법인형식으로 운영되지만 의사가 아닌 일반인이 그 병원을 실질적으로 소유, 운영하는 경우, 법인과 소유자간 내부적으로 체결한 계약의 효력이 문제된 사안입니다. 명의대여 병원, 한의원, 약국 등에서 당사자 사이 내부적 계약의 효력을 둘러싼 분쟁이 빈번한데, 법원은 강행법규 위반 계약무효 + 계약효력 불인정 + 계약상 권리의무 불인정이라는 확고한 입장입니다.
1. 판결요지
(1) 의료법 제33조 제2항에 의하면, ① 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사, ② 국가나 지방자치단체, ③ 의료업을 목적으로 설립된 법인(의료법인), ④ 민법이나 특별법에 따라 설립된 비영리법인, ⑤ 공공기관의 운영에 관한 법률에 따른 준정부기관, 지방의료원의 설립 및 운영에 관한 법률에 따른 지방의료원, 한국보훈복지의료공단법에 따른 한국보훈복지의료공단이 아니면 의료기관을 개설할 수 없고, 제87조 제1항 제2호에 의하면, 제33조 제2항을 위반한 사람을 형사처벌하도록 되어 있다.
(2) 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 하고, 의료기관의 운영 및 손익 등이 그 일반인에게 귀속되도록 하는 내용의 약정은 강행 법규인 의료법 제33조 제2항에 위배되어 무효이다(대법원 1995. 12. 12. 선고 95도2154 판결, 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390 판결 등 참조).
의료법이 제33조 제2항에서 의료인이나 의료법인 기타 비영리법인 등이 아닌 자의 의료기관 개설을 원칙적으로 금지하고, 제87조 제1항 제2호에서 이를 위반하는 경우 형사처벌하도록 규정하고 있는 취지는 의료기관 개설자격을 의료전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 자로 엄격히 제한함으로써 건전한 의료질서를 확립하고, 영리 목적으로 의료기관을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데에 있다. 위 의료법 조항이 금지하는 의료기관 개설행위는, 비의료인이 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014도7217 판결 등 참조).
의료기관을 개설할 수 없는 피고가 의료기관을 개설할 수 있는 사단법인인 원고와 사이에 ‘① 원고 명의로 개설될 병원의 운영에 관하여 피고가 독점적인 사업권을 가지고, ② 피고가 병원의 운영에 필요한 모든 비용을 부담하며, ③ 원고 명의로 개설될 병원은 피고의 책임으로 운영되고, ④ 원고는 피고가 정하는 사람을 상임이사로 하여 병원 운영 전반의 업무수행 및 결정권한을 부여하며, ⑤ 병원의 인원 구성은 피고가 하되 원고의 소속으로 채용하기로 하고, ⑥ 병원의 수익금은 원고 목적 사업을 위하여 사용한다’는 내용으로 체결된 이 사건 약정은 의료기관을 개설할 수 없는 피고가 의료기관을 개설할 수 있는 사단법인의 명의를 이용하여 의료기관을 개설하고 운영하는 것을 내용으로 하는 것이므로 강행법규인 의료법 제33조 제2항에 반하여 무효이다.”
2. 다른 자격증 및 면허 관련 판결 사례
공인회계사법의 입법 취지는 대외적으로 영향력이 있는 회계 관련 사무를 할 수 있는 사람을 전문성 및 직업적 윤리관을 갖춘 공인회계사 자격을 가진 사람으로 엄격히 제한함으로써 회계 관련 사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 이해관계인의 재산권 등 권익을 보호하고 기업의 건전한 경영을 유도하여 종국적으로 국가 경제의 발전을 도모하려는 데 있는 것이다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다72692 판결).
세무사법의 입법 취지는 세무대리를 할 수 있는 사람을 세무사 자격을 가진 사람으로 엄격히 제한함으로써 건전한 세무질서를 확립하고 납세자의 정당한 권익을 보호하며 세무대리행위의 적정성과 공정성을 확보하고자 하는 데 있다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2013다35788 판결).
공인중개사 자격이 없어 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 한 자에게 형사적 제재를 가하는 것만으로는 부족하고 그가 체결한 중개수수료 지급약정에 의한 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하여야 할 필요가 있다고 할 것이고, 따라서 중개사무소 개설등록에 관한 위와 같은 규정들은 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결).
차. 사업제안, 입찰, 공모 등 거래교섭 또는 거래과정에서 경제적 가치를 가지는 타인의 기술적 또는 영업상의 아이디어가 포함된 정보를 그 제공목적에 위반하여 자신 또는 제3자의 영업상 이익을 위하여 부정하게 사용하거나 타인에게 제공하여 사용하게 하는 행위. 다만, 아이디어를 제공받은 자가 제공받을 당시 이미 그 아이디어를 알고 있었거나 그 아이디어가 동종 업계에서 널리 알려진 경우에는 그러하지 아니하다.
카. 그 밖에 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위
l부정경쟁행위의 금지청구권 (제4조) 손해배상청구권 (제5조) 대상
l차목 및 카목의 부정경쟁행위는 형사처벌 대상 아님
3. "영업비밀 침해행위"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.
가. 절취, 기망, 협박, 그 밖의 부정한 수단으로 영업비밀을 취득하는 행위(이하 "부정취득행위"라 한다) 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개(비밀을 유지하면서 특정인에게 알리는 것을 포함한다. 이하 같다)하는 행위
나. 영업비밀에 대하여 부정취득행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 취득하는 행위 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위
다. 영업비밀을 취득한 후에 그 영업비밀에 대하여 부정취득행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위
라. 계약관계 등에 따라 영업비밀을 비밀로서 유지하여야 할 의무가 있는 자가 부정한 이익을 얻거나 그 영업비밀의 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위
마. 영업비밀이 라목에 따라 공개된 사실 또는 그러한 공개행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 취득하는 행위 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위
바. 영업비밀을 취득한 후에 그 영업비밀이 라목에 따라 공개된 사실 또는 그러한 공개행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위
l민사책임대상 행위 유형 - 부정취득, 사용, 공개
제18조(벌칙) ① 영업비밀을 외국에서 사용하거나 외국에서 사용될 것임을 알면서도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 15년 이하의 징역 또는 15억원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 벌금형에 처하는 경우 위반행위로 인한 재산상 이득액의 10배에 해당하는 금액이 15억원을 초과하면 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하의 벌금에 처한다.
1. 부정한 이익을 얻거나 영업비밀 보유자에 손해를 입힐 목적으로 한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위
가. 영업비밀을 취득ㆍ사용하거나 제3자에게 누설하는 행위
나. 영업비밀을 지정된 장소 밖으로 무단으로 유출하는 행위
다. 영업비밀 보유자로부터 영업비밀을 삭제하거나 반환할 것을 요구받고도 이를 계속 보유하는 행위
2. 절취ㆍ기망ㆍ협박, 그 밖의 부정한 수단으로 영업비밀을 취득하는 행위
3. 제1호 또는 제2호에 해당하는 행위가 개입된 사실을 알면서도 그 영업비밀을 취득하거나 사용(제13조제1항에 따라 허용된 범위에서의 사용은 제외한다)하는 행위
l형사처벌대상 행위 유형
1호 - 부정목적으로 취득, 사용, 누설, 지정된 장소 밖으로 무단 유출, 삭제 또는 반환 요구에도 계속 보유
2호 - 부정수단으로 취득
3호 - 부정행위 인지 후 취득, 사용
② 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 10년 이하의 징역 또는 5억원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 벌금형에 처하는 경우 위반행위로 인한 재산상 이득액의 10배에 해당하는 금액이 5억원을 초과하면 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하의 벌금에 처한다.
2. "영업비밀"이란 공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 비밀로 관리된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다.
3. "영업비밀 침해행위"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.
가. 절취, 기망, 협박, 그 밖의 부정한 수단으로 영업비밀을 취득하는 행위(이하 "부정취득행위"라 한다) 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개(비밀을 유지하면서 특정인에게 알리는 것을 포함한다. 이하 같다)하는 행위
나. 영업비밀에 대하여 부정취득행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 취득하는 행위 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위
다. 영업비밀을 취득한 후에 그 영업비밀에 대하여 부정취득행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위
라. 계약관계 등에 따라 영업비밀을 비밀로서 유지하여야 할 의무가 있는 자가 부정한 이익을 얻거나 그 영업비밀의 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위
마. 영업비밀이 라목에 따라 공개된 사실 또는 그러한 공개행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 취득하는 행위 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위
바. 영업비밀을 취득한 후에 그 영업비밀이 라목에 따라 공개된 사실 또는 그러한 공개행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위
제9조의2(영업비밀 원본 증명)① 영업비밀 보유자는 영업비밀이 포함된 전자문서의 원본 여부를 증명받기 위하여 제9조의3에 따른 영업비밀 원본증명기관에 그 전자문서로부터 추출된 고유의 식별값[이하 "전자지문"이라 한다]을 등록할 수 있다. ② 제9조의3에 따른 영업비밀 원본증명기관은 제1항에 따라 등록된 전자지문과 영업비밀 보유자가 보관하고 있는 전자문서로부터 추출된 전자지문이 같은 경우에는 그 전자문서가 전자지문으로 등록된 원본임을 증명하는 증명서(이하 "원본증명서"라 한다)를 발급할 수 있다. ③ 제2항에 따라 원본증명서를 발급받은 자는 제1항에 따른 전자지문의 등록 당시에 해당 전자문서의 기재 내용대로 정보를 보유한 것으로 추정한다.
제10조(영업비밀 침해행위에 대한 금지청구권 등)① 영업비밀의 보유자는 영업비밀 침해행위를 하거나 하려는 자에 대하여 그 행위에 의하여 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 경우에는 법원에 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다.
② 영업비밀 보유자가 제1항에 따른 청구를 할 때에는 침해행위를 조성한 물건의 폐기, 침해행위에 제공된 설비의 제거, 그 밖에 침해행위의 금지 또는 예방을 위하여 필요한 조치를 함께 청구할 수 있다.
제11조(영업비밀 침해에 대한 손해배상책임)고의 또는 과실에 의한 영업비밀 침해행위로 영업비밀 보유자의 영업상 이익을 침해하여 손해를 입힌 자는 그 손해를 배상할 책임을 진다.
제12조(영업비밀 보유자의 신용회복)법원은 고의 또는 과실에 의한 영업비밀 침해행위로 영업비밀 보유자의 영업상의 신용을 실추시킨 자에게는 영업비밀 보유자의 청구에 의하여 제11조에 따른 손해배상을 갈음하거나 손해배상과 함께 영업상의 신용을 회복하는 데에 필요한 조치를 명할 수 있다.
제13조(선의자에 관한 특례)① 거래에 의하여 영업비밀을 정당하게 취득한 자가 그 거래에 의하여 허용된 범위에서 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위에 대하여는 제10조부터 제12조까지의 규정을 적용하지 아니한다. ② 제1항에서 "영업비밀을 정당하게 취득한 자"란 제2조제3호다목 또는 바목에서 영업비밀을 취득할 당시에 그 영업비밀이 부정하게 공개된 사실 또는 영업비밀의 부정취득행위나 부정공개행위가 개입된 사실을 중대한 과실 없이 알지 못하고 그 영업비밀을 취득한 자를 말한다
제18조(벌칙)① 영업비밀을 외국에서 사용하거나 외국에서 사용될 것임을 알면서도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 15년 이하의 징역 또는 15억원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 벌금형에 처하는 경우 위반행위로 인한 재산상 이득액의 10배에 해당하는 금액이 15억원을 초과하면 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하의 벌금에 처한다.
1. 부정한 이익을 얻거나 영업비밀 보유자에 손해를 입힐 목적으로 한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위
가. 영업비밀을 취득ㆍ사용하거나 제3자에게 누설하는 행위
나. 영업비밀을 지정된 장소 밖으로 무단으로 유출하는 행위
다. 영업비밀 보유자로부터 영업비밀을 삭제하거나 반환할 것을 요구받고도 이를 계속 보유하는 행위
2. 절취ㆍ기망ㆍ협박, 그 밖의 부정한 수단으로 영업비밀을 취득하는 행위
3. 제1호 또는 제2호에 해당하는 행위가 개입된 사실을 알면서도 그 영업비밀을 취득하거나 사용(제13조제1항에 따라 허용된 범위에서의 사용은 제외한다)하는 행위
② 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 10년 이하의 징역 또는 5억원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 벌금형에 처하는 경우 위반행위로 인한 재산상 이득액의 10배에 해당하는 금액이 5억원을 초과하면 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하의 벌금에 처한다.
⑤ 제1항과 제2항의 징역과 벌금은 병과(병과)할 수 있다.
제18조의2(미수)제18조제1항 및 제2항의 미수범은 처벌한다.
제18조의3(예비ㆍ음모)① 제18조제1항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. ② 제18조제2항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
제19조(양벌규정)법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제18조제1항부터 제4항까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
구 상표법 제73조 제1항 제2호에서 상표권자가 고의로 지정상품에 등록상표와 유사한 상표를 사용하거나 지정상품과 유사한 상품에 등록상표 또는 이와 유사한 상표를 사용함으로써 수요자로 하여금 상품 품질의 오인 또는 타인의 업무에 관련된 상품과의 혼동을 생기게 한 경우에 그 상표등록을 취소할 수 있도록 한 것은 상표권자가 상표제도의 본래 목적에 반하여 자신의 등록상표를 그 사용권 범위를 넘어 부정하게 사용하지 못하도록 규제함으로써 상품 거래의 안전을 도모하고, 타인의 상표의 신용이나 명성에 편승하려는 행위를 방지하여 거래자와 수요자의 이익보호는 물론 다른 상표를 사용하는 사람의 영업상 신용과 권익도 아울러 보호하려는 데 그 취지가 있다.
반면 구 상표법 제73조 제1항 제3호에서 상표권자 또는 전용사용권자 등이 정당한 이유 없이 국내에서 등록된 상표를 지정상품에 사용하지 아니한 경우에 그 상표등록을 취소할 수 있도록 한 것은 등록상표의 사용을 촉진함과 동시에 그 불사용에 대한 제재를 가하려는 데 그 취지가 있다.
따라서 구 상표법 제73조 제1항 제2호에서 정한 부정사용을 이유로 하는 상표등록취소심판에서 상표권자가 등록상표를 사용한 것인지 아니면 그와 유사한 상표를 사용한 것인지는 구 상표법 제73조 제1항 제3호에서 정한 불사용을 이유로 하는 상표등록취소심판에서의 상표 동일성 판단기준과 관계없이 구 상표법 제73조 제1항 제2호의 앞서 본 바와 같은 입법 취지에 따라 독자적으로 판단하여야 한다.
실사용상표가 등록상표를 타인의 대상상표와 동일 또는 유사하게 보이도록 변형한 것이어서 그 사용으로 인하여 대상상표와의 관계에서 등록상표를 그대로 사용한 경우보다 수요자가 상품 출처를 오인ㆍ혼동할 우려가 더 커지게 되었다면 구 상표법 제73조 제1항 제2호에서 정한 부정사용을 이유로 한 상표등록취소심판에서는 그 실사용상표의 사용을 등록상표와 유사한 상표의 사용으로 볼 수 있다고 할 것이며, 이때 그 대상상표가 주지 저명한 것임을 요하지는 아니한다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2012후1521 판결 등 참조).
부정사용의 고의 여부 판단기준 법리
상표권자가 오인·혼동을 일으킬 만한 대상상표의 존재를 알면서 그 대상상표와 동일·유사한 실사용상표를 사용하는 한 상표 부정사용의 고의가 있다 할 것이고, 특히 그 대상상표가 주지·저명 상표인 경우에는 그 대상상표나 그 표장상품의 존재를 인식하지 못하는 등의 특단의 사정이 없는 한 고의의 존재가 추정되는데(대법원 2004. 11. 12. 선고 2003다54315 판결 등 참조),
앞서 본 바와 같이 피고의 대상상표는 실사용상표의 사용 당시 신발류 상품과 관련하여 적어도 국내에 널리 알려진 주지상표인 점이 인정되므로, 원고의 부정사용에 대한 고의는 추정된다.
