바랍니다.

 

2. 관련 약사법 조항  

약사법 제26(처방의 변경·수정) ① 약사 또는 한약사는 처방전을 발행한 의사·치과의사·한의사 또는 수의사의 동의 없이 처방을 변경하거나 수정하여 조제할 수 없다

 

약사법 제95(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

5. 26조제1항을 위반하여 조제한 자

 

3. 판결이유 양형의 이유

첨부: 서울남부지방법원 2018. 3. 7. 선고 2017고단1387 판결

 

KASAN_[약사법위반] 소아용 건조시럽에 적정용량의 2배 가까운 과량의 물을 넣어 불법 조제한 약사 - 징역 6월

서울남부지방법원 2017고단1387 판결 .pdf

 

 

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작성일시 : 2018.03.26 18:02
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서울회생법원 보도자료에 따르면, 개인회생 변제기한을 종전 최장 5년에서 3년으로 단축시키는 개정 채무자 회생 및 파산에 관한 법률이 당초 예고된 시행일인 6 13일보다 5개월여 앞당겨 8일부터 조기 시행된다.

 

개인회생제도는 총채무액이 무담보채무 5억원, 담보부채무 50억원 이하인 경우 채무자가 일정한 기간동안 빚을 갚으면 나머지 채무를 탕감하는 제도다. "개정안 시행 전에도 개인회생 사건의 폐지율은 변제개시일로부터 2~3년차에 가장 높았다" "'변제기간이 5년을 초과해서는 안된다'는 현행 법률의 해석에 따르더라도 변제기간을 3년으로 하는 변제계획안은 허용된다"고 설명했다.

 

이에 따라 회생법원은 업무지침을 변경해 △청산가치 보장 △가용소득 전부투입 △최소 변제금액 이상 변제 등 3대 원칙요건을 갖춘 경우 총 변제기간을 3년으로 변경하는 변제계획 수정을 허가하기로 했다.

 

개인회생 인가 후 사건은 36개월 이상 변제를 한 뒤 변경 신청할 수 있다. 법원은 면책결정을 하기 전 채무자에게 신용관리 교육 등의 수강을 명하는 한편, 청산가치를 재산정해야 할 필요성이 있거나, 재산을 숨긴 경우 등 기간 단축 변경안이 채권자와 채무자간 형평에 현저히 반하는 때에는 특별심사 사건 대상으로 분류해 심사를 엄격하게 할 예정이다.

 

 

 

 첨부: 서울회생법원 보도자료

(서울회생법원, 20180108) 개인회생 변제기간 단축에 관한 개정법률 시행 이전의 경과사건 처리를 위한 업무지침

KASAN_개인회생 변제기간 3년 단축 개정법 조기 시행 및 적용범위.pdf

 

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작성일시 : 2018.01.09 14:47
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첨부: 검찰보도자료

171227_보도자료(강남_치과원장의_무허가_임플란트_제조유통_사건_수사결과)-서울중앙지검.pdf

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작성일시 : 2017.12.29 11:37
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건설산업기본법에서 일정한 체육시설을 설치하는 건설공사는 건설업 등록을 한 건설업자가 하도록 규정하고 있다. , 많은 사람이 이용하는 시설물로서 체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률에 따른 체육시설 중 대통령령으로 정하는 체육시설에 해당하는 새로운 시설물을 설치하는 건설공사는 건설업자가 하여야 한다(건설산업기본법 제41조 제2항 제1). 건설산업기본법 제96조 제5호는 위와 같은 의무를 강제하기 위하여41조를 위반하여 시공한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.’고 정하고 있다.

 

한편, 같은 법 제98조 제2항은법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제94, 95, 95조의2, 96조 또는 제97조 제123호의 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다.”라고 정하고 있다.

 

위 규정의 취지는 위 제96조 제5호 등 벌칙 규정의 적용대상인 건설공사 시공자가 아니면서 그러한 업무를 실제로 집행하는 자가 있을 때 벌칙 규정의 실효성을 확보하기 위하여 적용대상자를 해당 업무를 실제로 집행하는 자까지 확장하여 그 행위자도 아울러 처벌하려는 데 있다.

