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사안의 개요

(1) 수분양자, 최초 매도인, 피고 - 고양시 아파트 분양권 당첨일 불법전매, P 3백만원

(2) 3차례 중간 불법전매 후 원고 매수인 계약체결

(3) 매수인들이 수분양자, 최초 매도인으로부터 받은 불법전매 계약 서류 – 명의변경특약, 분양계약서, 영수증, 약속어음, 현금보관증, 거래사실확인서, 이행각서, 양도각서, 위임장, 부동산 거래계약 신고서, 인감증명서, 주민등록등본, 주민등록증 사본

최초 매도인, 수분양자의 계약이행 거절, 계약취소 통지 내용증명 발송, 매수인의 분양계약자 명의변경절차 이행청구 민사소송 제기

판결요지 – 전매제한 기간 중 수분양권 양도계약(불법전매계약) 무효, 매수인 패소

판결이유

명의변경특약 – 무효, 매수인 패소

첨부: 의정부지방법원 고양지원 2018. 10. 19. 선고 2017가합1325 판결

KASAN_[불법전매분쟁] 분양권 전매제한위반 중간 불법전매 3차례 사안 – 수분양자, 최초 매도인의 명의변경 거절

의정부지방법원 고양지원 2018. 10. 19. 선고 2017가합1325 판결.pdf

분양권 전매제한 위반행위, 불법전매행위가 적발된 경우 (1) 매도인 형사처벌, (2) 분양회사의 분양계약 취소 또는 해제로 인한 분양권 환수, (3) 중개인 형사처벌 및 영업정지, 자격취소 등 행정제재처분, (4) 주택공급질서 교란행위 해당하는 매수인 형사처벌 등이 쟁점입니다.

불법전매계약의 당사자 사이의 사법상 효력을 인정하는 대법원 판결에도 불구하고 불법전매 계약을 강행법규 위반으로 무효라고 본 최근 하급심 판결이 있다는 점도 유의해야 할 것입니다. 대법원에서 전매금지 규정을 단속규정으로 보았지만 사업주체가 분양계약을 취소 또는 해제하는 방법으로 불법전매행위를 규율할 수 있다는 것이므로 매수인의 분양권 확보에 협조하지 않겠다는 입장입니다.

또한, 선행하는 분양권 매매계약이 불법전매인 경우 그 이후 전매금지 기간 이후에 선의로 분양권을 전전매수한 경우에도 그 기초인 분양계약의 취소, 해제로 인한 분양권 환수로부터는 보호받을 수 없습니다. 주택법 등에서 “선의의 제3자는 보호될 수 있다”는 규정을 두고 있지 않습니다. 한편, 당사자 사이에 체결한 분양권 불법전매계약을 시행사에 대해 그 효력을 주장할 수 없습니다.

나아가 세무 측면에서도 형식적으로는 수분양자(매도인)이 계약금, 중도금을 모두 납입해야 하는데, 정부에서 수분양자(매도인)의 자금출처를 조사하면 수억원대 자금 출처를 명확하게 입증하는 것은 현실적으로 곤란하기 때문에 매도인에게 증여세가 부과될 우려도 있습니다.

마지막 단계로 중도금, 잔금까지 납입하고 수분양자, 매도인 명의로 소유권보전등기를 한 다음 전매계약의 매수인에게 소유권을 이전할 때에는 매도인의 양도소득세 부담이 문제됩니다. 매수인이 양도소득세를 부담하는 경우에도 그 금액을 매도인에게 증여한 것이므로 다시 매도인에게는 증여세 부담이 문제됩니다.

불법전매 보다 그 적용범위가 더 넓은 규제대상은 주택의 공급질서 교란행위 입니다. 주택법 제101조에서 주택의 공급질서를 교란시키는 행위를 금지하고 위반행위를 형사벌하고 있습니다. 즉, 주택법은 ① 주택을 공급받을 수 있는 지위, ② 입주자 저축증서, ③ 주택상환사채 등을 양도, 양수하는 행위를 금지하고 있고, 이러한 증서나 지위 등에 대한 양도 양수를 알선하는 행위, 광고하는 행위도 금지하고 위반시 형사처벌합니다.

KASAN_[불법전매분쟁] 분양권 전매제한위반 불법전매 관련 법적 쟁점 및 실무적 포인트 몇 가지.pdf

사안의 개요

(1) 1차 청약통장 및 분양자격 불법전매 - 프리미엄 4백만원

(2) 1차 매수인 미등기 전매 – 프리미엄 1천8백만원

(3) 2차 매수인 미등기 전매 – 프리미엄 2천6백만원

(4) 3차 매수인 – 매도인에게 이전 청구하였으나 소유권 이전 받지 못한 피해자

(5) 최초 매도인(수분양권자) – 제3자에게 몰래 매도함, 2중 양도 행위 – 프리미엄 7천5백만원

쟁점: 매도인의 주택법 위반 등은 제외하고 기존 매수인에 대한 배임죄 성립여부

판결요지: (1) 분양권의 2중 양도 행위는 불법행위이자 비난 받아 마땅함. 그러나 불법전매 양수인 또한 불법행위로 처벌대상. 불법행위에 가담한 피해자 역시 비난 받아 마땅함. (2) 매도인을 배임죄로 처벌하면 불법거래에 가담한 매수인을 반사적으로 보호하게 되고, 불법거래에 따른 의무이행을 향사법규로 강제하는 결과가 됨. (3) 만연한 불법거래에 안정성을 부여하는 부작용을 고려하면, 매도인을 처벌하여 매수인을 보호할 필요성이 적음. (4) 결론 – 매도인의 배임죄 불인정

판결이유

첨부: 수원지방법원 성남지원 2018. 10. 26. 선고 2108고단1002 판결

KASAN_[불법전매] 아파트 수분양권 1차 불법전매 BUT 수분양자, 매도인이 최초 프리미엄보다 더 많은 금액을

수원지방법원 성남지원 2018. 10. 26. 선고 2018고단1002 판결 .pdf

(1) 춘천지방법원 강릉지원 2018. 6. 20. 선고 2018고정42 판결 – 매도인 주택법위반, 벌금 7백만원 선고

서울 송파구 아파트 분양권 불법전매 사안

(2) 인천지방법원 2018. 1. 12. 선고 2017노4085 판결 (항소심) – 매도인 사기, 주택법위반, 징역 6월 선고

양형이유

(3) 서울북부지방법원 2018. 6. 11. 선고 2018고정831 판결 – 매도인 주택법위반, 벌금 3백만원 선고

하남시 아파트 분양권 불법전매 사안

(4) 서울남부지방법원 2018. 8. 29. 선고 2018고정751 판결 – 매도인 주택법위반, 벌금 90만원 선고

서울시 종로구 아파트 분양권 불법전매 사안

KASAN_[불법전매] 아파트 분양권 전매제한 기간 내 불법전매 매도인에 대한 형사처벌 수위 – 2018년 선고 판

주택법 제65조(공급질서 교란 금지) ① 누구든지 이 법에 따라 건설ㆍ공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 증서 또는 지위를 양도ㆍ양수(매매ㆍ증여나 그 밖에 권리 변동을 수반하는 모든 행위를 포함하되, 상속ㆍ저당의 경우는 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 이를 알선하거나 양도ㆍ양수 또는 이를 알선할 목적으로 하는 광고(각종 간행물ㆍ유인물ㆍ전화ㆍ인터넷, 그 밖의 매체를 통한 행위를 포함한다)를 하여서는 아니 되며, 누구든지 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 따라 건설ㆍ공급되는 증서나 지위 또는 주택을 공급받거나 공급받게 하여서는 아니 된다.

1. 제11조에 따라 주택을 공급받을 수 있는 지위

2. 제56조에 따른 입주자저축 증서

3. 제80조에 따른 주택상환사채

4. 그 밖에 주택을 공급받을 수 있는 증서 또는 지위로서 대통령령으로 정하는 것

② 국토교통부장관 또는 사업주체는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여는 그 주택 공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소할 수 있다.

1. 제1항을 위반하여 증서 또는 지위를 양도하거나 양수한 자

2. 제1항을 위반하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 증서나 지위 또는 주택을 공급받은 자

주택공급규칙 (일부개정) 국토교통부공고 제2018-1287호(2018. 10. 12.)

3. 불법전매·불법청약 등으로 공급계약 취소된 주택의 재공급시 적용되는 조항 명시 등(안 제3조제2항)

가. 개정 이유

○ 최근 수도권 청약과열단지에 대한 불법청약 단속결과 226건(6개 단지)의 불법 의심사례가 적발되어 수사결과에 따라 공급계약 취소됨

○ 불법전매 및 불법청약이 발생하는 단지는 대부분 수요가 많은 단지로 공급계약 취소 주택은 투명한 방법으로 공급될 수 있도록 할 필요가 있으며, 주택수가 많지 않은 경우 공급절차 간소화도 필요

 나. 개정 내용

○ 공급계약 취소 주택이 30세대 이상인 경우는 일반적 절차를 따르고, 30세대 미만의 경우 일부 규정만 적용하여 간소화된 절차에 따르도록 함

○ 계약해지 등으로 공급계약이 취소된 주택이 투기과열지구나 청약과열지역(조정대상지역)에서 20세대 이상이면 해당 지역에 살고 있는 무주택자에게 추첨으로 재공급함

KASAN_[불법전매] 불법전매 분양권 당첨자 지위 무효 또는 분양계약 취소 - 무효 또는 취소된 분양주택의 재공급

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국회 개정안 제안이유 – 주택법 제64조제1항을 위반하여 입주자로 선정된 지위 또는 주택을 전매하거나 이의 전매를 알선한 자 등에 대하여 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고, 벌금형에 처하는 경우 해당 불법행위로 얻은 경제적 이익의 3배에 해당하는 금액이 3천만원을 초과하면 해당 불법행위로 얻은 경제적 이익의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처하도록 하려는 것임(제101조 단서 신설).

