법률자문__글221건

  1. 2020.01.14 건강기능식품 판매업 신고 없이 차전자피, 질경이 씨앗 껍질 분말을 판매한 행위 – 건강기능식품에관한법률위반죄 형사처벌 인정: 대법원 2020. 1. 9. 선고 2016도16555 판결
  2. 2020.01.03 2중 개설 운영의 경우 의료법위반 BUT 건강보험의 요양급여비용 청구 가능: 대법원 2019. 5. 30. 선고 2015두36485 판결
  3. 2020.01.03 2중 개설 운영의 경우 의료법위반죄 BUT 건강보험공단에 대한 사기죄는 불성립: 대법원 2019. 5. 30. 선고 2019도1839 판결
  4. 2020.01.03 명의대여, 면허대여, 자격증대여 사안의 민형사상 책임 관련 대법원 판결 몇 가지
  5. 2020.01.03 자격증대여, 면허대여 적발 사안에서 형사처벌 판단기준 관련 대법원 판결 몇 가지
  6. 2020.01.03 자격증대여, 면허대여 행위가 있으나 정상적 수행으로 손해 없는 경우 - 사기죄 불성립 무죄: 대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결
  7. 2019.12.30 일시적 대체근무 약사의 자격 – 약사법위반 인정 1심 판단을 뒤집은 항소심 판결: 울산지방법원 2019. 10. 18. 선고 2019노629 판결
  8. 2019.12.23 사무장병원, 사무장약국, 면허대여 사안에서 환수 회피로 강제집행면탈죄 추가 형사책임 인정: 서울고등법원 2016. 11. 17. 선고 2016노1949 판결
  9. 2019.12.23 사무장약국, 면대약국 사안에서 2중개설 금지 관련 약사법과 의료법의 차이점
  10. 2019.12.23 사무장병원, 약국, 면대약국 사안 - 의료법, 약사법 위반 + 국민건강보험공단에 대한 사기죄 또는 특경법위반죄 해당 – 엄중한 형사처벌: 대법원 2014도13649 판결
  11. 2019.12.23 사무장약국, 면대약국, 면허증 대여 법적책임과 명의대여, 명의차용, 2중 개설의 구별
  12. 2019.12.02 병원식당의 식품위생법 위반과 국민건강보험 요양급여비용의 불인정 및 환수처분 – 위법성 인정: 대법원 2019. 11. 28. 선고 2017두59284 판결
  13. 2019.11.18 특수관계인 직영도매, 간접 납품업체, 간납업체 등 특수관계인 거래 제한 약사법, 의료기기법 규정 관련 쟁점
  14. 2019.11.07 약사의 조제실수, ATC 오류 등 단순 오조제 발생 시 약사의 법적책임 관련 실무적 포인트 몇 가지
  15. 2019.11.07 위자료 - 정신적 손해에 대한 배상 + 위자료 금액의 산정 관련 실무적 포인트
  16. 2019.11.07 약사의 조제실수, ATC 기계오류 등 단순 오조제 발생 시 환자의 손해배상청구, 위자료 청구 관련 실무적 포인트
  17. 2019.10.02 휴가기간 중 다른 의사가 대신 진료하면서 기존 시스템으로 휴가 중인 병원장 의사명의로 처방전 발행 + 복지부에서 병원장에게 의사면허 자격정지 1개월 처분함 - 불복한 행정심판 패소 BUT ..
  18. 2019.08.30 의료인의 1인 1개소 개설, 운영 원칙 법규정 합헌 결정 - 의료법 제87조 제1항 제2호 사안 헌법재판소 2019. 8. 29.자 2014헌바212,2014헌가15, 2016헌바21, 2015헌마561(병합) 결정
  19. 2019.08.13 의료기기의 품질 부적합 시 행정처분 관련 의료기기법 중요 정리
  20. 2019.08.08 일시적 대체 근무 약사의 적법 요건을 매우 엄격하게 해석한 판결: 울산지방법원 2019. 6. 11. 선고 2019고정271 판결
  21. 2019.07.19 국책과제, 국가연구개발사업의 사업비, 연구비 관련 분쟁은 행정소송 아닌 민사소송: 서울행정법원 2019. 2. 1. 선고 2018구합70431 판결
  22. 2019.05.24 의료보험 부당 청구로 인한 과징금부과처분 불복 행정소송 - 서울행정법원 2018구합70943 판결: 조사기간 임의선택의 위법성 및 시정조치 없어 추가 위반기간 포함 과도한 과징금 부과는 재량권..
  23. 2019.04.29 위법한 행정처분에 불복하는 행정소송 – 법규정, 소송요건, 절차, 기간, 비용, 최근 판결 및 실무적 포인트 소개
  24. 2019.04.29 위법한 행정처분에 불복하는 행정심판 법규정, 법리, 실무적 포인트, 주요 판결 소개
  25. 2019.04.29 인터넷 소셜커머스 성형외과 시술상품 쿠폰판매 의료광고 대행, 환자모집, 진료비 15~20% 금액을 광고수수료 지급 구조 – 광고회사 및 대표이사, 광고의뢰 의사 의료법위반 인정: 대법원 2019. 4..
  26. 2019.04.16 [표시광고분쟁] 온라인 광고 관련 법 제도 가이드북 – 2017년 과기부, KISA 배포
  27. 2019.04.16 [표시광고분쟁] 온라인 광고 관련 법 제도 가이드북 – 2017년 과기부, KISA 배포
  28. 2019.04.16 [의료기기쟁점] 압류금지 대상 물건 중 고가의 의료기기 관련 실무적 포인트
  29. 2019.04.16 [의료기기쟁점] 의료기기 총판의 독점판매계약 종료 후 보상청구 + 포기 합의서의 효력여부
  30. 2019.04.16 [의료기기분쟁] 대학병원 직영도매업체 간납업체 관련 형사사건 – 대학 설립자, 총장, 대학병원 이사장에게 징역 3년 실형 선고 : 부산지방법원 2017. 8. 11. 선고 2016고합323 판결

 

1. 사안의 개요

건강기능식품 판매업 신고 없이, 건강기능식품의 원재료인 차전자피(질경이 씨앗의 껍질)를 수입한 후 건강기능식품 전문제조업체에 분쇄를 위탁하여 원료성 제품인 차전자피분말을 제조한 다음 이를 제약회사, 건강기능식품 전문제조업체 등에게 판매한 사안

 

2. 판결요지

피고인들이 위탁 제조한 차전자피분말이 건강기능식품에 해당하고, 이를 원료성 제품으로 판매하기 위해서도 건강기능식품 판매업영업신고를 하여야 한다고 판단

 

3. 대법원 판결이유

차전자피 분말은 기능성 원료인 차전자피 식이섬유를 함유하고 있고 소비자가 섭취할 수 있는 식품에 해당하며, 적어도 구 건강기능식품의 기준 및 규격(2016. 4. 20. 식품의약품안전처고시 제2016-29호로 개정되기 전의 것, 이하 기준·규격고시라고 한다)이 정하는 원료성 제품의 규격과 요건을 갖추었으므로, 건강기능식품법 제3조 제1호가 정의하고 있는 건강기능식품의 개념에 포섭된다.