 

이러한 양벌규정은 해당 업무를 실제로 집행하는 자에 대한 처벌의 근거규정이 된다(대법원 1999. 7. 15. 선고 952870 전원합의체 판결, 대법원 2005. 12. 22. 선고 20033984 판결 등 참조).

 

결국 위 규정은 해당 법조의 위반행위를 건설시공자인 법인이나 개인이 직접 하지 않는 경우에 그 행위자나 건설시공자 쌍방을 모두 처벌하려는 것이므로, 이 양벌규정에 따라 건설시공자가 아닌 행위자도 업무주인 건설시공자에 대한 벌칙규정의 적용 대상이 된다(대법원 1997. 6. 13. 선고 97534 판결 등 참조).

 

대법원 2017도11564 판결.pdf

KASAN_양벌규정 법인처벌 근거 해당 업무의 실제 집행하는 직원에 대한 처벌의 근거 규정 대법원 2017

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작성일시 : 2017.12.12 14:57
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1. 사안의 개요

 

피해자 종중이 모시는 선조 A B, C 중 누구의 아들인지에 관하여 논란이 있던 상황에서 관련 민사판결에 의하여 B의 아들인 것으로 어느 정도 정리가 되었음에도 피고인이 이와 다른 내용을 기재한 책을 출간하여 관련 종중 임원 등에게 배포함으로써 허위사실 적시로 인한 출판물에 의한 명예훼손으로 기소된 사안

 

2. 대법원 판결요지

 

위 책에서 사용한 표현은 결국 A B의 아들이 될 수 없다는 견해를 주장하면서 반대 주장의 근거가 빈약하다고 지적하는 평가 내지 이를 감정적·과장적으로 표현한 것에 불과하여 형법상 명예훼손죄에서의사실의 적시라 보기 어렵다. 나아가 민사판결의 사실인정은 상대적이어서 이와 다른 내용을 기재하였다고 하여 바로 명예훼손죄에서의허위사실 적시에 해당한다고 쉽게 단정하는 것은 헌법이 정한 표현의 자유를 침해하는 위헌적 해석이 되기 쉽다. 무죄 판단

 

3. 대법원 판결의 이유

 

명예훼손죄가 성립하기 위해서는 사실의 적시가 있어야 하고 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 한다(대법원 2000. 2. 25. 선고 982188 판결 등 참조).

 

이때 사실의 적시란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제 된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 3. 24. 선고 972956 판결 등 참조).

 

다른 사람의 말이나 글을 비평하면서 사용한 표현이 겉으로 보기에 증거에 의해 입증 가능한 구체적인 사실관계를 서술하는 형태를 취하고 있다고 하더라도, 글의 집필의도, 논리적 흐름, 서술체계 및 전개방식, 해당 글과 비평의 대상이 된 말 또는 글의 전체적인 내용 등을 종합하여 볼 때, 평균적인 독자의 관점에서 문제 된 부분이 실제로는 비평자의 주관적 의견에 해당하고, 다만 비평자가 자신의 의견을 강조하기 위한 수단으로 그와 같은 표현을 사용한 것이라고 이해된다면 명예훼손죄에서 말하는 사실의 적시에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2017. 5. 11. 선고 201619255 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 어떠한 의견을 주장하기 위해 다른 사람의 견해나 그 근거를 비판하면서 사용한 표현의 경우에도 다를 바 없다.

 

한편 민사재판에서 법원은 당사자 사이에 다툼이 있는 사실관계에 대하여 처분권주의와 변론주의, 그리고 자유심증주의의 원칙에 따라 신빙성이 있다고 보이는 당사자의 주장과 증거를 받아들여 사실을 인정하는 것이어서, 민사판결의 사실인정이 항상 진실한 사실에 해당한다고 단정할 수는 없다.