실무적 포인트: (1) 불법전매 금지규정(주택법 제64조제1항)의 매도인, 중개인이 불법전매 관련 얻은 이익의 3배 상당 금액의 벌금형. (2) 그 이익이 1천만원 이하인 경우 기존의 본문 적용, 3천만원 이하의 벌금, 그 이익 액수가 1천만원 이상이면 신설한 단서 규정 적용, 그 이익의 3배 상당하는 금액의 벌금형, (3) 주택공급질서 교란행위 금지규정(주택법 제65조제1항)의 매도인, 매수인, 중개인 적용대상 해당, 동일한 내용 적용됨, (4) 중개인의 중개수수료 등도 해당, (5) 2019. 3. 19. 시행 예정 

주택법 제101조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제2호 및 제3호에 해당하는 자로서 그 위반행위로 얻은 이익의 3배에 해당하는 금액이 3천만원을 초과하는 자는 3년 이하의 징역 또는 그 이익의 3배에 해당하는 금액 이하의 벌금에 처한다.

2. 제64조제1항을 위반하여 입주자로 선정된 지위 또는 주택을 전매하거나 이의 전매를 알선한 자

3. 제65조제1항을 위반한 자

주택법 제64조(주택의 전매행위 제한 등) ① 사업주체가 건설ㆍ공급하는 주택 또는 주택의 입주자로 선정된 지위(입주자로 선정되어 그 주택에 입주할 수 있는 권리ㆍ자격ㆍ지위 등을 말한다. 이하 같다)로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 10년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간이 지나기 전에는 그 주택 또는 지위를 전매(매매ㆍ증여나 그 밖에 권리의 변동을 수반하는 모든 행위를 포함하되, 상속의 경우는 제외한다. 이하 같다)하거나 이의 전매를 알선할 수 없다. 이 경우 전매제한기간은 주택의 수급 상황 및 투기 우려 등을 고려하여 대통령령으로 지역별로 달리 정할 수 있다.

1. 투기과열지구에서 건설ㆍ공급되는 주택의 입주자로 선정된 지위

2. 조정대상지역에서 건설ㆍ공급되는 주택의 입주자로 선정된 지위. 다만, 제63조의2제1항제2호에 해당하는 조정대상지역 중 주택의 수급 상황 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 지역에서 건설ㆍ공급되는 주택의 입주자로 선정된 지위는 제외한다.

3. 분양가상한제 적용주택 및 그 주택의 입주자로 선정된 지위. 다만, 「수도권정비계획법」 제2조제1호에 따른 수도권(이하 이 조에서 "수도권"이라 한다) 외의 지역 중 주택의 수급 상황 및 투기 우려 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 지역으로서 투기과열지구가 지정되지 아니하거나 제63조에 따라 지정 해제된 지역 중 공공택지 외의 택지에서 건설ㆍ공급되는 분양가상한제 적용주택 및 그 주택의 입주자로 선정된 지위는 제외한다.

4. 공공택지 외의 택지에서 건설ㆍ공급되는 주택 또는 그 주택의 입주자로 선정된 지위. 다만, 제57조제2항 각 호의 주택 또는 그 주택의 입주자로 선정된 지위 및 수도권 외의 지역 중 주택의 수급 상황 및 투기 우려 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 지역으로서 공공택지 외의 택지에서 건설ㆍ공급되는 주택 및 그 주택의 입주자로 선정된 지위는 제외한다.

주택법 제65조(공급질서 교란 금지) ① 누구든지 이 법에 따라 건설ㆍ공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 증서 또는 지위를 양도ㆍ양수(매매ㆍ증여나 그 밖에 권리 변동을 수반하는 모든 행위를 포함하되, 상속ㆍ저당의 경우는 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 이를 알선하거나 양도ㆍ양수 또는 이를 알선할 목적으로 하는 광고(각종 간행물ㆍ유인물ㆍ전화ㆍ인터넷, 그 밖의 매체를 통한 행위를 포함한다)를 하여서는 아니 되며, 누구든지 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 따라 건설ㆍ공급되는 증서나 지위 또는 주택을 공급받거나 공급받게 하여서는 아니 된다.

1. 제11조에 따라 주택을 공급받을 수 있는 지위

2. 제56조에 따른 입주자저축 증서

3. 제80조에 따른 주택상환사채

4. 그 밖에 주택을 공급받을 수 있는 증서 또는 지위로서 대통령령으로 정하는 것

KASAN_[불법전매] 분양권 불법전매 형사처벌 강화 주택법 2018. 11. 29. 개정, 2019. 3. 19.

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다산신도시 아파트의 분양권 불법전매사건에서 1년 전매제한기간에도 분양 즉시 수분양권을 프리미엄을 받고 매도한 사안입니다. 1심에서 불법전매의 매도인이지만 "전매제한기간이 개시되기 전에 입주자 지위를 매도했기 때문에 처벌하기 어렵다고 판단, 무죄"라고 판결하였습니다.

주택법상 벌칙조항에서 "분양권 전매제한 기간” 중의 전매한 매도인을 처벌하도록 규정하는데, 위 사안에서는 당첨 즉시 분양권을 매도한 결과 "분양권 전매제한 기간”이 개시되기도 전에 매도행위가 있었습니다. 법령상 허점이 밝혀진 것으로 "분양권 전매제한 제도를 현실에 맞게 재정비해야 할 필요가 있다"는 인식하에 전매제한 기간을 규정한 주택법 시행령 별표 3을 개정하였고, 새로운 규정이 2018. 8. 7.부터 시행 중입니다.

주택법 시행령 [별표 3] <개정 2018. 8. 7.> 전매행위 제한기간(제73조제1항 관련) 가. 전매행위 제한기간은 해당 주택의 입주자로 선정된 날부터 기산한다.

다만, 위 개정규정의 공포일인 2018. 8. 7. 이전 입주자모집공고를 한 경우에는 종전 규정이 적용됩니다.

주택법 시행령 부칙 <제29084호, 2018. 8. 7> 제1조(시행일) 이 영은 공포한 날부터 시행한다. 제2조(주택의 전매행위 제한기간에 관한 경과조치) 이 영 시행 전에 입주자모집승인을 신청(법 제2조제10호가목 및 나목에 해당하는 사업주체의 경우에는 입주자모집공고를 말한다)한 경우에는 별표 3 제1호가목의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다.]

실무상 중요한 포인트는, 전매제한 기간에 관한 종전의 시행령이 적용되는 기간 중에 벌어진 불법전매 사안에서는, 전매제한기간이 당첨일부터 기산되는 것이 아니라 분양계약 가능일 첫날부터 기산됩니다.

따라서, 2018. 8. 7. 이전에 한 불법전매 또는 2018. 8. 7. 이전에 입주자모집공고를 한 사안에서는 분양권 당첨일부터 최초 계약가능일 사이 분양권을 전매한 매도인은 형사처벌 대상에서 벗어날 수 있습니다.

주택법 제101조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 

2. 제64조제1항을 위반하여 입주자로 선정된 지위 또는 주택을 전매하거나 이의 전매를 알선한 자

주택법 제64조(주택의 전매행위 제한 등) ① 사업주체가 건설·공급하는 주택 또는 주택의 입주자로 선정된 지위(입주자로 선정되어 그 주택에 입주할 수 있는 권리·자격·지위 등을 말한다. 이하 같다)로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 10년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간이 지나기 전에는 그 주택 또는 지위를 전매(매매·증여나 그 밖에 권리의 변동을 수반하는 모든 행위를 포함하되, 상속의 경우는 제외한다. 이하 같다)하거나 이의 전매를 알선할 수 없다. 이 경우 전매제한기간은 주택의 수급 상황 및 투기 우려 등을 고려하여 대통령령으로 지역별로 달리 정할 수 있다.

1. 투기과열지구에서 건설·공급되는 주택의 입주자로 선정된 지위

2. 조정대상지역에서 건설·공급되는 주택의 입주자로 선정된 지위. 다만, 제63조의2제1항제2호에 해당하는 조정대상지역 중 주택의 수급 상황 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 지역에서 건설·공급되는 주택의 입주자로 선정된 지위는 제외한다.

3. 분양가상한제 적용주택 및 그 주택의 입주자로 선정된 지위. 다만, 「수도권정비계획법」 제2조제1호에 따른 수도권(이하 이 조에서 "수도권"이라 한다) 외의 지역 중 주택의 수급 상황 및 투기 우려 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 지역으로서 투기과열지구가 지정되지 아니하거나 제63조에 따라 지정 해제된 지역 중 공공택지 외의 택지에서 건설·공급되는 분양가상한제 적용주택 및 그 주택의 입주자로 선정된 지위는 제외한다.

4. 공공택지 외의 택지에서 건설·공급되는 주택 또는 그 주택의 입주자로 선정된 지위. 다만, 제57조제2항 각 호의 주택 또는 그 주택의 입주자로 선정된 지위 및 수도권 외의 지역 중 주택의 수급 상황 및 투기 우려 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 지역으로서 공공택지 외의 택지에서 건설·공급되는 주택 및 그 주택의 입주자로 선정된 지위는 제외한다.