 

건강기능식품법 제3조 제1호는 건강기능식품의 포장 방법이나 형태를 건강기능식품의 개념 요소로 규정하지 않고, 기준규격고시와 기구 및 용기·포장의 기준 및 규격(이하 용기·포장고시라고 한다) 모두 건강기능식품을 1회 섭취량 단위로 소량 포장하여야 한다는 규정을 두고 있지 않다.

 

기준·규격고시의 공통제조기준은 건강기능식품이 정제·캡슐··과립·액상·분말·편상·페이스트상·시럽··젤리··필름의 형태로 1회 섭취가 용이하게 제조가공되어야 한다는 취지일 뿐이고, ‘건강기능식품이 되기 위해서는 개별기준 및 규격에 따른 1회 섭취량 단위로 소량 포장되어야 한다는 취지는 아니다.

 

식품 등의 표시·광고에 관한 법률(이하 식품표시광고법이라고 한다) 4조 제1항 제3호 및 그 시행규칙 제2[별표 1]은 원료용 건강기능식품도 건강기능식품에 해당함을 전제로 그 표시에 관하여 규정하면서, 다만 건강기능식품 표시사항 중 섭취량, 섭취방법 및 섭취 시 주의사항등의 표시를 생략할 수 있도록 규정하고 있다.

 

건강기능식품법의 입법목적에 비추어 살펴보면, 원료성 제품인 차전자피 분말을 판매하는 영업을 하려는 경우에도 건강기능식품법 제6조 제2항에 따른 건강기능식품판매업 영업신고를 하여야 한다고 보아야 한다.

 

첨부: 대법원 2020. 1. 9. 선고 201616555 판결

 

KASAN_건강기능식품 판매업 신고 없이 차전자피, 질경이 씨앗 껍질 분말을 판매한 행위 – 건강기능식품에관한법률위

대법원 2020. 1. 9. 선고 2016도16555 판결.pdf

 

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작성일시 : 2020. 1. 14. 17:17
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1. 서울고등법원 판결요지

의료법을 위반한 이 사건 병원은 의료법에 따라 적법하게 개설, 운영된 의료기관이 아니어서 요양급여를 실시할 수 없다. 국민건강보험공단의 요양급여비용의 지급 거부처분은 적법

 

2. 대법원 판결요지 원심 파기

의료인으로서 자격과 면허를 갖춘 원고가 자신의 명의로 의료법에 따라 이 사건 병원에 관한 개설허가를 받았고, 이 사건 병원에서 건강보험의 가입자 또는 피부양자인 환자에 대하여 질병의 치료 등을 위한 요양급여를 실시한 후 피고에 대하여 요양급여비용을 청구하였다면, 이 사건 병원이 다른 의사 A가 중복 운영하는 의료기관이라는 등의 사유를 들어 위 요양급여비용의 지급을 거부할 수는 없다. 원심 파기

 

3. 대법원 판결이유

비록 이 사건 각 의료법 조항은 의료인이 둘 이상의 의료기관을 개설, 운영하는 것 및 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영하는 행위를 제한하고 있으나, 그 의료기관도 의료기관 개설이 허용되는 의료인에 의하여 개설되었다는 점에서는 본질적인 차이가 있다고 할 수 없고,

 

또한 그 의료기관의 개설 명의자인 의료인이 한 진료행위도 국민건강보험법에서 정한 요양급여의 기준에 미달하거나 그 기준을 초과하는 등의 다른 사정이 없는 한 정상적인 의료기관의 개설자로서 하는 진료행위와 비교하여 질병의 치료 등을 위한 요양급여로서 질적인 차이가 있다고 단정하기 어렵다.

 

의료법이 이 사건 각 의료법 조항을 위반하여 의료기관을 개설, 운영하는 의료인에게 고용되어 의료행위를 한 자에 대하여 처벌규정을 두지 아니한 것도 이를 고려한 것으로 보인다.

 

이러한 사정들을 종합하면 보면, 의료인으로서 자격과 면허를 보유한 사람이 의료법에 따라 의료기관을 개설하여 건강보험의 가입자 또는 피부양자에게 국민건강보험법에서 정한 요양급여를 실시하였다면, 설령 이미 다른 의료기관을 개설, 운영하고 있는 의료인이 위 의료기관을 실질적으로 개설, 운영하였거나, 의료인이 다른 의료인의 명의로 위 의료기관을 개설, 운영한 것이어서 의료법을 위반한 경우라 할지라도,

 

그 사정만을 가지고 위 의료기관이 국민건강보험법에 의한 요양급여를 실시할 수 있는 요양기관인 의료법에 따라 개설된 의료기관에 해당하지 아니한다는 이유로 그 요양급여에 대한 비용 지급을 거부하거나, 위 의료기관이 요양급여비용을 수령하는 행위가 속임수나 그 밖의 부당한 방법에 의하여 요양급여비용을 받는 행위에 해당된다는 이유로 요양급여비용 상당액을 환수할 수는 없다고 보아야 한다.

 

첨부: 대법원 2019. 5. 30. 선고 201536485 판결

 

KASAN_2중 개설 운영의 경우 의료법위반 BUT 건강보험의 요양급여비용 청구 가능 대법원 2019. 5. 30.

대법원 2019. 5. 30. 선고 2015두36485 판결.pdf

 

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작성일시 : 2020. 1. 3. 17:00
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의료인이 다른 의료인의 명의를 빌려 의료기관을 개설ㆍ운영하면서 국민건강보험공단으로부터 요양급여를 지급받은 경우(2중 개설운영), 위 공단을 피해자로 하는 사기죄가 성립하는지 여부 소극

 

비록 의료법 제4조 제2항은 의료인이 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영하는 행위를 제한하고 있으나, 이를 위반하여 개설ㆍ운영되는 의료기관도 의료기관 개설이 허용되는 의료인에 의하여 개설되었다는 점에서 제4조 제2항이 준수된 경우와 본질적 차이가 있다고 볼 수 없다.

 

또한 의료인이 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설ㆍ운영하면서 실시한 요양급여도 국민건강보험법에서 정한 요양급여의 기준에 부합하지 않는 등의 다른 사정이 없는 한 정상적인 의료기관이 실시한 요양급여와 본질적인 차이가 있다고 단정하기 어렵다.

 

의료법이 의료인의 자격이 없는 일반인이 제33조 제2항을 위반하여 의료기관을 개설한 경우와 달리, 4조 제2항을 위반하여 의료기관을 개설, 운영하는 의료인에게 고용되어 의료행위를 한 자에 대하여 별도의 처벌규정을 두지 아니한 것도 이를 고려한 것으로 보인다.

 

따라서 의료인으로서 자격과 면허를 보유한 사람이 의료법에 따라 의료기관을 개설하여 건강보험의 가입자 또는 피부양자에게 국민건강보험법에서 정한 요양급여를 실시하여 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받았다면, 설령 그 의료기관이 다른 의료인의 명의로 개설, 운영되어 의료법 제4조 제2항을 위반하였다 하더라도 그 자체만으로는 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에서 제외되지 아니하므로, 달리 요양급여비용을 적법하게 지급받을 수 없는 자격 내지 요건이 흠결되지 않는 한 국민건강보험공단을 피해자로 하는 사기죄를 구성한다고 할 수 없다.

