가산종합법률사무소__글695건

  1. 2018.02.19 국책과제, 국가연구개발사업 관련 제재처분, 형사소송, 기술료 등 법적분쟁 세미나 안내
  2. 2017.09.04 프랜차이즈 가맹사업과 상표분쟁 사례 - 불사용취소심판 특허법원 2015. 6. 26. 선고 2015허1560 판결
  3. 2017.09.01 블록체인 기술로 탈중앙화된 컨소시엄 블록체인의 법적 이슈
  4. 2017.08.29 상가 업종제한 분쟁 판결 중 경쟁업종 영업금지청구권 불인정 사례 정리
  5. 2017.07.28 프랜차이즈 사업의 영업양도에 관한 법률상 유의점 - 광주지방법원 2016나5548 채무부존재확인 판결
  6. 2017.06.12 아세트아미노펜 약물 부작용 사건 손해배상소송 항소심 판결 - 일반의약품 제품안내서의 표시상 결함을 인정하지 않은 사례: 서울고등법원 2017. 4. 4. 선고 2013나2010343 판결
  7. 2017.06.11 브로셔를 이용한 의약품 광고와 엄격한 허가초과 사용 광고의 금지
  8. 2017.06.11 대조약 선정과 의약품동등성시험기준의 개정
  9. 2017.06.11 조제 실수(과실조제, 오조제)와 변경 조제, 임의 조제(수원지방법원 2017. 2. 9. 선고 2016고정3124 판결)
  10. 2017.06.10 상품의 표시, 광고 – 광고의 범위, 경품류 지급
  11. 2017.06.10 상품의 표시, 광고 – 거짓, 과장광고 관련
  12. 2017.06.10 동물 유래 의약품 원료 수입과 원료의약품 제조 및 품질관리기준(BGMP)의 적용여부
  13. 2017.06.09 원료의약품 제조 및 품질관리기준(BGMP)의 적용범위 : 원칙 + 조품(crude) 특칙
  14. 2016.10.10 국책과제, 국가연구개발사업의 연구용도외사용 등 회계부정사안 후속조치 인사상 파면 또는 해임처분에 대한 행정소송 : 대구지방법원 2016. 9. 30. 선고 2016구합201410 판결
  15. 2016.10.07 침해여부를 다투지 않는 장래실시예정 확인대상발명에 대한 소극적 권리범위확인심판 확인의 이익 불인정: 대법원 2016. 9. 30. 선고 2014후2849 판결
  16. 2016.10.06 기술거래 중요정보의 시간차 공시와 관련 주식거래로 손해를 본 투자자의 손해배상청구 가능성
  17. 2016.10.05 장래 실시예정 확인대상발명에 대한 소극적 권리범위확인심판의 심판청구요건 확인의 이익 불인정 대법원 2014후2849 판결
  18. 2016.10.04 자본시장법상 중요사항의 부실공시 등 공시의무위반과 투자자의 손해배상청구권
  19. 2016.10.04 국책과제, 국가연구개발사업 사업비의 연구용도 외 부정사용 금액이 정부출연금의 5% 정도 사안에서 정부출연금 전액환수 + 3년 참여제한 제재처분
  20. 2016.09.30 한미약품 기술수출 관련 내부자거래 형사사건 항소심 판결 뉴스
  21. 2016.09.30 국책과제, 국가연구개발사업 사업비 용도외사용 부정행위에 대한 내부자고발 사안 : 출연금전액환수 + 3년 참여제한 제재처분
  22. 2016.09.29 국책과제, 국가연구개발사업의 정부출연금 8억5천만원 중 약 5% 용도외사용 적발 – 출연금 전액환수 + 3년 참여제한 처분 적법: 서울행정법원 2016. 8. 26. 선고 2015구합83474 판결
  23. 2016.09.28 영업비밀 성립요건 중 현행 개정법상 "합리적인 노력"은 구법상 "상당한 노력"보다 완화된 기준으로 판결한 사례
  24. 2016.09.28 국책과제, 국가연구개발사업의 정부출연금 9억2천만원 전액환수는 너무 가혹하여 재량 일탈남용에 해당 + 환수처분 취소 : 서울고등법원 2016. 9. 1. 선고 2016누39759 판결
  25. 2016.09.27 직무발명 실시보상액 산정의 어려움 – 판결상 사용자의 이익 산정방법의 문제점
  26. 2016.09.26 외형상 기술료 수익이 없지만 사용자의 실질적 이익을 인정할 수 있는 상황
  27. 2016.09.26 건설공법특허 대상 직무발명보상청구소송 중 직무발명자 승소사례: 사용자서울중앙지방법원 2016. 7. 15. 선고 2013가합548944 판결
  28. 2016.09.22 존속기간연장등록 특허권의 효력범위 + 균등론 적용 배제 2015당3931 심결
  29. 2016.09.22 당사자 동의 없는 대표이사 보수감액 주총결의 효력: 대구고등법원 2016. 8. 17. 선고 2016나20696 판결
  30. 2016.09.22 Malpractice 인정  세무법인, 담당세무사, 대표에게 공동으로 약 7억2천만원 손해배상 책임인정 : 서울중앙지방법원 2016. 5. 20. 선고 2015가합566908 판결

 

 

수신 : 법무/특허/연구/개발담당 임직원

제목 : 국책과제, 국가연구개발사업 관련 제재처분, 형사소송, 기술료 등 법적분쟁

 

1. 안녕하십니까? 귀사의 무궁한 발전을 기원합니다.

 

2. 저희 가산종합법률사무소에서는 오는 226일 월요일 오후 3시부터 545분까지 강남대로 소재 CNN the Biz 강남 교육연수센터에서 국책과제, 국가연구개발사업의 참여제한, 정부출연금 환수처분 등 제재 행정처분, 관련 형사소송, 기술료 분쟁 등 법적쟁점과 대응방안 검하고 연구하는 내용의 실무 세미나를 개최합니다.

 

3. 정부출연금을 지원받는 국책과제, 정부연구개발사업에 참여하는 것은 모든 기업에게 매우 중요합니다. 그런데 국책과제, 정부연구개발과제가 실패한 경우, 불성실 수행으로 평가받은 경우, 정부출연금을 용도외사용로 사용하는 등 사업부 유용 등이 밝혀진 경우에는 참여제한, 정부출연금 환수처분, 추가 제재과징금 부과 등 제재행정처분 뿐만 아니라 연구원과 해당 기업에 대한 형사고발까지 매우 복잡한 법적분쟁으로 귀결되는 것을 자주 볼 수 있습니다.

 

4. 그런데 모든 연구개발과제를 성공할 수는 없습니다. 최종 결과실패라도 용인할 수 있는 성실수행의 경우라면 그 실패책임을 묻지 않습니다. 법령과 대법원 판결에서 제시한 결과실패임에도 성실수행으로 판단하여 면책하는 기준을 구체적으로 살펴보겠습니다. 또한, 연구결과의 평가규정, 이의신청 등 실무적 사항과 평가에 불복하는 행정소송을 할 수 있는지 여부, 환수처분 및 참여제한 처분에 불복하여 다투는 행정소송의 전략, 집행정지신청 등 소송실무적 포인트도 구체적으로 살펴보고 설명드리겠습니다.

 

5. 또한, 국책과제와 관련된 형사처벌 사례, 주요쟁점과 실무적 포인트를 구체적 사례 중심으로 검토하겠습니다. 한편, 성공한 과제에 대한 기술료 구체적으로 살펴보겠습니다. 이번 세미나에서 일방적 발표보다 실무상 필요한 사항에 대해 자유롭게 질문하고 답변하는 interactive 방식으로 진행합니다. 실무자들의 많은 관심과 참여를 바랍니다. 감사합니다.

 

2018.  2.  19.

 

가산종합법률사무소 변호사 김 국 현 드림


 

국책과제, 국가연구개발사업의 참여제한, 환수처분 등 제재 행정처분,

형사처벌, 기술료 분쟁 등 법적쟁점과 대응방안 검토 세미나

 

1.     : 2018. 2. 26. 월요일 오후 15:00 ~ 17:45 (2시간 45)

 

2.     : CNN the Biz강남 교육연수센터 501 (강남대로 CGV 뒷편)

 

3. 참 가 비 : 무료

 

4. 참가신청 : 참가를 희망하는 분은 첨부된 참가신청서를 작성하여 2018223()까지

이메일(kmh@kasanlaw.com)로 보내주시기 바랍니다.

참가신청서.docx

 

5. 문의/연락처 : 김민희 대리 (전화: 02-591-0657, kmh@kasanlaw.com)

 

장소 약도

(상세약도 http://www.cnnthebiz.com/booth/booth01_8.asp)

 

작성일시 : 2018.02.19 17:00
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프랜차이즈 사업에서 가맹사업법도 중요하지만 상표 및 서비스표 분쟁의 해결 역시 필수적입니다. 새롭게 프랜차이즈 사업을 하는 경우에는 동종업계에서 이미 사용 중인 상표를 피하여 상표를 사용해야 합니다. 그리고 이미 프랜차이즈 사업을 영위하고 있는 경우에는 경쟁 업체가 유사한 상표를 사용하는 것은 아닌지 항상 확인해야 합니다. 이와 같은 프랜차이즈 사업 상표 분쟁에서 상표법상 불사용취소심판이 용이할 수 있습니다.

 

상표법 제119조 제1항에 의하면, 상표권자·전용사용권자 또는 통상사용권자 중 어느 누구도 정당한 이유 없이 등록상표를 그 지정상품에 대하여 취소심판청구일 전 계속하여 3년 이상 국내에서 사용하고 있지 아니한 경우 그 상표등록의 취소심판을 청구할 수 있습니다.

 

따라서 프랜차이즈 회사 설립시 사용하기로 계획한 상표와 유사한 상표를 발견한 경우에는 불사용취소심판을 청구하여 상대방 회사의 상표를 취소시키고 이를 사용할 수 있습니다. 반대로, 프랜차이즈 사업을 영위 중에 상대방이 상표침해소송을 제기하여 오는 경우, 만약 상대방 회사가 그 상표를 사용하지 않고 있으면 역시 불사용취소심판을 제기하여 취소시킬 수 있습니다.

 

다만 불사용취소심판을 청구하기 위해서는 등록상표를 3년간 사용하지 않은 사실이 있어야 합니다. 이때 등록상표와 유사한 상표의 사용은 등록상표의 사용으로 볼 수 없으나, 거래사회의 통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표 사용은 등록상표의 사용으로 보고 있는 것이 현재 대법원의 태도 입니다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92698 판결).

 

이와 같이 상표권자가 자신의 등록상표를 사용하였는지 여부와 관련하여 다음과 같은 특허법원 판결을 소개합니다. 이 사건 상표권자의 등록상표는 삼부자인데 반하여, 상표권자는 소문난을 부가하는 등으로 실제로 사용하였습니다.

 

 

특허법원은 상표권자의 실사용표장은 이 사건 등록상표에소문난이라는 문자를 부가한 것인데, 부가된 문자 부분이 이 사건 등록상표 부분보다 글자 크기가 작고 상단에 위치하거나 좌측에 경사지게 위치해 있는 등 그 사용 태양 자체로 일반 수요자나 거래자에게 부기적인 부분으로 인식될 것으로 보일 뿐만 아니라소문난사람들의 입에 오르내려 널리 알려져 있음을 뜻하는 것으로 이 사건 등록상표의 인지도나 명성 등을 강조하는 부기적인 표현에 불과하므로, 위 각 표장들이 일반 수요자나 거래자에게 이 사건 등록상표와 구별되는 별개의 독립된 표장으로 인식된다고 볼 수 없고, 위 각 표장들의 사용은 거래사회의 통념상 이 사건 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표의 사용에 해당한다(특허법원 2015. 6. 26. 선고 20151560 판결)고 판시하였습니다.

 

, 특허법원은 등록상표에 소문난을 부가하였더라도, 사용 태양 자체가 수요자에게 부가적인 부분으로 인식되고, 그 의미 역시 부기적인 표현에 불과하므로, 실사용상표가 등록상표와 구별되는 별개의 표장으로 인식된다고 볼 수 없으므로, 거래 사회 통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있다고 판단하였습니다. 그러므로 상표분쟁의 불사용취소심판에 있어서 실사용상표와의 비교는 중요한 쟁점입니다.

 

이와 같이 프랜차이즈 사업 영위 시에 경쟁사의 상표를 불사용취소심판을 통해 취소시킬 수도 있고, 반대로 프랜차이즈 사업 개시 시에 이미 등록된 상표를 취소시킬 수도 있습니다. 저의 가산종합법률사무소는 프랜차이즈 가맹사의 법률 자문 및 소송을 진행한 경험을 바탕으로, 가맹사업법상 프랜차이즈 회사 설립부터 상표권 등 지식재산권 분쟁까지 원스탑 토탈 서비스를 제공할 수 있는 로펌입니다. 이와 관련하여 앞으로도 프랜차이즈 가맹사업에 대한 법률 쟁점을 지속적으로 소개하겠습니다.

 

김동섭 변호사/변리사(dskim@kasanlaw.com)

 

특허법원 2015허1560 판결.pdf

 

KASAN_프랜차이즈 가맹사업과 상표분쟁 사례 - 불사용취소심판 특허법원 2015. 6. 26. 선고 2015허15

 

 

 

작성일시 : 2017.09.04 09:30
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블록체인은 분산장부 기술로서 네트워크 참여자들이 데이터를 저장하고 검증하는 형태로 설계됩니다. 기존의 금융 업무는 장부를 중앙집중형으로 관리하는 시스템으로 제3의 신뢰할 수 있는 기관을 설립하고 해당 기관에 대한 신뢰를 확보하는 방식이었습니다.

 

그러나 블록체인은 거래정보를 P2P 네트워크에 분산하여 참가자가 공동으로 기록 및 관리하는 방식입니다. 이와 같이 제3자를 거치치 않기 때문에 수수료 및 관리 비용을 절감할 수 있으며, 정보의 공동 소유로 데이터의 임의 조작이 어려운 장점이 있습니다.

 

아시는 바와 같이 이러한 블록체인은 트랜잭션들이 모여 하나의 블록에 생성되었을 때 이를 블록체인에 연결시키는 체이닝 기술PoW 기술과 같은 합의 알고리즘으로 정보의 무결성을 보장하는 동의ž합의 기술을 이용합니다.

 

블록체인의 종류에서, ‘퍼블릭 블록체인은 공개형으로 누구나 참여할 수 있는 블록체인으로서 비트코인 등에서 이용되고 있습니다. 이와 달리 프라이빗 블록체인은 하나의 중앙기관이 권한을 보유하고 허가 받은 사용자만 접근이 가능하고 그 예시로서 Hyperledger 프로젝트 등이 있습니다.

 

최근 프라이빗 블록체인으로서 다양한 커뮤니티에서 실제 적용되는 사례가 POC로서 입증되고 있습니다. 이와 같은 Implementation은 자본시장, 보험, 대학교 등에 도입될 수 있으며 다양한 비즈니스로 확장될 것으로 예상됩니다.

 

 

 

 

예를 들면, 블록체인은 증권회사에서 위 그림과 같이 이용될 수 있습니다. 이는 ICON 사에서 개발한 컨소시엄 블록체인의 예로서 별도의 인증기관 없이, 사용자와 금융기관 간 직접적인 인증 및 전자서명 생성 및 검증이 가능한 블록체인 기반 공동인증서비스 입니다.