KASAN_[불법전매쟁점] 분양권 불법전매 매도인에 대한 형사처벌 조항 - 전매제한 기간 시작 전라는 이유로 매도인

사안의 개요

(1)   피고 직장주택조합 vs 원고 직원 조합원 - 조합에서 조합원 제명 결정 이유 – 무주택자에 해당하지 않음. 조합원 자격 없음

(2)    그러나 피고 주택조합은 원고 조합원을 제명하면서도 그 제명의 효력과는 관계없이 원고에게 조합아파트를 임의로 분양하는 계약함

(3)   조합과 직원 - 구 주택건설촉진법 제3조 제9호 및 "규칙" 제4조 제1항 등 강행법규인 금지조항을 위반한 것

(4)   쟁점: 구 주택건설촉진법(현재의 주택법)상 금지조항(강행법규)을 위반한 계약이 무효인지 여부

항소심 판결

위 임의분양의 약정은 그 절차와 방법이 20세대 이상의 공동주택을 공급하는 경우에는 입주자를 공개모집에 의하되 추첨의 방법에 의하여 선정하여야 한다는 구 주택건설촉진법 "규칙" 제7조 내지 제12조의 규정을 위반하여 이루어진 것일 뿐만 아니라, 직장조합의 조합원이 되기 위한 요건으로서 무주택세대주일 것을 규정하고 있는 구 주택건설촉진법 제3조 제9호 및 "규칙" 제4조 제1항 등의 강행규정에 위배되는 것. 위 강행법규는 효력규정으로 그것을 위반한 약정은 무효라고 판결함

대법원 판결요지

(1)   구 주택건설촉진법 "법" 제3조 제9호나 "규칙" 제4조 제1항 등이 당사자의 의사에 의하여 그 규정의 적용을 배제할 수 없는 강행법규라고 하더라도, 그 규정을 위반한 거래행위라고 하여 반드시 무효라고 볼 수는 없는 것

(2)   "규칙" 제6조 제7항 및 제17조 제3항과 "법" 제47조 제1항의 규정에 위반한 자의 처리에 대하여 규정한 "법" 제47조 제2항 등 관계법령의 규정내용에 비추어보면, 위 규정들은 효력규정이 아닌 단속규정으로 보아야 할 것임

(3)   그러나 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 당사자가 통정하여 위와 같은 단속규정을 위반하는 법률행위를 한 경우에는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로 보아야 할 것인바,

(4)   원고(직원, 제명된 조합원)가 주장하는 위 임의분양의 약정은 원고와 피고 주택조합이 통정하여 위와 같은 규정들을 위반하기로 한 반사회질서의 법률행위로서 결국 무효로 하여야 할 것임.

KASAN_[불법전매쟁점] 법령상 금지조항(강행법규)을 효력규정 아닌 단속규정으로 보더라도 양 당사자가 통정하여 강

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주택법위반, 주민등록법위반 혐의로 전과 있는 주범에게 징역 1년 6월 실형 선고 + 전과 없는 경우 각 징역 1년, 징역 8월 및 집행유예 2년 선고

첨부: 광주지방법원 2017. 8. 30. 선고 2017고단1306 판결

광주지방법원 2017. 8. 30. 선고 2017고단1306 판결 .pdf

KASAN_[불법전매쟁점] 청약통장 매매, 알선, 위장전입, 분양권 전매, 알선 등 행위 전문브로커 적발 시 형사처

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수분양권을 매매목적물로 하는 매매계약의 주목적은 매수인으로 하여금 수분양권에 기한 목적물의 소유권을 취득하게 하는 데 있으므로, 매도인은 매수인으로 하여금 그 수분양권에 근거한 목적물의 소유권을 취득할 수 있도록 하여 줄 의무가 있는바, 이때 분양자측에서 수분양권자 명의변경을 허용하여 매수인 앞으로 수분양권자 명의변경을 함으로써 매매계약의 목적을 달성할 수 있는 경우에 매도인으로서는 수분양권자의 명의변경 절차를 이행하면 그 의무를 다한 것이 되고, 나아가 그 수분양권에 근거하여 목적물에 관한 소유권을 취득한 다음 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 줄 의무까지는 없으나,

매수인 앞으로 수분양권자 명의변경이 이루어지지 않고 있는 사이에 매도인이 스스로 분양권을 행사하여 목적물에 관한 소유권을 취득한 경우에는 매수인 앞으로 목적물에 관한 소유권이전등기를 넘겨주는 방법 외에는 매매 목적을 달성하는 방법이 없으므로, 그 분양대금의 청산관계가 남아 있음은 별론으로 하고 매수인에게 목적물에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

분양권매매계약에서 수분양자 명의변경이 불가능한 사정이 있는 경우, 매도인이 매수인에게 수분양자 명의변경에 필요한 서류를 교부하였다 하더라도 매수인은 자신 앞으로의 명의변경이 가능할 때까지 잔금지급의 이행을 거절할 수 있으므로, 매도인은 매수인의 잔금지급채무의 이행지체를 이유로 분양권매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례.

일반적으로 분양권매매계약에 있어서 매도인은 매수인에게 수분양자 명의변경에 필요한 모든 서류를 구비하여 제공하면 그 이행의 제공을 하였다고 볼 것이지만, 수분양자 명의변경이 불가능한 특별한 사정이 있는 경우에는 위와 같은 서류의 제공만으로 매수인에 대하여 매매계약해제를 위하여 필요한 이행의 제공을 다하였다고 볼 수 없다고 할 것이다.

매도인 피고가 이 사건 아파트의 소유권을 취득하여 원고에게 이전등기하기 위하여 취득세와 등록세, 잔대금 납부를 위해 금융기관으로부터 대출받은 금원에 대한 이자 상당액(이하 ‘추가비용’이라 한다)을 부담하게 되었다고 하더라도, 이는 피고가 자신의 소유권이전등기의무를 이행하는 데 소요되는 비용일 뿐이므로, 원고와 피고 사이에 추가비용을 원고가 부담하기로 한다는 등의 특약이 없었던 이상 피고는 추가비용 상당액을 매수인 원고에게 청구할 수 없다고 할 것이다.

KASAN_[불법전매쟁점] 분양권 전매제한위반 불법전매 사안에서 소유권보존등기 이후 단계 매도인의 등기이전의무 및

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종래 대법원 판결을 전제하면서도 대법원 판결과 달리 주택법상 전매제한규정이 단순한 단속규정이 아닌 효력규정에 해당하고 가사 전매제한규정을 단속규정에 해당한다고 보더라도 당사자가 통정하여 단속규정을 위반하는 법률행위를 한 경우에는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위가 될 수 있기 때문에(대법원 1993. 7. 27. 선고 93다2926판결) 주택법상 전매제한규정을 위반한 전매계약은 민법 103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 판결한 하급심 판결문을 참고로 그대로 인용합니다. 상급법원에서 최근 사회적 분위기를 감안하면 기존의 판례를 변경할 여지는 있는지, 아니면 기존 판결의 입장을 그대로 유지할지 등등 그 귀추가 주목됩니다.

첨부: 대전지방법원 2018. 5. 9. 2017가합104228 판결

대전지방법원 2018. 5. 9. 선고 2017가합104228 판결 .pdf

KASAN_[불법전매쟁점] 전매제한위반 불법전매 계약의 무효 하급심 판결 대전지방법원 2018. 5. 9. 2017

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뉴타운 도시개발사업을 시행하는 에스에이치(SH)공사를 상대로 이주대책신청을 한 갑이 이주대책자 확인·결정 전 수분양권을 을에게 매도하였고, 을이 수분양권을 다시 병에게 매도한 사안에서, 을이 병에게 수분양권을 전전 양도할 당시 최초 양도인인 갑이 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항과 위 공사가 규정한 이주대책자 선정요건을 위반하였기 때문에 위 공사의 조치 여하에 따라 장차 수분양권을 취득하지 못할 수 있는 상태에 있었고, 이는 매매계약 이행을 후발적으로 불가능하게 할 수 있는 하자가 있는 경우에 해당하는데, 이와 같이 매매 당시 이미 하자가 존재함에도 을이 이러한 사실을 병에게 고지하지 아니한 채 장래 발생할 수분양권을 병이 아무런 이상 없이 인수할 수 있도록 하는 것을 특약사항으로 하여 매매계약을 체결한 점, 그 후 약정과 달리 당초 존재하던 하자가 현실화되어 갑이 이주대책자 선정에서 배제됨으로써 수분양권이 발생하지 아니한 것으로 확정된 결과 병은 수분양권을 인수할 수 없게 된 점 등을 종합하면, 을에게는 매매계약 이행이 후발적 불능으로 귀착된 데 대한 귀책사유가 있으므로, 병은 을을 상대로 약정에 따른 채무를 불이행하였음을 이유로 매매계약을 해제할 수 있다고 한 사례.

에스에이치공사는 이주대책의 심사결과가 확정되기도 전에 이미 주택을 공급받을 지위(수분양권)을 전매한 경우에는 주택법 제39조 제1항 제4호 및 주택법 시행령 제43조 제1항 제2호에 의하여 분양아파트 공급대상자가 아니라는 의미의 부적격 결정을 하고, 이주대책의 심사결과가 확정되어 적격으로 통보된 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조상의 이주대책대상자로서 이주대책용 분양아파트에 입주할 수 있는 권리가 주어진 후 에스에이치공사와 분양계약을 체결한 경우에는 본인이 1회에 한하여 수분양권을 전매할 수 있게 하는 업무처리방침을 정하고 있었다.

그런데 소외 1은 에스에이치공사로부터 이주대책자로 확인·결정되기 전인 2006. 5. 12. 계약당사자 명의를 소외 1과 피고로 하여 이 사건 수분양권을 2억 4,000만 원에 매도하는 계약을 체결하였다. 그 매매계약서의 특약사항에는 “은평뉴타운 3-2 지구 입주권 52평형 또는 대토 100평에 대한 매매임. 매도자는 차후 조건 없이 등기이전한다.”고 기재되어 있다.

원고는 2006. 6. 3. 소외 2가 운영하던 뉴타운 부동산중개사무실에서 계약당사자 명의를 피고로 하여 이 사건 수분양권을 3억 원에 매수하기로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 매매계약서의 특약사항란에는 “매도인 피고는 이 물건 원주민 입주권을 매수인 원고에게 잔금시까지 이상 없이 입주권을 인수시키는 조건”이라고 기재되어 있다.

에스에이치공사가 소외 1을 이주대책자로 선정하고 원고 앞으로 수분양권자 명의변경을 허용함으로써 이 사건 매매계약의 목적을 달성할 수 있는 경우에는, 피고로서는 원고에게 수분양권자 명의변경에 필요한 서류를 원고에게 교부함으로써 그 이행의무를 다한 것으로 볼 수 있지만, 소외 1이 수분양권 취득 요건을 갖추지 못하여 수분양권이 발생하지 않거나 수분양자 명의변경이 불가능하다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 피고가 원고에게 위와 같은 명의변경 서류를 제공하였다는 사정만으로 원고에 대하여 이 사건 매매계약상 필요한 의무의 이행을 다하였다고 볼 수 없다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95다36671 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다44401 판결 등 참조).