 

KASAN_2중 개설 운영의 경우 의료법위반죄 BUT 건강보험공단에 대한 사기죄는 불성립 대법원 2019. 5. 3

 

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작성일시 : 2020. 1. 3. 16:00
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대법원 2010. 5. 27. 선고 200910778 판결

구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 21조의 규정에 비추어 건설업자가 건설공사를 정당하게 수급한 다음 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 시공만 하게 한 경우에도 명의대여 행위로서 금지되고, 이러한 경우 명의대여 행위는 시공자로 하여금 공사에 착수하게 한 때에 완성되어 같은 법 제96조 제4호 위반죄의 기수가 되고 그 후 공사 종료시까지는 그 법익 침해상태가 남아 있을 뿐이라고 할 것이므로, 공사착수 후 실제로 시공행위를 계속 담당한 것이 누구인지는 위 범죄의 성립을 좌우할 사유가 되지 못한다.

 

대표이사 을이 갑 주식회사가 낙찰받은 공사를 병 주식회사를 운영하는 정에게 갑 주식회사의 상호를 사용하여 시공하게 함으로써 명의를 대여하였다는 공소사실에 대하여, 갑 주식회사의 대표이사인 을이 위 공사의 수급에 실질적으로 관여하였으므로 건설업 명의대여에 해당하지 않는다고 보아 구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 위반의 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.

 

대법원 2011. 4. 14. 선고 201091886 판결

상법 제24조에 의한 명의대여자와 명의차용자의 책임은 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대의 관계에 있다. 이와 같은 부진정연대채무에 서는 채무자 1인에 대한 이행청구 또는 채무자 1인이 행한 채무의 승인 등 소멸시효의 중단사유나 시효이익의 포기가 다른 채무자에게 효력을 미치지 아니한다.

 

명의대여자를 영업주로 오인하여 명의차용자와 거래한 채권자가 물품대금채권에 관하여 상법 제24조에 의한 명의대여자 책임을 묻자 명의대여자가 그 채권이 3년의 단기소멸시효기간 경과로 소멸하였다고 항변한 사안에서, 부진정연대채무자의 1인에 불과한 명의차용자가 한 채무 승인 또는 시효이익 포기의 효력은 다른 부진정연대채무자인 명의대여자에게 미치지 않음에도, 명의차용자가 시효기간 경과 전 채권 일부를 대물변제하고 잔액을 정산하여 변제를 약속한 사실이 있으므로 이는 채무 승인 또는 시효이익 포기에 해당한다.

 

대법원 2008. 10. 23. 선고 200846555 판결

상법 제24조는 명의를 대여한 자를 영업의 주체로 오인하고 거래한 상대방의 이익을 보호하기 위한 규정으로서 이에 따르면 명의대여자는 명의차용자가 영업거래를 수행하는 과정에서 부담하는 채무를 연대하여 변제할 책임이 있다.

 

그리고 건설업 면허를 대여한 자는 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설업을 할 것을 허락하였다고 할 것인데, 건설업에서는 공정에 따라 하도급거래를 수반하는 것이 일반적이어서 특별한 사정이 없는 한 건설업 면허를 대여받은 자가 그 면허를 사용하여 면허를 대여한 자의 명의로 하도급거래를 하는 것도 허락하였다고 봄이 상당하므로, 면허를 대여한 자를 영업의 주체로 오인한 하수급인에 대하여도 명의대여자로서의 책임을 지고, 면허를 대여받은 자를 대리 또는 대행한 자가 면허를 대여한 자의 명의로 하도급거래를 한 경우에도 마찬가지이다.

 

대법원 2008. 1. 24. 선고 200621330 판결

명의자가 타인과 동업계약을 체결하고 공동 명의로 사업자등록을 한 후 타인으로 하여금 사업을 운영하도록 허락하였고, 거래 상대방도 명의자를 위 사업의 공동사업주로 오인하여 거래를 하여 온 경우에는, 그 후 명의자가 동업관계에서 탈퇴하고 사업자등록을 타인 단독 명의로 변경하였다 하더라도 이를 거래 상대방에게 알리는 등의 조치를 취하지 아니하여 여전히 공동사업주인 것으로 오인하게 하였다면 명의자는 탈퇴 이후에 타인과 거래 상대방 사이에 이루어진 거래에 대하여도 상법 제24조에 의한 명의대여자로서의 책임을 부담한다.

 

그리고 상법 제24조에서 규정한 명의대여자의 책임은 명의자를 사업주로 오인하여 거래한 제3자를 보호하기 위한 것이므로 거래 상대방이 명의대여사실을 알았거나 모른 데 대하여 중대한 과실이 있는 때에는 책임을 지지 않는 바, 이때 거래의 상대방이 명의대여사실을 알았거나 모른 데 대한 중대한 과실이 있었는지 여부에 대하여는 면책을 주장하는 명의대여자가 입증책임을 부담한다 (대법원 1991. 11. 12. 선고 9118309 판결, 대법원 2001. 4. 13. 선고 200010512 판결 등 참조).

 

KASAN_명의대여, 면허대여, 자격증대여 사안의 민형사상 책임 관련 대법원 판결 몇 가지.pdf

 

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작성일시 : 2020. 1. 3. 14:44
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1. 대법원 2015. 12. 10. 선고 201413062 판결 국가기술자격법위반 사건

국가기술자격법 제15(국가기술자격 취득자의 의무 등) 13조에 따라 발급받은 국가기술자격증은 다른 사람에게 빌려주거나 빌려서는 아니 되며, 대여를 알선하여서도 아니 된다.

대법원 판결 요지 - “국가기술자격의 직무분야에 관한 영업을 규제하는 개별 법령에서 영업의 허가·인가·등록 또는 면허를 받기 위한 필수적인 기준으로 국가기술자격을 취득한 기술인력을 반드시 갖추도록 규정하고 있거나,

사업자 등이 산업현장의 안전유지·관리, 시설운영, 재해예방 등의 목적에서 사업을 하기 위한 필수적인 전제로서 국가기술자격을 취득한 기술인력을 반드시 선임·임명 또는 고용하도록 규정하고 있는 경우에,

국가기술자격자가 국가기술자격에 따른 직무를 수행하지 아니하면서 다른 사람에게 국가기술자격증을 빌려주어 마치 영업이나 사업과 관련하여 국가기술자격자가 실제로 선임·임명 또는 고용되어 국가기술자격에 따른 직무를 수행하는 것처럼 가장함으로써 부정한 방법으로 허가·인가·등록 또는 면허 등을 받아 영업을 하거나 국가기술자격을 갖춘 기술인력이 선임·임명 또는 고용되어 있는 전제에서 사업을 하도록 하였다면,

국가기술자격법 제26조 제3항 제1, 15조 제2항에서 금지하는 국가기술자격증을 빌려주거나 빌린 행위에 해당하며, 영업이나 사업과 관련하여 다른 사람이 적극적으로 국가기술자격 취득자인 것처럼 행세하여 직무를 수행하지 아니하였더라도 달리 볼 것은 아니다.”