 

, Client Security Company A 와 사용자 인증을 거치는 경우 연결된 분산 원장에 의해 Security Company B 내지 F 와 같은 컨소시엄의 모든 증권회사에서 인증을 받게 됩니다. 이는 현재와 같은 다수의 중개기관 및 중앙집중기관을 거치지 않아 막대한 관련 비용을 절감할 수 있습니다.

 

그리고 Authentication 이후에 분산 원장을 통해 정보들이 자동적으로 Sharing 되며, 이후 주식 거래에서도 Smart Contract 을 통하여 거래 비용 절감 및 청산 결제 업무 시간의 절감 효과가 부가됩니다.

 

다만, 이와 같은 컨소시엄 블록체인에서 발생할 수 있는 법률상 문제점은 무엇일까요? 예를 들면, 해킹 사고가 발생한 경우 책임 소재가 불분명합니다. 거래소 해킹 사건과 같이, 접속 아이디나 암호가 개별적으로 해킹이 일어나서 Security Company A 에 사용자 인증 후 불법 거래가 발생한 경우 책임 소재가 불분명 합니다. 이에 대하여, 분산 원장은 모든 증권 회사에서 공유되고 있기에 모든 증권 회사가 함께 법적 책임을 부담하여야 하는 것으로 볼 수도 있습니다. 법률 용어로는 부진정 연대책임 입니다.

 

또한 컨소시엄 회사들 간의 조직 형태가 불분명하여 책임 소재 파악이 어려울 수 있습니다. 물론 컨소시엄 구성 시에, 합명회사나 합자회사 등으로 회사를 설립하고 책임 소재를 명확히 할 수도 있지만, 회사 설립이 없거나 책임 소재의 내부 규정이 불분명한 경우 문제가 될 수 있습니다.

 

블록체인 기술은 4차산업시대의 핵심 기술이며 장점이 많고 탈중앙화된 세계로 변혁 시킬 수 있는 뉴 페러다임입니다. 항상 모든 시대의 기술은 법보다 앞서 가기에 법적 문제가 발생하는 경우를 미리 대비하여야 합니다. 앞으로도 저희 가산법률사무소는 새롭게 정의되는 블록체인 기술 및 법적 이슈를 이해하기 쉽도록 설명 드리겠습니다.

 

김동섭 변호사/변리사(dskim@kasanlaw.com)

 

KASAN_블록체인 기술로 탈중앙화된 컨소시엄 블록체인의 법적 이슈.pdf

 

 

 

작성일시 : 2017.09.01 14:32
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1. 들어가며

 

상가 업종제한에 관한 법적 쟁점에 대하여, 저번 포스팅에서, 이러한 업종제한은 사적 자치의 원칙에 따른 계약 자유 사항이며, 업종제한을 위반한 수분양자, 매수인, 또는 임차인에 대하여 영업금지를 청구할 수 있고, 업종제한의 새로운 설정이나 변경은 『집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률』(이하집합건물법이라 함)에 따른 관리단 집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 찬성을 얻어야 하는 점에 관하여 살펴보았습니다.

 

따라서 금번 포스팅에서는 업종제한약정으로 영업금지청구를 받거나 분양계약 해지 및 보증금 반환청구, 손해배상청구를 제기 당한 경우 업종제한약정 위반으로 볼 수 없는 케이스들을 살펴보도록 하겠습니다.

 

2. 대법원 2008. 5. 29. 선고 200525151 판결 [보증금반환]

 

이 사건에서, 분양자인 피고는 남성복으로 지정되어 있던 3층의 매출이 저조하여 그 점포수를 축소하고, 5층에 지정되어 있던 아동복 점포 수분양자들의 동의를 얻어 그 일부를 3층의 구석으로 옮기고 추가 통로 등을 설치하였습니다. 그리고, 원고는 3층에 남성복으로 업종을 지정하여 분양 받은 수분양자이며, 자신의 동의 없이 5층 아동복 점포를 3층으로 이동함으로써 지정 업종 변경 제한 약정을 피고가 위반하였음을 이유로 임대차계약 해지 및 보증금 반환을 청구하였습니다.

 

이에 대하여 대법원은 대규모 상가를 분양할 경우에 분양자가 수분양자들에게 특정 영업을 정하여 분양하는 이유는 수분양자들이 해당 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 한편 상가 내의 업종 분포와 업종별 점포 위치를 고려하여 상가를 구성함으로써 적절한 상권이 형성되도록 하고 이를 통하여 분양을 활성화하기 위한 것이고, 수분양자들로서도 해당 업종에 관한 영업이 보장된다는 전제 아래 분양회사와 계약을 체결한 것이므로, 지정업종에 관한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양자에게도 적용된다. 이 경우 분양자의 수분양자에 대한 의무는 수분양자의 영업권을 실질적으로 보호하기 위한 것이므로, 비록 분양자가 상가의 활성화를 위하여 업종의 일부를 변경하고 매장의 위치를 재조정하여 상가의 구성을 변경한다고 하더라도, 그로 인하여 기존의 영업상 이익을 침해 받을 처지에 있지 아니한 수분양자에 대하여는 의무를 위반한 것이 아니다.”

 

위와 같은 매장의 이동은 상인들의 자치조직인 상인운영위원회의 요청에 의한 것으로서 이 사건 상가의 활성화를 위한 것이었던 점, 위와 같이 아동복 점포가 옮겨 온 만큼 3층 내 기존 남성복 점포가 없어지는 데다가 통로 설치를 위해 기존 점포가 추가로 없어지는 데 따라 경쟁이 줄어들게 되어 결과적으로 위 원고의 매출에 도움이 되었을 것으로 보이는 점, 위와 같은 점포 이동은 새로운 점포의 개점이 아니라 다른 층에 있던 기존 점포를 위 원고의 점포와 같은 층으로 옮긴 것에 불과한 점 등에 비추어 피고의 위와 같은 점포 이동이 위 임대분양협약서상의 지정업종 변경제한에 따른 의무를 위배한 것으로 보이지 않는다.”라고 판시하였습니다.

 

, 대법원은 분양자가 종래의 업종협약과 다르게 매장의 층별 업종을 이동하더라도, 자치조직인 상인운영위원회의 요청이 있었고, 결과적으로 원고에게 매출의 도움이 되었으며, 개점이 아니라 기존 점포의 이동에 불과한 경우에는 업종제한 약정 위배가 아니라고 판시하였습니다.

 

따라서 업종제한약정 위반으로 피소를 당한 경우에도, 위와 같은 구체적인 사정에 따라 업종제한약정 위반이 아닐 가능성이 있으므로 이를 충분히 검토하여 소송에 대비하는 것이 필요합니다.

 

3. 대법원 2012. 11. 29. 선고 201179258 판결 [영업행위금지청구]

 

이 사건에서 원고는 2003년 총운영위원회로부터 5층에서 약국 영업을 할 수 있도록 기존에 지정된 업종인 체육시설(수영장 및 볼링장)에 대하여 용도변경 승인을 받아 약국 영업을 하였는데, 층별 번영회인 5층 번영회가 번영회칙에서 ‘5층은 영업종목에 대한 제한을 두지 않는다고 규정하여, 피고가 2009년부터 약국을 운영하면서, 원고가 피고에 대하여 영업금지를 청구함에 이르렀습니다.

 

상가건물이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하집합건물법이라고 한다)의 규율대상인 집합건물인 경우 분양이 개시되고 입주가 이루어짐으로써 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 집합건물법 제23조에서 말하는 관리단이 당연히 설립되고, 관리단의 설립 이후에는 집합건물법 제28조의 관리단 규약을 통하여 위와 같은 업종 제한을 새로 설정하거나 변경할 수도 있는데, 이러한 업종 제한에는 기본적으로 수분양자 또는 구분소유자에게 해당 업종에 관한 독점적 운영권을 보장하는 의미가 내포되어 있으므로 이를 사후에 변경하기 위해서는 임차인 등의 제3자가 아닌 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의가 필요하다. 다만 관리단 규약의 제·개정을 위한 구분소유자의 의결권 행사는 대리인을 통하여서도 할 수 있고(집합건물법 제38조 제2), 업종 제한의 변경에 관한 구분소유자나 수분양자의 동의의 의사표시도 마찬가지라고 보아야 하며, 이러한 의결권의 위임이나 대리권의 수여가 반드시 개별적·구체적으로 이루어져야만 한다고 볼 근거도 없으므로, 구분소유자나 수분양자가 임차인 등에게 사전적·포괄적으로 상가건물의 관리에 관한 의결권을 위임하거나 업종 제한 변경의 동의에 관한 대리권을 수여한 경우에는 위 임차인 등이 참여한 결의나 합의를 통한 업종 제한의 설정이나 변경도 가능하다고 할 것이다.”

 

대법원은 구분소유자나 수분양자가 임차인에게 의결권을 위임하거나 대리권을 수여한 경우, 그 임차인이 참여한 결의에 의하면 업종 제한의 변경이 가능하다고 판시하였습니다. 따라서, 영업제한약정 위반으로 영업금지청구를 받은 경우에, 현재 운영중인 번영회에서 규정한 번영회칙의 존재 여부를 먼저 확인하는 것이 필요합니다.

 

만약 그 번영회칙에서 이 사건과 같이 업종 제한 규정을 삭제한 경우에는, 변경된 번영회칙에 따라 업종제한약정 위반이 아닌 것으로 인정받을 가능성이 높습니다. 또한 구분소유자나 수분양자가 임차인에게 의결권을 위임하거나 대리권을 수여한 경우 그 임차인도 의결권을 유효하게 행사할 수 있으므로, 변경된 번영회칙이 그러한 대리권을 부여받은 임차인에 의한 의결권 행사로 결의되었는지 여부도 확인할 필요가 있습니다.

 

4. 대법원 2000. 10. 6. 선고 200022515, 22522 판결 [손해배상·매매대금반환]

 

원고가 분양자에 대하여 손해배상청구 및 매매대금반환을 청구한 사건에서, 분양자가 임의로 업종을 변경한 다른 수분양자에 대해 계약해제통지만을 하고 후속 법적 조치를 취하지 않은 경우 분양자의 업종보장약정 위반 여부가 논점이 되었습니다.

 

이에 대하여 대법원은 분양자가 아파트 상가를 분양하면서 수분양자에게 그 상가에서는 그 수분양자만이 슈퍼마켓을 운영할 수 있도록 하겠다고 약정하고, 나머지 상가를 다른 수분양자에게 분양하면서는 타인과 중복되는 업종으로 영업하지 않고 이를 위반할 경우 분양자가 계약을 해제할 수 있다는 약정을 받은 경우, 분양자가 임의로 슈퍼마켓으로 업종을 변경한 다른 수분양자에게 그 분양계약을 해제한다는 통지만을 하고 그 점포의 명도나 소유권이전등기말소청구 등의 후속조치를 취하지 아니한 채 다른 수분양자의 슈퍼마켓 영업을 방치한 것은 실제로는 그 분양계약을 해제하지 아니한 것과 동일하다는 이유로, 당초 분양자가 특정 수분양자에게 그 상가에서 슈퍼마켓 업종을 독점적으로 운영하도록 보장한 약정을 이행한 것으로는 볼 수 없다.”고 판시하였습니다.

 

, 대법원은 분양자의 업종제한 의무에 있어서, 수분양자가 임의로 업종을 변경한 경우, 분양계약 해제 통지를 넘어서 점포의 명도 청구나 소유권이전등기말소청구 소송 제기 등의 법적 조치를 취할 의무가 포함된다고 보았습니다.

 

수분양자는 다른 수분양자가 업종제한 약정을 위반하는 경우에, 그 수분양자에게 영업금지 청구 및 가처분을 신청할 수도 있으나, 이 사건과 같이 분양자에게 직접 손배배상을 청구할 수도 있습니다. 다만 분양자가 다른 수분양자에게 적절한 법적 조치를 취하고 있는 경우에는 과실이 부정되어 손해배상 청구가 기각될 가능성이 높습니다.

 

그리고 업종제한약정 위반의 주장을 받고 있는 수분양자는 단순히 분양자가 이를 동의하거나 법적 조치를 취하지 않는다고 하여 더 이상 법적 분쟁이 생기지 않을 것으로 생각하는 것은 착각일 가능성이 높습니다. 따라서 그러한 경우 관리단의 규약 변경이나 다른 수분양자의 동의를 얻는데 필요한 조치를 적극적으로 취하실 필요가 있습니다.

 

5. 대법원 2004. 9. 24. 선고 200420081 판결 [영업정지청구]

 

원고가 피고에게 영업정지를 청구한 사건에서, 원고가 임차인에 대하여 영업금지를 요구하다가 1,000만원을 받고 더 이상 이의하지 않기로 한 경우, 원고의 승낙이 구분소유자에 대한 승낙을 포함하는 것으로 보아야 하는지가 논점이었습니다.

 

이에 대하여 대법원은 수분양자나 그 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 상호간 분양계약에서 약정한 업종제한의무를 수인하기로 하는 묵시적 동의에 따라 그 약정을 준수하여 동종영업을 하지 아니할 의무가 발생하고, 이에 대응하여 상호간에 동종영업의 영업금지청구권이 인정되는 것일 뿐이며, 분양계약의 당사자가 아닌 다른 수분양자 등에 대하여 주장할 수 있는 영업독점권이 인정될 수 없는 것이므로, 기존 업종의 영업자인 수분양자나 구분소유자의 다른 수분양자 등에 대한 동종영업에 대한 승낙은 자신의 영업금지청구권을 상대방에게 행사하지 않겠다는 의사표시로서 업종제한의무의 상대적 면제에 해당한다 할 것이고, 이는 특정 점포에서의 영업에 대한 것이므로 승낙의 상대방은 물론 그 승계인이 특정 점포에서 동종영업을 하는 것도 묵시적으로 승낙한 것으로 보는 것이 당사자들의 합리적 의사에 합치한다.

 

원고가 임차인에 대하여 224호 상가에서 제과점 영업금지를 요구하다가 1,000만 원을 받고 224호 상가에서 임차인이 제과점 영업을 하는 것에 대하여 이의하지 않기로 하고 이 사건 번영회도 224호 상가의 업종변경을 승인하였다고 인정한 것은 정당한바, 224호 상가에서 임차인의 동종영업에 대한 위와 같은 원고의 승낙은 그 구분소유자에 대한 승낙을 포함하는 것이라고 보아야 할 것이므로, 원고의 피고에 대한 224호 상가에서의 제과점 영업금지청구를 모두 배척한 원심의 결론은 정당하다.”고 판시하였습니다.

 

, 대법원은 원고가 임차인으로부터 일정 금액을 받고 동종영업에 대해 승낙한 경우 이를 구분소유자에 대한 승낙을 포함하는 것으로 보았습니다. 따라서 영업정지 청구를 받은 상가 소유자의 경우에는 혹시 상대방이 자신의 임차인에 대하여 승낙을 하거나 협상을 통해 금전을 지급받은 사실이 있는 지를 확인하여야 합니다. 이와 같이 상대방이 임차인에 대해 승낙을 한 사실이 증명되는 경우에는 영업정지 청구가 기각될 가능성이 높습니다.