그런데 피고가 원고에게 이 사건 수분양권을 전전 양도할 당시, 최초 양도인인 소외 1은 구 주택법 제39조 제1항과 에스에이치공사가 규정한 이주대책자 선정요건을 위반하였기 때문에 에스에이치공사의 조치 여하에 따라 장차 수분양권을 취득하지 못할 수 있는 상태에 있었고, 이는 이 사건 매매계약의 이행을 후발적으로 불가능하게 할 수 있는 원시적 하자가 있는 경우에 해당한다.

이와 같이 이 사건 매매 당시 이미 원시적 하자가 존재함에도 불구하고 피고가 이러한 사실을 원고에게 고지하지 아니한 채 이 사건 매매계약을 체결한 점, 그럼에도 불구하고 장래 발생할 수분양권을 원고가 아무런 이상 없이 인수할 수 있도록 하는 것을 특약사항으로 하여 이 사건 매매계약을 체결한 점, 그 후 위 약정과 달리 당초 존재하던 원시적 하자가 현실화되어 소외 1이 이주대책자 선정에서 배제됨으로써 이 사건 수분양권은 발생하지 아니한 것으로 확정되었고 그 결과 원고는 이 사건 수분양권을 인수할 수 없게 된 점 등을 종합하면, 피고에게는 이 사건 매매계약의 이행이 후발적 불능으로 귀착된 데 대한 귀책사유가 있다. 따라서 원고는 피고를 상대로 약정에 따른 채무를 불이행하였음을 이유로 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다.

KASAN_[불법전매쟁점] 전매제한 위반 불법전매 사안에서 최초 매도인이 분양자격 상실한 경우 – 분양권 전매계약의

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구 주택법 (2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제39조 제1항은 “누구든지 이 법에 의하여 건설·공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 다음 각 호의 1에 해당하는 증서 또는 지위를 양도 또는 양수(매매·증여 그 밖에 권리변동을 수반하는 일체의 행위를 포함하되, 상속·저당의 경우를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)하거나 이를 알선하여서는 아니 되며, 누구든지 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 의하여 건설·공급되는 증서나 지위 또는 주택을 공급받거나 공급받게 하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있다. 한편 같은 법 제39조 제2항은 “국토해양부장관 또는 사업주체는 제1항의 규정에 위반하여 증서 또는 지위를 양도하거나 양수한 자 또는 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 증서나 지위 또는 주택을 공급받은 자에 대하여는 그 주택공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소할 수 있다.”고 규정하고, 같은 조 제3항은 “사업주체는 제1항의 규정을 위반한 자에 대하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 산정한 주택가격에 해당하는 금액을 지급한 때에는 그 지급한 날에 사업주체가 당해 주택을 취득한 것으로 본다.”고 규정하고 있다.

한편, 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다)이 같은 법 제39조 제1항의 전매금지규정을 위반한 행위에 관하여 같은 조 제2항에서 위반행위자에 대하여 주택공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소할 수 있다는 규정을 두고, 같은 조 제3항에서 소정의 주택가격에 해당하는 금액을 지급한 때에는 지급한 날에 사업주체가 당해 주택을 취득한 것으로 본다고 규정한 점에 비추어 보면, 구 주택법은 같은 법 제39조 제1항을 위반한 행위를 효력규정 위반으로 보아 당연 무효로 보는 입장을 취하지 아니하고, 대신 사업주체의 사후적인 조치 여하에 따라 주택공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소하는 등으로 위반행위의 효력 유무를 좌우할 수 있도록 하는 입장을 취하고 있다고 해석된다. 따라서 구 주택법 제39조 제1항의 금지규정은 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정이라고 할 수는 없어 당사자가 이에 위반한 약정을 하였다고 하더라도 약정이 당연히 무효가 되는 것은 아니다.

KASAN_[불법전매쟁점] 전매제한위반 불법전매 사안에서 매매계약의 효력 인정 대법원 2011. 5. 26. 선고

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1. 사안의 개요 및 쟁점

다운계약서는 허위계약서로 그 자체가 불법행위에 해당합니다. 불법행위 책임 여부는 별론으로 하고, 계약 당사자가 자의로 신고용 다운계약서를 작성해 준다는 특약을 하였음에도 막상 그 시기에 가서 특약에 따른 다운계약서를 작성해 주지 않는 경우 계약법에 따라 특약 위반을 이유로 본 계약을 해제할 수 있는지 여부를 판단한 사례입니다.

쟁점: 다운계약서 작성 특약이 본 매매계약에서 이행되어야 하는 중요한 채무라고 본다면 다운계약서를 작성해주지 않는 이상 매수인은 계약을 일방적으로 파기하고 손해배상을 해야 합니다. (계약금만 넣은 상태라면 해약금에 의한 해제는 가능) 반대로 다운계약서 작성이 매매계약의 주된 채무가 아니라고 본다면 이를 이유로 소유권 이전을 안해주는 매도인은 자신의 채무를 이행하지 않는 것으로 매수인은 해제를 할 수 있습니다.

2. 대법원 판결요지

원심 판결은 다운계약서를 작성하지 않으면 매도인이 이와 같은 계약을 하지 않을 것이고 양도소득세 감면을 위해 서로 이를 인정하고 계약을 한 것으로 판단하여 매수인은 계약을 해제할 수는 없다고 판단하였습니다.

그러나 대법원은 다운계약서 작성은 매매계약에서 주된 채무 아니라 부수적인 채무라고 판단하였고 매매대금지급과 소유권이전등기 의무가 주된 채무라고 하며 소유권이전등기를 해주지 않은 매도인의 잘못을 인정하고 해제가 이루어 질 수 있다고 판결하였습니다.

KASAN_[부동산계약쟁점] 다운계약서 특약위반으로 인한 계약해제 불가 대법원 2015. 5. 28. 선고 2014

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토지매매 업계약서 허위신고 적발 사안: 수원지방법원 2018. 2. 23. 선고 2016가단541402 판결 - 매도인의 업계약서 작성 적발 + 과태료 부과 + 양도소득세 감면 배제 후 양도소득세를 납부하게 되자 공인중개사에 대하여 손해배상을 청구한 사안에서, 법원은 과태료는 불법행위자 개인에게 부과하는 것이므로 중개행위와 인과관계를 부정하여 책임을 인정하지 아니하고, 양도소득세에 대하여는 중개인에게 60%의 책임을 인정함.

부동산 매매계약 또는 임대차계약을 하면서 다운계약서, 업계약서를 작성하면 사실과 다른 허위 계약서이고, 이와 같은 허위계약서를 관공서에 제출하는 경우 법령에서 금지하는 불법행위를 범하는 것입니다.

매도인 또는 임대인은 다운계약서로 종합소득세, 부가가치세, 종합소득세를 적게 내게, 그것을 근거로 산정된 건강보험료, 국민연금 등에서도 이익을 봅니다. 불법행위입니다.

업계약서를 작성하는 가장 큰 이유는 추후 매수인이 매매 시 양도차익을 줄여 양도소득세를 탈세할 수 있다는 이득이 있습니다. 또한, 매수인이 업계약서를 이용하여 대출을 높게 받는 목적도 있습니다. 예를 들어 매매가 1억인경우 대출이 약 70%인 7000만원 대출이 가능하지만, 업계약서를 작성한 후 1억2천만원에 계약서 작성 시 8400만원 등 더 많은 대출을 받을 수 있습니다.

반면, 매도인은 1가구 1주택자로서 2년이상 보유하여 양도소득세 비과세 혜택을 보는 경우 등 어차피 양도차익과는 상관없는 경우 업계약서를 작성해 달라는 매수인 요구를 들어주는 것입니다. 다운계약서와 마찬가지로 업계약서도 불법입니다.

(1) 매도인 또는 임대인의 책임

​적발되면 당연히 이러한 이익을 납부해야 하고, 국세기본법 제47조의3 제2항 1호에 의해 부가가치세 및 종합소득세에 대한 40%의 과소신고가산세 및 동법 제47조의4 납부불성실가산세도 납부해야 합니다.

또한 다운계약서의 작성으로 조세범 처벌법 제3조 제6항 2호의 세금포탈 행위에 해당할 수 있고, 관계기관의 고발이 있으면 제3조 제1항에 의해 형사처벌을 받을 수 있습니다.

(2) 매수인 또는 임차인의 책임

매수인 또는 임차인은 다운계약서의 작성으로 인해 비용이 줄어드는 결과가 생깁니다. 반면, 주택 또는 상가임대차보호법의 대상이 아닌 계약이 다운계약서에 따라 그 대상 범위에 포함되는 경우, 임차인은 동법에 의한 보호를 받게 됩니다. 다만, 그 범위는 실제 계약이 아닌 다운계약서 상에 기재된 보증금 및 차임을 한도로 정해집니다. 계약연장에 실패한 임차인들 중에는 임대인에 대하여 다운계약서 작성사실을 수사기관이나 세무서에 신고하겠다고 고지하는 경우가 있는데 일반적인 범위 안에서는 문제가 없지만, 이러한 행위가 지나치다 판단되면 형법상 협박죄에 해당할 수 있으며, 만일 이를 통해 금전 등의 이익을 얻었다면 공갈죄에 해당할 수 있습니다.

다운계약서 작성을 요구받았거나 실제 다운계약이 이뤄졌을 경우 이를 신고하면 포상금도 받을 수 있습니다. 신고자는 1000만원 한도 내에서 과태료 부과금액의 20%를 신고포상금으로 받을 수도 있습니다. 거래당사자가 다운계약 사실을 자진해서 신고하면 과태료 전액을 면제받을 수 있습니다. 관련 부처에서 조사를 시작한 이후라도 증거를 제출하는 등 조사를 도왔다면 과태료의 50%를 감경받을 수 있습니다.