상표권자의 부정사용 고의 부정 주장요지
① 실사용상표는 원고의 의사와 무관하게 외부업체가 임의로 원고의 검수조차 받지 않고 반입한 제품에 사용된 것으로서, 단지 수개월 동안 특정 제품에 한정하여 사용되었고, 그마저도 원고가 실사용상표의 사용 사실을 인지한 즉시 그 사용을 중단하였을 뿐만 아니라 해당 제품을 모두 회수 폐기하였으며, ② 원고가 이 사건 등록상표를 20년이 넘는 기간 동안 운동화 등에 사용함으로써 이 사건 등록상표에 지정상품인 운동화 등에 관한 국내 수요자의 신뢰가 어느 정도 형성되어 있는 사정에 비추어 볼 때 원고의 상표 부정사용에 대한 고의가 인정될 수 없다는 취지로 주장한다.
특허법원의 판단 – 부정사용의 고의 인정
① 상표권자인 원고가 ‘E’ 및 중국 하청업체들을 통해 실사용상표가 부착된 원고의 슬리퍼, 운동화 등 상품들을 생산하고, 이들을 온라인 시장에서 판매함으로써 실사용상표를 사용하였음은 앞서 인정한 바와 같고, 상표 부정사용의 기간이 수개월에 불과하다는 사정은 원고의 상표 부정사용에 대한 고의 인정 여부에 아무런 영향을 줄 수 없다. 또한 갑 제4 내지 7호증의 각 기재만으로는 실사용상표가 원고의 의사와 무관하게 외부업체가 임의로 원고의 검수조차 받지 않고 반입한 제품에 사용되었다거나 원고가 실사용상표의 사용 사실을 인지한 즉시 그 사용을 중단하면서 해당 제품을 모두 회수․폐기하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.
나아가 ② 원고의 이 사건 등록상표에 국내 수요자의 신뢰가 형성되어 있다는 점 역시 이를 인정할 아무런 구체적 증거가 없고, 설령 이 사건 등록상표에 원고 주장과 같은 신뢰가 형성되어 있다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 이 사건 등록상표를 변형하여 사용한 상표권자인 원고의 고의 추정이 복멸된다고 볼 수도 없다.
특허법원 판결요지
이 사건 등록상표의 상표권자인 원고가, 이 사건 등록상표와 유사하고 대상상표와 실질적으로 동일한 실사용상표를 이 사건 등록상표의 지정상품에 포함되는 슬리퍼, 운동화 등에 사용함으로써 일반 수요자들이 대상상표와의 관계에서 이 사건 등록상표를 그대로 사용한 경우보다 상품들의 출처를 오인·혼동할 우려가 더 커졌으며, 이에 대한 원고의 고의도 인정되므로, 이 사건 등록상표는 구 상표법 제73조 제1항 제2호에 해당한다.
1. 변경승인 관련 실무적 쟁점 및 유의사항 - 서울고등법원 2017. 10. 18. 선고 2016누78167 판결
실무상 국책과제의 사업목표 또는 연구계획의 변경에 관한 분쟁이 자주 있습니다. 보통 1차년도 사업결과를 보고 최초 설정한 과제의 목표를 달성하는 것이 현실적으로 불가능하다고 판단되는 경우, 2차년도 또는 그 이후 차년도 연구개발 목표를 현실적 수준으로 변경하는 과정에서 분쟁이 발생합니다.
연구책임자가 전문기관이나 주관기관 담당자와 상의했다고 하더라도 정신 승인절차를 거치지 않고 단독으로 변경하면 위법합니다.
실무상 쟁점은 연구책임자가 주관기관이나 참여기관은 물론 전문기관의 간사 등 실무 담당자와 회의, 구두협의, 이메일 등으로 사업목표를 변경할 수 밖에 없는 사정을 설명하는 과정을 거쳐 변경에 대해 어느 정도 동의를 얻었다고 믿는 경우에 있습니다. 연구자는 그와 같은 실무협의 과정을 통해 연구개발 목표 변경에 관한 양해를 받았다고 믿고 변경된 목표를 전제로 연구개발을 진행하는 경우가 있습니다. 통상 그 결과는 최초 사업목표에 무관하거나 결과 미달하지만 변경된 목표는 달성하는 경우가 많습니다.
결론부터 말씀드리면, 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 경우에도 원칙적으로 적법한 목표변경으로 인정받기 어렵습니다. 결과실패, 불성실 수행으로 참여제한 및 사업부환수라는 제재처분을 받을 가능성이 높기 때문에 연구책임자는 이점에 각별히 유의해야 합니다.
국가연구개발사업 관련 법령과 사업협약서에서 국가연구개발사업의 사업목표 또는 내용의 변경에 대한 상당히 엄격한 규정을 두고 있습니다. 위 판결에서 판시한 것처럼 연구목표의 변경이 필요한 사정이 있더라도, 연구목표 및 내용 변경에 관한 법령과 협약서에서 정한 절차를 따르지 않았다면적법한 변경으로 인정하지 않습니다. 실무상 상당히 엄격하게 판단한다고 보아야 할 것입니다.
주관기관에서 전문기관에 목표 변경요청서를 제출해야 하고, 이때 목표의 변경 전후 비교표 및 세부내역을 상세하게 기재한 서류를 변경승인요청서와 함께 제출해야 합니다. 전문기관의 담당간사 등 실무담당자와 전화, 회의, 또는 이메일로 설명한 것으로는 부족합니다. 특히 아래 판결사안은 연구자가 전문기관에 연구개발 목표가 변경된 사업계획서를 송부했다는 사정이 있었음에도 서울고등법원은 적법한 단계목표의 변경으로 인정하지 않았습니다.
2. 국책과제 진행 중 보완대책회의에 따라 사업계획 변경 BUT 전담기관의 승인 서면 없는 상황 - 사업계획 변경 불인정: 서울행정법원 2018. 4. 20. 선고 2017구합69748 판결
가. 사업계획 변경절차 및 실무상 쟁점
최초 사업계획서 내용대로 잘 진행되지 않는 경우 사업계획 변경여부가 문제됩니다. 사업계획서 변경은 협약변경에 해당하므로 실무상 매우 중요합니다. 통상 전문기관의 사전 승인을 요건으로 정하고 있습니다.
사전 승인을 반드시 서면으로 받아야 한다는 규정은 없습니다. 평가회의, 대책회의 등 회의 석상에서 구두로 논의된 사항, 전문기관 담당자와 전화로 협의한 사항, 또는 이메일 등으로 주고 받은 사항 등이 사업계획의 변경으로 인정되는지 쟁점입니다.
입증의 문제에 해당하지만, 구체적 사안에서 연구책임자가 주장하는 사업변경으로 인정된 사례는 거의 없습니다. 판결사안도 마찬가지로 법원은 다음과 같이 사업계획의 변경으로 인정하지 않았습니다.
나. 주관연구기관의 주장요지
보완대책회의에서 피고의 평가위원장과 평가위원들이 원고의 대표자 G과 총괄책임자 F, H에게 3차년도 과제에 풍력발전기 시스템 개발을 추가하여 진행하라고 강요하였다. 위 회의가 끝난 직후 피고 소속 담당자 I은 원고 소속 연구원 J에게 전화하여 풍력발전기 시스템 개발을 추가하여 진행하지 않으면 3차년도 과제 진행을 중단시키겠다고 말하였다. 이와 같은 피고의 강요에 의해 원고는 3차년도 과제에 풍력발전기 시스템 개발을 추가하여 진행할 수밖에 없었다.
원고는 피고의 강요로 3차년도 과제에 풍력발전기 시스템 개발이 추가되었다고 신뢰하여 이를 수행하였다. 그런데 피고는 최종 평가에서 풍력발전기 시스템 개발에 대해서는 평가하지 않고 오히려 당초 과제였던 무단변속기 기어박스 개발에 대해서만 평가한 후 이 사건 처분을 하였다. 따라서 이 사건 처분은 원고의 신뢰를 현저히 침해한 것으로 위법하다.
피고의 강요에 의해 3차년도 과제에 풍력발전기 시스템 개발이 추가되면서 그 성능평가를 위해 한국에너지기술연구워 E센터에 풍력발전기 시스템을 설치해야 했고, 이에 따른 추가 비용이 발새아였다. 그런데 피고는 원고의 요청에도 불구하고 정부출연금을 추가로 지급해 주지 않았다. 이에 원고는 당초 과제인 무단변속기 기어박스 개발과 추가 과제인 풍력발전기 시스템 개발을 모두 수행할 여력이 없었다. 결국 한국에너지기술연구원 E센터에 풍력발전기 시스템을 설치하는 데는 성공하였으나 무단변속기 기어박스의 정량적 목표는 일부 달성하지 못하였다. 피고가 풍력발전기 시스템 개발을 추가로 진행할 것을 강요하였음에도 별다른 추가 지원을 하지 않고 오히려 무단변속기 기어박스의 정략적 목표 달성 여부에 대해서만 최종 평가를 하여 이 사건 처분을 한 것은 재량권을 일탈, 남용한 것으로 위법하다.
다. 서울행정법원 판단요지
이 사건 과제의 2차년도 연차평가의 재평가에 따른 보완대책회의가 이루어질 무렵에 피고의 평가위원장과 평가위원들 및 피고 소속 담당자 I이 원고의 대표자 G과 총괄책임자 F, H에게 3차년도 과제에 풍력발전기 시스템 개발을 추가하여 진행하라고 강요하였다는 원고의 주장에 부합하는 듯한 갑 제6, 29, 31, 33, 36호증의 각 기재 및 증인 H의 증언은 믿기 어렵고, 원고가 제출한 나머지 증거들만으로는 위 주장 사실을 인정하기에 부족하다.
즉, 사업계획서, 평가회의 종합검토의견 등 공적 서류에는 변경내용 및 승인에 관련된 내용이 전혀 없다는 점을 중시한 것입니다.
라. 실무적 포인트
(1) 국가연구개발사업의 성공, 실패여부는 사업사업계획서 기재내용 기준으로 평가하여 판단함
(2) 사업의 진행 중 연구개발내용의 변경이나 평가항목의 변경 등은 전담기관의 사전 승인을 받아야 한다고 규정.
(3) 관련 법령이나 협약서에 사업계획의 변경을 반드시 서면승인을 받아야 한다는 규정은 없음.
(4) 그러나 실무상 변경 승인 서면이 없는 경우 대부분 변경 승인으로 인정하지 않음
(5) 회의석상의 논의사항, 전문기관 담당자와 협의한 정도로는 사업계획의 변경이나 평가항목의 변경에 관한 전문기관의 사전 승인으로 인정되지 않음.
이 사건 등록상표는 그 지정상품인 화장품 등과 관련하여 ‘3차원의 입체적인 효과를 주는 메쉬(MESH) 형태의 쿠션 화장품’이라는 의미를 직감하게 하므로 화장품의 성질표시에 해당할 뿐만 아니라, 화장품에 대하여 다수 사용하는 표장들(‘3D’, ‘MESH’, ‘CUSHION’)로만 구성된 상표로서 위와 같은 상품의 품질 이상의 관념을 도출하지 못하여 수요자들은 이를 보고 출처표시로 인식하지 않을 것이고 이를 어느 특정인에게 독점, 배타적으로 사용시키는 것은 공익상으로도 타당하지 않다. 따라서 이 사건 등록상표는 상표법 제33조 제1항 제3호 및 제7호에 해당한다.
설령 이 사건 등록상표가 상표법 제33조 제1항 제3호에 해당하지 않더라도, 이 사건 등록상표가 그 지정상품에 사용될 경우에 수요자들은 ‘메쉬 쿠션 형태가 적용된 제품’이라고 상품의 품질을 오인할 우려가 있으므로 상표법 제34조 제1항 제12호 전단에 해당한다.
3. 특허법원 판결요지
등록상표는 다음과 같은 이유를 고려했을 때, 상표법 제33조 제1항 제3호에 해당하여 등록 무효.
1)등록상표는 ‘3D’라는 문자부분과 영어 단어 ‘MESH’ 및 ‘CUSHION’이 평이한 서체로 띄어쓰기한 채 횡서되어 결합된 상표로서 이러한 구성 외에 외관상 상표의 식별력에 영향을 줄 만한 다른 특별한 점이 없다.
2)그런데 등록상표의 등록결정일 당시 화장품과 관련하여 ‘쿠션(Cushion)’은 화장품을 찍어 바르는 쿠션 형태의 스펀지 또는 퍼프를 가리키는 보통명칭으로 사용되었고, ‘MESH’는 ‘그물망, 철망’ 등을 뜻하는 영어단어로, 거래계에서는 ‘망사’를 가리키는 용어로 흔히 사용되었으며, ‘3D’는 ‘3차원의 형태, 입체감, 입체 효과’ 등의 의미로 흔히 사용되는 단어로서, 화장품과 관련하여 ‘입체감을 표현할 수 있는 (화장품)’ 또는 ‘입체형상으로 구성된 (화장품)’ 등의 의미로 흔히 사용되었다.
이러한 점을 고려하면, 등록상표의 등록결정일 당시 등록상표 중 ‘MESH CUSHION’ 부분은 화장품류에 관련하여 수요자들에게 망사가 사용된 쿠션을 가리키는 말로 직감되었을 것으로 보인다. 나아가 ‘3D’라는 단어의 의미를 고려하면 등록상표의 등록결정일 당시 등록상표인 ‘3D MESH CUSHION’은 화장품류에 관련하여 수요자들에게 입체감을 줄 수 있는 ‘MESH CUSHION’ 또는 입체적 형상을 가진 ‘MESH CUSHION’의 의미로 직감되었을 것으로 보인다.
3)등록상표의 지정상품은 모두 상품류 구분 제03류의 중에서도 화장품(G1201B)에 속하는 상품들이다.
또한, 등록상표는 위에서 본 사정에다가, 다음과 같은 사정을 보태어 보면 상표법 제33조 제1항 제7호에도 해당한다.
앞서 본 바와 같이 등록상표는 그 등록결정 당시 수요자들에게 입체감을 줄 수 있는 ‘MESH CUSHION’ 또는 입체적 형상을 가진 ‘MESH CUSHION’의 의미로 직감되었을 것으로 보인다. 따라서 등록상표가 그 지정상품 중 ‘MESH CUSHION’이 적용되지 않는 상품에 사용될 경우에 수요자들은 ‘MESH CUSHION’이 적용되는 상품으로 오인할 우려가 있으므로, 등록상표는 상표법 제34조 제1항 제12호 전단 소정의 품질오인표장에 해당한다.
1)피고는 피고 남편과 공동으로 2012. 5. 1.경부터 ‘디사이드키즈(Decide kids)’라는 상호로 아동복(의류, 잡화)의 도ㆍ소매업을 영위하면서 아동복 등을 의류생산업체를 통하여 OEM 방식으로 생산하여 이를 판매하여 왔다.
2)원고는 2014. 8. 4.경부터 ‘원대물류’ 또는 ‘와이디 무역(YD무역)’, ‘WHYD’ 또는 ‘K-POP’ 등의 상호로 의류유통업을 영위하면서 주로 국내에서 아동복 등을 구매하여 이를 중국에서 판매하여 왔다.
3)원고와 피고는 2018. 3.경 원고가 생산을 희망하는 의류 샘플을 피고에게 전달하면 피고가 그에 따라 의류를 생산하고, 이를 원고는 중국에서, 피고는 국내에서 판매하기로 합의(이하 ‘이 사건 합의’)하였다.
4)이 사건 합의에 따라 생산되는 의류에 사용될 브랜드로 선사용상표가 2018. 5.경 채택되었다.
5)원고는 이 사건 합의에 따라 피고가 하청업체를 통해 생산한, 선사용상표가 표시된 의류를 피고로부터 납품받아 중국에서 ‘한국 “XXZXX” 브랜드 아동복 제품 국내(중국 내를 말한다) 단독 판매 총대리점’이라는 지위에서 중국 의류업체에 판매하여 왔다.
6)피고도 위 5)항에서 본 바와 같이 생산된, 선사용상표가 표시된 의류를 국내 의류소매상에 판매하여 왔다.
7)피고는 등록상표의 출원 전에 원고에게 선사용상표에 대한 국내 상표등록을 피고 명의로 출원하려고 한다는 것을 고지하였으며, 이에 대하여 당시 원고가 별다른 이의를 제기하지 않았다.
8)원고는 등록상표의 출원일 이후인 2019. 3. 15. 중국에서 등록상표와 동일한 표장에 관하여 지정상품을 아동복 등으로 하여 상표등록출원을 하여 2021. 5. 7. 상표등록을 받았다.