 

6. 대법원 2005. 8. 19. 2003482 결정 [영업정지가처분]

 

원고(신청인)가 피고(피신청인)에 대하여 영업정지가처분을 신청한 경우, 동종영업을 피고가 하고 있는 사실을 원고가 알고도 장기간 아무런 법적 조치를 취하지 않은 사건입니다.

 

이에 대하여 대법원은 신청인은 피신청인들(또는 그 전 임차인)이 업종제한약정에 위반하여 동종영업을 하고 있음을 알고도 그러한 상태를 7 6개월 내지 2 6개월 동안 아무런 조치를 취하지 아니한 채 방치하고 있었다면, 본안소송을 제기하는데 어떤 장애가 있다고도 보이지 아니하고 이 사건 신청에 즈음하여 별다른 사정변경이 있었다고도 보이지 아니하는 이 사건에서 현재의 상태가 더 지속됨으로써 신청인에게 비로소 현저한 손해가 발생할 우려가 있다는 등 임시의 지위를 정하는 가처분을 하여야 할 긴급한 보전의 필요성이 있다고 보기는 어렵다.”라고 판시하였습니다.

 

가처분 사건의 경우에는 보전의 필요성이 인정되어야 함에도 피고가 동종영업을 하고 있음을 알고도 그러한 상태를 7 6개월 내지 2 6개월 동안 아무런 조치를 취하지 아니한 채 방치하고 있은 경우에는 현재의 상태가 지속됨으로써 원고에게 현저한 손해가 발생할 우려가 있다고 보기 어렵다고 법원은 보았습니다.

 

즉 영업정치가처분의 경우에는 보전의 필요성 여부에 있어서 장기간 법적 미조치에 의해 인정되기 어려운 면을 보여주는 사건입니다. 다만, 이는 가처분 사건에 한정된 것이며, 이후 본안 사건에서 영업정지청구를 하는 경우에는 영업정지 인용 판결이 나올 수 있으므로 주의를 요합니다.

 

따라서, 동종영업을 하여 영업정지가처분 신청을 받은 경우에는 법적대응에 관한 미조치를 이유로 보전의 필요성 부정을 주장할 수 있습니다. 따라서 가처분에 대해서는 기각 결정을 받은 뒤에, 본안 소송에서 영업정지에 관해 다투는 방안을 고려할 수 있습니다.

 

7. 대법원 2002. 8. 23. 선고 200146044 판결 [가처분이의]

 

원고(신청인)가 피고(피신청인)에 대하여 영업정지가처분을 신청한 경우, 피고가 분양회사의 승인을 얻은 사실에 비추어 상가 업종제한약정을 위반한 것이 아니라고 주장한 사건입니다.

 

이에 대하여 대법원은 상가 분양회사와 수분양자들 사이에 체결한 분양계약에 기한 분양회사의 운영관리규정에 수분양자가 업종을 변경 또는 추가할 경우 문서로써 분양회사의 승인을 받아야 한다고 되어 있으나, 지정업종과 동종 내지 유사한 업종은 개점할 수 없다는 분양계약상의 업종제한약정의 취지 등에 비추어 수분양자가 분양회사의 승인을 얻어 지정업종과 동종 내지 유사의 업종을 개점할 수 있다거나 분양회사가 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다.”고 판시하였습니다.

 

피고는 분양계약에 기한 분양회사의 운영관리규정에 분양회사의 승인을 받아야 한다고 규정되어 있는 것을 근거로, 분양회사의 승인을 받았으므로 업종제한약정 위반이 아니라고 주장하였습니다. 하지만 대법원은 비록 분양회사의 운영관리규정이 존재하더라도, 업종 제한 약정의 전체적인 취지 상 분양회사가 이를 자유롭게 승인할 수는 없으므로, 분양회사의 승인만으로는 업종제한약정 위반이 아니라고 보기는 어렵다고 판시하였습니다.

 

따라서 업종제한약정으로 인한 영업정지가처분을 받은 경우에 단순히 분양회사의 운영관리규정에 분양회사의 승인을 받아야 한다고 규정되어 있는 것을 근거로, 분양회사의 승인을 받았으므로 업종제한약정 위반이 아니라고 주장하는 것은 인정되기 어렵습니다.

 

8. 결론

 

업종제한약정으로 영업금지청구를 받거나 분양계약 해지 및 보증금 반환청구, 손해배상청구를 제기 당한 경우 업종제한약정 위반으로 볼 수 없는 케이스들을 살펴보았습니다. 업종제한약정으로 소송을 당한 경우에도 설명 드린 케이스들과 같이 업종제한약정 위반이 아닌 것으로 판별될 수 있는 경우가 있으니, 구체적인 상황을 고려하여 변호사의 상담을 받으시는 것이 필요합니다.

 

김동섭 변호사, 변리사 (dskim@kasanlaw.com)

 

KASAN_상가 업종제한 분쟁 판결 중 경쟁업종 영업금지청구권 불인정 사례 정리.pdf

 

 

작성일시 : 2017.08.29 14:26
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1. 들어가며

 

최근 프랜차이즈 업계에서 유명한 대표의 사망 사실이 언론에 보도되면서 프랜차이즈 업계가 술렁이고 있습니다. 또한 공정거래위원장과 한국프랜차이즈협회의 만남을 통해 가맹본부와 가맹사업자(가맹점주) 간 상생방안의 모색도 차츰 진전되고 있습니다. 이와 같이 사회적 이슈로 대두되고 있는 프랜차이즈사업은 가맹본부와 가맹사업자들의 특수한 법률관계를 고려한 가맹사업법에 의해 규율됩니다. 이 번에 살펴드릴 판례는 편의점 양도시 가맹본부의 동의가 필수적인지에 관한 내용으로 실무적 시사점들이 많은 사건입니다.

 

2. 사실관계

 

원고는 2010. 8. 16. 편의점 가맹사업을 하는 회사인 피고와 편의점 경영에 관한 프랜차이즈 가맹계약(계약 기간은 개점일로부터 5)을 체결하고, 그 무렵부터 이 사건 편의점을 운영하였습니다.

 

그리고 이 사건 가맹계약에는 영업양도시에는 사전에 가맹본부에 직접 양수인을 소개하여야 하고, 가맹점주는 적합성을 판단하여 동의 여부를 결정할 수 있다는 내용이 포함되어 있었습니다.

 

그런데 원고(가맹사업자)2011. 7. 11. 이 사건 편의점 점포와 운영권을 이□□에게 양도하였습니다. 하지만 양수인 이□□은 피고(가맹본부)에게 매출액을 송금하지 아니하였고, 이에 피고는 4회에 걸쳐계약이행최고장’을 보내 미송금액의 지급을 독촉하였습니다. 그럼에도 양수인이 매출액을 송금하지 않자, 피고는 원고에게 가맹계약해지 및 월평균수수료의 12개월분의 위약금 지급을 통보하였습니다.

 

3. 법원의 판단

 

1) 원고는 피고가 물품공급 및 송금 등 편의점 운영에 관한 업무를 모두 양수인과 협의하여 처리하였으므로 피고가 영업양도를 묵시적으로 승인한 것이라고 주장하였습니다. 이에 대해 법원은 묵시적 동의를 인정하지 아니하면서, 피고가 편의점 운영에 관한 업무를 양수인과 처리하였더라도 이는 이 사건 가맹계약에서 정한 기본적 의무를 이행하는 것을 용인한 것에 불과할 뿐, 이 사건 가맹계약의 당사자가 변경되는 것까지 승인한 것이라고 보기는 어렵다고 판시하였습니다. 또한 법원은 영업양도가 가맹계약의 권리 의무 주체를 변경하는 중요한 법률행위에 해당한다고 명확히 하였습니다.

 

2) 원고는 영업양도에 가맹본부의 동의를 요하도록 규정한 이 사건 가맹계약 제64조가 거래상의 지위를 이용하여 부당하게 가맹점사업자에게 불이익을 주는 행위에 해당하여 가맹사업법 제12조 위반이라고 주장하였습니다. 이에 대해 법원은 영업양도는 계약인수에 해당하므로 가맹본부가 동의하여야 그 효력이 생긴다고 판시하였습니다. 따라서 영업양도에 가맹본부의 동의가 필요한 것으로 해석하더라도 거래상의 지위를 이용하여 부당하게 가맹점사업자에게 불이익을 주는 행위에 해당하지 않는다고 하였습니다.

 

3) 원고는 이 사건 가맹계약 제50조가 질병, 법령에 의한 폐점, 천재지변 등의 사유로 점포 운영이 도저히 불가능한 것이 객관적으로 입증된 경우에만 해지가 가능하도록 해지사유를 제한하는 것은, 약관의 규제에 관한 법률 제9조 위반이어서 무효라고 주장하였습니다. 이에 대해 법원은 계약 기간에 당사자 일방의 의사에 따른 임의적 해지를 널리 인정하게 될 경우, 상대방에게 예측하지 못한 손해를 입히게 될 염려가 있으므로, 이러한 해지 사유를 제한하는 것은 일응 합리성이 있다고 하면서 무효가 아니라고 판시하였습니다.

 

4) 원고는 이 사건 가맹계약 제54조가 손해배상액으로 평균 월 수수료의 15개월분 상당액을 지급하여야 한다고 규정하는 것은, 약관의 규제에 관한 법률 제9조 위반으로 무효이며, 무효가 아니라고 하더라도 감액되어야 한다고 주장하였습니다. 이에 대해 법원은 계약 해지로 인한 손해는 계약 해지 시점, 실제 영업한 기간 등의 사정을 고려할 필요가 있고, 원고가 얻은 수익이 적은 점과 추가 정산 부분을 고려하여, 5개월분으로 감액한다고 판시하였습니다.

 

4. 실무적 포인트

 

프랜차이즈 사업의 영업양도는 가맹계약의 권리, 의무 주체를 변경하는 중요한 법률행위이고, 이는 계약인수에 해당하므로 일반적으로 가맹본부의 동의가 필수적입니다. 가맹사업자가 자주 접하는 점포관리 담당자에게 양도 사실을 알리고, 양수인이 매출액 송금을 하였다고 하더라도, 가맹본부가 영업양도에 대한 묵시적인 동의를 한 것으로 인정받기는 어렵습니다. 따라서 영업양도의 경우 반드시 계약서상의 절차를 필수적으로 거치는 것이 바람직합니다. 또한 특별한 사정에 의한 계약 해지권을 인정하는 것은 예외적 조항에 해당하므로, 이러한 계약 해지권을 행사하는 부분은 변호사의 조언이 반드시 필요합니다.

 

다만, 판례는 가맹계약상의 위약금은 손해배상액의 예정으로 보아 적절히 감액할 수 있다고 판시하였습니다. 즉 법원은 실제 가맹점을 운영한 기간과 가맹본부가 정산할 수 있는 금액을 제외하고 손해배상액을 감액하여 산정하였습니다. 따라서 계약서상의 위약금 등이 명확하게 규정되어 있더라도, 구체적인 사정을 주장하여 법원에 의한 감액이 가능하므로, 소송 진행 과정에서 이를 반드시 주장 입증할 필요가 있습니다.

 

5. 결론

 

프랜차이즈 사업은 장점이 많지만 법률 분쟁에 휘말리게 되면 뜻하지 않은 손해를 보는 경우가 허다합니다. 또한 사업 운영 과정에서 의도치 않게 영업을 양도하여야만 하는 사정도 종종 발생합니다. 그러한 경우 판매점 관리 담당자에게만 이를 통지하거나 양수인과의 계약 체결만으로는 가맹본부의 동의를 얻은 것으로 보기에는 어려운 점이 많습니다.

그러므로 프랜차이즈 사업의 영업양도 시에는 반드시 변호사에게 자문을 구하여 적법하게 영업을 양도하는 것이 추후 법률 분쟁을 막는 지름길입니다. 또한 손해배상소송의 진행과정에서도 법원이 인정하는 범위에서 손해배상액을 감액시키는 방법이 있으니 변호사를 위임하여 소송을 진행하는 것이 배상액의 측면에서도 합리적입니다.

 

변호사 변리사 김동섭

 

첨부 : 광주지방법원 2017. 7. 12. 선고 20165548 판결

광주지방법원_2016나5548(편의점_손해배상_감액사례).pdf

 

 

 

작성일시 : 2017.07.28 18:00
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1. 사실관계

A는 감기 몸살 증세로 일반의약품인 아세트아미노펜을 주성분으로 하는 감기약을 약국에서 구매하여 복용하였습니다. 복용 후, 근육통, 부종, 가려움, 발진 등으로 B병원 응급실에 내원하여 아세트아미노펜을 포함하는 약을 처방 받아 복용한 후 증상이 더 심해졌고, 결국 양안 실명의 장해에 이르게 되었습니다.

2. 사안의 쟁점

일반의약품으로 인한 부작용 피해 발생에 대하여 의약품을 제조한 제약회사의 제조물 책임, 문진의무를 소홀히 한 과실로 인한 의료진의 불법행위와 사용자인 의료재단 법인의 손해배상책임, 약사의 복약지도 책임 성립 여부가 쟁점이 되었습니다.

서울고등법원에서는 의료진의 과실로 인한 불법행위로 사용자인 의료재단 법인의 손해배상책임만 인정하였습니다.

 

3. 제약회사의 제조물 책임

제조물 책임법은 제조물의 결함으로 발생한 손해에 대한 제조업자 등의 손해배상책임을 규정함으로써 피해자 보호를 도모하는 것을 목적으로 합니다. 피해자에게는 제조업자의 불법행위에 대한 입증책임을 줄여주고, 제조업자에게는 제조물의 결함으로 생명 신체 또는 재산에 손해를 입은 자에게 그 손해를 배상하도록 책임을 부과합니다(제조물 책임법 제1, 3조 제1).

 

본 사안에서는 제조물의 표시상 결함이 있는지 여부가 문제되었습니다.

 

제조물책임법

2조 제2

. "표시상의 결함"이란 제조업자가 합리적인 설명·지시·경고 또는 그 밖의 표시를 하였더라면 해당 제조물에 의하여 발생할 수 있는 피해나 위험을 줄이거나 피할 수 있었음에도 이를 하지 아니한 경우를 말한다.

 

표시상 결함 유무의 판단기준에 대하여 대법원은 제조물의 특성, 통상 사용되는 사용형태, 제조물에 대한 사용자의 기대의 내용, 예상되는 위험의 내용, 위험에 대한 사용자의 인식 및 사용자에 의한 위험회피의 가능성 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다고 판시한 바 있습니다(대법원 2008. 2. 28. 선고 200752287 판결).

일반의약품의 경우, 의약품의 품목허가신고심사 규정 제17조 제1, 3항에서 사용상의 주의사항에 대하여 기재하여야 할 사항들을 규정하고 있습니다.

 

의약품의 품목허가신고심사 규정

17

「의약품분류기준에관한규정」(식품의약품안전처 고시)에 따른 일반의약품에 해당하는 품목의 경우 제1항에 따른 사용상의 주의사항은 다음 각 호에 따른 순서와 요령으로 기재하여야 한다.