KASAN_[부동산계약쟁점] 다운계약서 또는 업계약서 허위신고 적발 시 계약 당사자와 공인중계사의 책임 범위 판단

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1. 부동산 거래 신고 및 허위 계약서 규제 조항

부동산 거래신고 등에 관한 법률 제3조 (부동산 거래의 신고) ① 거래당사자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 계약을 체결한 경우 그 실제 거래가격 등 대통령령으로 정하는 사항을 거래계약의 체결일부터 60일 이내에 그 권리의 대상인 부동산등(권리에 관한 계약의 경우에는 그 권리의 대상인 부동산을 말한다)의 소재지를 관할하는 시장(구가 설치되지 아니한 시의 시장 및 특별자치시장과 특별자치도 행정시의 시장을 말한다)·군수 또는 구청장(이하 "신고관청"이라 한다)에게 공동으로 신고하여야 한다. 다만, 거래당사자 중 일방이 국가, 지방자치단체, 대통령령으로 정하는 자의 경우(이하 "국가등"이라 한다)에는 국가등이 신고를 하여야 한다.

1. 부동산의 매매계약

2. 「택지개발촉진법」, 「주택법」 등 대통령령으로 정하는 법률에 따른 부동산에 대한 공급계약

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 지위의 매매계약

가. 제2호에 따른 계약을 통하여 부동산을 공급받는 자로 선정된 지위

나. 「도시 및 주거환경정비법」 제74조에 따른 관리처분계획의 인가 및 「빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법」 제29조에 따른 사업시행계획인가로 취득한 입주자로 선정된 지위

제4조 (금지행위) 누구든지 제3조에 따른 신고에 관하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 개업공인중개사에게 제3조에 따른 신고를 하지 아니하게 하거나 거짓으로 신고하도록 요구하는 행위

2. 제3조에 따른 신고 의무자가 아닌 자가 거짓으로 같은 조에 따른 신고를 하는 행위

3. 거짓으로 제3조에 따른 신고를 하는 행위를 조장하거나 방조하는 행위

2. 다운계약 또는 업계약 등 허위계약서 법적책임 

(1) 매도인: 비과세 감면배제 + ​1세대 1주택에 적용되는 비과세조건을 충족하더라도, 다운계약서, 업계약서등 거짓으로 계약서를 작성하면 비과세 적용 받을 수 없음 + 과태료 부과

(2) 매수인: 양도 시 비과세 감면배제 + ​매수인의 부동산 양도시 양도소득세 비과세 및 감면혜택 배제됨 + 과태료 부과 + 분양권 등을 거짓 계약서로 작성한 분양권 취득자가 추후 1세대 1주택 비과세요건을 갖춰 주택을 양도하고 비과세로 신고한 사실이 확인되는 경우 비과세 적용하지 않고 양도소득세를 추징할 수 있음.

(3) 중개인: 과태료 부과 + 사무소 개설등록 취소 및 업무정지 + ​거래계약서에 금액등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 이중으로 계약서를 작성한 경우에는 중개사무소 개설등록이 취소될 수 있음 + 중개인이 중개가 완성된 거래계약서에 서명 및 날인하지 않은 경우에는 최대 6개월까지 업무정지 가능

3. 상가임대차 계약 시 다운(down) 계약서 관련 법적 책임

부동산 매매계약 또는 임대차계약을 하면서 다운계약서를 작성하는 경우가 많습니다. 사실과 다른 허위계약서이고, 다운계약서를 세무서에 제출하는 등 행위는 불법행위입니다.

가.  매도인 또는 임대인의 책임

매도인 또는 임대인은 다운계약서로 종합소득세, 부가가치세, 종합소득세를 적게 내게, 그것을 근거로 산정된 건강보험료, 국민연금 등에서도 이익을 봅니다. 불법행위입니다. 적발되면 당연히 이러한 이익을 납부해야 하고, 국세기본법 제47조의3 제2항 1호에 의해 부가가치세 및 종합소득세에 대한 40%의 과소신고가산세 및 동법 제47조의4 납부불성실가산세도 납부해야 합니다.

다운계약서의 작성으로 조세범 처벌법 제3조 제6항 2호의 세금포탈 행위에 해당할 수 있고, 관계기관의 고발이 있으면 제3조 제1항에 의해 형사처벌을 받을 수 있습니다.

나.  임차인의 책임

임차인은 다운계약서의 작성으로 인해 비용이 줄어드는 결과가 생깁니다. 반면, 주택 또는 상가임대차보호법의 대상이 아닌 계약이 다운계약서에 따라 그 대상 범위에 포함되는 경우, 임차인은 동법에 의한 보호를 받게 됩니다. 다만, 그 범위는 실제 계약이 아닌 다운계약서 상에 기재된 보증금 및 차임을 한도로 정해집니다.

계약연장에 실패한 임차인들 중에는 임대인에 대하여 다운계약서 작성사실을 수사기관이나 세무서에 신고하겠다고 고지하는 경우가 있는데 일반적인 범위 안에서는 문제가 없지만, 이러한 행위가 지나치다 판단되면 형법상 협박죄에 해당할 수 있으며, 만일 이를 통해 금전 등의 이익을 얻었다면 공갈죄에 해당할 수 있습니다.

KASAN_[부동산계약쟁점] 다운(down) 계약서 또는 업(up) 계약서 허위신고 적발 시 계약당사자와 중계인의

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사안의 개요

(1)   매도인(원고)가 피고에게 부동산(토지)을 9억8천7백만원에 매도 + 다운계약서 특약 - 특약사항: 매매대금 실거래 신고는 8억원으로 한다. 향후 본 특약이 이행되지 않을 시 8억원을 초과하는 금액에 대한 양도소득세는 매수인이 부담한다.

(2)   매수인(피고) 앞으로 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태로 제3자에게 미등기 전매하는 경우 매도인이 위 부동산을 제3자에게 직접 소유권이전등기를 해 주기로 약정함

(3)   매수인은 토지의 형질변경 후 제3자에게 17억원에 위 부동산을 매도하고, 매매계약서에 매도인을 원고로 기재하고 등기까지 마침

(4)   매도인은 매매가를 17억원으로 신고하고 특약에 따라 8억원 초과분에 대한 양도소득세를 매수인에게 청구함

당사자 주장 및 쟁점

매수인(피고)가 자신이 부담할 양도소득세를 포탈하고, 원고는 피고의 양도소득세 포탈에 기여한 대가로 자신이 부담할 양도소득세의 일부를 피고로부터 지급받기로 특약한 것이므로 민법 제103조에 따라 무효인 계약임. 피고 매수인이 양도세 부담 거절함. 양도세를 매수인이 부담한다는 특약의 무효여부가 쟁점

판결요지

위 약정은 구 조세범처벌법이나 부동산등기특별조치법에서 처벌되는 범죄행위를 약정한 것으로서 국민의 납세의무를 저버리고, 국가의 적정한 과세권 행사를 방해하는 등 그 불법의 정도가 매우 크므로, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효라고 판단함

첨부: 부산고등법원 2014. 5. 15. 선고 (창원)2011나2756 판결

부산고등법원 2014. 5. 15. 선고 (창원)2011나2756 판결 .pdf

KASAN_[불법전매쟁점] 다운계약서 및 매수인의 양도세 부담 약정 - 무효 판결 미등기전매 후 매수인 양도세

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쟁점: 주택법 제41조의2(벌칙) 제1항의 규정을 위반하여 입주자로 선정된 지위를 전매한 자에 그러한 지위를 매수한 매수인이 포함되는지 여부 – 부정

대법원 판결요지

KASAN_[불법전매쟁점] 전매제한위반 불법전매 매수인 형사처벌 여부 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도

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분양권 전매제한 위반행위, 불법전매행위가 적발된 경우 (1) 매도인 형사처벌, (2) 분양회사의 분양계약 취소 또는 해제로 인한 분양권 환수, (3) 중개인 형사처벌 및 영업정지, 자격취소 등 행정제재처분 등을 당할 수 있습니다.

불법전매계약의 당사자 사이의 사법상 효력을 인정하는 대법원 판결이 있음에도 불구하고 강행법규 위반으로 무효라고 본 최근 하급심 판결이 있다는 점도 유의해야 할 것입니다. 대법원은 전매금지 규정을 단속규정으로 보았지만 사업주체가 분양계약을 취소 또는 해제하는 방법으로 불법전매행위를 규율할 수 있다는 것이므로 매수인의 분양권 확보에 협조하지 않겠다는 입장입니다.

또한, 선행하는 분양권 매매계약이 불법전매인 경우 그 이후 전매금지 기간 이후에 선의로 분양권을 전전매수한 경우에도 그 기초인 분양계약의 취소, 해제로 인한 분양권 환수로부터는 보호받을 수 없습니다. 주택법 등에서 “선의의 제3자는 보호될 수 있다”는 규정을 두고 있지 않습니다. 한편, 당사자 사이에 체결한 분양권 불법전매계약을 시행사에 대해 그 효력을 주장할 수 없습니다.

나아가 세무 측면에서도 형식적으로는 수분양자(매도인)이 계약금, 중도금을 모두 납입해야 하는데, 정부에서 수분양자(매도인)의 자금출처를 조사하면 수억원대 자금 출처를 명확하게 입증하는 것은 현실적으로 곤란하기 때문에 매도인에게 증여세가 부과될 우려가 있습니다.

마지막 단계로 중도금, 잔금까지 납입하고 수분양자, 매도인 명의로 소유권보전등기를 한 다음 전매계약의 매수인에게 소유권을 이전할 때에는 매도인의 양도소득세 부담이 문제됩니다. 매수인이 양도소득세를 부담하는 경우에도 그 금액을 매도인에게 증여한 것이므로 다시 매도인에게는 증여세 부담이 문제됩니다.