2.원고 심판청구인의 무효사유 주장
(1)원고는 2018. 2.경부터 피고에게 의류 생산을 위임하면서 그에 따라 생산될 의류에 사용될 선사용상표를 개발ㆍ선정하는 데 최종적인 의사결정권을 행사하고, 선사용상표를 사용한 의류의 품질을 관리하며, 선사용상표의 사용을 통제하는 등 등록상표를 사용한 주체이므로 선사용상표에 대한 권리는 원고에게 있고(주위적 주장),
(2)설령 그렇지 않다고 하더라도, 원고는 2018. 2.경부터 피고와 공동으로 선사용상표를 개발ㆍ사용하였으므로 선사용상표에 대한 권리는 원고와 피고 모두에게 있다(예비적 주장).
(3)이처럼 피고는 위와 같은 위임계약 또는 동업계약에 의하여 원고가 선사용상표를 사용하거나 사용 준비 중인 것을 알고 있었음에도 등록상표를 단독으로 출원하였는바, 등록상표와 선사용상표의 표장 및 지정상품이 유사하므로, 등록상표는 상표법 제34조 제1항 제20호에 해당한다”,
(4)피고는 위와 같이 원고에게 선사용상표에 대한 권리가 귀속됨을 알고 있었음에도, 선사용상표를 선점하여 원고의 상표출원을 배제하고 원고에게 양도대가를 요구하려는 목적으로 등록상표를 출원한 것이므로, 등록상표는 상표법 제3조 제1항 본문에 위반하여 등록된 것이다.
3.특허법원 판결요지
원고와 피고는 선사용상표 사용 의류를 피고가 생산하여 이를 중국에서는 원고가, 국내에서는 피고가 각각 판매하기로 합의하였고, 그에 따라 피고가 선사용상표에 대하여 국내에서 피고 명의로 상표등록을 받는 것을 원고도 용인한 것으로 보인다.
따라서 피고가 선사용상표와 실질적으로 동일한 등록상표에 대하여 국내에서 피고 명의로 출원하여 상표등록을 받은 것이 원고와의 관계에서 ‘신의성실’의 원칙에 위반한 것이라고 보기는 어려우며, 설령 원고 주장과 같이 원고가 선사용상표 사용 의류의 디자인 및 생산에 일부 관여하였다거나, 선사용상표의 개발에 관여하고 최종 선정을 하였다고 하더라도 달리 보기는 어렵다.
기업이 계속 활동하기 위해서는 노동력을 재배치하거나 수급을 조절하는 것이 필요불가결하므로 대기발령을 포함한 인사명령은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속한다. 따라서 이러한 인사명령에 대하여는 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량을 인정하여야 하고, 이것이 근로기준법 등에 위반되거나 권리남용에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 할 수 없다.
대기발령이 정당한 인사권의 범위 내에 속하는지 여부는 대기발령의 업무상 필요성과 그에 따른 근로자의 생활상 불이익의 비교교량, 근로자와 협의 등 대기발령을 하는 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부 등에 의하여 결정되어야 하고, 근로자 본인과 성실한 협의절차를 거쳤는지는 정당한 인사권 행사인지 여부를 판단하는 한 요소라고는 할 수 있으나 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 대기발령이 권리남용에 해당되어 당연히 무효가 된다고는 볼 수 없다(대법원 2002. 12. 28. 선고 2000두8011 판결, 대법원 2005. 2. 18. 선고 2003다63029 판결 등 참조).
2.대기발령 후 일정 기간이 경과 보직을 부여받지 못한 경우 취업규칙의 해고사유 정당성 판단 기준 – 단순 적용 불인정, 부당해고 여부 별도 판단
근로기준법 제23조 제1항은 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고를 하지 못한다고 규정하여 해고를 제한하고 있다. 사용자가 취업규칙에서 정한 해고사유에 해당한다는 이유로 근로자를 해고할 때에도 정당한 이유가 있어야 한다.
일반적으로 사용자가 근무성적이나 근무능력이 불량하여 직무를 수행할 수 없는 경우에 해고할 수 있다고 정한 취업규칙 등에 따라 근로자를 해고한 경우, 사용자가 근로자의 근무성적이나 근무능력이 불량하다고 판단한 근거가 되는 평가가 공정하고 객관적인 기준에 따라 이루어진 것이어야 할 뿐 아니라, 근로자의 근무성적이나 근무능력이 다른 근로자에 비하여 상대적으로 낮은 정도를 넘어 상당한 기간 동안 일반적으로 기대되는 최소한에도 미치지 못하고 향후에도 개선될 가능성을 인정하기 어렵다는 등 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도인 경우에 한하여 해고의 정당성이 인정된다.
이러한 법리는 취업규칙이나 인사규정 등에서 근로자의 근무성적이나 근무능력 부진에 따른 대기발령 후 일정 기간이 경과하도록 보직을 다시 부여받지 못하는 경우에는 해고한다는 규정을 두고 사용자가 이러한 규정에 따라 해고할 때에도 마찬가지로 적용된다.
이때 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지는 근로자의 지위와 담당 업무의 내용, 그에 따라 요구되는 성과나 전문성의 정도, 근로자의 근무성적이나 근무능력이 부진한 정도와 기간, 사용자가 교육과 전환배치 등 근무성적이나 근무능력 개선을 위한 기회를 부여하였는지 여부, 개선의 기회가 부여된 이후 근로자의 근무성적이나 근무능력의 개선 여부, 근로자의 태도, 사업장의 여건 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2018다253680 판결 참조).
3.구체적 사안의 판단
(1)대기발령은 조직 개편 및 인사고과 평가에 따른 것으로서 정당한 인사권의 행사
(2)취업규칙상 해고사유 적용 해고
A.항소심 판결 – 부당해고 아님
B.대법원 판결 – 부당해고 여부 별도 심리 및 판단해야 함
C.원심이 원고의 근무성적이나 근무능력의 부진이 어느 정도 지속되었는지, 그 부진의 정도가 다른 근로자에 비하여 상대적으로 낮은 정도를 넘어 상당한 기간 동안 일반적으로 기대되는 최소한에도 미치지 못하는지, 나아가 향후에도 개선될 가능성을 인정하기 어려운지, 피고가 원고에게 교육과 전환배치 등 근무성적이나 근무능력 개선을 위한 기회를 충분히 부여하였는지 등에 관하여 제대로 심리하지 않은 채 단지 이 사건 대기발령이 정당하고 대기발령 기간 동안 원고의 근무성적이나 근무능력이 개선되지 않았다는 이유만으로 이 사건 해고가 정당하다고 판단한 것은 잘못, 원심 판기 환송
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제70조 제2항이 정한 ‘허위사실 적시에 의한 명예훼손죄’ 또는 형법 제309조 제2항, 제1항이 정한 ‘허위사실 적시 출판물에 의한 명예훼손죄’가 성립하려면 피고인이 적시하는 사실이 허위이고 그 사실이 허위임을 인식하여야 하며, 이러한 허위의 인식에 대한 증명책임은 검사에게 있다.
여기에서 사실의 적시는 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간적으로나 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고나 진술을 뜻한다.
적시된 사실의 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부적으로 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 이를 거짓의 사실이라고 볼 수 없다. 거짓의 사실인지를 판단할 때에는 적시된 사실 내용 전체의 취지를 살펴 객관적 사실과 합치하지 않는 부분이 중요한 부분인지 여부를 결정하여야 한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도1147 판결 등 참조).
정보통신망법 제70조 제2항, 형법 제309조 제2항이 정한 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사와 목적을 필요로 하는 것으로, 사람을 비방할 목적이 있는지는 적시한 사실의 내용과 성질, 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 표현의 방법 등 표현 자체에 관한 여러 사정을 감안함과 동시에 그 표현으로 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교 형량하여 판단하여야 한다.
‘비방할 목적’은 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에서 상반되므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부정된다.
여기에서 ‘적시한 사실이 공공의 이익에 관한 경우’라 함은 적시한 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 한다. 그 사실이 공공의 이익에 관한 것인지는 명예훼손의 피해자가 공무원 등 공인(公人)인지 아니면 사인(私人)에 불과한지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성․사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로 사회의 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지, 피해자가 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지 여부, 그리고 표현으로 훼손되는 명예의 성격과 침해의 정도, 표현의 방법과 동기 등 여러 사정을 고려하여 판단하여야 한다.
행위자의 주요한 동기와 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 포함되어 있더라도 비방할 목적이 있다고 보기는 어렵다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도10864 판결 등 참조).
명예훼손죄가 성립하기 위해서는 피해자의 사회적 가치나 평가가 침해될 가능성이 있어야 하므로, 어떤 표현이 명예훼손적인지는 그 표현에 대한 사회통념에 따른 객관적 평가에 따라 판단하여야 한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6728 판결 등 참조).
표현의 자유와 명예보호 사이의 한계를 정할 때 표현으로 명예가 훼손되는 피해자의 지위나 표현의 내용 등에 따라 심사기준에 차이를 두어야 하고, 공공적, 사회적인 의미를 가진 사안에 관한 표현의 경우에는 표현의 자유를 가급적 넓게 보호하여야 한다. 특히 정부 또는 국가기관의 업무수행과 관련된 사항은 항상 국민의 감시와 비판의 대상이 되어야 하는 것이고 정부 또는 국가기관은 형법상 명예훼손죄의 피해자가 될 수 없으므로(형법과 정보통신망법은 명예훼손죄의 피해자를 ‘사람’으로 명시하고 있다), 정부 또는 국가기관의 업무수행과 관련된 사항에 관한 표현으로 그 업무수행에 관여한 공직자에 대한 사회적 평가가 다소 저하될 수 있다고 하더라도, 그 내용이 공직자 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가되지 않는 한, 그로 인하여 곧바로 공직자 개인에 대한 명예훼손이 된다고 할 수 없다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다62494 판결, 대법원 2011. 9. 2. 선고 2010도17237 판결 등 참조).
명예훼손죄는 어떤 특정한 사람 또는 인격을 보유하는 단체에 대하여 명예를 훼손함으로써 성립하는 것이므로 피해자가 특정되어야 한다.
집합적 명사를 쓴 경우에도 어떤 범위에 속하는 특정인을 가리키는 것이 명백하면, 이를 각자의 명예를 훼손하는 행위라고 볼 수 있다. 그러나 명예훼손의 내용이 집단에 속한 특정인에 대한 것이라고 해석되기 힘들고 집단표시에 의한 비난이 개별구성원에 이르러서는 비난의 정도가 희석되어 구성원 개개인의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에 이르지 않는 것으로 평가되는 경우에는 구성원 개개인에 대한 명예훼손이 성립하지 않는다(대법원 2000. 10. 10. 선고 99도5407 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2008도3120 판결 등 참조).
회사 등 법인이나 단체에 대한 명예훼손죄도 성립한다. 예를 들어 주식회사 법인 출판사에 대한 명예훼손죄를 인정한 대법원 2018도14171 판결요지를 소개하면 다음과 같습니다.
“사람에는 자연인 외에 법인이 포함되지 않는다고 해석할 수 없고 입법자가 법인에 대한 명예훼손은 처벌하지 않겠다고 결단한 것으로 보기도 어렵다. 자본주의 발달로 주식회사 등 법인격을 가진 기업은 자연인과 별개로 독자적인 사회적, 경제적 지위를 가지게 되었고, 그 결과 하나의 독립된 인격체로서 자연인과 유사한 권리와 의무를 가지고 있다. 법인의 사회적 경제적 지위로 인하여 오히려 자연인보다 명예훼손으로 인한 손해가 클 수 있으므로 이를 보호할 필요성이 결코 적다고 할 수 없고, 이러한 사정에 비추어 볼 때 민사상 구제수단으로 보호하면 충분하다고 단정할 수도 없다.”
(1)법인은 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 권리와 의무의 주체가 되므로(민법 제34조), 법인의 목적사업 수행에 영향을 미칠 정도로 법인의 사회적 명성, 신용을 훼손하여 법인의 사회적 평가가 침해된 경우에는 그 법인에 대하여 불법행위를 구성한다고 할 것이다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96다12696 판결 등 참조). 이는 결국 법인의 명예, 신용이 침해되어 그 법인의 목적인 사업 수행에 영향을 미치게 될 경우와 같이 법인의 사회적 평가가 침해되는 경우를 말한다(대법원 1965. 11. 30. 선고 65다1707 판결 참조).
(2)주식회사 등 영리법인의 재정 건전성과 공정한 인사제도는 그 법인에 대한 사회적 평가와 신용에 직, 간접적으로 영향을 미치고 보호할 필요성이 상당하기 때문이다.
(3)행위자가 법인을 상대로 그 법인 내부의 인사조치와 관련하여 명예훼손적 언동을 하여 그 법인의 기관이 법인을 대표하여 그 행위자에 대하여 처벌을 구하는 고소를 하고 수사가 진행된 결과, 그 법인에 대한 명예훼손죄를 구성한다고 기소되어 유죄판결이 선고되어 확정된 경우와 같이 법인을 상대로 한 특정 언동으로 법인이 직접 피해자로서 명예나 신용이 훼손되었음이 인정된 경우에는, 법인의 사회적 평가가 침해되었다고 보아야 한다.
(4)피고가 회식 자리에서 여성 직원에게 부적절한 행위를 하여 감봉 처분을 받았음에도, 피고는 원고 회사의 주주, 조합원, 직원들에게 ‘피고를 내쫓기 위하여 성희롱으로 뒤집어 씌워 감봉 처분하였다’는 내용의 문자메시지를 전송하고, 원고 회사 주주, 조합원, 직원들이 참여하는 네이버밴드에 같은 내용의 글, ‘원고 회사가 피고에 대한 징계 과정에서 여성 직원의 허위 진술서를 받아냈다’는 내용의 글, ‘원고 회사 대표이사가 피고에게 사직하면 성희롱 사건을 무마해주겠다며 협박하였다’는 내용의 글을 게시하였고, 그중 일부에 대하여 원고 회사의 고소로 공연히 허위 사실을 적시하여 원고 회사와 그 대표이사의 명예를 훼손하였다는 공소사실로 기소되었고, 원고 회사는 피고를 상대로 불법행위를 원인으로 한 이 사건 손해배상청구를 하였음.
(5)원심은 위 형사사건 결과를 보기 위해 변론기일을 추정하고서도, 위 형사사건 제1심 유죄판결이 선고된 후 변론기일에서 유죄판결에 대한 증거조사를 하지 않은 채 변론을 종결하고, 원고 회사의 목적사업 수행에 영향을 미칠 정도로 원고 회사의 사회적 평가가 침해되지 않았다고 판단하여 원고 회사의 청구를 기각하였음
(6)대법원은, 피고의 문자메시지와 게시물들이 원고 회사의 인사제도의 공정성에 관하여 구체적인 허위사실을 적시하여 원고 회사를 비방한 행위의 결과이고, 이 때문에 원고 회사가 직접 피해자로서 명예나 신용이 훼손되었음이 형사재판을 통해 인정되기까지 하였으므로, 의견 표명에 그친 것이 아니라 사실을 적시함으로써 원고 회사의 명예와 신용이 훼손되어 그 목적사업 수행에 영향을 미치게 될 정도로 원고 회사의 사회적 평가가 침해되었다고 보아야 한다고 판단함.
(1)회사 인사규정 - 구조조정, 조직 개편, 직제개편 등으로 직제 또는 정원의 감소사유가 있거나 인원이 초과된 경우(제4호) 또는 직무수행 능력이 부족하거나 인사고과평가 성적이 하위 5% 이내인 경우(제5호) 그 해당자에 대하여 보직을 부여하지 않을 수 있다. 보직이 제한된 자에 대하여 대기 발령을 할 수 있다.