5. 다음과 같은 경우 이 약의 복용(사용)을 즉각 중지하고 의사, 치과의사, 약사와 상의할 것. 상담시 가능한한 이 첨부문서를 소지할 것 : 환자가 당해 의약품을 계속 복용(사용)할 경우 더 심해지거나 지속될 수 있는 이상반응을 발현부위별로 기재하되, 일반인이 인지할 수 있는 처음 나타나는 이상반응을 기술하는 것을 원칙으로 함. 또한, 특정기간 또는 특정횟수 이상 의약품을 사용한 후에도 증상의 개선이 없는 경우에 어떻게 해야 하는지에 대해서도 기재하되 기간이나 횟수는 가능한한 구체적인 수치로 기재한다.

 

 

본 사안에서는 제품안내서의 복용시 주의사항란에 아세트아미노펜에서 비교적 빈번하게 나타나는 부작용 증세를 기재하였고, 스티븐 존슨 증후군과 독성 표피 괴사용해증의 구체적인 병명을 반드시 명시하여야 할 필요는 없으며, 특징적 증상의 초기 양상과 경과가 기재되어 충분하고, A 는 제품안내서를 통하여 아세트아미노펜에 의한 부작용 가능성을 의심할 수 있어, 부작용의 위험성을 적절하고도 효과적인 방법으로 기재하였다고 보아 표시상 결함을 인정하지 않았습니다.

 

4. 의료진의 과실로 인한 의료재단 법인의 손해배상책임 인정

스티븐 존슨 증후군과 독성 표피 괴사용해증은 빨리 진단하고, 원인되는 약물을 바로 중지하는 것이 가장 중요하며 최선의 치료법인데, 약물에 의한 부작용으로 증세가 나타난 것인지를 확인하기 위한 문진의무를 소홀히 하고, 아세트아미노펜을 처방하여 이 사건 장해에 이르게 한 의료진의 과실을 인정하고, 의료재단 법인의 손해배상책임을 인정하였습니다.

 

다만, A의 면역 기전이나 체질적 소인이 작용하였을 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 참작하여 손해의 공평하고 타당한 분담을 위하여 손해배상책임은 30%로 제한하였습니다.

 

5. 약사의 일반의약품에 대한 설명의무

약국개설자는 일반의약품을 판매할 때에 필요하다고 판단되면 진단적 판단을 하지 아니하고 구매자가 필요한 의약품을 선택할 수 있도록 도와주는 복약지도를 할 수 있습니다(약사법 제50조 제4, 2조 제12).

 

본 사안에서는 감기 몸살 증세가 있는 A에게 감기약을 권함으로써, 일반의약품을 판매함에 있어 약사에게 요구되는 복약지도를 다하였다고 봄이 상당하고, 약사에게 해당 약제에 의한 매우 예외적인 부작용까지 자세히 설명할 의무가 있다고 보기 어려우며, 구매자가 개별 약제에 첨부된 제품안내서를 참조하는 것이 상당하여, 일반의약품에 대한 설명의무 위반을 인정하지 않았습니다.  

*첨부: 서울고등법원 2017. 4. 4. 선고 20132010343 판결

서울고등법원 2013나2010343 판결.pdf

 

 

 

 

작성일시 : 2017.06.12 10:00
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최근 개최된 의약품광고 가이드라인 및 심의사례 설명회에서 식품의약품안전처가 전문약의 브로셔 제공을 불법으로 본다는 취지의 해석을 내놓아 논란이 크게 일었습니다. 임상 관련 논문을 요약하는 등으로 정보를 제공하는 것을 금지하겠다는 취지였는데, 금일 자 언론보도에 따르면 논문이나 임상자료 제공의 전면적 금지가 아니라 논문에서 효능, 효과 등 특정 문구만 뽑아 기재하는 것이 광고에 해당할 수 있으며, 허가사항 외 논문 발췌를 금지한다는 것으로 톤의 변화가 감지되었습니다.

 

우선, 브로셔의 제공 행위 자체가 약사법에 따른 광고에 해당되는지 여부가 문제되는 것으로 보입니다. 식약처도 광고에 해당된다면이라는 단서를 언급하는 것으로 볼 때 일부는 광고에는 해당되지 않는 것으로 볼 여지를 남겨둔 듯 합니다.

 

저번 포스팅에서 잠시 언급한 판례(대법원 2002. 1. 22. 선고 20015530 판결)와 같이 법원은 의약품 광고의 수단에 대하여 굉장히 넓게 해석하는 경향을 보입니다. 의약품 등의 안전에 관한 규칙 역시 전단, 팸플릿을 명시적으로 규정한 점에 비추어 브로셔라는 매체 또는 수단 자체로 광고에 해당되는지 여부가 문제가 되는 것은 아닐 것입니다.

 

문제는 표시·광고의 공정화에 관한 법률 및 위 판례가 광고에 대하여 널리 불특정 다수의 일반인에게 알릴 목적’, ‘소비자에게 널리 알리거나 제시하는 것과 같은 문구를 사용하였다는 점입니다. 과연 영업사원이 직접 방문하여 1:1로 의사를 만난 후 브로셔를 배포하는 행위가 광고에 해당되는지에 의문이 남을 수 있습니다.

 

식약처나 법원의 입장이 명확한 것은 아닙니다. 다만, 식약처가 최근 발간한 가이드라인에서 전문의약품 광고는 소통 수단 다변화를 감안해 전문의약품에 대한 최신 정보와 임상정보 등이 전문가에게 원활히 제공되는 것을 지원하고자 하는 목적을 가지고 있음을 확인한 것을 전제로, 약사법령 자체가 방문광고를 광고 수단으로 열거하고 있고, 영업사원이 의료인을 만나는 행위를 개별적으로 분리하여 볼 것이 아니라 영업사원의 행위 전체를 종합적으로 고려하여 보면 그 행위에서 불특정 다수의 의료인에게 자신의 의약품을 알릴 목적을 충분히 인정할 수 있을 것이어서 영업사원의 방문 및 브로셔 제공이 광고가 아닌 행위에 해당되는 경우는 거의 찾아보기 어려울 것입니다.


한편, 브로셔에 기재할 수 있는 논문의 범위 또한 문제가 될 수 있습니다. 약사법 제68조 제1항은 의약품의 효능이나 성능에 관하여 거짓광고 또는 과장광고를 하지 못하도록 규정하고 있고, 같은 조 제5항은 허가를 받은 후가 아니면 의약품의 효능에 관하여 광고하지 못하도록 규정하고 있습니다. 특히 의약품 등의 안전에 관한 규칙 별표7은 효능에 관하여 허가를 받은 사항 이외의 사항을 광고하지 못하도록 규정하였는데(2호 가목), 동 목 단서를 주의깊게 살필 필요가 있습니다. 바로 의학적, 약학적으로 공인된 임상결과 등 근거문헌을 인용하는 경우에는 그렇지 않다라는 부분입니다.

 

언론보도가 바로 위 단서에 관한 식약처의 입장으로 보입니다. 이는 예전부터 확고한 입장을 다시 한번 확인한 것인데, 적어도 효능효과, 용법용량과 관련하여서는 식약처의 허가를 받지 않은 사항을 기재한 논문의 경우 의학적, 약학적으로 공인된 것으로 보지 않는다는 것입니다. 가이드라인에서 공인된 범위의 예시로 허가 시 제출되어 검토된 근거문헌자료를 들었다는 점과도 일맥상통합니다.

 

이외에도 심평원의 급여기준에 대한 기재 등의 문제가 존재하는 것으로 보입니다. 그러나 이 또한 위 설명과 마찬가지라 할 것입니다. 일부 약제의 경우 급여기준과 허가사항이 상이한데, 위와 같은 관점에서 허가사항과는 다른 급여기준을 기재하는 것이 허용되기는 어려울 것으로 예상됩니다. 관련 기사를 링크합니다.

 

http://www.medicaltimes.com/Users4/News/newsView.html?ID=1111553

 

유제형 변호사

 

 

작성일시 : 2017.06.11 15:00
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최근 식품의약품안전처는 원개발사의 품목을 명확하게 정하고 품목취소된 품목을 대조약에서 삭제하는 등 대조약 선정기준을 합리적으로 정비할 것을 목적으로 의약품동등성시험기준을 일부 개정하였습니다.

 

이는 최근 있었던 중앙행정심판위원회의 허가취소된 의약품의 대조약 선정 취소의 취소청구의 인용재결에 따른 후속조치로 보입니다.

 

비록 위 재결이 아직 공개되지 아니하여 정확한 재결의 이유를 파악하기는 어렵지만, 현재까지 공개된 사실관계와 재결 이유는 다음과 같습니다.

 

<사실관계>

  • 갑제약이 해외 오리지널 제약사로부터 원료약을 공급받아 A품목을 제조, 판매

  • 오리지널 제약사와 갑제약의 기술이전계약 종료, 오리지널 제약사는 을제약과 새로운 기술이전계약 체결

  • 갑제약은 A품목에 대하여 의약품 제조판매품목허가를 자진취하

  • 식약처는 A품목에 대한 대조약 선정을 취소하고, 을제약의 품목으로 대조약 재선정

 

<재결이유>

  • A제약사에 대하여 대조약 선정을 취소할 때 의견제출의 기회를 부여하지 아니한 절차적 하자가 있음

  • 대조약 선정 취소 시 A품목을 구할 수 없었음이 입증되지 아니함

 

이번 개정은 구 의약품동등성시험기준에서 대조약 선정의 취소와 관련된 규정 부재로 인한 업계 혼란을 품목허가가 취소된 경우 대조약 선정이 취소되는 것으로 간주함을 명시하여 입법단계에서 문언 자체로 해결하였다는 점에 의의가 있습니다.

 

다만, 위와 같은 재결에도 불구하고 실무적으로 아직 해결되지 못한 부분과 유의하여야 할 부분이 존재합니다. 쟁송취소의 소급효에 따라 을제약의 제조품목에 대한 대조약 지위는 애초부터 없었던 것이 되는 바, 해당 기간에 이를 대조약으로 하여 제출된 생물학적 동등성 시험에 대하여 그 대조약 선정이 잘못되었다는 이유로 의약품 동등성을 인정하지 않을 것인지의 문제입니다. 표면적으로는 동등성이 인정되기 어려울 것으로 사료되나, 당국의 판단이 필요할 것으로 보입니다.

 

위와 같은 문제에서 나아가 개정된 규정에 따르면 허가가 취소된 경우 대조약 선정이 취소된 것으로 간주됩니다. 생물학적 동등성 시험의 경우 오랜 기간이 필요한 점을 고려할 때 시험 도중 대조약이 변경되는 경우가 발생될 수 있으므로 주의가 필요하다고 할 것입니다.

 

한편, 제조, 수입중단 등을 이유로 한 대조약 수배 불가능 입증의 경우 대조약 선정을 취소한다고 규정하고 취소간주를 하지 않은 것은 결과적으로 개정 전과 달라진 점이 없는 것으로, 이 경우 재결이유의 취지를 따르자면 식약처는 취소처분에 앞서 기존 대조약 선정을 받은 자의 의견을 들어야 할 것으로 보여집니다.

 

유제형 변호사

 

 

 

작성일시 : 2017.06.11 12:00
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1. 들어가며

약사법 상 처방전에 따르지 않고 의약품을 변경조제하거나 처방전 없이 임의 조제하는 경우 형사처벌 대상이 됩니다.

 

그러나 조제 실수로 다른 의약품으로 조제한 경우에 대하여 최근 하급심 판결이 나와 이를 소개합니다.

 

2. 관련 약사법

23(의약품 조제)

의사 또는 치과의사는 전문의약품과 일반의약품을 처방할 수 있고, 약사는 의사 또는 치과의사의 처방전에 따라 전문의약품과 일반의약품을 조제하여야 한다.

(생략)

 

26(처방의 변경수정)

약사 또는 한약사는 처방전을 발행한 의사 ·치과의사 ·한의사 또는 수의사의 동의 없이 처방을 변경하거나 수정하여 조제할 수 없다.

 

95(벌칙)

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

(중략)

3. 23조 제23467항을 위반한 자

(중략)

5. 26조 제1항을 위반하여 조제한 자

  

위와 같이 처방전에 있는 의약품을 실수로 다른 의약품으로 조제하는 경우 변경조제나 임의조제 문제가 발생하게 됩니다.

 

3. 판결의 소개

. 사실관계

처방전에는 유한짓정, 리포덱스정, 마이암부톨제피정, 유한피라진아미드정 14 일분이 처방 돼 있으며 A약사는 약국에 근무하는 고용약사로 병원에서 처방한 전문의약품 유한피라진아미드정을 처방전에 없는 피리독신으로 조제했음

 

검찰은 약사법 제23조 제3항을 위반한 임의조제로 판단하여 기소

 

. 법원의 판단

유한짓정 , 리포덱스정 , 신일피리독신정 유한짓정 , 리포덱스정 , 마이암부톨제피정 , 신일피리독신정 을 처방하기도 했다며 피리독신은 결핵약 처방시 함께 처방할 수 있는 비타민제라고 보이는 바 A 약사가 환자를 결핵환자로 인지하고 있는 만큼 충분한 주의를 기울이지 못해 오조제한 것으로 고의가 없어 임의조제나 무죄로 판단함

  

4. 이 사건의 판단기준

. 이 사건에서는 피라진아미드나 피리독신이 모두 결핵환자에게 자주 쓰이는 약인지를 판단

 

. 환자의 부탁을 받거나 증상을 듣고 임의로 조제한 것인지를 판단 환자의 부탁에 따라 변경한 것은 약사법 위반이 됩니다 .

 

. 4종류의약 중에 한 가지만 임의 조제 할 동기가 있는지 판단 (경제적 이익 등..) 청구 시에는 고가의 약으로 청구를 하면서 저가 약으로 조제하는 경우는 임의조제의 동기가 있다고 판단될 수 있습니다 .

 

. 위는 예시일 뿐이고 고의는 일률적으로 판단되는 것이 아니라 모든 정황과 증거에 따라 판단 될 것입니다 .

 

5. 판결의 의미와 보충의견

. 약사법 제23조 제3항 위반 시 임의조제, 약사법 제26조 제1항 위반인 변경조제를 처벌하는 경우 모두 고의범을 처벌하는 조항 이라는 것입니다. 따라서 고의가 없는 단순한 과실범은 처벌할 수 없다는 것입니다.

 

. 만약 과실 조제로 인하여 환자에게 상해를 입히거나 사망에 이른 경우 약사도 업무상 과실치상 또는 업무상 과실치사의 형사처벌을 받을 수 있는 것으로 상해나 사망의 경우 처벌조항이 존재합니다.

 

6. 임의조제나 변경조제가 인정되는 경우 문제되는 점

. 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금을 받을 수 있습니다(약사법 제95 ).

 

. 1차 자격정지 15, 2차 자격정지 1개월, 3차 면허취소의 행정처분을 받을 수 있습니다.

 

. 고의로 저가의 약으로 변경조제하고 고가의 약으로 요양급여를 청구하는 경우 국민건강보험공단에 대한 사기죄 및 요양급여 환수대상입니다.

 

. 검찰이나 경찰 수사단계에서 무혐의나 법원에서 무죄를 판단 받는 경우는 행정처분이 나오지 않거나 행정처분이 나오더라도 다툴 수 있습니다.

 

7. 마치며

. 과실조제 (오조제)가 약사법상 형사처벌을 받지는 않지만 환자의 손해를 배상할 의무는 존재합니다. 실제 환자가 이로 인하여 입은 손해에 대하여는 배상을 해야 합니다.