 

따라서 다른 특별한 사정이 없는 한, 그 진실이 무엇인지 확인할 수 없는 과거의 역사적 사실관계 등에 대하여 민사판결을 통하여 어떠한 사실인정이 있었다는 이유만으로, 이후 그와 반대되는 사실의 주장이나 견해의 개진 등을 형법상 명예훼손죄 등에 있어서허위의 사실 적시라는 구성요건에 해당한다고 쉽게 단정하여서는 아니 된다. 판결에 대한 자유로운 견해 개진과 비판, 토론 등 헌법이 보장한 표현의 자유를 침해하는 위헌적인 법률해석이 되어 허용될 수 없기 때문이다.” 

 

대법원 2017도15628 판결.pdf

KASAN_민사판결의 인정사실과 다른 내용으로 책 출간 허위사실 적시 여부 출판물에 의한 명예훼손죄 성립 여

 

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작성일시 : 2017.12.12 14:01
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법리: 통상공동소송에서는 공동소송인이 같은 비율로 함께 패소하였을 경우, 공동소송인 사이에 소송목적의 값에 현저한 차이가 있다거나 소송물의 내용이나 성격, 항쟁의 정도 등이 다르다는 등의 사정으로 공동소송인이 공동으로 소송비용을 부담하도록 하는 것이 형평에 반하거나 불합리하다고 생각되는 경우가 있는데, 이러한 경우 법원은 민사소송법 제102조 제1항 단서를 적극적으로 적용하여 공동소송인이 다른 방법으로 소송비용을 부담하게 할 필요가 있다.

 

구체적 사안의 적용: 소송목적의 값에 차이가 있는 피신청인들 외 10인이 원고가 되어 신청인을 피고로 하여 소송을 제기하였으나 피신청인들 외 10인의 청구를 모두 기각하고, 소송비용, 항소제기 이후의 소송비용, 상고비용은 피신청인들 외 10인 또는 피신청인들이 부담하도록 한 본안소송 제1, 2, 3심 판결에서의 소송비용부담재판에 따라 피신청인들이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액을 확정하는 이 사건에서, 그 소송목적의 값은 다르다 하더라도 피신청인들별로 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액은 피신청인들 외 10인 또는 피신청인들의 인원수에 따라 균분하여 확정하도록 한 원심의 판단은 정당하다고 판단하여 재항고를 기각하면서도, 부가적으로 통상공동소송에서 공동소송인이 같은 비율로 함께 패소하였을 경우 공동소송인 사이에 소송목적의 값에 현저한 차이가 있다거나 소송물의 내용이나 성격, 항쟁의 정도 등이 다르다는 등의 사정으로 민사소송법 제102조 제1항 본문을 적용하여 공동소송인이 공동으로 소송비용을 부담하는 것이 형평에 반하거나 불합리하다고 생각되는 경우에는 민사소송법 제102조 제1항 단서를 적극적으로 적용하여 공동소송인별로 소송관계를 구분하여 소송비용의 부담을 정하거나 공동소송인별로 수액이나 그 부담비율을 정하는 등의 방식으로 소송비용부담재판을 하는 것이 더 바람직하다고 지적한 사례

 

대법원 2016마1854 결정.pdf

KASAN_복수의 당사자가 청구한 통상공동소송의 패소자 사이 소송비용부담 방법 대법원 2017. 11. 21.자 2

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작성일시 : 2017.12.12 13:06
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형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득한 때에 성립한다. 배임수재죄의 행위주체가 재물 또는 재산상 이익을 취득하였는지는 증거에 의하여 인정된 사실에 대한 규범적 평가의 문제이다.

 

타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상 이익을 취득하게 한 경우에 특별한 사정이 있으면 사회통념상 자신이 받은 것과 같이 평가할 수 있다.

 

또한 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 취득한 때에도 그 다른 사람이 부정한 청탁을 받은 자의 사자 또는 대리인으로서 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우나 그 밖에 평소 부정한 청탁을 받은 자가 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받음으로써 부정한 청탁을 받은 자가 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있다면 위 죄가 성립될 수 있다(대법원 2006. 12. 22. 선고 20042581 판결 등 참조).