(2)회사 취업규칙 및 인사규정의 해고 사유 - 취업규칙 제59조 제1항 제6호 및 인사규정 제41조 제7호는 ‘사원이 무보직으로 3개월이 경과하였을 때는 해고한다’고 규정
(3)대기발령, 3개월 무보직 기간 경과 후 해고 통지함
2.대법원 판결 요지 – 대기발령 적법
기업이 계속 활동하기 위해서는 노동력을 재배치하거나 수급을 조절하는 것이 필요불가결하므로 대기발령을 포함한 인사명령은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속한다. 따라서 이러한 인사명령에 대하여는 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량을 인정하여야 하고, 이것이 근로기준법 등에 위반되거나 권리남용에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 할 수 없다. 대기발령이 정당한 인사권의 범위 내에 속하는지 여부는 대기발령의 업무상 필요성과 그에 따른 근로자의 생활상 불이익의 비교교량, 근로자와 협의 등 대기발령을 하는 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부 등에 의하여 결정되어야 하고, 근로자 본인과 성실한 협의절차를 거쳤는지는 정당한 인사권 행사인지 여부를 판단하는 한 요소라고는 할 수 있으나 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 대기발령이 권리남용에 해당되어 당연히 무효가 된다고는 볼 수 없다(대법원 2002. 12. 28. 선고 2000두8011 판결, 대법원 2005. 2. 18. 선고 2003다63029 판결 등 참조).
3.대법원 판결요지 – 대기발령 후 3개월 무보직으로 자동 해고는 부적법
(1)항소심 판결 - 대기발령이 정당하고 대기발령 기간에도 원고는 계속하여 과제 수행에 대하여 낮은 평가를 받음으로써 능력이 회복되지 않아 대기발령의 사유가 소멸하지 않았으며 원고에 대한 평가가 자의적이거나 불공정하게 이루어졌다고 볼 수 없다는 점 등의 사정을 들어 이 사건 해고가 취업규칙 제59조 제1항 제6호, 인사규정 제41조 제7호에 근거한 정당한 해고라고 판단하였다.
(2)대법원은 원심 판단을 파기, 환송 판결 - 근로기준법 제23조 제1항은 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고를 하지 못한다고 규정하여 해고를 제한하고 있다. 사용자가 취업규칙에서 정한 해고사유에 해당한다는 이유로 근로자를 해고할 때에도 정당한 이유가 있어야 한다.
(3)일반적으로 사용자가 근무성적이나 근무능력이 불량하여 직무를 수행할 수 없는 경우에 해고할 수 있다고 정한 취업규칙 등에 따라 근로자를 해고한 경우, 사용자가 근로자의 근무성적이나 근무능력이 불량하다고 판단한 근거가 되는 평가가 공정하고 객관적인 기준에 따라 이루어진 것이어야 할 뿐 아니라, 근로자의 근무성적이나 근무능력이 다른 근로자에 비하여 상대적으로 낮은 정도를 넘어 상당한 기간 동안 일반적으로 기대되는 최소한에도 미치지 못하고 향후에도 개선될 가능성을 인정하기 어렵다는 등 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도인 경우에 한하여 해고의 정당성이 인정된다.
(4)이러한 법리는 취업규칙이나 인사규정 등에서 근로자의 근무성적이나 근무능력 부진에 따른 대기발령 후 일정 기간이 경과하도록 보직을 다시 부여받지 못하는 경우에는 해고한다는 규정을 두고 사용자가 이러한 규정에 따라 해고할 때에도 마찬가지로 적용된다.
(5)이때 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지는 근로자의 지위와 담당 업무의 내용, 그에 따라 요구되는 성과나 전문성의 정도, 근로자의 근무성적이나 근무능력이 부진한 정도와 기간, 사용자가 교육과 전환배치 등 근무성적이나 근무능력 개선을 위한 기회를 부여하였는지 여부, 개선의 기회가 부여된 이후 근로자의 근무성적이나 근무능력의 개선 여부, 근로자의 태도, 사업장의 여건 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2018다253680 판결 참조).
(6)따라서 원심으로서는 원고의 근무성적이나 근무능력의 부진이 다른 근로자에 비하여 상대적으로 낮은 정도를 넘어 상당한 기간 동안 일반적으로 기대되는 최소한에도 미치지 못하고 향후에도 개선될 가능성을 인정하기 어렵다는 등 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지 여부를 심리하여 이 사건 해고에 정당한 이유가 있는지 여부를 판단하였어야 한다.
(7)그런데도 원심은 원고의 근무성적이나 근무능력의 부진이 어느 정도 지속되었는지, 그 부진의 정도가 다른 근로자에 비하여 상대적으로 낮은 정도를 넘어 상당한 기간 동안 일반적으로 기대되는 최소한에도 미치지 못하는지, 나아가 향후에도 개선될 가능성을 인정하기 어려운지, 피고가 원고에게 교육과 전환배치 등 근무성적이나 근무능력 개선을 위한 기회를 충분히 부여하였는지 등에 관하여 제대로 심리하지 않은 채 단지 이 사건 대기발령이 정당하고 대기발령 기간 동안 원고의 근무성적이나 근무능력이 개선되지 않았다는 이유만으로 이 사건 해고가 정당하다고 판단하였다.
(8)이러한 원심의 판단에는 해고의 정당성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
무고죄는 타인을 형사처분 또는 징계를 받게 할 목적으로 허위사실을 경찰서나 검찰 또는 공무소에게 신고하는 것을 처벌하는 죄입니다. 국가형벌권을 사적으로 악용한 것을 벌하는 죄로 10년 이하의 징역 또는 1천 5백만원 이하의 벌금형에 처해질 수 있습니다.
무고죄 성립요건을 그 요지만 간략하게 정리하면 다음과 같습니다.
1.상대방에게 형사처분 또는 징계를 받게 할 목적이 있어야 합니다.
2.허위사실을 가지고 실제로 공공기관에 신고 또는 고소 등을 해야 합니다. 여기서 신고 등의 방법은 구두, 서면, 고소, 고발, 익명, 타인명의 모두 가능하지만 반드시 공무원 혹은 공무소(경찰서, 검찰청)에 해야 합니다. 만약 여기 저기 허위사실을 말하고 다니지만 실제 신고, 고소까지 하지 않았다면, 명예훼손의 책임을 물을 수는 있지만 무고죄에는 해당되지 않습니다.
3.전부 허위가 아니라 일부는 진실, 일부는 허위인 경우에는 진실을 제외한 허위 사실만으로 독립적으로 형사처벌 위험성이 있어야만 합니다. 실무적으로 어려운 쟁점으로 그 판단기준은 아래 인용한 대법원 판결요지를 참고하기 바랍니다.
대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3754 판결:
“무고죄에 있어서 ‘허위의 사실’이라 함은 그 신고된 사실로 인하여 상대방이 형사처분이나 징계처분 등을 받게 될 위험이 있는 것이어야 하고, 비록 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되었다 하더라도 그것이 독립하여 형사처분 등의 대상이 되지 아니하고 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하거나 허위인 일부 사실의 존부가 전체적으로 보아 범죄사실의 성립 여부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이라면무고죄가 성립하지 아니한다.”
대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결: “고소내용이 터무니없는 허위사실이 아니고 사실에 기초하여 그 정황을 다소 과장한 데 지나지 아니한 경우에는 무고죄가 성립하지 아니한다.”
4.무고의 고의가 존재해야 합니다.
신고, 고소내용이 허위라는 점을 알지 못한 상태에서 고소한 경우라면 고의가 없어 무고죄가 성립되지 않습니다. 그러나 상대방을 반드시 처벌하겠다는 의사가 아니라 처벌받을지도 모르겠다는 정도의 확신만 있어도 무고죄 성립요건이 충족됩니다.
대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결:
무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 것인데, 여기에서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것으로서,
설령 고소사실이 객관적 사실에 반하는 허위의 것이라 할지라도 그 허위성에 대한 인식이 없을 때에는 무고에 대한 고의가 없다.
춘천지방법원 2017. 8. 18. 선고 2017고단74 판결 – 무고죄 인정, 징역 6월에 집행유예 2년 선고
피고인은 서약서를 작성한 사실이 없고, 설령, 피고인이 서약서를 피고소인에게 작성해 준 사실이 있다고 하더라도, 서약서는 약 16년 전에 작성된 문서로 피고인이 서약서 작성 사실을 까맣게 잊고 있다가 착오로 피고소인을 고소하였을 수도 있으므로, 피고인에게 무고의 고의도 없다고 주장하였으나
국립수사연구원의 두차례에 걸쳐 이루어진 감정결과 서약서 원본의 필적과 피고인의 필적이 동일할 가능성이 높다고 나온 점, 피고소인은 피고인과 혼인하고 나서 피고인의 요구로 자신의 소유이던 토지와 건물 등을 피고인에게 증여하면서 향후 피고인이 헤어지자고 할 경우 자신이 피고인에게 준 집과 땅문서를 반환하겠다는 서약서를 요구하여 피고인으로부터 서약서를 받았다고 일관되게 진술하고 있고, 실제로 서약서에 작성일자로 기재된 전날에 증여를 원인으로 하여 피고소인이 토지와 주택에 관하여 피고인에게 소유권이전등기를 마쳐준 점 등을 종합하여 볼 때 피고인의 주장은 이유 없어 이를 기각한 사례
고소 취소하지 않으면 무고죄로 고소하겠다는 협박성 문자 발송 – 협박죄 쟁점
대전지방법원 2015. 10. 30. 선고 2015노1263 판결 – 협박죄 불인정 사례
판결요지 - 피고인이 자신을 고소한 A에게 고소 취하를 종용하면서 무고죄로 고소하겠다고 한 것은 정당한 권리행사의 일환이라고 볼 수 있고, 그 과정에서 부수적으로 다소 위협적인 말 및 권리행사와 관계없는 말을 하였다고 해도 이는 사회통념상 용인될 정도의 것으로서 협박으로 볼 수 없으며, 달리 피고인이 A에게 공포심을 일으킬 만한 해악을 고지하여 협박하였다는 사실을 인정할 증거가 없음. 협박죄의 공소사실에 대해 무죄를 선고한 1심 판결은 정당하다고 판결함
회사의 같은 부서에 근무하는 동료 사이로 종교 등으로 갈등 중, 업무용 컴퓨터(PC)의 사내 메신저에 로그인(Log-in) 상태로 자리를 비운 사이, 허락 없이 몰래 피해자의 메신저 보관함 살펴봄, 메신저 프로그램을 통해 암호화되어 보관 중이던 과거 메신저 대화내용을 열람·복사하여 부서 상급자에게 발송함
2. 관련 법령규정 및 쟁점
정보통신망법 제49조 “누구든지 정보통신망에 의하여 처리, 보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해, 도용 또는 누설하여서는 아니 된다.”
정보통신망법 제71조 제1항 제11호는 ‘제49조를 위반하여 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해, 도용 또는 누설한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.’
3. 피고인 주장 요지 - 식별부호(아이디와 비밀번호)를 도용하거나 부당 입력하는 등 정보통신망에의 접속을 위한 행위나 적극적인 침입 행위가 없었다.
4. 대법원 판결요지 – 유죄
정보통신망법 제49조 위반 행위의 객체인 ‘정보통신망에 의해 처리, 보관 또는 전송되는 타인의 비밀’에는 정보통신망으로 실시간 처리, 전송 중인 비밀, 나아가 정보통신망으로 처리, 전송이 완료되어 원격지 서버에 저장 보관된 것으로 통신기능을 이용한 처리 전송을 거쳐야만 열람 검색이 가능한 비밀이 포함됨은 당연하다. 그러나 이에 한정되는 것은 아니다.
정보통신망으로 처리 전송이 완료된 다음 사용자의 개인용 컴퓨터(PC)에 저장 보관되어 있더라도, 그 처리 전송과 저장 보관이 서로 밀접하게 연계됨으로써 정보통신망과 관련된 컴퓨터 프로그램을 활용해서만 열람 검색이 가능한 경우 등 정보통신체제 내에서 저장 보관 중인 것으로 볼 수 있는 비밀도 여기서 말하는 ‘타인의 비밀’에 포함된다고 보아야 한다. 이러한 결론은 정보통신망법 제49조의 문언, 정보통신망법상 정보통신망의 개념, 구성요소와 기능, 정보통신망법의 입법목적 등에 비추어 도출할 수 있다.
정보통신망법 제49조에서 말하는 ‘타인의 비밀’이란 일반적으로 알려져 있지 않은 사실로서 이를 다른 사람에게 알리지 않는 것이 본인에게 이익이 되는 것을 뜻한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도7309 판결 등 참조).
정보통신망법 제49조에서 말하는 타인의 비밀 ‘침해’란 정보통신망에 의하여 처리 보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 정보통신망에 침입하는 등 부정한 수단 또는 방법으로 취득하는 행위를 말한다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2013도15457 판결 참조).
타인의 비밀 ‘누설’이란 타인의 비밀에 관한 일체의 누설행위를 의미하는 것이 아니라, 정보통신망에 의하여 처리 보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 정보통신망에 침입하는 등의 부정한 수단 또는 방법으로 취득한 사람이나 그 비밀이 위와 같은 방법으로 취득된 것임을 알고 있는 사람이 그 비밀을 아직 알지 못하는 타인에게 이를 알려주는 행위만을 의미한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10576 판결 등 참조).
정보통신망법 제48조 제1항은 정보통신망에 대한 보호조치를 침해하거나 훼손할 것을 구성요건으로 하지 않고 ‘정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어’ 정보통신망에 침입하는 행위를 금지하고 있다.
정보통신망법 제49조는 제48조와 달리 정보통신망 자체를 보호하는 것이 아니라 정보통신망에 의하여 처리 보관 또는 전송되는 타인의 정보나 비밀을 보호대상으로 한다.
따라서 정보통신망법 제49조의 ‘타인의 비밀 침해 또는 누설’에서 요구되는 ‘정보통신망에 침입하는 등 부정한 수단 또는 방법’에는 부정하게 취득한 타인의 식별부호(아이디와 비밀번호)를 직접 입력하거나 보호조치에 따른 제한을 면할 수 있게 하는 부정한 명령을 입력하는 등의 행위에 한정되지 않는다.
이러한 행위가 없더라도 사용자가 식별부호를 입력하여 정보통신망에 접속된 상태에 있는 것을 기화로 정당한 접근권한 없는 사람이 사용자 몰래 정보통신망의 장치나 기능을 이용하는 등의 방법으로 타인의 비밀을 취득 누설하는 행위도 포함된다.
(1)통신비밀보호법은 공개되지 않은 타인간의 대화에 관하여 다음과 같이 정하고 있다. 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 않고는 공개되지 않은 타인간의 대화를 녹음하거나 청취하지 못하고(제3조 제1항), 위와 같이 금지하는 청취행위는 전자장치 또는 기계적 수단을 이용한 경우로 제한된다(제14조 제1항).
(2)통신비밀보호법 제3조 제1항이 공개되지 않은 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하도록 한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 대화를 하는 타인간의 발언을 녹음하거나 청취해서는 안 된다는 취지이다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도16404 판결 등 참조).
(3)따라서 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 일반 공중이 알 수 있도록 공개되지 않은 타인간의 발언을 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취하는 것은 특별한 사정이 없는 한 제3조 제1항에 위반된다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013도15616 판결).
(4)‘공개되지 않았다’는 것은 반드시 비밀과 동일한 의미는 아니고, 구체적으로 공개된 것인지는 발언자의 의사와 기대, 대화의 내용과 목적, 상대방의 수, 장소의 성격과 규모, 출입의 통제 정도, 청중의 자격 제한 등 객관적인 상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.
(5)대법원은 ‘비공개성’의 의미와 구체적 판단기준을 제시하였음 ⇒ 가청 거리 내에서 타인간의 대화를 청취할 수 있었다는 이유만으로 언제나 그 대화의 녹음이 허용되는 것은 아니고, 발언자의 의사와 기대, 대화 의 내용과 목적, 상대방의 수, 장소의 성격과 규모, 출입의 통제 정도, 청중의 자격 제한 등 객관적인 상황을 종합적으로 고려하여 일반 공중 이 알 수 있도록 공개된 대화로 볼 수 없다면 이에 대한 녹음 금지
(1)통신비밀보호법은 공개되지 않은 타인간의 대화에 관하여 다음과 같이 정하고 있다. 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 않고는 공개되지 않은 타인간의 대화를 녹음하거나 청취하지 못하고(제3조 제1항), 위와 같이 금지하는 청취행위는 전자장치 또는 기계적 수단을 이용한 경우로 제한된다(제14조 제1항).
(2)통신비밀보호법 제3조 제1항이 공개되지 않은 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하도록 한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 대화를 하는 타인간의 발언을 녹음하거나 청취해서는 안 된다는 취지이다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도16404 판결 등 참조).