2. 대법원 2012. 11. 15. 선고 20124542 판결 공인중개사의업무 및 부동산거래신고에 관한 법률위반 사건

대법원 판결 요지 공인중개사법 제49조 제1항 제7호가 금지하고 있는 중개사무소 등록증의 대여라 함은 다른 사람이 그 등록증을 이용하여 공인중개사로 행세하면서 공인중개사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 그에게 자격증 자체를 빌려주는 것을 말한다.

따라서 공인중개사가 무자격자로 하여금 그 공인중개사 명의로 개설등록을 마친 중개사무소의 경영에 관여하거나 자금을 투자하고 그로 인한 이익을 분배받도록 하는 경우라도,

공인중개사 자신이 그 중개사무소에서 공인중개사의 업무인 부동산거래 중개행위를 수행하고 무자격자로 하여금 공인중개사의 업무를 수행하도록 하는 것이 아니라면 이를 가리켜 등록증의 대여를 한 것이라고 말할 수 없다.

한편 무자격자가 공인중개사의 업무를 수행하였는지 여부는 외관상 공인중개사가 직접 업무를 수행하는 형식을 취하였는지 여부에 구애됨이 없이 실질적으로 무자격자가 공인중개사의 명의를 사용하여 업무를 수행하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 20069334 판결, 대법원 2000. 1. 18. 선고 991519 판결 등 참조).”

3. 대법원 2000. 1. 18. 선고 991519 판결 관세사법위반 사건

대법원 판결 요지 관세사법 제12조에서 금지하고 있는 '명의대여 등'이라 함은 다른 사람에게 자기의 성명 또는 사무소의 명칭을 사용하여 통관업을 행하게 하거나 그 자격증 또는 등록증을 이용하여 관세사로 행세하면서 수출입절차의 대행업무 등과 같은 관세사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 자격증 또는 등록증 자체를 빌려주는 것을 말하므로,

만일 관세사가 무자격자로 하여금 그 관세사 명의로 등록을 마친 관세사 사무소의 경영에 관여하거나 자금을 투자하고 그로 인한 이익을 분배받도록 하였다 하더라도,

여전히 관세사 자신이 그 관세사 사무소에서 수출입 물품에 대한 지번·세율의 분류, 과세가격의 확인과 세액 계산 등과 같은 관세사의 업무를 계속 수행하여 왔으며 무자격자가 관세사의 업무를 수행한 바 없다면, 이를 가리켜 '명의대여 등'을 하였다고 말할 수는 없다.”

 

KASAN_자격증대여, 면허대여 적발 사안에서 형사처벌 판단기준 관련 대법원 판결 몇 가지.pdf

 

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작성일시 : 2020. 1. 3. 13:00
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1. 사안의 개요

A회사 대표이사 피고인1은 문화재수리기술자, 기능자 자격증을 대여받아 A회사를 종합문화재수리업자로 등록하였고, A회사가 낙찰받은 문화재수리공사를 A회사 소속 문화재수리기술자인 피고인2로 하여금 시행하게 할 계획이어서 실제로는 문화재수리를 직접 수행할 의사와 능력이 없었음에도, 마치 A회사가 상시 근무하는 문화재수리기술자 등을 보유하고 있는 종합문화재수리업자이고, A회사가 공사를 낙찰받을 경우 그 공사를 직접 시행할 것처럼 각 발주처를 기망하여 공사계약을 체결함으로써 피고인들이 공모하여 각 발주처로부터 공사대금을 지급받아 이를 편취하였다는 사실로 기소된 사안

 

2. 판결요지

피고인들의 행위가 국가적 또는 공공적 법익을 보호법익으로 하는 문화재수리 등에 관한 법률 위반죄 등에 해당할 수 있지만, 곧바로 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하는 행위라고 볼 수 없고, 공사를 수행할 능력이 있는 피고인2A회사가 낙찰받은 공사를 시행할 예정이었고, 별다른 하자 없이 각 공사가 완료되었다는 등의 사정에 비추어 피고인들에게 공사를 수행할 의사나 능력이 없었다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고함

 

3. 법리 및 구체적 판단기준

사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있다(대법원 2014. 2. 27. 선고 201148 판결 등 참조).

 

그리고 사기죄는 보호법익인 재산권이 침해 되었을 때 성립하는 범죄이므로, 사기죄의 기망행위라고 하려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 한다.

 

사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다.

 

특히 공사도급계약에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 공사를 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 공사를 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 공사대금 등을 편취할 고의가 있었는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이때 법원으로서는 공사도급계약의 내용, 그 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 그 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 200710416 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 20079802 판결 등 참조).

 

한편 사기죄의 보호법익은 재산권이므로, 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로 사기죄가 성립한다고 할 수 없다.

 

따라서 공사도급계약 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정이 있는 때에는 그러한 사정만으로 공사도급계약을 체결한 행위가 기망행위에 해당한다고 단정해서는 안 되고, 그 위반으로 말미암아 계약 내용대로 이행되더라도 공사의 완성이 불가능하였다고 평가할 수 있을 만큼 그 위법이 공사의 내용에 본질적인 것인지 여부를 심리 판단하여야 한다.

 

첨부: 대법원 2019. 12. 27. 선고 201510570 판결

 

KASAN_자격증대여, 면허대여 행위가 있으나 정상적 수행으로 손해 없는 경우 - 사기죄 불성립 무죄 대법원 201

대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결.pdf

 

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작성일시 : 2020. 1. 3. 12:00
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1. 사안의 개요

● 약사 A가 자신이 운영하는 약국이 아닌 다른 약사 B가 운영하는 △약국에서 부탁을 받고 일시 근무하면서 2명의 환자에게 처방전에 따라 약을 조제·판매한 사안

● 약사법 위반으로 기소되어 형사재판

 

2. 검찰 1 법원의 판결요지 – 약사법 위반 인정, 유죄 판결

 

약사법 제50조에 따라 약국 개설자가 개설한 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품 판매가 금지되는 점, 국민보건위생상 약국 관리의 중요성 등에 비추어, 약사법 제44조 제1항의 해당 약국에 근무하는 약사는 약국개설자에 의한 철저한 관리·감독 하에 있는 약사로 봄이 타당한데 피고인 약사 A는 단순히 △약국 소속 직원 D의 부탁을 받아 약 3분간 환자 두 명에게 의약품 조제·판매를 한 것으로 A가 △약국에 근무하는 약사로 볼 수는 없다고 보아 피고인 A에게 약사법위반죄 성립을 긍정

 

3. 2 법원의 판결요지 – 약사법 위반 불인정, 무죄 판결

 

 

첨부: 울산지방법원 2019. 10. 18. 선고 2019629 판결

울산지방법원 2019. 10. 18. 선고 2019노629 판결 .pdf

KASAN_일시적 대체근무 약사의 자격 – 약사법위반 인정 1심 판단을 뒤집은 항소심 판결 울산지방법원 2019.