 

. 조제실수(과실조제, 오조제)를 원인으로 합의금을 요구하는 사례가 증가하고 있습니다. 이러한 합의는 환자가 이로 인하여 입은 손해에 대한 합리적 보상 이 되어야 함에도 불구하고 형사처벌이나 행정처분을 빌미로 과도한 합의금을 요구하고 있는 실정입니다.

 

그러나 살펴보았듯이 과실조제(오조제)는 고의가 없는 것으로 형사처벌이나 행정처분의 대상이 될 수 없습니다. 환자의 손해에 대하여는 충분한 보상이 이루어져야하나 이러한 형사처벌이나 행정처분에 대한 과도한 합의금은 합의과정에서 다투실 필요가 있습니다.

 

. 과실조제가 처벌할 수 없다고 잘못된 행위가 아닌 것은 아닙니다. 조제 시에 좀 더 세심하고 꼼꼼한 검수가 필요합니다.

 

그리고 이러한 분쟁을 예방하기 위하여서도 분쟁의 초기 단계서부터 전문가와 충분히 상의하시고 준비를 하셔야 할 것입니다.

우종식 변호사

 

 

 

작성일시 : 2017.06.11 09:00
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앞선 포스팅에 이어  표시, 광고와 관련하여 최근 선고된 대법원 판결 한가지를 마저 소개해드립니다.

 

두번째 판결은 대법원 2017. 4. 7. 선고 20141925 판결입니다.

 

우선 원고의 행위가 표시광고법이 정한 광고인지 여부가 문제되었습니다.

 

  • 원고는 오픈마켓에서 쿠폰 등 경품을 제공한다는 베너팝업광고를 게시하고, 이를 클릭하면 개인정보 수집 페이지로 연결되도록 함(개인정보 입력 부분, 쿠폰 사용 후기, 개인정보 수집 목적, 쿠폰 증정 조건 등으로 구성)
    • 개인정보 수집 페이지의 내용은 소비자가 원고의 경품 이벤트라는 용역에 참여하는 경우 그 대가로 할인쿠폰을 제공한다는 것, 이는 상품 등의 거래 조건에 관한 사항에 해당하는데, 배너팝업광고와 개인정보 수집 페이지를 통하여 이를 알리거나 제시하였으므로 광고에 해당

 

그런데, 원고의 배너팝업광고와 개인정보 수집페이지의 내용에 아래와 같이 다소 문제가 있어 이같은 광고가 기만적 광고 혹은 거짓, 과장광고인지 여부가 쟁점이 되었습니다.

 

  • 배너팝업광고창에는 쿠폰 지급 내용만 표시되어 있고, 개인정보 제공에 관한 내용은 표시가 없음, 개인정보 수집 페이지는 오픈마켓 로고와 쿠폰 지급 내용만 표시되어 있고, 개인정보 수집 목적 등은 화면 하단에 흐릿하게 표시되어 있음(화면배치를 달리하여 확인 가능하게 할 수 있었던 것으로 보임)
    • 개인정보 수집 목적을 은폐하거나 축소하는 방법으로 자신의 경품 이벤트를 오픈마켓 사업자가 진행하는 이벤트인 것처럼 기만하여 광고한 것
  • 개인정보 수집 페이지 하단에 작은 크기로 사용 조건을 알리거나, 경품참여 행사가 완료된 후 이메일로 사용 조건을 알림
    • 경품행사 참여 여부 결정에 중요 고려사항인 할인쿠폰의 사용제한 조건을 은폐, 축소하는 방법으로 기만하여 광고한 것
  • 전원증정’, ‘100%증정을 크게 표시하였으나, 페이지 하단에 쿠폰 지급 조건과 나머지 사람들에게는 문자 50건 등이 지급된다고 작게 표시
    • 경품에 참여하는 모든 소비자에게 할인쿠폰을 지급하는 것처럼 표시하여 거짓, 과장광고한 것
  • 원고에게 유리한 사용 후기 만을 발췌하여 이미지화하고, ‘여러 차례 전화가 와서 귀찮다와 같은 불리한 내용은 모두 누락
    • 원고가 유리한 일부만을 발췌하는 행위는 전체적으로 거짓, 과장광고에 해당, 기만적인 광고에도 해당할 여지가 큼

의약품 분야 역시 다양한 매체 및 광고방법의 발달로 광고방식이 크게 변화하였습니다. 그런데, 표시광고법이 정한 광고의 범주와 약사법이 정한 광고의 범주는 각 법령이 광고를 규율하고자 하는 목적의 차이로 다소 다른 양상을 보입니다. 비록 조금 오래되기는 하였지만, 대법원은 약사법에서의 광고의 범주와 관련하여 일체의 수단이라는 표현을 사용함으로써 그 범위를 굉장히 넓게 해석하는 것으로 보여집니다.( 대법원 2002. 1. 22. 선고 20015530 판결 참고)


한편, 경품류를 증정하는 의약품의 광고는 의약품 등의 안전에 관한 규칙에 따라 엄격하게 금지되어 있습니다. 특히 추첨 등으로 경품을 제공하여 의약품을 광고하는 것은 위 규칙에 정면으로 위배되는 광고행위일 것입니다.


최근 발간된 의약품 광고 가이드라인에서 식약처가 제품개선을 위한 소비자 설문조사나 공모 후 통상적으로 지급하는 정당한 대가의 경우 사회 통념상 경품류 제공 광고로 보기 어렵다는 입장을 취한 점은 주목할 만합니다. 다만, ‘통상적으로 지급하는 정당한 대가의 해석에는 견해 차가 존재할 수 있습니다. 나아가 경제적 가치가 없는 이모티콘을 제공하는 것 역시 광고심의위원회의 심의를 전제로 하고 있음에 유의하여야 할 것입니다.

 

*첨부: 대법원 2014두1925 판결문

대법원 2014두1925.pdf

 

유제형 변호사

 

 

 

작성일시 : 2017.06.10 15:00
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현재 약사법 상 의약품 광고에 대해서는 사전 심의를 받도록 하고 있어 문제의 소지가 큰 광고에 대하여는 어느정도 조정이 되어 집행이 되고 있습니다. 다만, 광고심의를 받는다 하더라도 해당 광고가 위법한 경우 그 종국적 책임은 광고를 한 제조업자 또는 수업업자에게 있습니다. 특히 관련 행정처분 또한 광고업무 정지 혹은 판매업무 정지로 중하며 형사적 제재 또한 예정되어 있어, 광고와 관련하여 우리 법원이 가진 태도를 정리하여 알아둘 필요가 있습니다. 최근 나온 대법원의 판결 두 가지를 나누어 소개하여 드립니다.

 

첫번재 판결은 대법원 2017. 4. 7. 선고 201619084 판결입니다.

 

이 사건은 피고인이 제주산 냉동 갈치를 해동시킨 후 이를 제주의 맛 생물 은갈치라고 표시하여 판매한 것인데, 이에 대하여 원심은 갈치의 품질에 관하여 사실과 다른 표시, 광고를 한 것으로 보았습니다.

 

대법원은,

  • ​'생물'은 냉동하지 않은 채 살아있거나 그에 준할 정도로 신선한 상태로 유통되는 수산물로 '냉동'과 구별되는 개념인 점

  • 수산물은 생물, 냉동, 냉동 후 해동에 따라 보관기관과 보관방법 등이 달리지는 점,

  • 수산물의 신선도는 가장 중요한 품질평가요소로, 생물이 신선도가 더 높다고 여겨져 더 비싸게 거래되고 있는 점

 

을 들어 냉동 혹은 냉동 후 해동한 수산물을 생물로 표시, 광고 하는 것이 품질에 관하여 사실과 다른 표시, 광고를 한 것이라는 원심의 판단을 지지하고 상고를 기각하였습니다.

 

의약품의 경우 위 사건과 같이 제조방법 등에 관하여 명백한 거짓을 광고하는 것은 쉽지 않으나, 과장광고가 많은 경우 문제됩니다. 특정질환에 대한 효능, 효과가 허가된 바 없는 종합비타민제를 성인병예방과 같이 광고하는 것은 거짓, 과장광고에 해당될 가능성이 높습니다. 특히, 약국에서 이와 같은 내용이 담긴 게시물을 설치하는 경우 약사법 상 다툼의 소지가 있다 하더라도 표시, 광고의 공정화에 관한 법률에 위반될 가능성이 높아 주의가 필요한 포인트입니다.

 

*첨부: 대법원 2016도19084 판결문  

대법원 2016도19084.pdf

 

유제형 변호사

 

 

작성일시 : 2017.06.10 12:00
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현재 조품에 관하여 약사법, 시행령, 시행규칙 및 고시 등 어떠한 규정에서도 정의규정을 두고 있지 않습니다. 다만, 식약처의 원료의약품 등록제도 해설서에 정의 비슷한 서술이 있는데, 여기서는 [조품이 되기 위해서 그 자체가 약리활성을 가질 것, ② 조품과 원료의약품 사이에 화학적인 기본구조의 변화가 없을 것, ③ 정제공정 또는 결정화공정과 같이 단순히 순도를 높이는 공정만으로 원료의약품을 산출할 수 있을 것]이라는 세 가지 요건을 규정하고 있는 것으로 보입니다.

 

위 규정에 따르더라도 동물 유래 원료의약품은 판단이 어렵습니다. , 전통적 화학 합성을 통한 원료의약품 제조가 아닌 동물 유래 원료의약품의 중간 물질을 구입하여 제조하는 경우 BGMP 자료의 제출 대상이 되는 조품의 경계가 어디까지 판단하기 매우 어렵습니다. 특히 동물 유래 원료를 분리, 세척, 정제하는 공정만을 거쳐 원료의약품을 제조하는 경우에는 더욱 그렇습니다.

 

조품이 화학적 합성방법을 사용하는 의약품을 전제로 정의될 수 있는 개념이기 때문으로 생각됩니다. 동물 유래 원료의약품의 경우 해당 원료의약품의 화학 구조식을 명확하게 표현하는 것이 사실상 불가능하거나 그 표현이 의미를 갖기 어려운 경우도 있으며, 화학 구조 자체를 변형하는 공정 역시 동물 유래 원료의약품의 제조에는 필요하지 않은 경우가 있다는 특성 때문일 것입니다.

 

실무상 원료의약품 제조의 원료가 되는 동물 유래 물질에 대하여 국내에서 단순한 정제 이외의 추가 공정을 거침에도 해당 수입 물품에 대한 BGMP 자료 제출을 요구하고 있는 것으로 보입니다. 이는 식약처에서 동물 유래 원료의약품의 BGMP 자료 제출 요건의 해석 및 심사에 있어 다소 엄격한 입장을 유지하는 것으로 해석됩니다.

  

변호사 유제형 

 

 

작성일시 : 2017.06.10 09:00
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화학적 제조가 아닌 유형 예컨대 동물 유래 원료의약품의 생산에 있어 원료의약품 제조 및 품질관리기준(이하 “BGMP”라 합니다)을 어느 공정부터 적용할 것인지 문제됩니다. 먼저 관련 규정과 조품에 대해 간략하게 살펴봅니다.

 

1. 관련 규정

 

원료의약품의 제조판매 품목허가를 받거나 수입품목허가를 받기 위해서는 의약품 등의 안전에 관한 규칙 제4조 제1항 제6호 나목에 따라 BGMP 실시 상황 평가에 필요한 자료를 제출하여야 합니다. 또한, 원료의약품을 등록하기 위해서는 규칙 제15조 제1항 제4호에 따라 품목별 실시 상황이 BGMP에 맞거나 이와 같은 수준 이상임을 증명하는 자료를 제출하여야 합니다.

 

문제는 의약품 등의 안전에 관한 규칙 본문 및 별표 12에서는 원료의약품 제조공정 중 어느 단계부터 BGMP를 준수하여야 하는지 명시하지 않고 있다는 것입니다. 다만, 별표12는 제19.4호 나목에서 식약처장이 BGMP 실시에 관한 세부 기준을 정할 수 있도록 하였고, 이에 따라 의약품 제조 및 품질관리에 관한 규정(식약처 고시) 별표 15는 원료의약품 제조라는 표제 하에 BGMP의 세부 기준을 정하고 있습니다.

 

위 기준은 PIC/s 규정과 실질적으로 동일한데, 1.2호에서 처음으로 BGMP를 어느 공정부터 준수하여야 하는지에 관하여 기재하고 있습니다. , 제조업자로 하여금 원료의약품 생산이 시작되는 시점에 대한 근거를 정할 것과(마목), 그 시점부터 BGMP의 세부기준을 적용할 것을(바목) 규정하고 있습니다.

 

한편 사목에서는 일반적으로아래 별표 1의 어두운 음영으로 표시한 단계에서 BGMP 세부기준이 적용됨을 서술하고, 아목에서는 원료의약품 출발물질 투입 이전단계에는 BGMP 세부기준이 적용되지 않음을 규정하여 합성공정이 없는 동물 유래 원료의약품의 경우에도 공정에 원료의약품의 출발물질을 투입하기 이전 단계에는 BGMP 세부기준이 적용되지 않는 것으로 서술한 것처럼 보입니다. 

  

제조 유형

제조 유형별 단계에 따른 이 별표의 적용

화학적 제조

원료의약품 출발물질의 생산

공정에 원료의약품 출발물질 투입

중간체 생산

분리 및 정제

물리적 공정작업 및 포장

동물 유래 원료의약품

기관, 체액 또는 조직의 채취

절단, 혼합 및 초기 공정 또는 각각의 단계

공정에 원료의약품 출발물질 투입

분리 및 정제

물리적 공정작업 및 포장

식물 유래 추출 원료의약품

식물의 채집

절단, 초기 추출

공정에 원료의약품 출발물질 투입

분리 및 정제

물리적 공정작업 및 포장

원료의약품으로 사용되는 생약 추출물

식물의 채집

절단, 초기 추출

추가 추출

물리적 공정작업 및 포장

세분(comminuting) 또는 분말 생약으로 구성된 원료의약품

식물의 채집 및 재배 또는 각각의 수확

절단, 세분(comminuting)

물리적 공정작업 및 포장

생명공학: 발효/세포배양

마스터 세포은행 및 제조용 세포은행의 설립

제조용 세포은행의 유지관리

세포 배양 및 발효 또는 각각의 단계

분리 및 정제

물리적 공정작업 및 포장

"고전적" 발효를 통해 생산된 원료의약품

세포은행의 설립

세포은행의 유지관리

발효공정에 세포 투입

분리 및 정제

물리적 공정작업 및 포장

 

원료의약품 출발물질을 수입하여 제조하는 제조업자는 원칙적으로 그 원료의약품 출발물질의 (수입처의) 제조공정에 대하여까지 BGMP에 관한 자료를 제출할 의무는 없을 것입니다.

 

2. 조품의 경우

 

그러나, 원료의약품 출발물질이 아닌 조품을 수입하고자 하는 경우 이에 대한 BGMP 자료를 제출하여야 하는지에 관하여는 추가로 검토가 필요합니다. BGMP 세부기준 제7.3호에서 입고 물품에 대한 시험에 관하여 규정하고 있어 제조업자가 입고 물품 또는 그 공급업체를 시험 또는 평가하도록 하고 있으므로, 자신이 수행하지 아니하는 공정에 대하여까지 BGMP에 관한 자료를 제출할 것이 요구되는 것은 아닌 것처럼 보여집니다. 하지만 원료의약품 출발물질이 아닌 조품은 해당 물품의 화학구조 변화 없이 단지 세척과 같은 공정만으로 원료의약품으로 변모하는 특성이 있으므로 그 조품의 제조공정이 실질적으로 원료의약품의 제조공정이라는 사실이 고려되어야 할 것입니다.