(3)따라서 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 일반 공중이 알 수 있도록 공개되지 않은 타인간의 발언을 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취하는 것은 특별한 사정이 없는 한 제3조 제1항에 위반된다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013도15616 판결).
(4)‘공개되지 않았다’는 것은 반드시 비밀과 동일한 의미는 아니고, 구체적으로 공개된 것인지는 발언자의 의사와 기대, 대화의 내용과 목적, 상대방의 수, 장소의 성격과 규모, 출입의 통제 정도, 청중의 자격 제한 등 객관적인 상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.
(5)대법원은 ‘비공개성’의 의미와 구체적 판단기준을 제시하였음 ⇒ 가청 거리 내에서 타인간의 대화를 청취할 수 있었다는 이유만으로 언제나 그 대화의 녹음이 허용되는 것은 아니고, 발언자의 의사와 기대, 대화 의 내용과 목적, 상대방의 수, 장소의 성격과 규모, 출입의 통제 정도, 청중의 자격 제한 등 객관적인 상황을 종합적으로 고려하여 일반 공중 이 알 수 있도록 공개된 대화로 볼 수 없다면 이에 대한 녹음 금지
온도라는 단어 자체만으로는 화장품의 온도를 의미하는 것인지 아니면 화장품의 기능을 의미하는 것인지 구별하기 어렵고, 화장품의 온도 또는 화장품이 피부의 온도에 미치는 영향만으로 화장품의 품질이나 효능, 용도가 결정된다고 보기도 어려운 점을 고려하면, 앞서 본 사정만으로는 ‘온도’라는 단어가 수요자들에게 화장품과 관련하여 품질이나 효능, 용도 등을 직감하게 한다고 보기는 어렵다. 등록상표가 상표법 제90조 제1항 제2호의 성질표시 표장에 해당한다고 보기 어렵다.
B.표장의 유사여부 판단
(1)외관을 살펴보면, 이 사건 등록상표와 확인대상표장은 한글 문자열 ‘온도’의 도형화 여부, 영문자열의 구성 및 글씨체, 위치 등이 달라서 외관이 서로 다르다.
(2)호칭 및 관념을 살펴보면, 이 사건 등록상표는 한글 부분에 의하여 ‘온도’로 호칭, 인식될 것이고, 확인대상표장 또한 한글 부분에 의하여 ‘온도’로 호칭, 인식될 것으로 보인다.
(3)이에 대하여 원고는 확인대상표장은 영문 ‘owndo’ 부분에 의하여 ‘오운도’로 호칭될 것이라고 주장하나, 확인대상표장의 영문 부분 하단에 ‘온도’라는 한글 문자열이 결합되어 있는 이상 일반 수요자나 거래자로서는 위 한글 부분을 따라 ‘온도’라고 호칭하는 것이 자연스럽다.
(4)따라서 이 사건 등록상표와 확인대상표장은 비록 외관은 서로 상이하나, 호칭과 관념이 서로 유사하여 동일·유사한 상품에 함께 사용될 경우 수요자로서는 상품 출처에 대하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있으므로, 확인대상표장은 이 사건 등록상표와 유사하다.
일반적으로 주식회사의 대표이사는 회사의 권리능력 범위 내에서 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 수 있다(상법 제389조 제3항, 제209조 제1항). 그러나 그 대표권은 법률 규정에 따라 제한될 수도 있고(이를 ‘법률상 제한’이라 한다), 회사의 정관, 이사회의 결의 등의 내부적 절차, 내부 규정 등에 따라 제한될 수도 있다(이를 ‘내부적 제한’이라 한다).
법률상 제한에 해당하는 대표적인 경우는 상법 제393조 제1항이다. 이 조항은 ‘중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다.’고 정함으로써, 주식회사의 이사회는 회사의 업무집행에 관한 의사결정권한이 있음을 명시하고 있다.
따라서 주식회사가 중요한 자산을 처분하거나 대규모 재산을 차입하는 등의 업무집행을 할 경우에 이사회가 직접 결의하지 않고 대표이사에게 일임할 수는 없다. 즉, 이사회가 일반적ㆍ구체적으로 대표이사에게 위임하지 않은 업무로서 일상업무에 속하지 않은 중요한 업무의 집행은 정관이나 이사회 규정 등에서 이사회 결의사항으로 정하였는지 여부와 상관없이 반드시 이사회의 결의가 있어야 한다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다55808 판결, 대법원 2019. 8. 14. 선고 2019다204463 판결 참조).
그리고 상법 제393조 제1항에 정해진 ‘중요한 자산의 처분이나 대규모 재산의 차입 등의 업무’에 해당하지 않더라도, 주식회사의 정관이나 이사회 규정 등에서 대표이사가 일정한 행위를 할 때에 이사회의 결의를 거치도록 정할 수 있는데, 이러한 경우를 법률상 제한과 구분하여 내부적 제한이라고 한다.
중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등’에 해당하는지 여부
어떠한 거래행위가 상법 제393조 제1항에서 정한 ‘중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등’에 해당하는지는 재산의 가액과 총자산에서 차지하는 비중, 회사의 규모, 회사의 영업이나 재산 상황, 경영상태, 자산의 보유 목적 또는 차입 목적과 사용처, 회사의 일상적 업무와 관련성, 종래의 업무 처리 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 적당한지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다23807 판결 참조).
구체적인 사건에서 어떠한 거래행위가 상법 제393조 제1항에서 정한 ‘중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등’에 해당하는지는 법률전문가조차 판단이 엇갈릴 수 있는 영역으로 결코 명백한 문제가 아니다.
대표이사의 대표권에 대한 내부적 제한과 선의의 제3자 보호
주식회사의 대표이사는 대외적으로는 회사를 대표하고 대내적으로는 회사의 업무를 집행할 권한을 가진다. 대표이사는 회사의 행위를 대신하는 것이 아니라 회사의 행위 자체를 하는 회사의 기관이다. 회사는 주주총회나 이사회 등 의사결정기관을 통해 결정한 의사를 대표이사를 통해 실현하며, 대표이사의 행위는 곧 회사의 행위가 된다. 상법은 대표이사의 대표권 제한에 대하여 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 정하고 있다(상법 제389조 제3항, 제209조 제2항).
대표권이 제한된 경우에 대표이사는 그 범위에서만 대표권을 갖는다. 그러나 그러한 제한을 위반한 행위라고 하더라도 그것이 회사의 권리능력을 벗어난 것이 아니라면 대표권의 제한을 알지 못하는 제3자는 그 행위를 회사의 대표행위라고 믿는 것이 당연하고 이러한 신뢰는 보호되어야 한다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결 참조).
일정한 대외적 거래행위에 관하여 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 권한을 제한한 경우에도 이사회 결의는 회사의 내부적 의사결정절차에 불과하고, 특별한 사정이 없는 한 거래 상대방으로서는 회사의 대표자가 거래에 필요한 회사의 내부절차를 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 경험칙에 부합한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다480 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결 참조). 따라서 회사 정관이나 이사회 규정 등에서 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 대표권을 제한한 경우에도 선의의 제3자는 상법 제209조 제2항에 따라 보호된다.
거래행위의 상대방인 제3자가 상법 제209조 제2항에 따라 보호받기 위하여 선의 이외에 무과실까지 필요하지는 않지만, 중대한 과실이 있는 경우에는 제3자의 신뢰를 보호할 만한 가치가 없다고 보아 거래행위가 무효라고 해석함이 타당하다.
중과실이란 제3자가 조금만 주의를 기울였더라면 이사회 결의가 없음을 알 수 있었는데도 만연히 이사회 결의가 있었다고 믿음으로써 거래통념상 요구되는 주의의무를 현저히 위반하는 것으로, 거의 고의에 가까운 정도로 주의를 게을리하여 공평의 관점에서 제3자를 구태여 보호할 필요가 없다고 볼 수 있는 상태를 말한다.
제3자에게 중과실이 있는지는 이사회 결의가 없다는 점에 대한 제3자의 인식가능성, 회사와 거래한 제3자의 경험과 지위, 회사와 제3자의 종래 거래관계, 대표이사가 한 거래행위가 경험칙상 이례에 속하는 것인지 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
그러나 제3자가 회사 대표이사와 거래행위를 하면서 회사의 이사회 결의가 없었다고 의심할 만한 특별한 사정이 없다면, 일반적으로 이사회 결의가 있었는지를 확인하는 등의 조치를 취할 의무까지 있다고 볼 수는 없다(위 대법원 2006다47677 판결 참조).
-A 회사가 외국 X 회사법인과 한국 내 독점판매계약을 체결하여 영업하고 있는 상황에서, 그 A 회사의 이사가 그 기간 동안 자신이 지배하던 다른 B 회사 법인에게 외국회사 X와 한국 총판계약을 체결하여 거래하도록 한 상황
-상법 제397조 제1항에서 정한 이사의 경업금지의무 위반
-회사의 기회를 유용한 상황
2.상법 규정 및 법리
상법 제397조 제1항은 “이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다.”고 규정하고 있다. 이 규정의 취지는, 이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효 적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 다하도록 하려는 데 있다(대법원 1993. 4. 9. 선고 92다53583 판결 참조).
따라서 이사는 경업 대상 회사의 이사, 대표이사가 되는 경우 뿐만 아니라 그 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우에도 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결 참조).
이사는 회사에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 지므로, 법령과 정관에 따라 회사를 위하여 그 의무를 충실히 수행한 때에 이사의 임무를 다한 것이 된다. 이사는 이익이 될 여지가 있는 사업기회가 있으면 이를 회사에 제공하여 회사로 하여금 이를 이용할 수 있도록 하여야 하고, 회사의 승인 없이 이를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니 된다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결 참조).
회사 이사가 법령을 위배하여 회사가 손해를 입은 경우 이사가 회사에게 손해배상책임을 지기 위해서는 법령에 위배된 행위와 회사의 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 한다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007다25865 판결 참조). 이 때 상당인과관계의 유무는 결과발생의 개연성, 위배된 법의 입법목적과 보호법익, 법령위배행위의 모습 및 피침해이익의 성질 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다21320 판결 참조).
3.구체적 사안에 대한 대법원 판결요지
이는 이사로서 부담하는 선량한 관리자의 주의의무 내지 충실의무를 위반한 것이므로, 이로 인해 회사가 입은 손해를 배상할 의무가 있고, 한편 이사가 지배하던 다른 회사가 회사의 사업기회를 이용하여 직접 사업을 영위하거나 그 사업부문을 타인에게 양도한 것은 모두 회사의 사업기회를 유용한 행위이므로, 손해배상의 범위에는 회사로부터 유용한 사업기회를 이용하여 직접 영위하던 사업 자체를 타인에게 양도하고 얻은 양도대금 중 다른 회사가 스스로 창출한 가치에 해당하는 부분을 제외한 부분, 즉 애초 회사가 빼앗긴 사업기회의 가치 상당액이 포함된다.
판결요지 - 상법 제387조의2 제1항 제2호 소정의 ‘사업기회’의 이용하여 업무상 배임죄를 범하였다고 인정하려면, 죄형법정주의 원칙에 비추어 볼 때, 막연히 회사가 장차 성실히 노력할 경우 취득할 가능성이 있는 모든 사업기회를 이용한 것이 아니라 ‘회사가 이미 취득한 현실적이고 구체적인 사업기회’를 이용한 것이어야 한다.
(1)형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명에 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조).
(2)배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 여기에서 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 1990. 6. 8. 선고 89도1417 판결 등 참조).
(3)배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 경우에 성립하는바, 재산상의 이익취득에 관하여 배임죄의 죄책을 인정하기 위해서는 그러한 재산상의 이익취득과 임무위배행위 사이에 상당인과관계가 인정되어야 한다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2005도6439 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2007도7060 판결 등 참조).
(4)업무상배임죄의 고의가 인정되려면, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사가 있어야 하고, 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 주려는 의사가 있어야 할 뿐만 아니라, 그의 행위가 임무에 위배된다는 인식이 있어야 할 것이다. 피고인이 배임죄의 범의를 부인하고 있는 경우에 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8297 판결 등 참조).
(5)이사는 이사회의 승인 없이 현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 회사의 사업기회를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하지 아니할 의무를 부담하고(상법 제397조의2 제1항), 이 때 그 사업기회는 ‘직무를 수행하는 과정에서 알게 되거나 회사의 정보를 이용한 사업기회(1호)’, ‘회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회(2호)’를 말한다.
(6)상법 제387조의2 제1항 제2호 소정의 ‘사업기회’의 이용이 업무상 배임죄에서 말하는 임무의 위배에도 해당한다고 인정하려면, 죄형법정주의 원칙에 비추어 볼 때, 막연히 회사가 장차 성실히 노력할 경우 취득할 가능성이 있는 모든 사업기회를 이용하는 것이 아니라 회사가 이미 취득한 현실적이고 구체적인 사업기회를 이용하는 것이어야 한다. 위와 같은 ‘회사가 이미 취득한 현실적이고 구체적인 사업기회’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어, 회사가 그 사업기회를 얻기 위하여 과거에 어느 정도의 노력과 비용을 투자하였는지, 장차 회사가 그 사업기회를 이용하여 실제로 사업을 수행할 만한 자본금, 인력, 거래처 등을 보유하고 있는지 여부 등을 고려하여야 한다.
상표권자 또는 그의 동의를 얻은 자가 국내에서 등록상표가 표시된 상품을 양도한 경우에는 해당 상품에 대한 상표권은 그 목적을 달성한 것으로서 소진되고, 상표권의 효력은 해당 상품을 사용, 양도 또는 대여한 행위 등에는 미치지 않는다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도3445 판결 참조).
한편, 지정상품, 존속기간, 지역 등 통상 사용권의 범위는 통상사용권 계약에 따라 부여되는 것이므로 이를 넘는 통상사용권자의 상표 사용행위는 상표권자의 동의를 받지 않은 것으로 볼 수 있다.
하지만 통상사용권자가 계약상 부수적인 조건을 위반하여 상품을 양도한 경우까지 일률적으로 상표권자의 동의를 받지 않은 양도행위로서 권리소진의 원칙이 배제된다고 볼 수는 없고, 계약의 구체적인 내용, 상표의 주된 기능인 상표의 상품출처표시 및 품질보증 기능의 훼손여부, 상표권자가 상품 판매로 보상을 받았음에도 추가적인 유통을 금지할 이익과 상품을 구입한 수요자 보호의 필요성 등을 종합하여 상표권의 소진 여부 및 상표권이 침해되었는지 여부를 판단하여야 한다.
2.사용허락계약을 위반한 상품 및 상표사용행위는 권리소진의 범위에서 벗어남 – 상표권 침해소지 있음
지정상품, 존속기간, 지역 등 통상사용권의 범위는 통상사용권계약에 따라 부여되는 것이므로 이를 넘는 통상사용권자의 상표 사용행위는 상표권자의 동의를 받지 않은 것으로 볼 수 있다.
3.계약위반 상품 유통 시 권리소진 배제 범위 및 판단기준
통상사용권자가 계약상 부수적인 조건을 위반하여 상품을 양도한 경우까지 일률적으로 상표권자의 동의를 받지 않은 양도행위로서 권리소진의 원칙이 배제된다고 볼 수는 없고, 계약의 구체적인 내용, 상표의 주된 기능인 상표의 상품출처표시 및 품질보증 기능의 훼손 여부, 상표권자가 상품 판매로 보상을 받았음에도 추가적인 유통을 금지할 이익과 상품을 구입한 수요자 보호의 필요성 등을 종합하여 상표권의 소진 여부 및 상표권이 침해되었는지 여부를 판단하여야 한다.
4.구체적 사안의 계약조항 및 라이센시의 계약위반 행위
상표권의 통상사용권자가 인터넷쇼핑몰에서의 판매를 일부 제한하는 계약조건을 위반하여 피고인에게 상표가 부착된 제품을 공급하고 피고인이 인터넷으로 이를 판매하였는데, 피고인이 상표권자의 동의를 받지 않고 인터넷쇼핑몰에서 상품을 판매한 것은 상표권 침해죄에 해당한다고 기소된 사안
5.대법원 판결의 요지
대법원은 계약상 부수적인 조건을 위반하여 상품이 유통된 경우 일률적으로 권리소진의 원칙이 배제된다고 볼 수 없고 제반사정을 고려하여 상표권의 소진 여부를 판단해야 한다는 원칙을 최초로 판시하였고, 이 사건에서는 통상사용권자가 피고인에게 상품을 양도함으로써 해당 상품에 대한 상표권은 소진되어 상표권자가 상표권을 행사할 수 없고, 또한 피고인에게 상표권침해의 고의도 인정되지 않는다고 보아, 무죄로 판결함
6.대법원 판단이유
피고인이 판매한 시계는 상표권자인 피해자 회사의 허락을 받아 공소외 2 회사가 적법하게 상표를 부착하여 생산한 소위 진정상품으로서, 판매장소 제한약정을 위반하여 피고인의 인터넷 쇼핑몰에서 상품을 유통시킨 것만으로는 상표의 출처표시 기능이나 품질보증 기능이 침해되었다고 보기 어렵다.