 

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작성일시 : 2019. 12. 30. 12:00
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1. 사안의 개요 

비의료인 피고인 생협 이사장으로 요양병원을 운영하다 의사면허 대여사실이 적발되어 그 법적책임을 추궁하기 위한 조사를 받던 중 약품대금, 인건비 등을 제대로 지급하지 못하게 되면서 생협의 국민건강보험공단에 대한 요양급여비용 채권에 대하여 채권압류 및 추심명령, A 주식회사의 신청으로 가압류결정을 받았습니다. 위 채권자들에 의하여 국민건강보험공단으로부터 받을 요양급여비용 채권에 대한 보전처분 및 강제집행이 이루어질 우려가 있는 상황에 처하게 되었다.

 

이에 피고인은 그 차남과 허위로 위 요양급여비용 채권을 양도한 후 보험공단으로부터 지급받은 돈을 병원운영비로 사용하기로 공모하고, 피고인은 2014. 8. 4.경 위 요양병원 사무실에서, 생협이 차남과 또 다른 사람으로부터 1억 원을 차용하는 내용의 공정증서, 국민건강보험공단에 대한 요양급여비용 채권 중 86 4,000만원의 채권을 차남과 공소외 2에게 양도한다는 내용의 채권양도양수계약서를 각 작성하고, 국민건강보험공단에 채권양도통지를 하였습니다.

 

2. 서울고등법원 판결의 요지

. 강제집행면탈죄 성립요건

형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로 현실적으로 민사집행법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래 즉, 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며(대법원 2015. 6. 23. 선고 20135517 판결 참조), 강제집행면탈죄의 성립요건으로서의 채권자의 권리와 행위의 객체인 재산은 국가의 강제집행권이 발동될 수 있으면 충분하다(대법원 2015. 9. 15. 선고 20159883 판결 참조).

 

. 구체적 사안의 판단

피고인이 생협 명의로 요양병원의 요양급여비용을 청구하여 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 아무런 문제없이 지급받아 오던 중, 2014. 4. 28. 채권자가 생협의 요양급여비용 채권을 가압류한 것을 비롯하여 2014. 7. 28.까지 4건의 가압류가 집행된 사실, 위 공소사실 기재와 같이 채권양도통지를 받은 국민건강보험공단은 2014. 8. 28.부터 2015. 1. 27.까지 합계 258,052,791원의 요양급여비용을 생협에 지급한 사실을 각 인정할 수 있는바,

 

위와 같이 이 사건 채권에 대한 가압류가 아무런 문제없이 집행되고 채권양도에 따른 채권의 변제도 계속된 점 및 국민건강보험법 제47조의2 1항에서 요양급여비용의 지급을 청구한 요양기관이 비의료인에 의하여 개설·운영된다는 사실을 수사기관의 수사결과로 확인한 경우에 비로소 그 요양급여비용의 지급을 보류할 수 있는 것으로 규정하고 있는 점과 강제집행면탈죄에 관한 법리를 종합하면,

 

비록 요양병원이 의료법에 의하여 적법하게 개설된 의료기관에 해당하지 않는다고 하더라도 그 개설명의자인 생협이 국민건강보험공단에 대하여 가지는 요양급여비용 채권은 국가의 강제집행권이 발동될 수 있는 것으로서 강제집행면탈죄의 객체가 될 수 있다고 보는 것이 타당하고, 강제집행을 면할 목적으로 요양급여비용 채권을 허위로 양도함으로써 채권자를 해하였다면 형법 제327조의 강제집행면탈죄를 구성한다.

 

KASAN_사무장병원, 사무장약국, 면허대여 사안에서 환수 회피로 강제집행면탈죄 추가 형사책임 인정 서울고등법원 2

 

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작성일시 : 2019. 12. 23. 19:00
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(1) 의료법 제4조 제2의료인은 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영할 수 없다.” + 의료법 제33조 제8의료인은 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설 〮운영할 수 없다.” (개설과 운영을 병렬로 표현)

 

(2) 약사법 제21조 제1약사 또는 한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다.” (개설만 있음, 운영이란 표현 없음)

 

(3) 쟁점: 이미 개설된 약국이나 의료기관을 인수하여 자격자(약사, 의사)를 고용하여 계속 운영하는 경우 2중 개설금지 규정에 해당하는지 여부

 

(4) 의료법에서는 개설과 별도로 운영이라는 개념요소를 법문에 규정하여, 위와 같은 경우 의료법 제33조 제8항의 2중개설금지 규정에 해당한다고 해석하는데 문제 없음

 

(5) 대법원 2016. 10. 13. 선고 201611407 판결 – “이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하면서 의료행위를 하고 있는 의사가 다른 의사가 개설·운영하고 있는 기존 의료기관을 인수하여 의료법 제33조 제5항 등에 따른 개설자 명의변경 신고 또는 허가를 받지 아니한 채 또는 다른 의사의 면허증을 대여받아 그 의사 명의로 개설자 명의변경 신고 또는 허가를 받아 종전 개설자를 배제하고 그 의료기관의 시설과 인력의 관리, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등 의료기관의 운영을 실질적으로 지배·관리하는 등 종전 개설자의 의료기관 운영행위와 단절되는 새로운 운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에는 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하고 있는 의사로서는 중복하여 의료기관을 운영한 경우에 해당한다.”

 

(6) 약사법에는 운영개념요소 없음. “개설개념을 운영까지 폭넓게 해석하는 것은 쉽지 않음. 특히 형사처벌 조항의 적용에는 죄형법정주의 원칙상 엄격한 해석에 따라야 마땅함.

 

(7) 참고로 최근 서울고등법원 201659463 판결 요지 (대법원 상고심 계속 중): "약사법 20조 제1에서 약사나 한약사가 아닌 자의 약국 개설을 원칙적으로 금지하고 있는 취지는 약국 개설자격을 의약품의 조제 등에 전문성을 가진 약사나 한약사로 엄격히 제한함으로써 건전한 약국 운영질서를 확립하고, 영리 목적으로 약국을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데 있다. 약사법 조항이 금지하는 약국 개설행위는 약사가 아닌 자가 약국의 개설 및 인력의 충원, 관리, 개설신고, 약국의 운영, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다. 이 같은 입법취지 및 금지되는 약국 개설행위의 의미에 비추어 약국을 개설할 자격이 있는 약사가 약사법에 따라 약국을 개설할 자격이 있는 자로부터 명의를 빌려 그 명의로 약국을 개설하더라도 그러한 행위만으로는 약사법 제20조 제1에 위배된다고 볼 수 없다."

 

(8) 참고 보건복지부 민원질의 회신 - "약사법 제20조 제1항에 따라 약사·한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없고 같은 법 제21조 제1항은 약사·한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다고 규정하고 있다. 이미 약국을 개설해 운영하고 있는 약사가 다른 약사에게 약국개설에 필요한 자금을 제공함으로써 그 약사가 개설한 약국 수익의 상당 부분을 가져가고 약국 운영에도 관여하는 구조라면 자금을 제공한 약사는 일견 이중약국 개설을 금지하고 있는 약사법 21조 제1에 저촉될 소지가 있다.

 

(9) 참고 - 국민건강보험법 제57(부당이득의 징수) ② 공단은 제1항에 따라 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여 비용을 받은 요양기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 요양기관을 개설한 자에게 그 요양기관과 연대하여 같은 항에 따른 징수금을 납부하게 할 수 있다.