불법전매와 유사하지만 그 범위가 더 넓은 규제대상은 주택의 공급질서 교란행위입니다. 주택법 제101조에서 주택의 공급질서를 교란시키는 행위를 금지하고 위반행위를 형사벌하고 있습니다. 즉, 주택법은 ① 주택을 공급받을 수 있는 지위, ② 입주자 저축증서, ③ 주택상환사채 등을 양도, 양수하는 행위를 금지하고 있고, 이러한 증서나 지위 등에 대한 양도 양수를 알선하는 행위, 광고하는 행위도 금지하고 위반시 형사처벌합니다.

KASAN_[전매제한쟁점] 분양권 전매제한위반 불법전매 관련 법적 쟁점 및 실무적 포인트 몇 가지.pdf

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1. 불법전매 대상인 분양계약의 취소 또는 해제와 분양권 환수 가능성

주택법상 분양권이나 입주권을 전매제한 기간 중에 불법으로 매매한 경우 시행사 등 사업주체는 주택공급계약을 취소 또는 해제할 수 있습니다. 한편, 대법원은 불법전매 계약의 경우 형사처벌 대상이라고 하더라도 그 사법상 효력까지 부인할 수 없다고 판결한 적이 있습니다. 즉, 전매 매수인은 매도인을 상대로 소유권이전을 청구할 수 있다는 것입니다. 이것은 당사자 사이의 계약 효력에 관한 것이고, 더 나아가 그 당사자들이 분양회사 등 사업주체에 대하여 전매계약의 효력을 주장하여 수분양자 명의변경을 청구할 수 있다는 의미는 아닙니다.

분양회사 등 사업주체가 불법전매를 이유로 분양계약을 취소, 해제할 수 있음에도 불구하고 현실적으로 그렇게 하는 사례는 찾아보기 어렵습니다. 그것은 분양계약 취소, 해제를 통해 불법전매 금지라는 공익을 보호할 수 있지만, 사업주체로서는 계약해제로 인한 원상복구 의무, 다시 분양절차를 진행하여 새로운 분양계약을 해야 하는 부담만 가중되기 때문입니다. 참고로 불법전매의 경우 사업주체는 반드시 분양계약을 해지해야 한다는 의무 규정은 없습니다.

이와 같은 이유로 불법전매 사실이 적발되더라도 사업주체는 절차상 번거로움이나 민원발생, 경제적 부담 등 여러가지 이유로 계약해제나 분양권 환수조치를 적극적으로 행사하는 경우는 많지 않습니다.

또한 대법원 판례는 불법전매의 경우에도 전매제한기간이 경과하고 나면 그 이후에는 사업주체에 대하여 전매의 법률관계를 주장할 수 있다는 입장입니다. 불법전매로 적발된 경우에도 사업주체에서 분양계약을 취소, 해제하지 않고 전매제한기한이 지난 후에는 매수인에게 분양권 이전절차를 이행해 줄 수 있습니다.

결국 그 사업주체가 공기관이 아닌 사기업의 경우라면 전매제한의무 위반행위가 적발된 경우에도 분양계약의 해제 및 분양권 환수는 실제 발생할 가능성이 높지 않다고 볼 수 있습니다.

2. 불법전매 형사처벌 – 3년 공소시효 

주택법상 불법전매 행위는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 규정하고 있습니다. 이와 같은 법정형의 범죄는 형사소송법상 공소시효는 3년으로 비교적 단기입니다. 공소시효가 경과된 이후에는 처벌할 수 없습니다.

3. 매수인의 양도소득세 부담 약정 – 증여세 가능

전매 계약일과 명의 이전일 사이에 가격상승 때문에 매도인의 양도소득세를 매수인이 부담한다고 약정합니다. 매수인이 매도인에게 그 양도세 액수만큼 증여한 것에 해당하므로 매도인은 다시 증여세를 부담할 수 있습니다. 소위 다운계약은 불법이고 양 당사자 모두 과태료 부과, 추징 및 가산세 부과 등 여러가지 법적 책임을 질 수 있습니다.

KASAN_[불법전매쟁점] 분양권 전매제한위반의 불법전매 관련 법령상 원칙적 내용 및 현실적 실무적 사항 몇 가지.

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대법원은 주택법상 형사처벌대상인 전매행위에 대해 전매금지규정은 효력규정이 아닌 단속규정에 불과하다고 보고, 전매제한기간 동안에 이루어진 전매계약은 당사자 사이에서 사법상의 효력까지 무효는 아니라는 입장입니다. 따라서 전매제한기간 중에 이루어진 전매계약에 따른 수분양권 매수인의 명의변경절차 이행청구를 인정해 왔습니다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다34612판결, 대법원 2014. 6. 12. 선고 2012다40295판결).

다만, 여기서도 대법원은 대신 분양사업자 등 사업주체의 사후 조치에 따라 주택공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 완료된 주택공급계약을 취소하는 등 방법으로 전매금지위반 행위에 관한 계약의 효력을 처리할 수 있다는 입장입니다.

그런데 최근 대전지방법원 2018. 5. 9. 2017가합104228 판결에서 종래 대법원 판결과는 달리 주택법상 전매제한규정이 단순한 단속규정이 아닌 효력규정에 해당하고 가사 전매제한규정을 단속규정에 해당한다고 보더라도 당사자가 통정하여 단속규정을 위반하는 법률행위를 한 경우에는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위가 될 수 있기 때문에(대법원 1993. 7. 27. 선고 93다2926판결) 주택법상 전매제한규정을 위반한 전매계약은 민법 103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효이고, 따라서 수분양권 매수인은 수분양권 매도인에게 분양계약자 명의변경절차를 구할 수 없다고 판결하였습니다.

대전지방법원은 그 이유를 다음과 같이 밝혔습니다. "적발되더라도 여러 차례 전매행위를 하거나 전매행위를 중개한 것이 아닌 이상 3천만원 이하의 벌금형을 선고받을 가능성이 높은 반면, 소위 프리미엄 명목으로 적게는 수천만원에서 많게는 수억원의 이익을 얻을 수 있는 점에 비추어 보면, 처벌규정만으로는 전매제한 제도의 목적을 달성할 수 없다. 민사법적으로 전매계약의 효력을 인정하여 줌으로써 불법을 통하여 얻은 이익을 보유할 수 있도록 하는 것은 국민 법 감정에 반할 뿐만 아니라 사회 정의의 관점에서도 부당하다."

판결이유가 타당하고, 이에 공감한다는 의견이 많습니다. 앞으로 상급법원, 특히 대법원에서 위 판결을 그대로 유지할지 귀추가 주목됩니다. 최근 사회적 분위기를 감안하면 기존의 판례를 변경하고 하급심 판결을 유지할 가능성도 있지 않을까 생각합니다.

참고로 사안은 다르지만 대법원 2017. 10. 12. 선고 2016다229393 판결에서 택지개발촉진법상 전매금지규정에 대해 이를 단속규정이 아니라 효력규정으로 보고, 전매계약의 사법상의 효력까지 무효라고 판단한 사례도 있습니다. 이것도 주택법상의 전매금지규정에 대한 대법원 판례와는 다른 취지의 입장을 취한 것입니다. 위 대법원 판결요지를 인용하면 다음과 같습니다.

"구 택지개발촉진법 상 소유권이전등기 시까지 법에 따라 조성된 택지의 전매행위를 원칙적으로 금지한 규정의 취지는 택지를 용도대로 사용하려는 실수요자에게 택지가 공급될 수 있도록 전매차익의 취득을 목적으로 하는 택지공급신청을 억제할 필요가 있고, 이에 따라 택지의 전매행위에 시행자가 직접 관여하여 전매가 허용되는 요건을 충족하는지를 직접 확인, 검토한 다음 동의를 하게 함으로써 이러한 동의 없이는 당사자를 구속하는 계약의 효력을 발생하는 것을 금지하려는 데에 있다고 해석된다. 따라서 위 택지공급계약을 체결하기 전에 장차 공급받을 택지를 그대로 전매하기로 하는 내용의 택지분양권 매매계약이 체결되었다 하더라도 택지분양권 매매계약에 대한 시행자의 동의 자체가 불가능하므로 이는 무효이고 매도인이 장차 공급받을 택지에 관하여 시행자의 동의 절차에 협력할 의무도 지지 아니한다고 해석함이 타당하다."

KASAN_[불법전매쟁점] 주택법상 형사처벌 대상인 전매금지대상 분양권거래 계약의 효력 - 형사처벌과 달리 사법상

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청약통장 또는 분양권 거래는 양도인, 양수인, 알선자는 물론 양도·양수 또는 이를 알선할 목적으로 광고한 자 등이 모두 처벌대상으로, 주택법에 따라 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다. 위장전입의 경우 주민등록법에 따라 3년 이하 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다. 또한, 위장전입 또는 불법 거래된 청약통장으로 당첨된 사실이 적발되면 해당 주택공급 계약이 취소되거나, 최장 10년까지 청약자격이 제한될 수 있습니다.

1. 위장전입 처벌규정

주민등록법 제37조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

3의2. 주민등록 또는 주민등록증에 관하여 거짓의 사실을 신고 또는 신청한 사람

2. 분양권 불법전매행위 처벌규정

주택법 제101조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 

2. 제64조제1항을 위반하여 입주자로 선정된 지위 또는 주택을 전매하거나 이의 전매를 알선한 자

주택법 제64조(주택의 전매행위 제한 등) ① 사업주체가 건설·공급하는 주택 또는 주택의 입주자로 선정된 지위(입주자로 선정되어 그 주택에 입주할 수 있는 권리·자격·지위 등을 말한다. 이하 같다)로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 10년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간이 지나기 전에는 그 주택 또는 지위를 전매(매매·증여나 그 밖에 권리의 변동을 수반하는 모든 행위를 포함하되, 상속의 경우는 제외한다. 이하 같다)하거나 이의 전매를 알선할 수 없다. 이 경우 전매제한기간은 주택의 수급 상황 및 투기 우려 등을 고려하여 대통령령으로 지역별로 달리 정할 수 있다.