또한 상표권사용계약상 공소외 2 회사에게 시계 상품에 대한 제조․판매 권한이부여되어 있고, 판매를 전면 금지한 재래시장과는 달리 할인매장과 인터넷 쇼핑몰에서의 판매는 상표권자의 동의하에 가능하여 유통이 원천적으로 금지되지도 않았으며, 실제로 재고품 처리를 위한 협약서에는 피해자 회사의 직영 몰, 백화점 쇼핑몰 등 일부 인터넷 쇼핑몰에서의 판매가 허용되기도 하였다.
이 사건에서 피고인의 인터넷 쇼핑몰이 판매가 허용된 다른 인터넷 쇼핑몰과 근본적인 차이가 있다고 보이지 않고, 인터넷 쇼핑몰에서 판매된다는 것만으로 바로 피해자 회사 상표의 명성이나 그동안 피해자 회사가 구축한 상표권에 대한 이미지가 손상된다고 보기도 어렵다.
피해자 회사는 상표권사용계약에 따라 공소외 2 회사로부터 상표권 사용료를 지급받기로 하였고, 공소외 2 회사는 피고인으로부터 대가를 받고 상품을 공급한 것이므로, 상품이 판매됨으로써 상표권자에게 금전적 보상이 이루어졌다고 볼 수 있다. 이 사건에서 상표권자가 추가적인 유통을 금지할 이익이 크다고 보기는 어려운 반면, 거래를 통해 상품을 구입한 수요자 보호의 필요성은 인정된다.
결국 공소외 2 회사가 피고인에게 상품을 공급함으로써 해당 상품에 대한 상표권은 그 목적을 달성한 것으로서 소진되고, 그로써 상표권의 효력은 해당 상품을 사용, 양도 또는 대여한 행위 등에는 미치지 않는다.
그런데도 원심은, 공소외 2 회사가 상표권자와의 판매장소 제한약정을 위반하여 시계를 피고인에게 판매한 행위는 상표권 침해에 해당하고, 피고인에게 상표권 소진이론이 적용될 여지가 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 상표권의 소진에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
7. 상표권 침해고의에 관한 판단
형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사의 증명이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다.
이 사건에서 피고인에게 상표권 침해죄의 죄책을 묻기 위해서는 피해자 회사와 E 사이의 계약조건에 위반되어 상품이 공급된 것을 피고인이 인식하였어야 하는데, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이를 인식하였음이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다.
피고인은 일관하여 상표권침해 사실을 부인하면서 판매장소 제한약정을 알지 못하였다는 취지로 주장하여 왔고, E 또는 피해자 희사가 사전에 피고인에게 판매장소 제한약정을 알려주었다는 증거가 없다.
피해자 회사의 고소장에는 2012. 9. 11.경 피고인에게 경고문을 발송했다는 취지가 기재되어 있으나 피고인은 이를 받지 못했다고 다투고 있을 뿐만 아니라, 위 경고문에는 판매장소 제한약정을 위반했다는 내용도 나타나지 않는다.
오히려 피고인이 제출한 증거에 의하면 B은 2015. 1. 5. 'G 손목시계 정품 확인서' 및 2016. 3. 2. ’G 손목시계 생산 확인서'를 피고인에게 작성해 주었는데 여기에는 "피고인에게 납품한 제품은, E이 정식 라이센스를 받아 제조한 정품으로서 정식유통이 가능하고, 위조상품 및 상표위반 상품인 경우 손해배상을 하겠다"는 내용이 기재되어 있다.
그런데도 원심은 피고인의 시계판매업 경력, 상표권에 대한 경험과 지식 등에 비추어 볼 때, 피고인에게는 적어도 이 사건 상표권 침해행위에 대한 미필적 고의가 인정된다고 보아 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상표법 위반죄의 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 정당하다.
영업비밀 보호를 구하는 정보는 보유자가 독자적으로 개발한 것에만 한정되는 것은 아닙니다. 영업비밀의 고유성 또는 독창성을 요건으로 하지 않습니다. 타인이 개발한 기술을 그 시제품을 분석하는 리버스엔지리어링의 방법으로 그 정보를 입수한 경우에도 비밀성을 부정하지 않습니다.
대법원 1996. 12. 23. 선고 96다16605 판결에서“정보 보유자가 그 비밀정보를 보유하게 된 경위를 살펴보면 ① 그 기술정보를 독자적으로 개발한 것이 아니라 외국 회사의 잉크제품을 분석하여 이를 토대로 기술정보를 보유하게 되었다는 사정이나 ② 제3자 역시 그와 같은 역설계(reverse engineering)를 통한 정보의 습득이 허용되고 실제로 역설계에 의하여 기술정보의 획득이 가능하다고 하더라도 그러한 사정만으로는 개발된 기술정보가 영업비밀이 되는 데 지장이 없다”고 판시하였습니다.
첫째, 시판중인 제품을 입수해 분석하여 해당 정보를 탐지하는 것이 가능한 경우에도 비공지성이 전적으로 부정되는 것은 아닙니다. X의 제품에 관한 정보를 Y가 역설계를 통해 입수하였으나 Y가 그 정보를 공개하지 않고 비밀로 유지하는 경우는 얼마든지 있습니다. 이 경우에 그 정보를 처음부터 보유하고 있는 X는 새로운 정보보유자 Y에 대해서 그 영업비밀의 보호를 받을 수 없습니다. Y가 역설계라는 허용되는 정당한 방법으로 그 정보를 취득하였기 때문입니다. 그러나 제3자에 대한 관계에서는 X는 물론 Y도 그 정보의 비밀성을 인정받을 수 있습니다.
둘째, 설령 제3자가 역설계를 통해 그 정보를 입수할 수 있어도 마찬가지입니다. 대법원 96다16605 판결 사안은 제3자가 역설계로 그 정보를 입수할 수 있음에도 불구하고 Y의 정보를 부정한 방법으로 취득한 사례입니다. 대법원은 Y가 역설계를 통해 그 정보를 입수하였다는 사실 및 제3자 역시 역설계로 그 정보를 취득할 수 있다는 사실은 문제가 되지 않는다고 판시하였습니다.
특허법에서는 위와 같은 경우 해당 정보는 절대적 비밀성을 상실하여 신규성이 없습니다. 참고로 미국 특허법은 제품을 판매한지 1년 이내에 특허출원을 하지 않으면 평균적 기술자가 그 정보를 알 수 있는지 여부를 떠나 항상 특허를 받을 수 없다고 합니다. 구체적 기술정보가 공개될 수 있는지 여부를 불문하고 절대적 특허무효 사유로 규정한 것입니다. 영업비밀의 비밀성 요건과는 전혀 다른 각도에서 특허요건을 정하고 있습니다.
한편, 영업비밀의 비밀성은 상대적 비밀의 개념입니다. 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도8278 판결에서 “여기서 공공연히 알려져 있지 않다고 함은 그 정보가 동종 업계에 종사하는 자 등 이를 가지고 경제적 이익을 얻을 가능성이 있는 자들 사이에 알려져 있지 않은 것을 뜻한다”고 판시한 것도 상대적 비밀성을 의미한 것입니다. 따라서 그 정보를 알게 된 사람이 그 정보를 이용할 이유가 없어서 공개하지 않는다면 그 정보의 비밀성은 여전히 상실되지 않습니다. 그 정보를 이용할 가능성이 없는 사람이 우연히 그 정보를 입수하는 경우에도, 그 정보를 공개할 가능성이 낮기 때문에 실제로 공연하게 알려졌다는 등 특별한 경우를 제외하고는 비밀성이 인정됩니다. 이처럼 특허법의 신규성과는 근본적 차이가 있습니다.
또한, 독창성이나 창작성이 없는 정보도 영업비밀이 될 수 있습니다. 예를 들면, 공지된 정보의 조합인 경우에도 그 조합 자체가 알려져 있지 않다면 비밀성이 인정됩니다. 일본 판결에는 개개의 전화번호는 알려진 정보이지만 그 명단이 200만명에 대한 통신판매의 결과를 토대로 추출된 우수고객 2만명의 명단과 전화번호인 경우 영업비밀에 해당한다고 본 사례가 있습니다.
기술정보가 특허법의 신규성 또는 진보성 요건을 충족하지 못하여 특허요건이 부인되는 경우에도 영업비밀로 인정되는데 문제가 없습니다. 다만, 그 기술 분야에서 특별한 지식이나 기술이 없이도 단기간에 그 제품을 분석하여 정보를 입수할 수 있는 경우라면, 일시적인 비공지성은 인정된다고 하더라도 ‘독립된 경제적 가치성’이 부정될 것이므로, 결과적으로 영업비밀로 보호받을 수 없을 것입니다.
특정 프로젝트에 참여하면서 중요한 제품의 개발정보와 관련 지식을 체득한 연구원이 경쟁사로 이직하는 경우, 여러 가지 법적 문제가 발생할 수 있습니다.
해당 연구원이 철저한 퇴사 절차를 밟으면서 모든 자료를 회사에 반환하고 어떤 자료도 경쟁사로 직접 유출하지 않는다 하더라도,
(1) 그 연구원이 자신의 머리에 저장된 알고 있는 특별한 정보나 지식을 경쟁업체에서 활용하는 경우 이를 영업비밀 침해로 볼 수 있는지, 그리고
(2) 근로자의 전직의 자유를 폭넓게 인정하여 자유롭게 경쟁사에 취업하는 것을 허용해야 하는지 아니면 이직 전 회사의 영업비밀 보호를 중시하여 위와 같은 경우 전직을 금지하여야 하는지 문제가 남게 되며, 이에 대하여는 오랫동안 견해가 대립하여 왔습니다.
실제 사건에서도 법원의 판결은 구체적 사정에 따라 결론이 엇갈리고 있습니다. 먼저, 특정 제품의 구체적 개발정보와 같은 특수한 정보와 지식은, 전직자의 머릿속 기억의 형태로 존재하는 경우에도 보호되어야 한다는 판결 사례를 소개합니다.
서울중앙지방법원 2008년 판결에서는, 특수용액 개발 프로젝트에 참여한 연구원이 경쟁사로 전직하면서 어떤 자료도 가져가지 않았으나, 전직 연구원의 머릿속 기억만으로도 경쟁사가 제품을 개발할 수 있다고 인정하여 전직금지명령을 하였습니다. 여기서 전 회사는 5년여의 개발기간과 많은 연구비를 투입하여 수많은 시행착오를 거친 끝에 5가지 성분의 화합물을 최적의 배합비율로 혼합하여 새로운 특수용액을 개발하였습니다. 법원은 전직 연구원이 전 회사의 연구자료를 일체 유출하지 않았다 하더라도 기억만으로 새로운 제품을 개발할 수 있다고 인정되므로 경쟁사에 퇴직 후 2년 동안 전직하지 않겠다는 서약서 내용에 따라 전직금지의무가 인정된다고 판결하였습니다.
그러나 반대로 직원의 머리 속 지식의 사용이 부정경쟁방지법상 영업비밀 침해행위에 해당하지 않는다는 판결도 있습니다.
이 판결은 유명 컨설팅업체에서 근무하던 컨설턴트(팀장)가 경쟁업체로 이직하자 전 회사가 전직금지가처분을 신청한 사안에 대한 것입니다. 재판부는 결정문에서, “문제가 되는 정보를 문서 혹은 파일 등의 형태로 보유하고 있다고 볼만한 아무런 자료가 없으므로 피신청인은 업무처리 과정에서 정보의 개략적인 내용만을 자연스럽게 지득해 머리 속에 기억하고 있을 뿐”이라며, “기억하고 있는 정보들은 신청인회사에서의 포렌직서비스 업무 등에 종사하면서 그 학력과 경력에 따라 스스로 체득한 일반적인 지식, 경험, 거래선과의 친분관계 등의 일종으로서 인격적 성질의 지식이라고 봄이 상당하므로, 이와 같은 지식을 사용해 동종 업무에 근무하는 것을 가리켜 부정경쟁방지법상 영업비밀 침해행위 해당한다고 볼 수 없다.”고 밝혔습니다. 전직하는 사람이 그 분야에서 업무상 축적할 수 있는 일반적 지식을 경쟁사로 전직하여 사용하는 것은 법으로 금지할 수 없다는 취지입니다.
정리하면, 전직하려는 직원이 습득하고 있는 머릿속 지식이 그 분야에 종사하면서 통상 습득할 수 있는 일반적 지식인지 아니면 특별한 연구개발 프로젝트에 참여함으로써 습득한 특수한 정보와 지식인지에 따라 법적 취급이 달라지게 됩니다. 전자의 경우 종업원의 전직의 자유가 더 중요하게 평가되고, 후자의 경우에는 종업원의 이익을 침해하더라도 회사의 재산권을 보호하는데 더 중점을 둘 수 있습니다. 나아가, 만약 회사에서 이직하는 직원에게 일정한 보상을 한다면 종업원의 이익을 해할 우려도 줄어들게 되므로 경쟁사 전직을 금지할 가능성은 더욱 높아지게 될 것입니다.
전문직 종사자에 대한 전직금지가처분 결정: 서울중앙지방법원 2015. 11. 9.자 2015카합81030 결정
1.전직금지 사건에서 당사자의 이익 충돌
거의 모든 전직금지분쟁에서 퇴직자 개인의 자유로운 직업선택에 관한 기본권과 영업비밀 또는 무형적 자산을 보호해야 하는 사용자의 이익이 서로 충돌합니다. 어느 한쪽만을 고려할 수 없습니다. 변호사, 공인회계사 등 전문직 라이선스를 보유한 사람도 일하던 사무소를 사직하고 경쟁관계에 있는 다른 사무소로 이직하는 경우 일반 회사직원의 전직과 똑 같은 문제가 발생합니다.
대법원 판결에서 밝힌 전직금지에 관한 원칙적 입장은 다음과 같습니다. “사용자와 근로자 사이에 경업금지약정이 존재한다고 하더라도, 그와 같은 약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보아야 하며, 이와 같은 경업금지 약정의 유효성에 관한 판단은 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간, 지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려하여야 한다”(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다82244 판결).
좋게 말하면 구체적 정의에 부합하는 결정을 한다는 것이지만, 나쁘게 말하면 일관된 기준이나 객관적 기준 없이 해당 재판부가 어느 정도 재량을 갖고 결정한다는 의미로 받아들일 수 있습니다. 결국 당사자와 소송대리인 변호사가 대법원 판결에서 제시한 결정 요소들을 모두 잘 설명하고 입증하여 재판부를 어떻게 설득하느냐 따라 결론이 달라질 수 있습니다.
2.회계법인의 이사로 근무하던 공인회계사에 대한 6개월 전직금지 결정
공인회계사로 입사하여 10년이 지난 후부터 이사로서 3년 이상 근무하면서 중요한 프로젝트를 담당하던 직원이 소속 사무소를 퇴사하고 경쟁관계 사무소로 전직하는 것에 대해 영업비밀 누설 우려 및 전직금지 약정을 근거로 전직금지 및 영업비밀침해금지 가처분신청을 제기한 것입니다.
1심 법원은 영업비밀의 존재 및 침해 가능성을 인정하고, 전직금지약정의 유효성도 인정하였습니다. 다만, 서명한 전직금지약정서에서 규정한 경쟁사 전직금지 기간 2년을 그대로 인정하지 않고, 6개월만 유효하다고 제한 해석하였습니다. 따라서, 퇴직일로부터 기산하여 6개월이 경과할 때까지는 새로운 사무소에 근무해서도 안되고, 직접 출근하지 않더라도 동업, 고문, 자문 등도 해서는 안된다는 결정을 하였습니다.