2. 약사법 제20조 제1항을 위반하여 약국을 개설할 수 없는 자가 약사 등의 면허를 대여 받아 개설·운영하는 약국

 

(10) 위와 같은 상황은 약사 면허증 대여금지 조항에는 해당하지 않음. 대법원 2003. 6. 24. 선고 20026829 판결 "약사 면허증 대여 후 대여자인 약사 자신이 면허증을 대여받은 자가 개설, 운영하는 약국에서 약사 업무를 할 의사로 면허증을 빌려주었고, 실제 그 약국에서 의약품 조제 등 약사 업무를 계속해왔으며, 무자격자가 그러한 업무를 하지 않은 경우에는 면허증을 대여한 것으로 볼 수 없다."

 

(11) 의료법과 비슷하게 약사법에 운영개념을 도입하는 입법조치가 필요하다 생각합니다. 중복개설행위 자체보다 그 운영까지 금지하는 법조항으로 보아야 할 것입니다. 

 

KASAN_사무장약국, 면대약국 사안에서 2중개설 금지 관련 약사법과 의료법의 차이점.pdf

 

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작성일시 : 2019. 12. 23. 18:00
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사무장병원, 사무장약국은 건강보험공단에서 요양급여비용을 받은 행위는 의료법 위반일 뿐만 아니라 사기죄에도 해당합니다. 병원개설등록 명의인 의사가 근무하면서 직접 환자들을 상대로 의료행위를 했다고 하더라도 여전히 사기죄가 성립한다는 대법원 판결입니다.

 

해당 사안은 비자격자가 고령의 한의사 명의로 한의원은 개설하여 실질적으로 운영하지만 개설명의 한의사가 출근하면서 환자진료를 하고 보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받은 경우입니다.

 

법원은 비자격자 실제 운영자는 물론 근무 한의사를 의료법 위반죄 + 사기죄로 처벌하였습니다. 대법원은 "비의료인이 개설한 의료기관이 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하는 것은 공단의 요양급여비용 지급에 관한 의사결정에 착오를 일으키게 하는 것으로 사기죄에서 말하는 남을 속인 행위에 해당한다"고 판결하였습니다.

 

1심 법원은 한의원 개설등록 명의 한의사가 직접 근무하면서 진료행위를 했다는 점을 고려하여 사기혐의는 무죄로 판단하고, 2심 법원은 의료법 위반은 물론 사기혐의도 모두 유죄로 인정해 형량을 상향 조정했습니다. 대법원은 2심 판결을 그대로 인정하였습니다.

 

마찬가지로 면대약국의 경우도 비자격자인 실질적 운영자는 물론 면허대여 약사도 약사법 위반죄 + 사기죄로 처벌될 것입니다. 약국개설등록 명의인 약사가 직접 근무하는 경우라도 위 판결 사안과 마찬가지로 형사 처벌될 수 있습니다.

 

KASAN_사무장병원, 약국, 면대약국 사안 - 의료법, 약사법 위반 국민건강보험공단에 대한 사기죄 또는 특경법

 

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작성일시 : 2019. 12. 23. 17:00
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약국을 개설한 약사(A)가 다른 약사(B) 명의로 또 다른 약국을 개설하고 B 약사가 근무하더라도, 그 또 다른 약국의 실질적 운영자가 A 약사로 볼 수 있는 경우 2중 개설 약국으로 보고, B 약사를 면허대여로 판단합니다. 구체적 사안에 따라 법적 평가를 달리할 수 있지만 핵심 사항을 정리하면 다음과 같습니다. 

 

약사법 제6 (면허증 교부와 등록) 면허증은 타인에게 빌려주지 못한다.  

→ 형사처벌: 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금

 

대법원 판결: “약사법의 입법 취지와 약사면허증에 관한 규정내용을 종합하여 보면, 약사법 제6조 제3항에서 금지하는 '면허증의 대여'라 함은, 다른 사람이 그 면허증을 이용하여 그 면허증의 명의자인 약사(藥師)인 것처럼 행세하면서 약사(藥事)에 관한 업무를 하려는 것을 알면서도 면허증 그 자체를 빌려주는 것을 의미한다고 해석함이 상당하다 (대법원 1995. 3. 24. 선고 95123 판결, 대법원 1998. 10. 27. 선고 982119 판결 참조).

 

따라서 그 면허증 대여의 상대방 즉 차용인이 무자격자인 경우는 물론이요 자격 있는 약사인 경우에도, 그 대여 이후 면허증 차용인에 의하여 대여인 명의로 개설된 약국 등 업소에서 대여인이 직접 약사로서의 업무를 행하지 아니한 차용인에게 약국의 운영을 일임하고 말았다면 약사면허증을 대여한데 해당한다고 풀이하여야 한다(대법원 2003. 6. 24. 선고 20026829 판결 등 참조).

 

그런데 최근 서울고등법원 201659463 판결은 약국개설 약사가 다른 약사에게 면허를 대여한 경우에 무자격자에 대여한 것과 다르게 평가해야 한다는 취지로 판결하였습니다. 현재 대법원 상고심이 계속 중이므로 최종 판단은 조금 기다려야야 할 것입니다.

 

서울고등법원 판결요지는 다음과 같습니다. "약사법 제20조 제1항에서 약사나 한약사가 아닌 자의 약국 개설을 원칙적으로 금지하고 있는 취지는 약국 개설자격을 의약품의 조제 등에 전문성을 가진 약사나 한약사로 엄격히 제한함으로써 건전한 약국 운영질서를 확립하고, 영리 목적으로 약국을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데 있다.

 

약사법 조항이 금지하는 약국 개설행위는 약사가 아닌 자가 약국의 개설 및 인력의 충원, 관리, 개설신고, 약국의 운영, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다.

 

이 같은 입법취지 및 금지되는 약국 개설행위의 의미에 비추어 약국을 개설할 자격이 있는 약사가 약사법에 따라 약국을 개설할 자격이 있는 자로부터 명의를 빌려 그 명의로 약국을 개설하더라도 그러한 행위만으로는 약사법 제20조 제1에 위배된다고 볼 수 없다."

 

약사법 제20(약국 개설등록) ① 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.

 

그렇더라도 약사법상 제21조 제1항의 2중개설 금지조항을 위반한 행위에 해당합니다. 보건복지부 민원질의 답변을 보면 다음과 같습니다.

 

"약사법 제20조 제1항에 따라 약사·한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없고 같은 법 제21조 제1항은 약사·한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다고 규정하고 있다.

 

이미 약국을 개설해 운영하고 있는 약사가 다른 약사에게 약국개설에 필요한 자금을 제공함으로써 그 약사가 개설한 약국 수익의 상당 부분을 가져가고 약국 운영에도 관여하는 구조라면 자금을 제공한 약사는 일견 이중약국 개설을 금지하고 있는 약사법 21조 제1에 저촉될 소지가 있다.

 

약사법 제21 (약국의 관리의무) 1약사 또는 한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다. 2항 약국개설자는 자신이 그 약국을 관리하여야 한다. 다만, 약국개설자 자신이 그 약국을 관리할 수 없는 경우에는 대신할 약사 또는 한약사를 지정하여 약국을 관리하게 하여야 한다.  