 

백화점 입점 관련 부정한 청탁을 받고 자신이 받아온 수익금을 딸에게 주도록 A에게 지시하여 피고인의 딸이 지급받은 돈과, 피고인이 화장품 제조, 판매업체 B로부터 롯데면세점 매장 위치 관련 부정한 청탁을 받고 그 대가를 자신이 지배하는 회사에게 주도록 지시하여 위 회사가 지급받은 돈은 이를 모두 사회통념상 피고인이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있다고 한 사례

 

대법원 2017도12129 판결.pdf

KASAN_네이처 리퍼블릭 백화점 입점 관련 배임수재 사건 대법원 2017. 12. 7. 선고 2017도12129

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작성일시 : 2017.12.12 11:15
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□ 심판대상 법조항

○ 제대혈 관리 및 연구에 관한 법률’(2010. 3. 17. 법률 제10130호로 제정된 것) 5(제대혈등 매매행위 등의 금지) ① 누구든지 금전 또는 재산상의 이익, 그 밖의 반대급부를 주고 받거나 주고 받을 것을 약속하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 타인의 제대혈, 제대혈제제 및 그 밖의 부산물(이하제대혈등이라 한다)을 제3자에게 주거나 제3자에게 주기 위하여 받는 행위 또는 이를 약속하는 행위

 

□ 결정주문

제대혈 관리 및 연구에 관한 법률’(2010. 3. 17. 법률 제10130호로 제정된 것) 5조 제1항 제1호는 헌법에 위반되지 아니한다.

 

□ 이유의 요지

계약의 자유 및 재산권 침해 여부(소극)

○ 심판대상조항은 제대혈의 체계적 관리체제를 구축하여 인간의 존엄과 가치를 침해하거나 인체에 위해를 주는 방식의 제대혈 관리를 차단하고, 제대혈의 채취ㆍ보관ㆍ이식ㆍ연구 과정에서 제대혈의 품질과 의학적 안전성을 확보하여 국민보건상의 위험 발생을 미리 막으려는 의도에서 입법된 것으로 입법목적의 정당성이 인정된다. 한편, 경제적 이익 추구를 목적으로 한 제대혈의 유상거래를 금지하는 것은 위와 같은 입법목적 달성에 적합한 수단이다.

○ 제대혈이 상업적 매매의 대상이 될 경우 그 자체로 인격과 분리된 단순한 물건으로 취급되어 인간의 존엄성을 해치는 측면이 있다. 영리성에 기초할 경우 장기 보관이 전제 되는 제대혈의 특성상 관리 소홀에 따른 위해 발생의 문제가 있을 뿐만 아니라, 보관기간이 지났거나 사용에 부적합한 제대혈이 불법적으로 유통될 위험성도 높아진다.

○ 제대혈법은 제대혈의 유상거래를 금지하는 대신 기증제대혈을 확충하는 방법으로 기증제대혈 중심의 정책을 추진하고 있고, 심판대상조항도 제대혈의 거래행위를 모두 금지하고 있는 것이 아니라 유상거래만을 금지함으로써 제대혈을 활용한 치료 또는 연구행위가 위축되지 않도록 하고 있으며, 제대혈의 공공관리체계를 통해 제대혈을 활용한 보건의료 서비스에 대한 국민의 균등한 접근을 보장할 수 있다.

○ 제대혈과 유사한 인체유래물인 장기, 인체조직, 혈액에 대하여도 관련 법률에서 유상매매를 금지하고 무상 기증만을 허용하고 있고, 외국에서도 제대혈을 포함한 인체자원의 안전한 관리와 활용을 위한 공적관리시스템을 마련하고 있다.

이러한 사정을 모두 종합하여 보면 심판대상조항으로 인한 계약의 자유 및 재산권 제한이 침해의 최소성에 반한다고 볼 수 없다.

○ 심판대상조항으로 인하여 청구인이 받게 되는 불이익보다는, 제대혈의 윤리성과 안전성을 확보하여 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 국민보건의 향상에 기여하려는 심판대상조항이 추구하는 공익이 더 크다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추었다.