3.전문직 종사자의 전직금지 기간
어려운 시험에 합격하고 나서도 엄격한 수습과정을 거치는 전문직 라이선스 보유자라고 해도 특별한 프로젝트에 참여하면서 그 전문직 공통의 지식 이외에 특별한 정보와 지식을 습득할 수 있습니다. 그와 같은 특별한 정보는 개인소유의 인격적 지식이나 경험과는 구별될 수 있습니다. 그 조직의 투자와 노력으로 축적된 특별한 정보재산으로서 영업비밀로 인정될 수 있습니다. 그와 같은 영업비밀의 소유권은 직원이 아닌 사용자에게 있습니다.
그 영업비밀을 접한 전문직 직원이 경쟁사로 전직한다면 그 영업비밀의 누설, 무단 사용 등 영업비밀침해의 우려가 있습니다. 사용자의 이익을 보호해야 할 필요성이 인정될 것입니다.
그럼에도 불구하고, 그와 같은 이유로 전문직 종사자에게 동종업계 다른 사무소로 전직하면 안된다는 전직금지명령은 그동안 그 전문분야의 업무를 해서는 안된다는 의미와 같습니다. 어떤 대가도 지급하지 않고 그냥 놀고 있어야 한다고 강요하는 것과 다름없습니다. 이와 같이 정면으로 충돌하는 이익 사이에서 합리적 균형을 찾는 것이 중요합니다. 일방적으로 개인의 희생만을 강요할 수는 없습니다.
위 사례에서 법원이 전직금지기간을 2년에서 6개월로 제한하였고, 또한 실제 전직금지명령의 효력이 발생하는 결정 고지일로부터 6개월 만기까지 남은 기간이 약 3개월이라는 점을 중시할 필요가 있습니다. 실무적으로 의미를 갖는 전직금지기간은 3개월 정도로 보면 될 것입니다.
적절한 전직금지기간을 설정하는 것은 매우 어렵습니다. 이 사건과 같이 전문직 종사자에게 3개월 전직금지 기간이 너무 짧은 것인지 아니면 6개월 전직금지기간이 너무 긴 것인지 등 판단하기 쉽지 않은 쟁점입니다.
연구원의 경쟁사 전직금지 서약에도 불구하고 영업비밀 불인정 또는 침해행위 불인정의 경우 전직금지가처분신청 기각: 서울중앙지방법원 2016. 3. 3.자 2014카합80960 결정
연구원이 경쟁사로의 전직금지 서약서에 서명한 후 전직한 경우 영업비밀 침해금지청구 및 전직금지약정서에 근거한 전직금지명령을 청구한 사례입니다. 서울중앙지방법원은 다음과 같은 이유로 가처분신청을 기각하였습니다.
1.영업비밀을 사용하거나 공개할 우려가 있는지 여부
"설령 이 사건 정보를 이 사건 각 서약서에서 정한 비밀유지의무의 대상에 해당한다고 보더라도, 제출된 자료만으로는 채무자가 이 사건 정보가 담긴 문서나 파일을 유출하였다고 보기 어렵고, 나아가 근로자가 회사에 근무하면서 취득하게 된 업무상 지식이라 하여 모두 회사의 영업비밀로 인정되는 것은 아니며, 채무자가 근로계약에 따라 근무하는 동안 그 학력과 경력에 비추어 스스로 체득하게 된 일반적 지식(general knowledge and skill), 기술, 경험 등은 채무자에게 귀속되는 인격적 성질의 것이라 할 것이므로, 채무자가 채권자 회사에서 근무한 경험을 바탕으로 전직한 회사에서 동종업무를 하고 있다는 점만으로는 채권자의 영업비밀을 침해할 우려가 있다고 단정할 수 없다."
일반적, 인격적 지식을 근거로 한 영업비밀 침해주장은 인정되지 않습니다. 그 경우 연구원이 경쟁사로 전직하여 같은 연구개발 업무를 담당하더라도 마찬가지라는 판시내용도 중요합니다.
결국 해당 분야 연구원이 연구 개발업무에 종사하면서 자연스럽게 습득할 수 있는 일반적 지식과 정보를 넘어선 특별한 지식, 경험, 정보 등을 습득하였다는 사실을 주장, 입증할 수 있는가 여부에 승패가 달려 있습니다.
2.연구원이 서명한 전직금지약정
3.전직금지가처분신청에 대한 판단
"기록에 의하면, 채권자와 채무자 사이에 채무자가 퇴직 후 1년간은 채권자의 영업비밀을 침해할 수 있는 동종업체로 전직하지 않겠다는 취지의 전직금지약정 (이하 이를 ‘이 사건 전직금지약정’이라고 한다)이 체결된 것으로 보인다.
한편, 전직금지약정은 근로자가 사용자와 경쟁관계에 있는 업체에 취업하거나 스스로 경쟁업체를 설립, 운영하는 등의 경쟁행위를 하지 아니할 것을 내용으로 하는 것으로서 직업선택의 자유를 직접적으로 제한할 뿐만 아니라, 자유로운 경쟁을 저해하여 일반 소비자의 이익을 해칠 우려도 적지 아니하고, 특히 퇴직 후의 경쟁업체로의 전직금지약정은 근로자의 생계와도 직접적인 연관이 있으므로 사용자와 근로자 사이에 전직금지약정이 있는지에 관하여는 이를 엄격하게 판단하여야 한다(대법원 2003. 7. 16.자 2002마4380 결정 참조).
위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 확인서의 문구 및 내용상 채무자에 대하여 영업비밀 침해 여부와 관계없이 퇴직 후 일정한 기간, 장소의 범위 내에서 경쟁업종에 종사하는 것을 일반적으로 금지하는 내용은 담겨 있지 않으므로, 채무자는 이 사건 전직금지약정에 따라 일반적인 전직금지 의무를 부담하는 것이 아니라, 영업비밀을 침해할 수 있는 경쟁회사로 전직하지 아니할 의무만을 부담한다고 보아야 한다.
그런데 앞서 본 바와 같이 채무자의 전직을 금지할만한 채권자의 영업비밀일 존재하거나 채무자가 그 영업비밀을 침해할 우려가 있다는 점에 대한 소명이 없으므로, 채무자가 채권자의 동종업체로 전직하였다는 사정만으로는 이 사건 전직금지약정을 위반하였다고 단정할 수 없다."
보조금 관리에 관한 법률제40조(벌칙)다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에처한다.
1. 거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금이나 간접보조금을 교부받거나 지급받은 자 또는 그 사실을 알면서 보조금이나 간접보조금을 교부하거나 지급한 자
2. 제26조의6제1항제1호를 위반한 자
제41조(벌칙)다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제22조를 위반하여 보조금이나 간접보조금을 다른용도에 사용한 자
2. 제26조의6제1항제2호부터 제4호까지를 위반한 자
3. 제35조제3항을 위반하여 중앙관서의 장의 승인 없이 중요재산에 대하여 금지된 행위를 한 자
제42조(벌칙)① 제23조 또는 제24조를 위반하여 중앙관서의 장의 승인을 받지 아니하고 보조사업의 내용을 변경하거나 보조 사업을 인계ㆍ중단 또는 폐지한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제25조제3항을 위반하여 관련된 자료를 보관하지 아니한 자
2. 제26조제2항에 따른 정지명령을 위반한 자
3. 제27조 또는 제36조제1항을 위반하여 거짓 보고를 한 자
제43조(양벌규정)법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제40조부터 제42조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리 하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
2. 환수 등 제재처분 규정
제30조(법령 위반 등에 따른 교부 결정의 취소)① 중앙관서의 장은 보조사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 보조금 교부 결정의 전부 또는 일부를 취소할 수 있다.
1. 보조금을 다른 용도에 사용한 경우
2. 법령, 보조금 교부 결정의 내용 또는 법령에 따른 중앙관서의 장의 처분을 위반한 경우
3. 거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우
제31조(보조금의 반환)① 중앙관서의 장은 보조금의 교부 결정을 취소한 경우에 그 취소된 부분의 보조 사업에 대하여 이미 보조금이 교부되었을 때에는 기한을 정하여 그 취소한 부분에 해당하는 보조금과 이로 인하여 발생한 이자의 반환을 명하여야 한다.
제33조(보조금수령자에 대한 보조금의 환수)① 중앙관서의 장, 보조사업자 또는 간접보조사업자는 보조금수령자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 지급한 보조금 또는 간접보조금의 전부 또는 일부를 기한을 정하여 반환하도록 명하여야 한다.
1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금 또는 간접보조금을 지급받은 경우
2. 보조금 또는 간접보조금의 지급목적과 다른 용도에 사용한 경우
3. 보조금 또는 간접보조금을 지급받기 위한 요건을 갖추지 못한 경우
제33조의2(제재부가금 및 가산금의 부과ㆍ징수)① 중앙관서의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 반환하여야 할 보조금 또는 간접보조금 총액의 5배 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 보조사업자등에게 제재부가금을 부과ㆍ징수하여야 한다. 다만, 제재부가금을 부과하기 전 또는 부과한 후에 보조사업자등이 보조금 또는 간접보조금의 부정한 수급 등을 이유로 이 법 또는 다른 법률에 따라 벌금ㆍ과료, 몰수ㆍ추징, 과징금 또는 과태료를 부과받은 경우 등 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우에는 제재부가금을 면제ㆍ삭감 또는 변경ㆍ취소할 수 있다.
1. 제31조제1항에 따라 보조금의 반환을 명한 경우
2. 제33조에 따라 보조사업자 또는 간접보조사업자가 보조금수령자에게 보조금 또는 간접보조금의 반환을 명한 경우
제33조의3(강제징수)① 중앙관서의 장 또는 지방자치단체의 장인 보조사업자는 다음 각 호의 구분에 따라 반환금, 제재부가금 및 가산금을 국세 체납처분의 예에 따라 징수하거나 「지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수할 수 있다.
1. 보조사업자 또는 간접보조사업자가 제31조 또는 제35조에 따른 반환금을 기한 내에 납부하지 아니한 경우: 중앙관서의 장
2. 보조금수령자가 제33조에 따른 반환금을 기한 내에 납부하지 아니한 경우: 중앙관서의 장 또는 지방자치단체의 장(지방자치단체의 장이 보조사업자인 경우에 한정한다)
3. 보조사업자등이 제33조의2에 따른 제재부가금ㆍ가산금을 기한 내에 납부하지 아니한 경우: 중앙관서의 장
② 제1항에 따른 반환금, 제재부가금 및 가산금의 징수는 국세와 지방세를 제외하고는 다른 공과금이나 그 밖의 채권에 우선한다.
(1)근로기준법 제20조는 “사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다.”라고 규정하고 있다.
(2)근로자가 근로계약을 불이행한 경우 반대급부인 임금을 지급받지 못한 것에서 더 나아가 위약금이나 손해배상금을 지급하여야 한다면 근로자로서는 비록 불리한 근로계약을 체결하였다 하더라도 그 근로계약의 구속에서 쉽사리 벗어날 수 없을 것이므로, 위와 같은 위약금이나 손해배상액 예정의 약정을 금지함으로써 근로자가 퇴직의 자유를 제한받아 부당하게 근로의 계속을 강요당하는 것을 방지하고, 근로자의 직장선택의 자유를 보장하며 불리한 근로계약을 해지할 수 있도록 보호하려는 데에 위 규정의 취지가 있다(대법원 2004. 4. 28. 선고 2001다53875 판결 참조).
(3)사용자가 근로자에게 일정한 금전을 지급하면서 의무근로기간을 설정하고 이를 지키지 못하면 그 전부 또는 일부를 반환받기로 약정한 경우, 의무근로기간의 설정 양상, 반환 대상인 금전의 법적 성격 및 규모·액수, 반환 약정을 체결한 목적이나 경위 등을 종합할 때 그러한 반환 약정이 해당 금전을 지급받은 근로자의 퇴직의 자유를 제한하거나 그 의사에 반하는 근로의 계속을 부당하게 강요하는 것이라고 볼 수 없다면, 이는 근로기준법 제20조가 금지하는 약정이라고 보기 어렵다.
(4)매각위로금 지급하면서 의무근무기간 내 퇴직 시 잔여기간 월할 계산하여 반환 약정함 – 안내문 위로금 지급 배경에 관하여 ‘주주 변경에 따라 그간 헌신해 온 임직원들의 노고와 열정에 대해 감사를 표하고, 새로운 출발을 위한 도약의 의지를 다지고 격려코자 함 . 위로금은 주주가 지급하는 금액으로 세법상 근로소득이 아닌 기타소득으로 분류되어 지급 시 22%의 세금 공제됨’
(5)항소심 판결 – 위 약정은 근로기준법 제20조 위반, 무효
(6)대법원 판결 – 약정 유효 “이 사건 약정은 근로자들에게 소속 기업집단의 변경에 따른 매각위로금을 지급하되 그 지급일로부터 8개월 안에 퇴사하는 경우 이를 월할 계산하여 반환하기로 하는 내용일 뿐, 근로자들이 근로계약상 정해진 근로기간 약정을 위반할 경우 위약금이나 손해배상으로서 일정 금액을 지급하기로 하는 내용으로는 보이지 않는다.”
(1)대학의 연구년 규정 "연구기간 종료 후 그 기간의 3배에 해당하는 기간을 의무적으로 대학의 근무해야 하고, 위반시 연구년 기간 중 지급된 급여를 환수한다."
(2)해당 부교수 – 연구년 신청서에 위 조항 포함된 연구년 서역서 제출함
(3)부교수 1년 연구년, 안식년 후 3년 의무 재직 규정에도 불구하고 그 기간 중 다른 대학으로 이직함
(4)대학에서 교수에 대해 규정 및 약정에 위반으로 연봉 반환청구 소송 제기
2.대학교수의 주장 요지
(1)근로기준법 제20조 사용자가 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 맺지 못한다.
(2)대학규정 및 서약서는 근로기준법 위반으로 무효임
3.법원의 판결 요지 – 대학규정 및 서약서는 근로기준법 제20조 위반으로 무효
(1)근로자가 일정 기간 동안 근무하기로 하면서 이를 위반할 경우 소정 금원을 사용자에게 지급하기로 약정한 경우 그 약정 취지가 약정한 근무기간 이전에 퇴직하면 그로 인해 사용자에게 어떤 손해가 어느 정도 발생했는지 묻지 않고 바로 소정 금액을 사용자에게 지급하기로 하는 것이라면 이는 명백히 근로기준법 제20조에 반하는 것으로 효력을 인정할 수 없다.
(2)그 약정이 미리 정한 근무기간 이전에 퇴직하였다는 이유로 마땅히 근로자에게 지급되어야 할 임금을 반환하기로 하는 취지일 때에도, 결과적으로 위 조항의 입법 목적에 반하는 것이어서 역시 그 효력을 인정할 수 없다.
(3)다만, 그 약정이 사용자가 근로자의 교육훈련 또는 연수를 위한 비용을 우선 지출하고 근로자는 실제 지출된 비용의 전부 또는 일부를 상환하는 의무를 부담하기로 하되 장차 일정 기간 동안 근무하는 경우에는 그 상환의무를 면제해 주기로 하는 취지인 경우에는, 그러한 약정의 필요성이 인정된다.
(4)이때 주로 사용자의 업무상 필요와 이익을 위하여 원래 사용자가 부담하여야 할 성질의 비용을 지출한 것에 불과한 정도가 아니라 근로자의 자발적 희망과 이익까지 고려하여 근로자가 전적으로 또는 공동으로 부담하여야 할 비용을 사용자가 대신 지출한 것으로 평가되며, 약정 근무기간 및 상환해야 할 비용이 합리적이고 타당한 범위 내에서 정해져 있는 등 위와 같은 약정으로 인하여 근로자의 의사에 반하는 계속 근로를 부당하게 강제하는 것으로 평가되지 않는다면, 그러한 약정까지 구 근로기준법 제27조에 반하는 것은 아니다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006다37274 판결 참조).
중소기업 원고회사는 초경합금 제품제조회사인데, 전 대표이사와 생산관리직, 공정관리과장 등이 퇴사 후 경쟁회사를 설립하고 동일제품을 생산 판매한 사례입니다. 그런데 퇴사하면서 회사의 원료관리표준, 소결공정자료, 금형설계자료 등 기술자료를 가지고 나간 사실이 적발되었습니다.