→ 위반행위 형사처벌: 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금

 

약국을 개설한 약사가 다른 약사의 명의를 차용하여 다른 약국을 추가 개설하면 약사법 제21조 위반으로 처벌받습니다. 2중 개설에 해당하는지 여부도 임대차 보증금, 권리금 등 약국개설에 필요한 자금의 원천, 개설경위, 시설, 인력의 관리, 의약품의 매수, 판매업무의 관리, 운영자금 관리, 장기간에 걸친 수익의 귀속경로, 금융거래내역 조회 등 관련자료를 구체적으로 살펴보고 실질적 관점에서 판단합니다.

 

정리하면, 개설 약사에게는 약사법 제20조 제1항의 무자격자의 면허대여 약국개설(통상의 면대약국)은 성립될 수 없고, 약사법 제21조 제1항의 약국의 이중개설 금지조항 위반에만 해당할 수 있습니다. 그러나 형식적으로 약국개설 명의자에 해당하는 약사는 면허를 대여한 것에 해당합니다. 약사법 제6조 제3항의 면허대여 금지규정 위반행위로 처벌받습니다.

 

면허대여 약국의 경우 건강보험 요양급여를 부정수급한 것으로 평가되므로, 국민건강보험법 제57조 제1항에 따라 면허대여자에게 부정수급액 전부 또는 일부를 환수할 수 있습니다. 무자격자 면대의 경우 전액 환수가 일반적인데, 약사 2중개설 사안에서 면허대여 약사에 대한 전부 환수 처분은 지나치게 가혹하다는 이유로 취소해야 한다는 서울행정법원 판결이 있습니다. 대법원의 최종 판단을 기다리는 중입니다.

 

국민건강보험법 제57(부당이득의 징수)  공단은 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람이나 보험급여 비용을 받은 요양기관에 대하여 그 보험급여나 보험급여 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다.

 

반면, 개설 약사에 대해서는 최근 서울고등법원 판결에 따르면 약사법 제20조 제1항을 위반한 것은 아니므로, 부정수급 요양급여 환수에 대한 연대책임이 없습니다. 대법원의 최종 판결을 기다려 보아야 명확해질 사항입니다.

 

국민건강보험법 제57(부당이득의 징수) ② 공단은 제1항에 따라 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여 비용을 받은 요양기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 요양기관을 개설한 자에게 그 요양기관과 연대하여 같은 항에 따른 징수금을 납부하게 할 수 있다

2. 약사법 20조 제1을 위반하여 약국을 개설할 수 없는 자가 약사 등의 면허를 대여 받아 개설·운영하는 약국

 

또한, 2중개설 사안에서 약사들 사이에 동업계약서를 체결하거나 투자계약을 체결한 경우에도 면허대여 관계를 약사법 관점에서 실질적으로 판단합니다. 따라서 구체적 사실관계에 따라 다르겠지만, 어느 한쪽이 실질적 주인이라면 다른 쪽은 면허대여라는 거의 같은 결론을 피하기는 어려울 것입니다.

 

KASAN_사무장약국, 면대약국, 면허증 대여 법적책임과 명의대여, 명의차용, 2중 개설의 구별.pdf

 

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작성일시 : 2019. 12. 23. 16:00
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1. 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 등에서 적시한 다른 개별 행정법률을 위반하여 요양급여를 제공하고 요양급여비용을 수령한 행위가 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여비용을 받은경우에 해당하는지 여부의 판단기준

 

구 국민건강보험법(2016. 2. 3. 법률 제13985호로 개정되기 전의 것, 이하 국민건강보험법이라고만 한다)은 국민의 질병·부상에 대한 예방·진단·치료·재활과 출산·사망 및 건강증진에 대하여 보험급여를 실시함으로써 국민보건 향상과 사회보장 증진에 이바지함을 목적으로 제정된 법률로서 의료법 등 다른 개별 행정법률과는 그 입법목적과 규율대상이 다르다(대법원 2019. 5. 30. 선고 201536485 판결 참조). 따라서 다른 개별 행정법률을 위반하여 요양급여를 제공하고 요양급여비용을 수령한 것이 국민건강보험법 제57조 제1항에서 부당이득징수의 대상으로 정한 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여비용을 받은경우에 해당하는지는 국민건강보험법과 다른 개별 행정법률의 입법목적 및 규율대상의 차이를 염두에 두고 국민건강보험법령상 보험급여기준의 내용과 취지 및 다른 개별 행정법률에 의한 제재수단 외에 국민건강보험법상 부당이득징수까지 하여야 할 필요성의 유무와 정도 등을 고려하여 판단하여야 한다.

 

2. 원고가 병원 식당에 관하여 식품위생법상 집단급식소 신고를 하지 아니한 채 요양급여비용 중 식대 직영가산금을 신청하여 수령한 것이 요양급여기준을 위반한 것이어서 부당이득징수대상이 되는지 여부 불인정

 

국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 등이 식품위생법상의 인력·시설 기준을 갖춘 요양기관에서 환자 식사를 제공한 경우에 요양급여비용을 지급하도록 규정한 취지는 요양기관으로 하여금 환자의 치료에 적합한 위생적인 식사를 제공하게 하려는 데 있는 것이지, 집단급식소의 설치·운영에 대한 신고까지 달성하기 위한 데 있는 것이라고 볼 수는 없고, 요양기관이 집단급식소를 설치·운영하면서 식품위생법상 사전 신고 의무를 위반한 경우 식품위생법 규정에 따라 과태료를 부과하는 제재를 하는 외에 요양급여비용으로 수령한 식대까지 국민건강보험법상 부당이득징수의 대상으로 보아야 할 정도의 공익상 필요성을 인정하기도 어려우므로, 위 요양기관이 식대 관련 요양급여비용을 수령하는 행위가 속임수나 그 밖의 부당한 방법에 의하여 요양급여비용을 받는 행위에 해당되지 않는다.

 

첨부: 대법원 2019. 11. 28. 선고 201759284 판결

 

KASAN_병원식당의 식품위생법 위반과 국민건강보험 요양급여비용의 불인정 및 환수처분 – 위법성 인정 대법원 201

대법원 2019. 11. 28. 선고 2017두59284 판결.pdf

 

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작성일시 : 2019. 12. 2. 13:45
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대학병원 직영도매업체 간납업체 관련 형사사건대학 설립자, 총장, 대학병원 이사장에게 징역 3년 실형 선고 : 부산지방법원 2017. 8. 11. 선고 2016고합323 판결

 

의료기관이나 대형약국에서 설립한 직영 도매회사를 간납업체 또는 간접납품회사라고 합니다. 의료기기산업협회 발표자료에서 다음과 같은 다양한 문제점을 지적하고 있습니다.