1. 투기과열지구에서 건설·공급되는 주택의 입주자로 선정된 지위

2. 조정대상지역에서 건설·공급되는 주택의 입주자로 선정된 지위. 다만, 제63조의2제1항제2호에 해당하는 조정대상지역 중 주택의 수급 상황 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 지역에서 건설·공급되는 주택의 입주자로 선정된 지위는 제외한다.

3. 분양가상한제 적용주택 및 그 주택의 입주자로 선정된 지위. 다만, 「수도권정비계획법」 제2조제1호에 따른 수도권(이하 이 조에서 "수도권"이라 한다) 외의 지역 중 주택의 수급 상황 및 투기 우려 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 지역으로서 투기과열지구가 지정되지 아니하거나 제63조에 따라 지정 해제된 지역 중 공공택지 외의 택지에서 건설·공급되는 분양가상한제 적용주택 및 그 주택의 입주자로 선정된 지위는 제외한다.

4. 공공택지 외의 택지에서 건설·공급되는 주택 또는 그 주택의 입주자로 선정된 지위. 다만, 제57조제2항 각 호의 주택 또는 그 주택의 입주자로 선정된 지위 및 수도권 외의 지역 중 주택의 수급 상황 및 투기 우려 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 지역으로서 공공택지 외의 택지에서 건설·공급되는 주택 및 그 주택의 입주자로 선정된 지위는 제외한다.

3. 청약통장 거래행위 처벌규정

주택법 제101조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 

3. 제65조제1항을 위반한 자

주택법 제65조(공급질서 교란 금지) ① 누구든지 이 법에 따라 건설·공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 증서 또는 지위를 양도·양수(매매·증여나 그 밖에 권리 변동을 수반하는 모든 행위를 포함하되, 상속·저당의 경우는 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 이를 알선하거나 양도·양수 또는 이를 알선할 목적으로 하는 광고(각종 간행물·유인물·전화·인터넷, 그 밖의 매체를 통한 행위를 포함한다)를 하여서는 아니 되며, 누구든지 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 따라 건설·공급되는 증서나 지위 또는 주택을 공급받거나 공급받게 하여서는 아니 된다.

1. 제11조에 따라 주택을 공급받을 수 있는 지위

2. 제56조에 따른 입주자저축 증서

3. 제80조에 따른 주택상환사채

4. 그 밖에 주택을 공급받을 수 있는 증서 또는 지위로서 대통령령으로 정하는 것

KASAN_[불법전매분쟁] 분양권 전매금지 규정, 청약통장 거래금지 규정, 위장전입 금지규정과 위반행위에 대한 형사

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사안의 개요 및 쟁점: 어린이집 운영자 피고인이 식자재 대금을 부풀려 기재한 허위 거래 명세서상의 금액을 마치 실제 집행한 급간식비인 것처럼 보육통합정보시스템에 입력하는 등 부정한 방법으로 기본보육료를 신청하여 보조금인 기본보육료를 편취함과 동시에 거짓이나 부정한 방법으로 보조금인 기본보육료를 교부받음 - 사기죄 및 영유아보육법위반죄 해당 여부

관련 법령 및 법리

가) 영유아보육법 제40조 제3호는 보육시설의 설치·운영자 등이 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’에는 보조금의 반환을 명할 수 있도록 규정하고 있다. 그리고 구 영유아보육법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24904호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조 제1항은 ‘법 제36조에 따라 국가 또는 지방자치단체는 예산의 범위에서 다음 각 호의 비용의 전부 또는 일부를 보조한다.’고 하면서 제7호에서 ‘그 밖에 차량운영비 등 보건복지부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 어린이집 운영에 필요하다고 인정하는 비용’을 규정하고 있으며, 제2항에서 ‘제1항에서 정한 비용의 지원방법 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 정한다.’고 규정하고 있다.

이처럼 민간·가정어린이집의 운영안정성 및 이에 따른 보육서비스 질의 제고를 위하여 앞서 살핀 구 영유아보육법 제36조 및 같은 법 시행령 제24조 제1항 제7호에 따라 지원하는 국가보조금인 ‘기본보육료’가 지급되는데, 보건복지부장관이 정한 ‘2012년도 보육사업안내’에는 구 영유아보육법 제36조에서 정한 보조금(이하 ‘기본보육료’라 한다)의 지원요건으로 ① 시·도지사가 고시하는 보육료 및 필요경비 상한선 준수, ② ‘총정원’ 및 ‘교사 대 아동비율(혼합반 구성원칙 포함)’ 준수, ③ 재무회계규칙에 의한 회계보고 이행, ④ 법령 및 지침 위반으로 운영정지 중인 시설이 아닐 것으로 각 규정한 후, 지원 대상 어린이집은 위 지원요건을 모두 충족한 후 재원 아동의 이용현황을 확정하고 신청하여야 기본보육료가 지급되고, 만일 위 지원요건 중 ③ 요건이 충족되지 않은 경우에는 기본보육료의 지원을 중단한다고 명시적으로 규정하고 있다.

나) 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하고(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결 등 참조), 사기죄의 요건으로서 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조).

법원 판단: 사기 및 영유아보육법 위반 혐의 유죄 판결

KASAN_[보조금쟁점] 식자재대금 허위 데이터 입력 등 허위의 신청, 기타 부정한 방법으로 보조금을 받은 경우 –

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보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(이하 ‘보조금법’이라 한다) 제2조 제1호는 ‘보조금이라 함은 국가 외의 자가 행하는 사무 또는 사업에 대하여 국가가 이를 조성하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 교부하는 보조금·부담금 기타 상당한 반대급부를 받지 아니하고 교부하는 급부금으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다’고, 제4호는 ‘간접보조금이라 함은 국가 외의 자가 보조금을 재원의 전부 또는 일부로 하여 상당한 반대급부를 받지 아니하고 그 보조금의 교부목적에 따라 다시 교부하는 급부금을 말한다’고 규정하고, 제40조는 허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금 또는 간접보조금의 교부를 받은 자를, 제41조는 제22조의 규정에 위반하여 보조금이나 간접보조금을 다른 용도에 사용한 자를 처벌하고 있으므로, 간접보조금 즉, 국가 외의 자가 보조금을 재원의 전부 또는 일부로 하여 상당한 반대급부를 받지 아니하고 그 보조금의 교부목적에 따라 다시 교부하는 급부금을 교부를 받은 자도 보조금법 제40조 및 제41조 위반죄의 주체가 된다. 

사기죄의 요건으로서 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 1983. 6. 28. 선고 83도1013 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조).

한편, 보조금법 제40조의 ‘허위의 신청 기타 부정한 방법’이라 함은 정상적인 절차에 의해서는 법에 의한 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다 (대법원 2001. 1. 5. 선고 99도4101 판결, 대법원 2008. 2. 1. 선고 2007도8651 판결 등 참조).

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 그 판시와 같은 이유로 이 사건 사기와 보조금법 제40조 위반의 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, 사기죄 또는 보조금법 제40조 위반죄에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다.

KASAN_[보조금쟁점] 허위의 신청, 기타 부정한 방법으로 보조금 또는 간접보조금의 교부를 받은 자 – 보조금법

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구 「보조금의 예산 및 관리에 관한 법률」(2001. 1. 29. 법률 제6400호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보조금법’이라 한다) 제2조 제1호는 “보조금이라 함은 국가 외의 자가 행하는 사무 또는 사업에 대하여 국가가 이를 조성하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 교부하는 보조금(지방자치단체에 대한 것과 기타 법인 또는 개인의 시설자금이나 운영자금에 대한 것에 한한다)·부담금(국제조약에 의한 부담금은 제외한다) 기타 상당한 반대급부를 받지 아니하고 교부하는 급부금으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다”고 규정하고 있고, 제2호는 “보조사업이라 함은 보조금의 교부대상이 되는 사무 또는 사업을 말한다”, 제3호는 “보조사업자라 함은 보조사업을 수행하는 자를 말한다”고 규정하고 있으며, 제4호는 “간접보조금이라 함은 국가 외의 자가 보조금을 재원의 전부 또는 일부로 하여 상당한 반대급부를 받지 아니하고 그 보조금의 교부목적에 따라 다시 교부하는 급부금을 말한다”고 규정하고 있고, 제5호는 “간접보조사업이라 함은 간접보조금의 교부대상이 되는 사무 또는 사업을 말한다”, 제6호는 “간접보조사업자라 함은 간접보조사업을 수행하는 자를 말한다”고 규정하고 있다. 같은 법 제9조 단서의 위임에 의한 구 「보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 시행령」(1999. 12. 31. 대통령령 제16682호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항과 [별표 1]에 의하면, ‘장애인보호시설운영과 노인보호시설운영’은 보조금 지급대상이 되는 지방자치단체의 사업의 하나로 규정되어 있다.

한편 구 사회복지사업법(2000. 1. 12. 법률 제6160호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항은 국가 또는 지방자치단체는 사회복지사업을 수행하는 자에 대하여 보조금을 지급할 수 있도록 규정하면서, 제3항에서 보조금을 받은 자가 이를 사업목적 외의 용도에 사용하였다는 등의 사유가 있으면 이미 교부한 보조금의 반환을 명할 수 있도록 규정하고 있다. 또한 구 지방재정법(2000. 1. 12. 법률 제6113호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 및 제2항과 그 시행령(2000. 1. 12. 대통령령 제16694호로 개정되기 전의 것) 제24조 제3항은 지방자치단체가 권장하는 사업에 대해서는 보조금을 지급할 수 있도록 하면서 그 세부사항은 지방자치단체의 조례로 정하도록 하고 있다. 이에 따라 피고가 제정한 「인천광역시 서구 보조금관리조례」 제18조는 보조금을 교부받은 자가 법령 또는 보조조건에 위반하였을 때는 구청장은 이미 교부한 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다고 규정하고 있다.