○ 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 계약의 자유 및 재산권을 침해하지 아니한다.

 

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작성일시 : 2017.12.05 08:24
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1. 외국인투자촉진법에 의한 외국인투자기업

 

외국인(개인 또는 법인)의 국내현지법인설립을 통한 외국인직접투자는 외국인투자촉진법국내 상법의 규정을 적용 받습니다. 1) “현지법인이 외국인투자촉진법의 적용을 받기 위해서는 외국인이 1억 원 이상, 그리고 현지법인의 의결권 있는 주식 총수(또는 출자총액) 10% 이상을 투자하여야 합니다(외국인투자 촉진법 시행령 제2조 제2). 2) “외국인 개인 1억 원 이상을 투자하여법인사업자형태로 사업을 영위하는 경우에는 외국인투자촉진법의 적용을 받아 외국인투자로 인정됩니다

 

2. 외국환거래법에 의한 비거주자(외국기업)의 국내지사

 

외국법인의 지사설치는 영업활동 유무에 따라 지점과 연락사무소로 구분됩니다. 1) 국내에서 수익을 발생시키는 영업활동을 영위하는 경우에는 지점으로 분류되며, 이는 국내법인이 아니라 외국법인의 지점에 해당하므로 외국인직접투자로 분류되지 않습니다. 2) ‘연락사무소’는 국내에서 수익을 발생시키는 영업활동을 영위하지 아니하고 업무연락, 시장조사, 연구개발 활동 등 비영업적 기능만을 수행할 수 있으며, 지점과 달리 국내에서 등기 없이 관할 세무서에서 사업자등록에 준하는 고유번호를 부여 받습니다.

 

3. 외국인투자기업 현지 법인 설립

 

외국투자가가 국내에서 현지법인을 설립하는 경우에는 일반적인 내국법인의 설립절차와 거의 동일합니다. 다만, 현지법인 설립 전에 외국인투자신고를 하고, 설립 후에 외국인투자기업등록 절차를 진행해야 합니다.

 

(1) 현지법인 설립절차

현지법인 설립절차는 a) 외국인투자 신고, b) 법인설립등기, c) 사업자등록, d) 외국인투자기업등록 등의 단계로 이루어집니다.

 

외국인투자신고 절차는 KOTRA 또는 외국환은행에 별지서식을 신고하는 절차입니다. 그리고 법인설립등기 절차는 한국에서 주로 이용되는 주식회사 설립 후 등기소에서 설립등기를 마치는 절차입니다. 사업자등록 절차는 관할 세무서(본점 소재지 관할 또는 그 밖의 모든 세무서)에 사업개시일로부터 20일 이내에 하여야 합니다. 외국인투자기업등록은 출자목적물 납입완료일로부터 30일 이내에 외국인투자신고를 한 기관에 하여야 합니다.

 

(2) 외국기업 국내지사 설치

 

현지법인 설립과 개인사업자등록이 외국인투자촉진법의 적용을 받아 외국인투자로서 인정을 받는 것과는 달리, 국내지사 설치는 외국인투자로 인정되지 않으며, 『외국환거래법』의 적용을 받습니다.

 

① 외국법인 국내지사 유형

 

국내지사로는 지점(Branch)연락사무소(Liaison Office) 2가지 유형이 있으며, 지점은 국내에서 수익을 발생시키는 영업활동을 영위하지만, 연락사무소는 국내에서 수익을 발생시키는 영업활동을 영위하지 아니하고 업무연락·시장조사·연구개발 활동 등 비영업적 기능만을 수행하는 점에서 차이가 있습니다. 연락사무소는 품질관리·시장조사·광고 등의 예비적·부수적 성격의 업무는 수행할 수 있으나 직접 판매 혹은 본사를 대행한 판매를 위하여 제품의 재고를 유지하는 것은 허용되지 않는 점에서 활동범위에 한계가 있습니다.