2. 기술자료의 보완관리에 다소 미흡한 점에도 불구하고 비밀관리성 인정
중소기업인 원고가 관리하는 기술자료에 대외비라는 비밀표시가 없었고, 원고가 영업비밀 보호를 위한 충분한 보안시스템을 구비하지 못한 사정이 있더라도 그 정보에 접근할 수 있는 직원을 소수로 제한하고, 그 정보에 패스워드를 설정하였으며, 그 정보에 접근한 자에게 취업규칙, 근로계약서, 사직원으로 비밀유지의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지, 관리되어 있다는 사실이 인식 가능한 상태에 있었다고 보아 엄격한 비밀관리가 아닌 경우라도 영업비밀의 요건인 비밀관리성을 인정하였습니다.
구법 조항의 "상당한 노력으로 비밀로 유지된"이란 법문 표현과 현행법에서 "합리적 노력"으로 다소 완화한 경위 등을 고려하면, 엄격한 비밀관리에 미치지 못하더라도 정보 보유자의 수준과 상황을 감안하여 볼 때 합리적 노력으로 평가할 수 있다면 비밀관리성 요건을 충족한 것으로 봄이 타당합니다. 위 판결도 동일한 취지입니다.
3.영업비밀침해로 인한 손해배상액 산정
부정경쟁방지법 제14조의2 제1항을 적용하여 영업비밀 침해행위로 인한 손해액을 산정한 사례입니다. 원고가 영업비밀을 침해당하기 전까지 매출액이 매년 증가한 이상 영업상의 이익을 침해당하기 직전 연도 매출액인 원고의 2011년도 연간 매출액에서 영업비밀 침해가 인정되는 2012년부터 2015년까지 각 해당년도 연간 매출액을 뺀 금액에 원고의 각 해당년도의 한계이익률을 곱한 금액을 각 해당년도의 손해배상액의 한도로 하여, 영업상의 이익을 침해한 피고 회사의 2012년부터 2015년까지 각 해당년도 연간 매출액에 원고의 각 해당년도의 한계이익률을 곱한 금액을 각 해당년도의 손해배상액으로 인정하였습니다.
이때 부정경쟁방지법 제14조의2 제1항에서 ‘이익액’은 매출이익(매출액에서 직접적인 매출원가를 공제한 금액), 한계이익(매출액에서 직접적인 매출원가와 변동비를 공제한 금액), 영업이익(매출액에서 직접적인 매출원가와 간접비를 공제한 금액) 중에서 제조원가와 함께 그 제품의 판매를 위하여 추가로 지출하였을 것으로 보이는 변동비를 공제한 금액, 즉 한계이익으로 보아야 한다고 판결하였습니다.
저작권침해 쟁점 - 저작권침해 주장과 대비하는 두 저작물 사이 실질적 유사성 판단기준 – 창작적 표현만 비교해야 함: 대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결
어떤 저작물이 다른 저작물의 저작권을 침해하였다고 인정하기 위해서는 침해 저작물이 피침해 저작물에 의거하여 작성된 것이라는 점과 양자 사이에 실질적 유사성이 있음이 입증되어야 합니다.
저작권의 보호 대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성, 신규성이 있다 하더라도 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 되지 않는 것이므로,
저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현 형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2007다354 판결, 대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결 등 참조).
저작권 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는지 여부를 판단함에 있어서 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 하고, 표현 형식이 아닌 사상이나 감정 그 자체에 독창성, 신규성이 있는지 등을 고려하여서는 안 된다(대법원 99다10813 판결, 대법원 2009도291 판결 등 참조).
다른 사람의 저작물을 무단 복제하면 복제권을 침해하는 것이고 이 경우 저작물을 원형 그대로 복제하지 아니하고 다소의 수정·증감이나 변경을 가하더라도새로운 창작성을 인정할 수 없는 정도이면단순한 복제에 해당한다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결, 대법원 1989. 10. 24. 선고 89다카12824 판결 등 참조).
반면에 어떤 저작물이 기존의 저작물을 다소 이용하였더라도기존의 저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 새로운 저작물이 되었다면, 이는 창작으로서 기존의 저작물의 저작권을 침해한 것이 아니다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결 참조).
판결 사례 – 구체적 사안의 판단
판결요지 – 정량적 유사도 감정결과에도 불구하고 저작권 침해 불인정 판단
감정 실무 쟁점 - 컴퓨터프로그램 소스코드 유출분쟁, 영업비밀침해 사안의 형사재판 중에 한국저작권위원회의 소스코드 감정서의 증거능력 및 소송실무: 서울중앙지방법원 2017. 2. 15. 선고 2016노3163 판결
1. 피고인의 감정신청 but 감정서에 대한 증거조사 흠결 등 위법사유
(1) 형사재판 중 기술유출 혐의자 피고인의 감정신청
(2) 한국저작권위원회 감정수행 결과 ‘3D 스캐너 프로그램 감정서’ 법원에 제출
(3) 법원 공판준비기일에서 검사 및 피고인의 변호인에게 위와 같이 감정결과가 도착되었음을 고지하고 이에 대한 의견을 물음
(4) 이에 대해 검사 및 피고인의 변호인은 모두 특별한 의견이 없다고만 진술함
(5) 검사 및 피고인의 변호인은 모두 위 감정서를 별도의 서증으로 제출한 바 없음 (따라서 증거서류 등 목록에도 표시되지 아니하였음)
(6) 이에 대한 피고인의 동의 여부를 확인하거나 그에 따른 증거조사 절차가 전혀 이루어진 바 없는 사실 없음
(7) 그럼에도 제1심 재판부는 피고인에 대한 공소사실 중 일부를 유죄로 인정하면서 이를 그 증거로 설시함. (피고인이 신청한 감정서가 피고인의 혐의인정 증거로 사용된 상황)
2. 항소심 판결 요지
가. 법리
감정인이 작성하여 제출한 감정서는 감정인의 공판진술에 의하여 성립의 진정이 인정되는 때에 한하여 증거능력이 있게 되므로
(1) 별도의 서증으로 제출받아 증거서류 등 목록에 표시하고, (2) 피고인의 동의 여부를 물은 후(3) 부동의하면 감정인신문을 하고(4) 성립의 진정이 인정되면 증거조사를 하여야 한다.
나. 구체적 사안의 적용 및 판단
제1심 법원은 한국저작권위원회의 ‘3D 스캐너 프로그램 감정서’가 증거로 제출된 바 없어 증거조사를 한 바 없음에도 이를 유죄의 증거로 설시함으로써 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
그러나, 검사가 항소심에 이르러 한국저작권위원회의 ‘3D 스캐너 프로그램 감정서’를 새로이 증거로 제출하고, 피고인들이 이를 증거로 사용함에 동의함에 따라 항소심은 새로이 위 감정서를 증거로 채택하여 조사하였다.
이로써 제1심의 위와 같은 하자는 치유되었고, 이는 제1심판결의 결과에 영향을 미치지 아니하였다 할 것이므로, 이러한 점을 이유로 제1심판결을 파기하지는 아니한다.
저작권법 제2조 제31호 “법인ㆍ단체 그 밖의 사용자(이하 ‘법인 등’이라 한다)의 기획 하에 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물”을 업무상저작물이라고 규정하고, 같은 법 제9조 본문은 “법인 등의 명의로 공표되는 업무상저작물의 저작자는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인 등이 된다.”고 규정하고 있다.
여기서 ‘법인 등의 기획’이라 함은 법인 등이 일정한 의도에 기초하여 저작물의 작성을 구상하고 그 구체적인 제작을 업무에 종사하는 자에게 명하는 것을 말한다.
이러한 ‘법인 등의 기획’은 명시적은 물론 묵시적으로도 이루어질 수 있는 것이기는 하지만, 묵시적인 기획이 있었다고 하기 위해서는 위 법 규정이 실제로 저작물을 창작한 자를 저작자로 하는 같은 법 제2조 제2호의 예외규정인 만큼 법인 등의 의사가 명시적으로 현출된 경우와 동일시할 수 있을 정도로 그 의사를 추단할 만한 사정이 있는 경우에 한정된다고 보아야 한다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2007다61168 판결 등 참조).
구체적 사안의 판단
(1)소프트웨어 개발, 공급, 판매업, 수치지도 제작업 등을 주된 사업목적으로 하는 회사 법인에 근무하는 직원 이 사건 프로그램들 개발하였음
(2)직원이 퇴사 후 회사의 사용 중지 요청이 있었음에도 이 사건 프로그램들을 계속 사용함
(3)회사에서 프로그램들 저작권 침해소송 제기 vs 직원의 주장 - 프로그램들이 회사 법인이 아니라 직원의 기획에 따라 개발된 프로그램으로 그 권리가 직원에게 귀속됨
(4)대법원 판결요지 – 회사 법인의 업무상 저작물 불인정, 회사 법인이 일정한 의도에 기초하여 이 사건 프로그램들의 작성을 구상하고 그 구체적인 제작을 업무에 종사하는 직원 원고에게 명함으로써 이 사건 프로그램들이 개발되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 사건 프로그램들의 개발에 관하여 회사 법인의 명시적 또는 묵시적인 기획이 있었다고 볼 수 없다. 이 사건 프로그램들이 저작권법 제2조 제31호의 업무상저작물에 해당하지 않는다.
퇴직자가 경쟁회사에 취업하여 종전과 같은 업무에 종사한다면 종전 회사에서 재직 중 알게 된 영업비밀을 사용하거나 또는 개시할 개연성이 높습니다. 소위 전직으로 인한 영업비밀의 개시불가피론(doctrine of inevitable disclosure)입니다.
따라서 종전 회사의 영업비밀을 보호하려면 종업원이 경쟁업체에 취업하는 것을 금지하는 것 이외에 다른 방법이 없습니다. 전직금지의무를 부과해야만 합니다. 이와 같은 경우에는 영업비밀보호의무와 전직금지의무가 중첩되는 결과를 낳습니다.
비자발적 퇴직자도 회사의 영업비밀을 보호해야 할 의무가 있습니다. 경쟁업체 전직으로 그 영업비밀을 침해하였거나 침해할 우려가 높은 경우라면 비자발적 퇴직자라고 하더라도 전직금지를 요구할 수 있습니다. 전직금지가 불가피한 경우에도 종업원의 전직자유에 관한 기본권을 심각하게 침해하지 않도록 적절한 대상(代償)조치와 이익 균형이 필요할 것입니다.
위와 같은 특별한 경우를 제외하면, 경쟁업체로 전직하더라도 영업비밀을 누설하거나 사용하지 않는다면 영업비밀보호약정을 위반한 것이 아닙니다. 전직금지약정과 영업비밀보호약정은 다릅니다. 이 경우 전직금지약정을 위반한 것인지 여부만 문제됩니다.
사용자가 종업원 의사와 무관하게 퇴직시킨 경우라면 사용자와 종업원 사이에 경쟁업체 전직금지약정이 있다고 하더라도 비자발적 퇴직자의 경쟁업체로의 전직을 금지할 수 없다 할 것입니다.
미국판결을 간략하게 소개합니다. 펜실베니아 주 항소법원은 실적부진을 이유로 퇴직시킨 vice president가 경쟁업체로 이직한 사건에서 퇴직 전 자발적으로 서명한 명시적 전직금지 계약에도 불구하고, '비밀유지약정만으로 사용자의 이익을 보호하는데 충분하고 비자발적 퇴직자에게 경쟁업체 전직금지의무까지 부과할 수 없다'고 판결하였습니다.
판결문 중에서 흥미로운 부분 "it clearly suggests an implicit decision on the part of the employer that its business interests are best promoted without the employee"을 보면, 사용자가 종업원을 회사이익에 별 도움이 되지 않는다고 생각하여 사직하게 한 다음에 퇴직자가 경쟁회사로 전직하면 손해가 된다고 주장하는 것은 앞뒤가 맞지 않는다고 본 것입니다.
나아가 미국법원은 당사자가 체결한 전직금지계약에서 "for whatever reason whatsoever"와 같이 퇴직이유를 불문하고 경쟁업체 전직금지의무를 인정한다는 부담한다는 명시적 계약조항이 있다고 하더라도 마찬가지라고 판결하였습니다.
이와 같이 미국판례는 비자발적으로 퇴직한 종업원에게 bad faith, 즉 경쟁회사에 취직하여 종전 회사의 이익을 침해하려는 악의가 없는 경우에는 전직금지약정을 준수할 것을 강제할 수 없다는 입장입니다.
정리하면, (1) 구조조정 등 사유로 비자발적으로 퇴직한 경우에도 회사의 영업비밀보호의무는 있습니다. (2) 경쟁회사 전직금지 이외에 다른 대안이 없다면 일정한 대가지급 등 특별한 요건을 갖춘다면 전직금지의무도 인정됩니다. (3) 특별한 사정이 없다면 전직금지약정이 있다 하더라도 비자발적 퇴직자의 경우에는 그 효력을 인정받기 어려울 것입니다.
(1)증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험법칙에 합치하여야 한다. 형사재판에서 공소제기 된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조).
(2)성폭력 사건에서 피고인이 공소사실을 부인하고 있고 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 피해자의 진술이 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있는지 여부는 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고 구체적인지, 진술 내용이 논리와 경험칙에 비추어 합리적이고, 진술 자체로 모순되거나 객관적으로 확인된 사실이나 사정과 모순되지는 않는지, 또는 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 있는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다.
(3)경험칙이란 각개의 경험으로부터 귀납적으로 얻어지는 사물의 성상이나 인과의 관계에 관한 사실판단의 법칙이므로 경험칙을 도출하기 위하여서는 그 기초되는 구체적인 경험적 사실의 존재가 전제되어야 한다.
(4)성폭력 범죄는 성별에 따라 차별적으로 구조화된 성을 기반으로 지극히 사적인 영역에서 발생하므로, 피해자라도 본격적으로 문제제기를 하게 되기 전까지는 피해사실이 알려지기를 원하지 아니하고 가해자와 종전의 관계를 계속 유지하는 경우도 적지 아니하며, 피해상황에서도 가해자에 대한 이중적인 감정을 느끼기도 한다. 한편 누구든지 일정 수준의 신체접촉을 용인하였더라도 자신이 예상하거나 동의한 범위를 넘어서는 신체접촉을 거부할 수 있고(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결 참조), 피해상황에서 명확한 판단이나 즉각적인 대응을 하는 데에 어려움을 겪을 수 있다. 이와 같이 성폭력 피해자의 대처 양상은 피해자의 나이, 성별, 지능이나 성정, 사회적 지위와 가해자와의 관계 등 구체적인 처지와 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 피해자의 진술 내용이 논리와 경험칙에 비추어 합리적인지 여부는 개별적, 구체적인 사건에서 성폭력 피해자가 처하여 있는 상황에 기초하여 판단하여야 하고, 그러한 사정을 충분히 고려하지 아니한 채 통상의 성폭력 피해자라면 마땅히 보여야 할 반응을 상정해 두고 이러한 통념에 어긋나는 행동을 하였다는 이유로 섣불리 경험칙에 어긋난다거나 합리성이 없다고 판단하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결, 대법원 2020. 10. 29. 선고 2019도4047 판결 등 참조).
(5)공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(위 2018도7709 판결 참조).
(6)구체적 사안의 판단: ① 피해자 진술의 주요한 부분이 일관되고 구체적이며, 진술 자체로 모순되는 부분이 없는 점, ② 피해자는 최초 진술 당시부터 자신에게 불리할 수 있는 내용들까지 숨김없이 진술하였고, 메시지 내용 등 객관적인 정황이 피해자 진술에 부합하는 점, ③ 사건 당시 피고인의 신체에 대한 피해자의 진술은 다분히 주관적이고 감정적인 것인데, 법원의 검증 결과를 토대로 그 증명력을 배척하는 것은 합리적이지 않은 점, ④ 원심이 ‘강제추행을 당한 피해자라고 하기에는 수긍하기 어려운 측면’이라고 판단한 피해자의 태도는 전후 사정을 고려하면 충분히 납득할 만하고, 이러한 사정을 들어 신빙성을 배척하는 것은 잘못된 통념에 따른 것으로 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없는 점, ⑤ 피고인의 변소 취지를 선뜻 이해하기 어려운 점 등을 종합하면, 피해자 진술의 신빙성을 인정할 수 있다. 원심판결 파기환송
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