 

변호사 유제형 

 

 

작성일시 : 2017.06.09 17:00
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-- 국책과제, 국가연구개발사업의 연구용도외사용 등 회계부정사안 후속조치 인사상 파면 또는 해임처분에 대한 행정소송 : 대구지방법원 2016. 9. 30. 선고 2016구합201410 판결 -- 

 

국책과제, 국가연구개발사업의 사업비를 용도외 사용으로 적발되면 참여제한 및 정부출연금 환수처분 등 행정적 제재처분이 내려집니다. 업무상 횡령이나 사기 혐의로 형사처벌까지 받을 수 있습니다. 만약 당사자가 국립대학교수, 국가연구기관 연구원라면 인사상 징계처분이 뒤따릅니다. 말 그대로 엄중한 결과를 초래합니다.

 

최근 판결사안을 간략하게 소개합니다. 감사원은 용도외사용 금액이 약 24천만원이었던 사안에서 정년까지 4년 정도 남은 국립대학교 정교수에 대해 최고 징계 수위인 파면을 요구했고, 징계위원회는 학문적 공적 등을 감안하여 징계수위를 낮추어 최종적으로 해임처분을 하였습니다.

 

당사자는 용도외사용 연구비를 모두 반납했고, 개인적으로 유용한 사실이 없고, 세계적 명성을 얻은 학자로서 불과 정년퇴직을 4년 앞두고 있다는 사정을 들어 위 해임처분이 너무 가혹한 징계라고 주장하는 행정소송을 제기했습니다. 그러나 법원은 폐습의 발본색원을 위해서라도 엄격한 제재가 필요하다는 이유를 들어 위 해임처분은 적법하다고 판결하였습니다.

 

첨부: 대구지방법원 2016. 9. 30. 선고 2016구합201410 판결

대구지방법원 2016구합20410 판결.pdf

 

작성일시 : 2016.10.10 09:11
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-- 침해여부를 다투지 않는 장래실시예정 확인대상발명에 대한 소극적 권리범위확인심판 확인의 이익 불인정: 대법원 2016. 9. 30. 선고 20142849 판결 --

 

앞서 소개한 대법원 판결문을 첨부합니다. "심판청구인이 장래 실시할 예정이라고 주장하면서 심판대상으로 특정한 확인대상발명이 특허권의 권리범위에 속하지 않는다는 점에 관하여는 아무런 다툼이 없는 경우라면, 그러한 확인대상발명을 심판대상으로 하는 소극적 권리범위확인심판은 심판청구의 이익이 없어 허용되지 않는다."

 

첨부: 대법원 2016. 9. 30. 선고 20142849 판결

대법원 2014후2849 판결.pdf

 

작성일시 : 2016.10.07 14:08
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-- 기술거래 중요정보의 시간차 공시와 관련 주식거래로 손해를 본 투자자의 손해배상청구 가능성 -- 

 

기술도입·이전·제휴에 관한 사항은 기업내용 자율공시사항입니다(유가증권시장 공시규정 시행세칙 제8조 제1). 한미약품은 호재성 정보는 929일 거래시간 이후 공시하고, 악재성 정보는 그 다음날 9 30일 개장 30분 후 공시하였습니다. 자율공시사항이므로 표면상 위법성을 따지기는 어렵습니다.

 

그런데 호재성 공시로 투자자가 몰린 시점에 주가하락을 기대하는 대규모 공매도가 있었습니다. 나아가 오늘 아침 뉴스로 악재성 정보를 유출하였다는 기사가 나왔습니다. 의심스런 정황에 대해 금융당국의 조사를 기다려야 봐야 할 것입니다만, 내부자의 미공개 중요정보 유출 및 거래가 사실이라면 중대한 범죄행위로서 엄중한 형사처벌을 받게 될 것입니다.

 

한편, 호재성 공시로 주식을 매수하였다가 뒤따른 악재성 공시로 손해를 본 투자자가 그 손해배상을 청구할 수 있는지 문제됩니다. 현재 보도내용이 사실로 확인된다면 미공개 중요정보 내부자 거래로 인한 손해를 본 투자자는 그 반대편 거래로 이득을 본 거래자를 상대로 손해배상을 청구할 수 있을 것입니다.

 

자본시장법상 관련 사항을 간략하게 안내하면 다음과 같습니다. 자본시장법은 증권거래에서 미공개중요정보의 이용을 금지(174)하며 그 손해배상책임(175)을 규율하고 있습니다.

 

손해배상책임(175) - 미공개중요정보를 이용하여 거래를 한 자는 해당 특정증권의 거래와 관련하여 입은 손해를 배상할 책임이 있습니다. 민법 제750조 불법행위 책임의 특칙으로, 손해를 입은 자는 정보이용자의 고의, 과실을 입증할 필요는 없지만, 미공개중요정보를 이용한 거래사실과 거래관련 손해사실, 손해액, 인과관계 등은 입증하여야 합니다. 특히 거래관련 손해사실은 호재성 정보를 믿고 주식을 샀다가 악재성 정보로 인한 가격의 급락으로 손해를 입은 자만이 인정될 것으로 판단됩니다.

 

또한 손해배상청구권의 소멸시효는 제174조를 위반한 행위가 있었던 사실을 안 날부터 1년 또는 그 행위가 있었던 날부터 3년으로 단기로 규정하고 있습니다.

 

현재 문제된 시간차 공시뿐만 아니라 미공개 중요정보를 이용한 내부자 거래여부에 관한 금융당국의 조사가 진행될 예정이고, 검찰고발을 통한 수사까지 예상됩니다. 그 결과 확인된 사실관계를 검토하여 회사 또는 반대편 거래자를 대상으로 하는 민사상 손해배상청구소송을 제기할 것인지 여부를 판단하는 것이 바람직할 것입니다.

 

김용일 변호사

작성일시 : 2016.10.06 14:28
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-- 장래 실시예정 확인대상발명에 대한 소극적 권리범위확인심판의 심판청구요건 확인의 이익 불인정 대법원 20142849 판결 --

 

장래 실시예정 확인대상발명에 대한 소극적 권리범위확인심판을 청구하였으나 심판대상으로 특정한 확인대상발명이 특허권의 권리범위에 속하지 않는다는 점에 관하여 당사자 사이에 아무런 다툼이 없는 경우, 심판청구요건인 확인의 이익을 인정할 수 있는지 문제됩니다. 피청구인 특허권자가 명시적 의사표시로 다투지 않는 경우뿐만 아니라 답변서 미제출 등 응소하지 않는 방식으로 다투지 않는 경우도 마찬가지입니다.

 

대법원은 심판청구인이 장래 실시할 계획에 있는 확인대상발명을 심판대상으로 특정하여 소극적 권리범위확인심판을 청구한 사안에서, 피심판청구인은 현재 실시하고 있는 제품에 대해서만 특허권 침해를 주장하는 것이고, 심판청구인이 심판대상으로 특정한 이 사건 확인대상발명에 대해서는 특허권 침해를 주장하지 않고 있으며 향후에도 주장할 의사가 없다고 진술하는 등의 사정이 있다면, 이 사건 소극적 권리범위확인심판은 심판청구의 이익이 없다고 판결하였습니다.

 

"소극적 권리범위확인심판에서는 현재 실시하는 것만이 아니라 장래 실시 예정인 것도 심판대상으로 삼을 수 있다. 그러나 당사자 사이에 심판청구인이 현재 실시하고 있는 기술이 특허권의 권리범위에 속하는지에 관하여만 다툼이 있을 뿐이고, 심판청구인이 장래 실시할 예정이라고 주장하면서 심판대상으로 특정한 확인대상발명이 특허권의 권리범위에 속하지 않는다는 점에 관하여는 아무런 다툼이 없는 경우라면, 그러한 확인대상발명을 심판대상으로 하는 소극적 권리범위확인심판은 심판청구의 이익이 없어 허용되지 않는다."

 

위 대법원 판결문 중 "그러한 확인대상발명을 심판대상으로 하는 소극적 권리범위확인심판은 심판청구의 이익이 없어 허용되지 않는다"는 부분은 그 심판청구를 각하해야 한다는 뜻입니다.

 

소극적 권리범위확인심판은 해결하기 어려운 난제입니다. 대법원 판결은 이론적으로 타당합니다. 그렇지만, 실무상 풀기 어려운 또 하나의 난제를 덧붙인 것으로 보입니다.

 

작성일시 : 2016.10.05 09:12
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-- 자본시장법상 중요사항의 부실공시 등 공시의무위반과 투자자의 손해배상청구권 -- 

 

자본시장법상 공시대상 중요사항이란 ‘투자자의 합리적인 투자판단 또는 금융투자상품의 가치에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항’을 말하는 것으로서, 이는 합리적인 투자자가 금융투자상품과 관련된 투자판단이나 의사결정을 할 때에 중요하게 고려할 상당한 개연성이 있는 사항을 의미합니다. 어떠한 사항이 합리적인 투자자가 중요하게 고려할 상당한 개연성이 있는 사항에 해당하는지는 그 사항이 거짓으로 기재·표시되거나 기재·표시가 누락됨으로써 합리적인 투자자의 관점에서 이용할 수 있는 정보의 전체 맥락을 상당히 변경하는 것으로 볼 수 있는지에 따라 판단하여야 합니다(대법원 2015. 12. 23. 선고 201388447 판결).

 

이와 같이 투자자의 판단에 중대한 영향을 미치는 중요사항을 부실공시한 경우 자본시장법상 엄중한 제재조치와 형사처벌뿐만 아니라 손해를 본 투자자에 대한 손해배상책임까지 부담합니다.

 

참고로 자본시장법상 투자자에 대한 민사상 손해배상책임까지 지는 경우는 부실공시, 내부자거래, 시세조종, 고객보호의무 위반 등이 있습니다.

 

부실공시로 인한 손해배상책임이 인정되려면 먼저 부실공시 등으로 인한 투자자의 손해가 존재해야 합니다. 나아가 자본시장법 제177조 제1항에서는 "위반행위로 인하여 형성된 가격에 의하여 매매거래를 하였을 때"를 손해배상 요건으로 규정합니다. 현실적으로 부실공시와 손해 사이의 인과관계를 입증하는 것과 그 구체적 손해액을 산정하는 것은 쉽지 않습니다.

 

판례와 학설은 시세조종행위가 없었다면 형성되었을 정상 가격과 시세조종행위의 결과 형성된 가격, 즉 투자자가 거래한 거래가격과의 차액이 손해로 봅니다. 부실공시의 경우도 마찬가지로 생각합니다. , 손해는 부실공시로 인하여 형성된 불공정한 가격으로 거래하여 발생한 손해를 의미할 것입니다.

작성일시 : 2016.10.04 17:00
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-- 국책과제, 국가연구개발사업 사업비의 연구용도 외 부정사용 금액이 정부출연금의 5% 정도 사안에서 정부출연금 전액환수 + 3년 참여제한 제재처분 -- 

 

국책과제, 국가연구개발사업 적용법령과 하위규정은 다양하고 복잡합니다. 과학기술기본법 소관부처인 미래창조과학부에서 2015년 정부부처마다 조금씩 다른 규정을 통일하고 표준화하는 작업을 거쳐 그 결과물을 공표하였습니다. 그 중 2015 7월 공표된 "국가연구개발사업 제재조치 매뉴얼"도 있습니다.

 

앞서 소개한 판결사안은 산자부 국책과제로서 전문기관 산기평을 상대로 한 행정소송입니다. 소관 정부부처와 적용법령이 다른 사안에 과학기술기본법과 국가연구개발사업의 관리 등에 관한 규정(공동관리규정)에 따른 "국가연구개발사업 제재조치 매뉴얼"을 적용할 수 있는지 문제됩니다.

 

분쟁사안에서 사업비의 연구목적 외 사용 금액은 정부출연금의 5% 정도입니다. 아래와 같은 미래창조과학부 제재조치 매뉴얼에 따르면 참여제한 3년은 같지만, 환수범위는 정부출연금 전액환수가 아니라 부정사용금액으로 적발된 해당 금액만으로 전혀 다릅니다.

 

 

 

참고로 위 분쟁사안에서 서울행정법원은 미래창조과학부의 "국가연구개발사업의 제재조치 매뉴얼"을 전혀 고려하지 않았습니다. 그와 같은 상황에서 다음과 같이 정부출연금 전액환수 제재처분은 적법하다고 판결하였습니다.

 

연구목적 외 사용 금액이 정부출연금의 5% 정도인데도 정부출연금 전액을 환수하는 것은 너무 가혹한 제재처분으로서 전문기관의 재량권 일탈남용에 해당한다는 주장에 대한 판결 요지

 

"회사는 국책과제를 수행하면서 국가로부터 지원받은 연구비 등을 과제 수행을 위하여 투명하고 정직하게 사용할 의무를 가지는데 그 의무를 이행하지 아니하였고, 문제된 금액이 전체 지원금에 비하여 크지 아니하다고 하더라도 위와 같은 의무가 경감된다고 볼 수는 없다.

 

이와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 처분이 지나치게 가혹하여 재량권의 일탈남용이 있다고 보기 어렵다."

 

작성일시 : 2016.10.04 10:43
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-- 한미약품 기술수출 관련 내부자거래 형사사건 항소심 판결 뉴스 -- 

 

한미약품 기술수출 뉴스와 동시에 다른 한편에서 '한미약품 수출 정보 이용' 주식투자 연구원 항소심서 실형 뉴스도 보입니다. 전직 연구원과 증권사 애널리스트에 대한 1심 판결은 각각 징역 1, 집행유예 2, 거래 수익금 87백만원 전액 추징과 징역 8개월, 집행유예 1 4, 수익금 14천만원 전액 추징이었습니다. 그러나 항소심 판결은 원심의 집행유예 판결을 취소하고 각각 징역 8, 징역 1 4월 실형과 함께 수익금 전액추징이라는 엄중한 판결을 하였습니다.

 

일반인 시각에서 가볍게 생각할 수도 있는 미공개 정보를 이용한 내부자 거래는 법적으로는 엄중한 범죄행위에 해당한다는 점을 잘 보여주는 사례입니다. 다시 한번 주의를 환기하자면, 기술수출이나 기업상장 관련 미공개 내부정보를 이용하여 주식거래를 하면 추후 내부자거래 적발로 심각한 결과를 초래할 수도 있다는 점을 유념해야 합니다. 인신구속 등의 실형위험 + 벌금형 + 범죄수익 추징 등 형사처벌뿐만 아니라 손해배상 등 민사적 책임까지 그야말로 엄중한 책임이 뒤따르기 때문입니다.

 

한편, 2015. 7. 1. 시행 개정 자본시장과 금융 투자업에 관한 법(“자본시장법”)에서 추가된 내용도 유념해야 합니다. 미공개 중요정보를 활용한 부당한 거래행위를 다음과 같이 보다 강력하게 단속한다는 목적입니다.