 

② 외국법인 국내지사 설치 절차

a.    지사설치 신고

외국기업이 국내지사를 설치하고자 하는 경우에는 지정거래외국환은행의 장에게 신고를 해야 합니다.

b.    지사설치 등기

상법에 의하면, 지점의 경우 영업소를 설치하고 이를 등기할 것을 의무화하고 있습니다. 연락사무소는 영업활동을 하지 아니하고 일상적인 정보교환 등의 활동만 할 수 있으므로 등기가 필요하지 않습니다.

c.     사업자등록/고유번호 신청

지점과 연락사무소 모두 사업자등록 또는 고유번호를 관할 세무서에 신청하여야 합니다.

 

KASAN_외국인투자기업과 국내지사.pdf

 

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작성일시 : 2017.11.30 17:36
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사안 - 원고의 근로자가 피고가 제작한 사다리 위에서 작업을 하다 사다리의 다리 부분이 부러지면서 추락하여 다침 + 손해배상청구

 

법리 - 대법원 2004. 3. 12. 선고 200316771 판결 요지 물품을 제조·판매하는 제조업자는 그 제품의 구조·품질·성능 등에 있어서 그 유통 당시의 기술수준과 경제성에 비추어 기대 가능한 범위 내의 안전성과 내구성을 갖춘 제품을 제조·판매하여야 할 책임이 있고, 이러한 안전성과 내구성을 갖추지 못한 결함으로 인하여 소비자에게 손해가 발생한 경우에는 불법행위로 인한 손해배상의무를 부담한다.

 

고도의 기술이 집약되어 대량으로 생산되는 제품의 결함을 이유로 그 제조업자에게 손해배상책임을 지우는 경우 그 제품의 생산과정은 전문가인 제조업자만이 알 수 있어서 그 제품에 어떠한 결함이 존재하였는지, 그 결함으로 인하여 손해가 발생한 것인지 여부는 일반인으로서는 밝힐 수 없는 특수성이 있어서 소비자 측이 제품의 결함 및 그 결함과 손해발생 사이의 인과관계를 과학적·기술적으로 입증한다는 것은 지극히 어려우므로 그 제품이 정상적으로 사용되는 상태에서 사고가 발생한 경우 소비자 측에서 그 사고가 제조업자의 배타적 지배하에 있는 영역에서 발생하였다는 점과 그 사고가 어떤 자의 과실 없이는 통상 발생하지 않는다고 하는 사정을 증명하면, 제조업자 측에서 그 사고가 제품의 결함이 아닌 다른 원인으로 말미암아 발생한 것임을 입증하지 못하는 이상 그 제품에 결함이 존재하며 그 결함으로 말미암아 사고가 발생하였다고 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 입증책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에 부합한다.”

 

구체적 적용 사다리 제조업체에 제조물 책임 인정 + 손해배상 명령

 

첨부: 서울서부지방법원 2017. 11. 28. 선고 2016가단241617 판결

서울서부지방법원_2016가단241617 판결 .pdf

KASAN_제조물 책임 소비자의 입증책임 서울서부지방법원 2017. 11. 28. 선고 2016가단241617

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작성일시 : 2017.11.30 12:00
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1. 회사상호, House Mark, 제품 상표, 서비스표 등 브랜드, 홍보물 이미지, 홈페이지, 광고물, 홍보자료 등을 상호등기, 상표등록, 디자인등록, 도안이나 캐릭터, 디자인의 저작권등록, 부정경쟁행위 등 다면적으로 검토하여 통합적 전략 수립하기


2.
아이디어와 신기술에 대한 특허등록, 제품 외형이나 소소한 개선부분에 대한 실용신안등록 또는 디자인등록 등 전형적 산업재산권 보호 + 독창적 디자인, s/w 프로그램 초기버전, 개발계획서 등 생성된 결과물에 대한 영업비밀원본등록, 저작권 등록 등 폭넓은 지식재산 보호방안 강구하기 


3.
출원 및 등록 없이 발생하는 권리 잘 챙기기

 

저작권은 창작과 동시에 발생합니다. 그러나 실제분쟁에서는 저작권등록을 하여 저작권등록증을 제시할 수 있는 경우가 여러모로 유리합니다. 창작자, 창작일자, 저작권자 등에 관한 강력한 입증자료가 됩니다.