위와 같은 법령 규정을 종합해 보면, 지방자치단체가 국고 보조금의 전부 또는 일부를 재원으로 하여 사회복지법인이나 사회복지시설의 운영자에게 간접보조금을 교부하는 형태로 장애인보호시설이나 노인보호시설을 운영하는 간접보조사업을 하는 경우 그 보조금 수령자가 지급받은 간접보조금을 다른 용도에 사용하는 등으로 법령을 위반한 때에는 그 간접보조사업을 수행한 지방자치단체의 장이 이미 교부한 간접보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다 할 것이고, 비록 그 간접보조금의 재원 중 일부가 국고 보조금이라 하더라도 중앙관서의 장(사회복지사업의 경우 보건복지부장관)이 반환명령권자가 되어야 하는 것은 아니라고 할 것이다.

KASAN_[보조금쟁점] 정부 보조금을 포함한 부분까지 지자체에서 환수 및 강제집행 가능 대법원 2013. 11.

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구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10898호 보조금 관리에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제40조는 “허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 자와 간접보조금의 교부를 받은 자 또는 그 사실을 알면서 보조금이나 간접보조금을 교부한 자는 5년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다.

여기서 ‘허위의 신청 기타 부정한 방법’이란 정상적인 절차에 의해서는 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 의미하고, ‘부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은’ 경우란 보조금의 교부대상이 되지 아니하는 사무 또는 사업에 대하여 보조금을 받거나 사업 등에 교부되어야 할 금액을 초과하여 보조금을 교부받는 것을 의미한다.

따라서 위와 같은 부정한 방법으로 사업 등에 교부되어야 할 금액을 초과하여 교부받은 보조금의 금액이, 신청내용 중 진실한 보조사업에 대응하는 액수와 비록 보조금교부신청을 하지 아니하였으나 이를 신청하였더라면 보조사업으로 인정받아 지급받았을 것으로 보이는 사업에 대한 보조금을 합한 금액 이내이더라도, 신청하지 않은 사업부분은 보조사업자의 보조금교부신청 및 행정청의 보조금교부결정 대상에 포함되지 않은 것이어서 문제된 보조금의 신청 및 교부와는 관련이 없으므로, 위와 같은 사정은 본죄의 성립에 영향을 미치지 못한다.

사안의 개요 및 법원의 판단

사전 계획하에 공사금액을 부풀린 허위의 공사계약서를 작성·제출하고 그에 따른 공사대금이 실제로 지급된 것과 같은 외관까지 만들어낸 것으로서, 사회통념상 부정한 행위라고 보이고, 보조금 교부에 관한 위 지청의 의사결정에도 영향을 미칠 수 있었다고 보인다. 또한 설령 피고인들이 당시 방수공사까지 포함시켜 고용환경개선지원금을 신청하였더라도 동일한 금액의 보조금을 수령할 가능성이 있었고 실제로 위 지청에서 사후에 위 5,600만 원을 정당한 지급으로 처리하여 지원금 환수조치를 취하지 않기로 하였다고 하더라도, 위 방수공사는 애초에 피고인들의 고용환경개선지원금 교부신청 및 행정청의 교부결정 대상에 포함되지 않았던 것이므로, 피고인들의 위와 같은 행위는 보조금법 제40조에서 정한 ‘허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 경우’에 해당한다고 보아야 한다.

그럼에도 원심(항소심)은 이와 달리, 그 판시와 같은 이유만으로 피고인들의 행위가 ‘허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 경우’에 해당하지 않는다고 보고, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄라고 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 보조금법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

KASAN_[보조금쟁점] 보조금 신청 가능 액수범위 내 BUT 허위서류 등 신청으로 보조금 받은 경우 형사처벌 여부

2명 이상이 출자해 공동사업을 하는 동업관계는 민법상 조합계약에 해당합니다. 민법 제703조 (조합의 의의) "조합은 2인 이상이 금전 기타 재산 또는 노무를 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다."

공동사업으로 발생한 동업재산은 개인재산과 구별되는 조합재산으로 동업계약에 따라 정산해야 합니다. 동업자라고 해도 정산 전에 조합재산을 임의로 사용하면 횡령에 해당합니다.

대법원은 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 않은 상태에서 동업자 중 동업재산을 분배하는 1인이 그 일부를 자신 또는 제3자를 위하여 임의로 사용한 경우, 그를 동업재산을 보관하는 지위에 있는 보관자로 보아 횡령죄로 봅니다(대법원 2000도3013 판결). 또한, 정산절차가 아니라 동업자에게 통지한 것만으로는 횡령죄 책임을 피할 수 없습니다(대법원 92도387 판결).

통상 동업자 공동명의계좌는 복잡한 점이 많기 때문에 통상 동업자 중 1인 명의로 은행계좌를 개설하여 동업재산을 관리합니다. 통장명의자는 동업재산을 위탁 받아 자신의 계좌에 예치하는 보관자에 해당하므로, 임의로 인출하여 동업목적이 아닌 개인적 용도에 사용하면 횡령죄가 성립합니다(대법원 2014도11244 판결).

KASAN_[횡령죄쟁점] 동업조합과 동업자 사이의 법률관계 – 동업자의 본인명의 통장이더라도 동업사업용 통장에서 동

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구 보조금 관리에 관한 법률(2016. 1. 28. 법률 제13931호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘보조금법’이라 한다) 제2조는 국가 외의 자가 수행하는 사무 또는 사업에 대하여 국가가 이를 조성하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 교부하는 급부금인 보조금 등의 교부 대상이 되는 사무 또는 사업을 ‘보조사업’으로, 보조사업을 수행하는 자를 ‘보조사업자’로 정의하는 한편, 국가 외의 자가 보조금을 재원의 전부 또는 일부로 하여 상당한 반대급부를 받지 아니하고 그 보조금의 교부 목적에 따라 다시 교부하는 급부금인 간접보조금의 교부대상이 되는 사무 또는 사업을 ‘간접보조사업’으로, 간접보조사업을 수행하는 자를 ‘간접보조사업자’로 정의함으로써, ‘보조사업·보조사업자’와 ‘간접보조사업·간접보조사업자’를 명확하게 구분하고 있다.

보조금법 제22조는 제1항에서 ‘보조사업자’가 보조금을 다른 용도에 사용하는 것을 금지하는 한편, 제2항에서 ‘간접보조사업자’가 간접보조금을 다른 용도에 사용하는 것을 금지하고 있고, 보조금법 제41조는 제22조를 위반하여 ‘보조금’이나 ‘간접보조금’을 다른 용도에 사용한 자를 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.

보조금법 제23조 본문은 ‘보조사업자’가 사정의 변경으로 ‘보조사업’의 내용을 변경하거나 ‘보조사업’에 드는 경비의 배분을 변경하려면 중앙관서의 장의 승인을 받도록 규정하여 오로지 ‘보조사업자’에 대하여만 ‘보조사업’의 내용변경에 관한 승인의무를 부과하고 있고, 보조금법 제42조는 제23조를 위반하여 중앙관서의 장의 승인을 받지 아니하고 ‘보조사업’의 내용을 변경한 자를 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.

이와 같은 보조금법령의 내용, 체계, 취지 등에 비추어 보면, 보조금법은 보조사업자와 간접보조사업자에게 각각 보조금과 간접보조금의 용도 외 사용 금지의무를 부과하고, 이를 위반한 보조사업자와 간접보조사업자를 각각 보조금법 제41조 위반죄로 처벌하는 데 반하여, 사업내용 변경에 관하여는 ‘보조사업자’에게만 중앙관서의 장의 승인을 받을 의무를 부과하고 있을 뿐만 아니라, ‘간접보조사업’이 아닌 ‘보조사업’의 내용을 변경하는 행위만을 보조금법 제42조 위반죄의 처벌대상으로 하고 있다고 봄이 타당하다.

보조금 관리에 관한 법률 제22조(용도 외 사용 금지) ① 보조사업자는 법령, 보조금 교부 결정의 내용 또는 법령에 따른 중앙관서의 장의 처분에 따라 선량한 관리자의 주의로 성실히 그 보조사업을 수행하여야 하며 그 보조금을 다른 용도에 사용하여서는 아니 된다.

② 간접보조사업자는 법령과 간접보조금의 교부 목적에 따라 선량한 관리자의 주의로 간접보조사업을 수행하여야 하며 그 간접보조금을 다른 용도에 사용하여서는 아니 된다.

③ 제1항 및 제2항에도 불구하고 제31조제4항에 따라 보조금 초과액을 반납하지 아니하고 활용하는 경우에는 유사한 목적의 사업에 사용할 수 있다.

제24조(보조사업의 인계 등) 보조사업자는 사정의 변경으로 그 보조사업을 다른 사업자에게 인계하거나 중단 또는 폐지하려면 중앙관서의 장의 승인을 받아야 한다.

제42조(벌칙) ① 제23조 또는 제24조를 위반하여 중앙관서의 장의 승인을 받지 아니하고 보조사업의 내용을 변경하거나 보조사업을 인계ㆍ중단 또는 폐지한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

KASAN_[횡령죄쟁점] 보조금 vs 간접보조금의 엄격한 구분 사업변경과 용도 외 사용 형사처벌여부 판단 대법원

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1. 행정절차법상 사전통지 및 의견청취 관련 규정 및 법리  

3. 행정절차법 위반 행정처분 및 위반자에 대한 형사처벌 불인정

1심 판결: 유죄 BUT 항소심 판결 – 무죄

2심 판결이유: 선행 행정처분인 정화조치명령은 사전통지 및 의견청취 기회를 부여하지 않음으로써 행정절차법을 위반한 하자가 있는 위법한 행정처분. 그 행정처분을 이행하지 않았다고 하더라도 벌칙조항 위반죄가 성립할 수 없음.

KASAN_[행정절차법] 행정절차법을 위반한 행정처분 및 후속 형사처벌 – 무죄 판단 전주지방법원 2018. 8.

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KASAN_[행정심판] 행정심판 관련 기본사항.pdf

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