 

1.     형사처벌 범위 확대

A.     구법에서는 회사 관계자로부터 직접 정보를 받은 자(1차 수령자, 증권사 애널리스트, 펀드매니저 등)는 불공정행위에 해당하여 형사처벌이 가능하지만, 1차 수령자로부터 간접적으로 정보를 받은 자(2차 수령자)는 처벌 규정이나 과징금 규정이 없어서 규제가 불가능하였습니다.

B.     이제까지 2차 정보 수령자는 정범과 그 수익을 분배하는 것과 같은 적극적 가담행위 등 특별한 경우를 제외하고는 일반적으로 형사처벌까지 받는 것은 아니었습니다.

C.     그러나 이제부터 신법에 따라 2, 3차 등 간접적으로 상장법인의 미공개정보를 취득하여 이용한 경우도 시장질서 교란행위로 형사처벌(§178조의2)을 한다는 내용입니다.

 

2.     내부자거래로 얻은 부당이득의 철저한 환수

A.     구법은 불공정 거래행위에 대해 벌금형 병과나 몰수, 추징 조항이 모두 임의적 병과 규정이었습니다. 징역형을 택하면 부정거래로 얻은 경제적 이익을 환수하는데 미흡하였습니다.

B.     개정법에서는 징역형에 대해 벌금도 반드시 병과하여 불공정거래행위로 취득한 부당이득을 반드시 몰수 또는 추징합니다.

C.     실질적으로 불법적 이익을 환수해야 징벌의 효과가 크기 때문입니다. 불공정거래행위에 대해 금전제재 등 처벌 강화 (§447, §447조의2)

 

작성일시 : 2016.09.30 12:00
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-- 국책과제, 국가연구개발사업 사업비 용도외사용 부정행위에 대한 내부자고발 사안 : 출연금전액환수 + 3년 참여제한 제재처분 --

 

앞선 판결은 국책과제 연구용으로 구매한 부품을 판매용 장비에 장착하여 판매하였다는 내부자 고발 사안입니다. 회사의 연구개발비 부정사용을 고발하는 민원을 접수한 전문기관 산기평에서 기술 분야 전문가 1, 소속기관 회계사 1명 및 변호사 1명을 외부 전문가를 포함한 감사팀을 구성하여 회사가 구매하였다고 기록한 목록의 장비 등이 실제 존재하는지 여부 등을 현장에서 직접 확인하는 등 사업비 관리여부를 점검하면서 조사하였습니다.

 

회사 대표이사는 조사결과를 인정하고 사업비로 구입한 내역 중 일부를 판매용으로 전용하였다는 취지의 이메일을 산기평에 보내 사업비 일부의 유용사실을 확인해 주었습니다.  이에 전문기관은 그 내역 확인차 제2차 현장조사를 실시하였고, 구매 시기에 비해 노후화가 많이 진행된 시설이나 훼손이 심한 장비들을 확인하고 그 항목까지 사업비 유용 내역에 추가로 포함시켰습니다.

 

최종결과 목적외사용 총액은 정부출연금의 약 5% 정도로 산정되었습니다. 이에 회사 대표이사로부터 사업비 상세 집행 내역을 첨부하여 연구개발용도 이외에 회사의 영업용 제품으로 판매한 적이 있다는 취지의 확인서까지 받았습니다. 내부자 고발로 관련 부정행위를 미리 알고 현장조사에 나선 경우라서 방어하는 것은 현실적으로 어렵습니다.

 

연구목적 외 사용 금액이 정부출연금의 5% 정도인데도 정부출연금 전액을 환수하는 것은 너무 가혹한 제재처분으로서 전문기관의 재량권 일탈남용에 해당한다는 주장에 대한 판결 요지

 

"회사는 국책과제를 수행하면서 국가로부터 지원받은 연구비 등을 과제 수행을 위하여 투명하고 정직하게 사용할 의무를 가지는데 그 의무를 이행하지 아니하였고, 문제된 금액이 전체 지원금에 비하여 크지 아니하다고 하더라도 위와 같은 의무가 경감된다고 볼 수는 없다.

 

또 회사는 피고로부터 지금까지의 과제수행에 대해서도 성공적 수행이 어렵다는 평가를 받았고(주장과 같이 회사가 우수업체로 평가받았다고 볼망한 자료도 없다), 회사의 용도 외 사용 등으로 당초 과제를 수행하지 못하여 발생하는 손해 역시 국가의 부담으로 귀속된다(반면 회사는 그 동안의 성과물에 대해서 그대로 보유할 수 있다).

 

이와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 처분이 지나치게 가혹하여 재량권의 일탈남용이 있다고 보기 어렵다."

 

작성일시 : 2016.09.30 08:54
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-- 국책과제, 국가연구개발사업의 정부출연금 85천만원 중 약 5% 용도외사용 적발 출연금 전액환수 + 3년 참여제한 처분 적법: 서울행정법원 2016. 8. 26. 선고 2015구합83474 판결 -- 

 

국책과제, 국가연구개발사업의 정부출연금 총액 85천만원 중 약 43백만원을 용도외사용으로 적발된 사안에서, 출연금 전액환수 + 3년 참여제한 제재처분은 너무 가혹하므로 재량일탈남용을 이유로 취소해달라는 행정소송 판결입니다.

 

특이하게 전문기관 산기평에서 수사 의뢰한 형사사건에서 검찰이 증거불충분을 이유로 무혐의 불기소처분을 한 사실이 있습니다. 그럼에도 불구하고 행정법원은 사업비 용도 외 사용을 그대로 인정한 후 출연금 전액환수와 3년 참여제한 처분이 적법하다고 판결하였습니다.

 

형사절차에서 무혐의 또는 무죄 판단을 받았음에도 행정소송에서 책임을 인정한 판결입니다. 서로 다른 결론이라 당혹스러울 수 있습니다. 그러나, 이론적으로 법과 절차가 서로 독립적이고, 무엇보다 행정소송법은 형사소송법상 요구되는 증명의 정도(의심할 여지 없는 증명)보다 낮은 수준(우월한 정도의 증명)으로 충분하므로 동일 사안에서 서로 다른 판결을 하더라도 문제없습니다.

 

첨부한 행정소송 판결문을 찬찬히 읽어 보시기 바랍니다. 판결에서 산기평의 현장조사에서 작성된 회사 대표이사의 자인서 등이 있다는 점을 중시하였습니다. 그와 같은 확인서가 억지로 작성되었다는 당사자 주장을 배척하고, 오히려 확인서에 첨부된 내역서 등이 구체적이라는 점에서 증명자료로 삼을 수 있다고 보았습니다.

 

한편, 용도 외 사용 금액이 정부출연금 중 약 5%에 불과하고, 해당 과제에 성공하였을 뿐만 아니라 우수업체 평가되었다는 점과 거액환수로 인해 회사존립에 치명적 영향을 주는 가혹한 처분이라는 주장도 국책과제의 엄격한 관리가 필요하다는 공익상 이유를 들어 전혀 받아들이지 않았습니다.

 

첨부: 서울행정법원 2016. 8. 26. 선고 2015구합83474 판결

서울행정법원 2015구합83474 판결.pdf

 

작성일시 : 2016.09.29 08:58
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-- 영업비밀 성립요건 중 현행 개정법상 "합리적인 노력"은 구법상 "상당한 노력"보다 완화된 기준으로 판결한 사례 --

 

2015. 1. 28. 개정된 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률에서 영업비밀 성립요건 중 비밀유지 관리 수준에 관한 법문언 표현을 “상당한 노력”에서 “합리적인 노력”으로 변경한 것은 그 관리수준을 완화한 것입니다.

 

최근 분쟁사례에서 그 실무적 차이점을 구체적으로 밝힌 판결이 공개되었습니다. 소규모 사업자, 벤처기업, 중소기업 입장에서 매우 중요한 실무적 의미를 갖는 판결입니다. 첨부한 항소심 판결문은 상세하고 친절하게 잘 작성되어 있습니다. 판결문을 꼼꼼하게 읽어 보시기 바랍니다.

 

항소심 판결요지는 다음과 같이 판단기준이 완화되었다고 전제한 후, 비밀관리성 불충족을 이유로 무죄로 선고한 1심 판결을 취소하고, 영업비밀 성립요건 인정 + 영업비밀 사용으로 인한 침해행위 인정 + 유죄 판결을 하였습니다.

 

<개정 전 법률 하에서의 판단기준>

 

 

<개정된 법률 하에서의 판단기준>

 

첨부:

1. 무죄 - 1심 판결

1심판결 고양지원 2015고정1353 판결.pdf

2. 유죄 - 항소심 판결

2_항소심 의정부 2016노1670 판결.pdf

 

작성일시 : 2016.09.28 13:00
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-- 국책과제, 국가연구개발사업의 정부출연금 92천만원 전액환수는 너무 가혹하여 재량 일탈남용에 해당 + 환수처분 취소 : 서울고등법원 2016. 9. 1. 선고 201639759 판결 -- 

 

국책과제, 국가연구개발사업 관련 법령은 매우 복잡합니다. 빈번한 개정과 기관통폐합으로 해당 사안에 적용할 법령과 하위규정을 정확하게 파악하기 매우 어렵습니다. 첨부판결도 적용법령에 대한 길고 복잡한 판시내용을 포함하고 있었습니다. 종종 변호사뿐만 아니라 법원조차도 판단하기 쉽지 않은 경우도 있습니다.

 

산자부 산하 전문기관도 수많은 통폐합과정을 거쳤습니다. 그 과정에서 국책과제, 국가연구개발사업의 전문기관이 변경되고, 적용 법령과 하위규정이 수 차례 변경된 경우입니다.

 

현재로서는 산기평이고 산업기술혁신 촉진법이 적용될 국책과제이지만, 협약체결 당시 사정은 달랐습니다. 그런데, 그 적용법령과 하위규정에 따라 출연금 환수 및 그 범위가 다르다는 점이 핵심쟁점으로 부각된 사안입니다.

 

, 주된 쟁점은 사업비 전액환수처분의 근거법령이 구 산업기술혁신 촉진법 제11조의2인지 아니면 구 부품소재요령 제35조 제1항로 볼 것인지, 국책과제 사업비를 사용용도 외로 사용한 동일한 상황이지만 적용법령에 따라 과제성공의 경우에는 환수할 수 없는지 여부, 사업비환수의 범위를 정부출연금 전액으로 할지 아니면 유용한 사업비 범위로 한정할지 등이었습니다.

 

서울고등법원은 복잡한 과정을 거쳐 결국 사업기술혁신 촉진법이 적용되고, 과제성공의 경우에도 사업비유용에 대해 사업비환수 제재처분을 할 수 있다고 판결하였습니다. 다만, 아래와 같은 이유로 그 사업비환수의 범위를 정부출연금 전액환수로 한 것은 너무 가혹하여 재량권 일탈 남용에 해당한다고 판단하였습니다. 해당 부분 판결요지를 인용하면 다음과 같습니다.

 

"아래 사정에 비추어 보면, 출연금 전액의 환수를 명한 처분은 그로 인해 달성하려는 공익보다 당사자가 입게 되는 불이익이 훨씬 크다고 보이므로 재량권을 일탈남용하였다고 봄이 타당하다.

 

대표이사가 사적으로 유용하기 위해 출연금 중 일부를 횡령한 것이 아니라 생산설비 등을 보수하는데 사용하기 위하여 횡령한 점 등에 비추어 볼 때 횡령한 돈이 이 사건 사업과 전혀 관련 없는 데에 사용되었다고 보이지 않는다.

 

협약을 체결할 당시 부품소재기술개발사업 관계 법령 및 규정을 위반한 경우에는 부품소재기술개발사업운영요령 제35조를 적용하도록 그 협약서에 명시하였는데 그 부품소재기업법에 의하면, 지정기술개발사업자가 정당한 이유 없이 용도 외의 목적으로 출연금을 사용한 경우에는 출연금의 전부 또는 일부를 회수할 수 있다고 규정하는 한편, 구 부품소재요령 제재 및 정부출연금 회수 기준)항에 의하면 우선 그 제목을 협약포기, 중단, 실패로 표시함과 아울러 그 안에 2등급 제재로 환수사유를 규정하면서 그 중 하나로 출연금(기술개발사업비로 표시되어 있으나 이 규정이 출연금에도 준용된다)을 사용용도 이외로 사용한 경우를 들고 있어 그 자체만 보면 마치 정부출연금을 유용한 경우라도 그 대상이 된 개발사업을 중도에 포기하거나 중단 또는 실패한 경우에 한하여 위 회수기준이 적용되는 것처럼 오해할 소지가 있고, 사업과제를 성공적으로 수행한 경우에도 위 제재규정이 적용된다고 할지라도 그 환수 범위가 어디까지 미치느냐에 관하여 여전히 해석의 여지가 남는 것으로 보인다.

 

정부출연금 중 49,141,555원을 유용한 것이 적발돼 위 해당 금원만을 환수하는 내용의 종전 처분을 하였고 그대로 수요하였다. 이는 협약의 일부로 포섭된 구 부품소재요령 제35조 제1항 제2호 및 [별표4] ‘제재 및 정부출연금 회수 기준에 관하여 원고로서도 유용한 금액의 환수라는 제개기준을 정당한 해석으로 받아들인 것으로 여겨진다.

 

비록 행정청 내의 사무처리에 관한 재량준칙에 불과할 뿐 법규적 효력을 가지는 것이 아니라고 하더라도, 횡령의 경우 구 지식경제요령에서 환수기준의 적정한 행사를 위하여 기준을 점점 구체화시켜 왔으며, “환수라는 표현을 사용하였더라도 그 의미가 반드시 전액 환수를 뜻하는 것은 아니라고 보인다.

 

이 사건 사업과제를 성공적으로 수행한 점 등을 더하여 보면, 목적 달성을 위한 수단으로 출연금액 전액의 환수를 명하는 것은 원고에게 가혹하다고 보인다.

 

다만, 출연금 환수사유가 있는 경우 출연금 환수 여부 및 환수금액을 얼마로 정할 것인지는 관할 행정청의 재량에 속하는 것이므로, 관할 행정청이 이를 판단함에 있어서 재량권을 일탈 남용하여 출연금 환수처분이 위법하다고 인정될 경우, 법원으로서는 재량권의 일탈 남용 여부만 판단할 수 있을 뿐 재량권의 범위 내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여는 판단할 수 없어 출연금 환수처분 전부를 취소할 수밖에 없고, 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2009. 6. 23. 선고 200718062 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 20107031 판결 등 참조)."

 

첨부: 서울고등법원 2016. 9. 1. 선고 201639759 판결

서울고등법원 2016누39759 판결.pdf

 

작성일시 : 2016.09.28 09:05
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-- 직무발명 실시보상액 산정의 어려움 판결상 사용자의 이익 산정방법의 문제점 --   

 

직무발명보상 중 실시보상이 가장 어렵습니다. 핵심쟁점은 직무발명 실시로 사용자가 얻은 이익을 산정하는 방법입니다. 다수 판결은 [사용자의 이익 = 해당 매출액 x 직무발명 기여도(직무발명으로 인한 초과 매출 비율) x 가상 실시료율 x 독점권 기여율]이라는 계산식을 사용하고 있습니다. 여기에다 발명자 공헌도와 각 공동발명자의 기여율을 각 곱하여 최종적으로 직무발명자 개인별 보상금액을 산출합니다.