 

저작권등록은 온라인으로 저작권위원회 사이트에서 직접 쉽게 할 수 있습니다. 비용도 그렇게 비싸지 않습니다.

 

전자파일의 고유지문 Hash , 공적인증기관의 타임스탬프, 공적인증기관의 서명을 결합하여 대상 전자파일의 존재와 일시를 공적으로 인증해주는 영업비밀원본증명 제도를 활용하면 유리한 점이 많습니다. 온라인으로 적은 비용으로 쉽고 간편하게 등록할 수 있습니다. 영업비밀 원본증명 웹페이지

 

https://www.tradesecret.or.kr/kipi/web/serviceIntro.do

 

영업비밀문서를 포함하여 대상파일에 포함된 기술정보 등 기타정보의 존재, 시점, 보유사실 등을 쉽게 입증할 수 있습니다. 영업비밀 침해분쟁, 기술탈취에 대한 대응방안 이외에도 라이선스 협상 등에서 협상개시 당시 본인이 보유한 기술범위를 확정할 수 있어 상대방이 제공한 기술범위에 관련된 분쟁을 예방하는 등 다양한 활용방안이 있습니다. 또한, 공동연구개발을 목적으로 제3자에게 기술내용을 제공하기 전에도 적은 비용을 간단하게 할 수 있는 권리보호 수단입니다.

 

근거법령을 소개하면 다음과 같습니다. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제9조의2 (영업비밀 원본 증명)

 

① 영업비밀 보유자는 영업비밀이 포함된 전자문서의 원본 여부를 증명받기 위하여 제9조의3에 따른 영업비밀 원본증명기관에 그 전자문서로부터 추출된 고유의 식별값[이하 "전자지문"(전자지문)이라 한다]을 등록할 수 있다.

 

② 제9조의3에 따른 영업비밀 원본증명기관은 제1항에 따라 등록된 전자지문과 영업비밀 보유자가 보관하고 있는 전자문서로부터 추출된 전자지문이 같은 경우에는 그 전자문서가 전자지문으로 등록된 원본임을 증명하는 증명서(이하 "원본증명서"라 한다)를 발급할 수 있다.

 

③ 제2항에 따라 원본증명서를 발급받은 자는 제1항에 따른 전자지문의 등록 당시에 해당 전자문서의 기재 내용대로 정보를 보유한 것으로 추정한다.

 

4. 등록특허, 실용신안, 디자인권과 상호 보완적으로 잘 활용하기

 

기술이나 아이디어를 특허로 등록 받았다고 해도 1,2건의 등록특허 등 취약한 지식재산권 포트폴리오만을 믿다가 권리보호에 실패하는 경우가 많습니다. 장기간에 걸쳐 권리보호에 충분하고 강력한 portfolio를 구축하려면 장기간에 걸쳐 많은 비용과 노력이 필요합니다. 벤처기업이나 중소기업의 경우 취약한 1,2건의 특허권을 행사하다가 소송비용만 쓰고 속병만 앓는 경우도 드물지 않습니다.

 

기술탈취에 대한 대응수단으로는 영업비밀 보호제도가 상당히 유용합니다. 영업비밀을 활용하여 상대방이 방어하기 어려운 대응전략을 구사할 여지가 많습니다. 그런데 영업비밀은 장점도 있지만, 권리주장자가 그 존재 및 범위를 먼저 명확하게 입증한 후 기술탈취 행위로 침해했다는 사실도 주장, 입증해야 하는 부담이 있습니다. 통합적 전략차원에서 활용하는 방안을 검토해 보아야 할 것입니다.

 

KASAN_스타트업, 벤처기업, 소규모 사업자에게 도움되는 지식재산실무 Point.pdf

 

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작성일시 : 2017.11.28 08:00
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