(1)의료법 제33조 제8항 본문은 “의료인은 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설·운영할 수 없다.”라고 규정하고 있다. 의료인이 둘 이상의 의료기관을 개설․운영할 수 없도록 한 취지는 의료인이 하나의 의료기관에서 책임 있는 의료행위를 하게 하여 의료행위의 질을 유지하고, 지나친 영리추구로 인한 의료의 공공성 훼손 및 의료서비스 수급의 불균형을 방지하며, 소수의 의료인에 의한 의료시장의 독과점 및 의료시장의 양극화를 방지하기 위해서다[헌법재판소 2019. 8. 29. 선고 2014헌바212 결정 등 참조].
(2)이러한 취지에 비추어 보면, 의료법 제33조 제8항에서 정한 의료기관의 중복 개설은 ‘이미 자신의 명의로 의료기관을 개설한 의료인이 다른 의료인 등의 명의로 개설한 의료기관에서 직접 의료행위를 하거나 자신의 주관 아래 무자격자로 하여금 의료행위를 하게 하는 경우’를 말하고, 의료기관의 중복 운영은 ‘의료인이 둘 이상의 의료기관에 대하여 그 존폐․이전, 의료행위 시행 여부, 자금 조달, 인력․시설․장비의 충원과 관리, 운영성과의 귀속․배분 등의 경영사항에 관하여 의사결정 권한을 보유하면서 관련 업무를 처리하거나 처리하도록 하는 경우’를 뜻한다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2018도3672 판결 참조).
(3)이 사건 의료법인이 개설한 병원에서 의료행위를 하지 않았고, 급여를 받은 적이 없는 사실이 인정될 뿐이고, 달리 원고가 이 사건 의료법인이 개설․운영하는 병원에서 의료행위에 관여하거나 의료법인의 경영사항에 관한 실질적인 의사결정 권한을 보유하면서 관련 업무를 처리 또는 처리하도록 하였음을 인정할 증거가 부족하다. 원고가 둘 이상의 의료기관을 개설․운영한 것으로 볼 수 없으므로 이 사건 처분은 위법하다.
(1)의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 하고, 의료기관의 운영 및 손익 등이 그 일반인에게 귀속되도록 하는 내용의 약정은 강행법규인 의료법 제33조 제2항에 위배되어 무효이며,
(2)무효인 약정에 기하여 급부의 이행을 청구하는 것은 허용되지 않고, 이행을 구하는 급부의 내용을 새로운 약정의 형식을 통해 정리하거나 일부를 가감하였다 하더라도 무효인 약정이 유효함을 전제로 한 이상 그 급부의 이행 청구가 허용되지 않음은 마찬가지이며,
(3)다만 그 무효인 약정으로 인하여 상호 실질적으로 취득하게 된 이득을 부당이득으로 반환하게 되는 문제만 남게 된다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67890 판결 등 참조).
(4)의사와 의사 아닌 자가 함께 병원을 개설한 후 그것을 운영하여 얻은 수입을 동등한 비율로 배분하기로 하는 내용의 약정은 강행법규인 의료법 제33조 제2항 위반으로 무효이므로, 병원 운영과 관련하여 얻은 이익이나 취득한 재산, 부담하게 된 채무 등은 모두 의사 개인에게 귀속되는 것이고, 의사 아닌 동업자는 위 동업약정이 무효로 돌아감에 따라 그 출자물의 반환만을 구할 수 있을 뿐이어서, 대출금반환채무는 법적 외관에 있어서 뿐만이 아니라 그 실질에 있어서도 전액 의사 개인의 채무로 보아야 한다(대법원 2003. 9. 23. 선고 2003두1493 판결 등 참조).
(5)한편 약사법은 제20조 제1항에서 약사 또는 한약사가 아닌 자의 약국 개설을 금지하고, 제93조 제1항 제2호에서 이를 위반하는 경우 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 약사법이 약사에 관한 사항을 규정하여 국민보건향상에 기여하는 것을 목적으로 하고 있음에 비추어 위 금지규정의 입법 취지는 약국개설자격을 전문성을 가진 약사 등으로 엄격히 제한함으로써 의약품 조제판매 등에 관한 건전한 질서를 확립하고, 자격 없는 자가 약국을 개설할 경우에 발생할 수 있는 국민보건상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데 있으며, 약사 등이 아닌 자가 약국을 개설하여 운영하는 행위는 위와 같이 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위에 해당할 뿐만아니라, 거기에 따르는 국민보건상의 위험성에 비추어 사회통념상 용인될 수 없을 정도로 반사회성을 띠고 있다고 보아야 하고, 위와 같은 위반행위에 대하여 단순히 형사처벌하는 것만으로는 약사법의 실효를 거두기 어려운 점에 비추어 보면, 비의료인과의 동업약정의 효력에 관한 위 법리는 약사의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 약사를 고용하거나 그와 동업으로 약국 개설신고를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다.
광주지방법원 2021. 11. 26. 선고 2020가합59463 판결 (1심)
(1)동업계약의 당사자 4인 - 약사 A (원고, 며느리, 새로운 약국 개설 약사), 비약사 B (피고, 시동생, 일반인), 약사 G (시아버지, 기존 약국 개설 약사), 비약사 E (시어머니)
(2)판결요지 - 피고 주장 약정의 당사자 중 피고, E는 약사가 아니므로 그 권리의무의 귀속자가 될 수 없고, G(약사, 시아버지)는 이 사건 약국의 개설명의자가 아닐 뿐만 아니라 이미 다른 곳에서 약국을 개설하고 있으므로(약사법 제21조 제1항3)), 모두 이 사건 약국의 소득이나 그 채권․채무의 귀속자가 될 수 없다.
(3)따라서 이 사건 약국의 수익을 약사인 원고, 다른 약국을 운영 중인 G, 약사가 아닌 피고, E가 나누기로 하는 내용의 피고 주장 약정은 앞서 본 법리에 반하는 것으로 무효라고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 받아들일 수 없다.
(4)약사법 제21조 제1항: 약사 또는 한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다.
광주고등법원 2022. 9. 21. 선고 2021나25686 판결 (항소심)
(1)약사 G(시아버지, 다른 약국 개설 약사)의 계좌에 입금된 위 **원은 이 사건 배분약정에 따라 이 사건 약국의 나머지 운영이익 중 일부를 약사 G에게 지급한 것
(2)약사 G가 이를 부당이득으로 반환하게 될 수 있음
첨부 1. 광주지방법원 2021. 11. 26. 선고 2020가합59463 판결, 2. 광주고등법원 2022. 9. 21. 선고 2021나25686 판결