 

곱하기를 계속하여 얻은 결과 통상 매우 작은 수치가 남습니다. 하급심 판결을 살펴보면 직무발명의 자기실시에 대한 보상금청구소송의 경우 대부분 매우 적은 금액만 인정되는 상황입니다. 기술이전 또는 라이선스에 대한 처분보상/실적보상의 경우와 비교할 때 확연한 차이를 보입니다.

 

이론상 자기실시에 대한 직무발명보상과 기술이전 또는 라이선스에 대한 처분보상/실적보상은 사용자에게 인정되는 무상의 통상실시권에 해당하는 부분만 차이가 있을 뿐입니다. 보상액 산정에서 그 부분만 빼거나 보정해주는 것이 맞은 것입니다.

 

예를 들어, 사용자가 제3자로부터 라이선스를 받아 실시하는 상황을 가정한 가상의 실시료률에서 통상실시허락 대가에 해당하는 실시료률을 공제하면 직무발명으로 인한 독점적 이익을 산정할 수 있습니다. 이론적으로 [가상의 실시료율 x 독점권 기여율 = 전용 실시료율 - 통상 실시료율]로 산정할 수 있습니다.

 

통상 기술료(Royalty)는 순매출(net sale) x 실시료률(royalty rate)로 산정합니다. 결과값에 큰 영향을 미치는 factor는 매출액입니다. 미국특허 판례와 통설은 특허발명이 적용된 거래대상 최소단위 물품, 소위 the smallest saleable patent practice unit (SSPPU) 기준을 채택하고 있습니다. 화학물질, 의약품 분야에서도 동일한 입장입니다.

 

참고로 삼성전자와 애플 사건에서 하급심 판결에서 디자인특허침해를 원인으로 하는 손해배상액을 위와 같은 기준으로 산정한 것은 옳지 않고, 그 디자인특허로 인한 매출증가에 대한 기여비율을 반영해야 한다는 주장을 미국연방대법원 상고심에 제기한 상황입니다.

 

직무발명 자기실시 사안에서 우리나라 판결이 직무발명으로 인한 사용자 이익을 앞서 설명한 기술사용료(royalty) 산정방식으로 얻은 값에다 다시 그 직무발명으로 인한 매출증가 기여율을 곱하는 것과 같습니다.

 

3자 실시에 관련된 기술이전 또는 라이선스 수익에 대한 처분보상이나 실적보상과 비교해 볼 때, 사용자의 실시만 기술사용료 중 통상실시권 부분만 제외하는 것이 아니라 나아가 초과매출기여율을 곱하여 기술사용료 중 극히 일부만 사용자의 이익으로 인정하는 것은 형평이 맞지 않습니다. 직무발명보상제도의 취지를 감안할 때 쉽게 동의하기 어렵습니다.

 

졸견이지만, 자기실시에 대한 직무발명보상액 산정은 [사용자의 이익 = 매출액 x 가상 실시료율 x 독점권 기여율]로 함이 타당하다 생각합니다. 가상의 실시료율에 직무발명으로 인한 기여도 또는 초과매출 비율 등이 반영된 것으로 보아야 합니다. 판결은 이미 반영된 요소를 다시 중복해서 곱하는 것과 다름 없다 생각합니다.

 

작성일시 : 2016.09.27 10:16
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-- 외형상 기술료 수익이 없지만 사용자의 실질적 이익을 인정할 수 있는 상황 --

 

직무발명 관련 기술이전 또는 라이선스 계약으로 기술료 수익이 발생한 경우라면 외형상으로도 사용자 이익이 분명하게 존재합니다. 나아가 외형상 사용자의 기술료 수익이 없더라도 다음과 같은 경우라면 직무발명으로 인한 사용자 이익을 인정하는데 별 문제가 없을 것입니다.

 

특허침해로 인한 손해배상액까지 제시된 특허소송에서 사용자의 직무발명에 대한 상대방의 특허침해를 이유로 반격하여 화해(settlement)로 끝난 경우가 종종 있습니다. 외형상 사용자의 수익은 없지만, 직무발명으로 인한 사용자가 일정한 이익을 얻었다는 점은 쉽게 인정됩니다.

 

특허소송이나 분쟁협상이 크로스라이선스(cross-license)로 종결된 경우, 상호간 기술료 지급이 없는 경우는 물론 사용자가 상대방에게 일정한 액수의 기술료를 지급하기로 하는 경우조차도 그와 같은 크로스라이선스(cross-license)에 포함된 직무발명으로 사용자가 이익을 얻었다는 점도 분명합니다.

 

, 사용자 회사는 외형상 직무발명으로 인한 기술료를 받은 사실은 없지만, 원래 상대방에게 지불해야만 하는 손해배상액 또는 기술료 상당의 비용을 지불하지 않거나 절감한 결과이므로 그 차이만큼 이익을 얻게 된 것입니다.

 

직무발명보상청구권은 해외특허에도 적용됩니다. 따라서, 우리나라뿐만 아니라 미국 등 해외특허분쟁에서 사용자 회사의 이익을 위해 활용된 직무발명은 모두 직무발명보상 중 실적보상/처분보상의 대상이라고 할 수 있습니다.

 

작성일시 : 2016.09.26 15:36
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-- 건설공법특허 대상 직무발명보상청구소송 중 직무발명자 승소사례: 사용자서울중앙지방법원 2016. 7. 15. 선고 2013가합548944 판결 --

 

특허사용료 수익이 확정된 경우 직무발명보상청구소송에서 많은 보상금 판결이 나옵니다. 건설공법 특허발명에 대한 특허사용료가 있는 경우로 법원은 직무발명자에게 약 29천만원의 직무발명보상금을 지급하라고 판결하였습니다. 새로운 법리를 판시한 것은 아닙니다만, 어떤 상황에 많은 보상금 판결이 나는지 등등 실무적 관점에서 한번 살펴보시기 바랍니다.

 

토목, 건설 기술분야의 대형공사나 관급공사에서 특허분쟁은 사업에 치명적 영향을 미치기 때문에 그와 같은 리스트를 회피하기 위해 공법특허의 라이선스 계약이 자주 있습니다. 판결사안에서도 토목, 건설사업을 하는 사용자 회사는 직무발명 공법특허발명을 타사에 사용허락하는 통상실시권 설정계약을 체결하고 상당한 액수의 기술료를 받았습니다.

 

이와 같이 직무발명 특허사용에 대한 기술료 수익이 있고, 장래 수익까지 추정할 근거가 있다면 그 현재가치를 환산하여 한꺼번에 청구하는 것도 가능합니다. 또한, 위 판결은 직무발명에 대한 사용자와 발명자의 공헌도를 80:20 비율로 산정하였습니다. 상당히 높은 비율인데, 건설공법 기술분야의 특성을 감안한 것으로 보입니다.

 

첨부: 서울중앙지방법원 2016. 7. 15. 선고 2013가합548944 판결

서울중앙지방법원 2013가합548944 판결.pdf

 

작성일시 : 2016.09.26 14:49
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-- 존속기간연장등록 특허권의 효력범위 + 균등론 적용 배제 20153931 심결 --

 

특허심판원은 2016. 9. 13. 존속기간연장등록 특허권의 권리범위해석에서 균등론을 적용할 수 없다는 심결을 하였습니다. 실무적으로 심대한 영향을 미치는 중요한 심결입니다.

 

심결 요지는 다음과 같습니다. "특허권 존속기간의 연장은 단지 특허발명의 실시를 위하여 다른 법령의 규정에 의하여 허가 등을 받을 필요가 있다는 것만을 이유로 항상 허용되는 것은 아니며, 특허권자와 제3자의 이익을 고려하여 구 특허법 제89조에 규정된 특허권 존속기간 연장제도의 입법취지에 부합한다고 인정되는 경우에만 예외적으로 인정되어야 하는 것이다. 또한, 이 사건 심판이 특허권의 효력을 제한하고 있는 구 특허법 제95조의 규정을 적용하는 이상 일반적인 균등론을 적용하여 이 사건 특허발명의 보호범위의 외연(外延)을 넓히는 것은 구 특허법 제95조의 취지에 반한다고 할 것이어서 이 사건에서 균등론 적용은 허용되어서는 안된다."

 

일본 특허법 조항은 우리나라 특허법과 거의 같습니다. 그런데, 일본법원은 존속기간연장등록 특허권의 효력은 "실질적 동일물 또는 균등물"에 미친다는 입장입니다. 아직까지 일본최고재판소 판결은 없지만, 일본 지식재산권전문법원인 동경지방재판소와 동경고등재판소 판결은 모두 존속기간연장등록 특허권이 동일물뿐만 아니라 실질적 동일물 + 균등물까지 미친다고 판결하였습니다.

 

일본 판결이 다 옳다는 것은 아닙니다. 다만, 위 심결에서 균등론 적용을 배제하는 근거로 든 부분은 선뜻 동의하기 어려운 것 같습니다. 특허법원과 대법원에서 어떤 판결을 할지 세간의 관심이 집중되는 사안입니다. 

 

 

작성일시 : 2016.09.22 15:33
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-- 당사자 동의 없는 대표이사 보수감액 주총결의 효력: 대구고등법원 2016. 8. 17. 선고 201620696 판결 --

 

주식회사 이사는 회사와 위임관계(상법 제382조 제2)로 고용관계와 구별되므로, 이사의 보수는 정관이나 주주총회 결의로 정합니다(상법 제388). 정해진 이사의 보수를 주주총회에서 일방적으로 감액하는 결의는 효력이 없습니다(대법원 1977. 11. 22. 선고 771742 판결).

 

새마을금고 이사장의 보수도 상법 제382조 제2항이 적용됩니다. 총회에서 당사자 이사장의 동의 없이 보수를 감액하는 결의를 한데 대해 이사장이 그 결의효력을 다투는 소송을 제기한 사안입니다.

 

종래 판례와 같이 당사자 동의 없는 일방적 감액결의는 그 효력이 없으므로 미지급 보수를 지급하라고 판결하였습니다. 판결요지는 다음과 같습니다.

 

정관 또는 총회 결의에 의하여 새마을금고 이사장의 보수액이 구체적으로 정해진 경우, ① 그 보수액은 이사장과 새마을금고 사이에 체결된 위임계약의 내용이 되므로, 계약법의 일반원칙이나 상법 제388조의 취지에 비추어 이사장의 보수액을 감액하기 위해서는 원칙적으로 이사장의 동의가 필요하고, 총회에서 이사장의 동의 없이 보수를 감액하는 결의를 한 경우, 그 결의는 효력이 없다. 이 사건 결의는 무효이므로, 피고는 원고에게 이 사건 결의에 따라 감액한 보수를 지급할 의무가 있다.”

 

정리하면, 주식회사 정관이나 주주총회 결의를 통해 정하여진 이사의 보수를 감액하기 위해서는 당사자 이사의 동의주주총회의 감액결의가 필요하고, 이사의 동의 없이 주주총회에서 일방적으로 감액결의를 한 경우, 그 결의는 효력이 없다는 것입니다.

 

또한, 이사의 퇴직금을 직무집행의 대가로 지급되는 보수로 판단하는 대법원 판례(대법원 2003. 9. 26. 선고 200264681 판결 등)에 의하면, 이사의 동의를 받지 않고 퇴직금을 감액하는 총회결의도 효력이 없습니다.

 

첨부: 대구고등법원 2016. 8. 17. 선고 201620696 판결

대구고등법원 2016나20696 판결.pdf

 

김용일 변호사

 

작성일시 : 2016.09.22 14:46
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-- Malpractice 인정 à 세무법인, 담당세무사, 대표에게 공동으로 약 72천만원 손해배상 책임인정 : 서울중앙지방법원 2016. 5. 20. 선고 2015가합566908 판결 --

 

외국에서는 전문자격사에 대해 malpractice 책임을 묻는 소송이 자주 있습니다. 따라서 선진국에서 전문자격사의 손해배상보험은 필수, malpractice 분쟁의 후반전으로 보험사와 사이 책임관련 보험소송도 많습니다. 이제 우리나라에서도 malpractice 분쟁이 증가하는 추세입니다.

 

첨부판결은 그 손해배상액수가 거액이라는 점과 법인대표와 담당 세무사의 공동책임을 인정한 점에서 특별합니다. 다만, 여러 사정을 감안하여 책임을 70%로 제한하였습니다.  판결요지를 소개하면 다음과 같습니다.

 

"① 이 사건 위임계약의 내용 및 관련 세법에 따르면, 피고 세무법인은 원고를 대리하여 이 사건 제1처분에 관한 불복절차로 이의신청을 할 수 있었음에도 그 신청기간(90)이 지나도록 이의신청을 하지 않은 점, ② 이와 같이 이의신청을 하지 않은 이유는 피고 담당세무사가 이 사건 제2처분에 대한 과세전적부심사청구가 받아들여지면서 이 사건 제1처분도 일괄하여 취소될 것으로 예상했기 때문으로 보이는 점, ③ 원고도 피고 담당세무사로부터 위 예상과 같은 취지의 설명과 조언을 듣고 이를 신뢰하여 이 사건 제1처분에 관한 별다른 불복절차에 나아가지 아니한 점, ④ 그러나 이 사건 제2처분에 대한 과세전적부심사청구는 받아들여지지 않았고 그에 따라 이 사건 제1처분도 취소되지 아니하였으며, 그러는 와중에 이 사건 제1처분에 관한 불복절차를 청구할 수 있는 불변기간이 모두 도과한 점(따라서 원고는 국세청에 대한 심사 심판청구 또는 감사원에 대한 심사청구를 전제로 하는 행정소송도 제기할 수 없게 되었다), ⑤ 이 사건 제1, 2처분은 사업연도만을 달리할 뿐 처분이유가 동일하여 원고가 제때 이 사건 제1처분에 관한 불복절차에 나아갔다면 이 사건 제1처분도 취소되었을 것이 분명해 보이는 점, ⑥ 이 사건 위임계약에 따른 피고 D세무법인의 업무범위(계약서 제2)에는 과세당국의 논지파악 및 대응책 검토 수립’, ‘기타 원고가 하여야 할 필요한 사항의 보조도 포함되는 점 등을 보태어 보면, 피고 D세무법인과 피고 담당세무사는 세무전문가로서 적절한 설명과 조언을 함으로써 위임인 원고가 손해를 입는 일이 없도록 하여야 할 주의의무를 다하지 아니하여 원고에게 이 사건 제1처분에 관한 적절한 대응방안을 마련하여 주지 못한 과실이 인정되고,

 

피고 D세무법인의 대표이사는 현실적으로 피고 담당세무사의 사무를 감독하는 자로서 위와 같은 사무처리에 관한 지휘 감독을 게을리 한 과실이 인정되며, 피고들의 위와 같은 과실로 인하여 원고가 이 사건 제1처분에 따라 납부한 세금 상당액의 손해를 입었다고 할 것이므로,

 

위와 같은 원고의 손해에 대하여, D세무법인은 채무불이행 및 민법 제750조에 근거한 불법행위 책임을, 담당세무사는 민법 제750조에 근거한 불법행위 책임을, 대표는 민법 제756조 제2항에 근거한 사무감독자 책임을 각 부담하고, 피고들의 위 각 책임은 부진정연대의 관계에 있다."

 

첨부: 서울중앙지방법원 2016. 5. 20. 선고 2015가합566908 판결

서울중앙지방법원 2015가합566908 판결.pdf

 

작성일시 : 2016.09.22 09:11
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