·     병원과 판매인의 매개체 역할 - 수익원으로 보험 상한가제도 이용 - 판매인에게 수수료를 전가함 - 형태에 따라 정보이용료나 물류수수료 등을 요구 - 적정 서비스 없어 간납 할인율 강요 논란

·     간납업체는 구매업무 대행 ‘형식’을 취하고 있으나, 실제 역할은 미미한 페이퍼 컴퍼니가 대부분인 가운데 우월한 위치에서 단순히 통행료를 수취하거나 병원에 서비스하는 비용을 공급업체에서 수수료 명목으로 착취하고 있으며, 일부 업체의 경우 리베이트의 수단으로 활용되고 있음. 최근에는 간납업체 수 또한 확대되고 있어 공급업체의 어려움이 가중되고 있음

·     일부 간납업체의 경우, 담당업무에 비하여 과도한 할인율 (수수료) 징수, 공급 물품에 대한 대금결제 보증회피, 세금 계산서 발급 지연 및 납품기회 차단 등으로 유통 질서교란 및 의료기기 산업발전에 장애가 되고 있음

·     의료기기산업에서 본 간납업체 쟁점 - 서비스 없는 수수료 강요 - 서비스의 혜택은 병원으로 - 구매하지 않고 담보도 제공 하지 않음 - 대금결제 지연을 통한 금융부담 전가 - 판매자 입장에서 일방적 비용 전가 - 과다한 수수료 및 할인율 강요 및 인상

 

약사법 특수관계인 거래제한 규정

현행 약사법은 의료기관 개설자 또는 약국 개설자가 법인인 의약품 도매상의 주식·지분의 50%를 초과해 보유하는 등 특수한 관계에 있는 경우, 그 의약품 도매상은 해당 의료기관 또는 약국에 의약품을 판매하지 못하도록 규정하고 있습니다.

 

그러나, 의료기관 개설자 등이 의약품 도매상의 주식·지분을 50% 이하로 보유하여 현행약사법 규정을 적용 받지 않더라도 여전히 실질적 지배력을 행사하여 의약품 도매상이 의료기관 등과 독점적 거래를 하도록 강제하는 등 의약품의 불공정거래 행태가 빈발한다는 지적이 많습니다. 이에 대한 규제를 강화하는 약사법 개정 작업이 진행 중입니다.

 

이 분야 법률전문가가 관련 법적 리스크를 객관적이고 냉정한 시각에서 정확하고 엄밀하게 평가해야만 할 것입니다. 객관적 평가자료를 확보해야 비로소 적절한 대응방안을 마련할 수 있기 때문입니다.

 

약사법 제47 (의약품등의 판매 질서) 의약품 도매상은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 특수한 관계에 있는 의료기관이나 약국에 직접 또는 다른 의약품 도매상을 통하여 의약품을 판매하여서는 아니 된다. 다만, 한약의 경우에는 이를 적용하지 아니한다.

 1. 의약품 도매상과 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 특수한 관계에 있는 자(이하 "특수관계인"이라 한다)가 의료기관 개설자 또는 약국개설자인 경우 해당 의료기관 또는 약국

 

. 의약품 도매상이 개인인 경우 그의 2촌 이내의 친족(「민법」 767조에 따른 친족을 말한다. 이하 같다)

. 의약품 도매상이 법인인 경우 해당 법인의 임원 및 그의 2촌 이내의 친족

. 의약품 도매상이 법인인 경우 해당 법인을 사실상 지배하고 있는 자(해당 법인의 총출연금액·총발행주식·총출자지분의 100분의 50을 초과하여 출연 또는 소유하는 자 및 해당 법인의 임원 구성이나 사업운영 등에 대하여 지배적인 영향력을 행사하는 자를 말한다. 이하 같다)

. 다목의 특수관계인이 법인인 경우 해당 법인의 임원 및 해당 법인을 사실상 지배하고 있는 자

. 다목 및 라목의 특수관계인이 개인인 경우 그의 2촌 이내의 친족

. 의약품 도매상을 사실상 지배하고 있는 법인

. 이 호의 특수관계인이 사실상 지배하고 있는 법인

. 의약품 도매상 및 이 호의 특수관계인의 사용인(법인의 경우에는 임원을, 개인의 경우에는 상업사용인 및 고용계약에 의한 피용인을 말한다. 이하 이 조에서 같다)

 

2. 의료기관 개설자 또는 약국개설자와 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 특수관계인이 의약품 도매상인 경우 해당 의료기관 또는 약국

           . 의료기관 개설자 또는 약국개설자가 개인인 경우 그의 2촌 이내의 친족

. 의료기관 개설자가 법인인 경우 해당 법인의 임원 및 그의 2촌 이내의 친족

. 의료기관 개설자가 법인인 경우 해당 법인을 사실상 지배하고 있는 자

. 다목의 특수관계인이 법인인 경우 해당 법인의 임원 및 해당 법인을 사실상 지배하고 있는 자

. 다목 및 라목의 특수관계인이 개인인 경우 그의 2촌 이내의 친족

. 법인인 의료기관을 사실상 지배하고 있는 법인

. 이 호의 특수관계인이 사실상 지배하고 있는 법인

. 의료기관 개설자, 약국개설자 또는 이 호의 특수관계인의 사용인

 

약사법 제95(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

8. 471(47조제1항제3호나목은 제외하며, 44조의51항에서 준용하는 경우를 포함한다4 또는 제85조제9항을 위반한 자

 

약사법 제97(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제93, 94, 94조의2, 95, 95조의2 또는 제96조의 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과()한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.

 

KASAN_특수관계인 직영도매, 간접 납품업체, 간납업체 등 특수관계인 거래 제한 약사법, 의료기기법 규정 관련 쟁

 

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작성일시 : 2019. 11. 18. 16:00
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1. 약사법 조항

 

23(의약품 조제) ③ 의사 또는 치과의사는 전문의약품과 일반의약품을 처방할 수 있고, 약사는 의사 또는 치과의사의 처방전에 따라 전문의약품과 일반의약품을 조제하여야 한다.

 

26(처방의 변경수정) ① 약사 또는 한약사는 처방전을 발행한 의사 ·치과의사 ·한의사 또는 수의사의 동의 없이 처방을 변경하거나 수정하여 조제할 수 없다.

 

95(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

3. 23조 제23467항을 위반한 자

5. 26조 제1항을 위반하여 조제한 자

 

2. 형사책임 여부

 

() 단순 조제 실수 + 잘못 조제된 약을 복용하지 않은 상황

 

의도하지 않았으나 실수로 약사법 제26조의 변경 또는 수정하여 조제한 경우에 해당함. 자동조제기로 기계조제한 후 감사 실수로 최종 잘못 조제한 경우도 동일함.

 

법리상 약사법 제95조 제1항 제5호는 고의로 임의조제, 변경조제, 대체조제한 행위를 처벌하는 것임. 조제실수, 단순 오조제의 경우 약사법상 과실범 처벌 규정 없음. 다른 법에서 단순 조제실수 행위 자체를 형사처벌하는 규정은 없음. 따라서 형사처벌 대상 해당하지 않음. 무죄 판결 사례

 

() 단순 조제 실수 + 잘못 조제된 약을 복용하였으나 부작용 없는 상황

 

형사책임 여부는 ()항과 동일하게 형사처벌 대상 아님. 다만, 민사상 책임으로 환자가 불필요한 약의 복용으로 인한 손해 또는 필요한 약을 정상적으로 복용하지 못한데 대한 손해 등 최소한의 재산적 손해 또는 정신적 손해, 위자료 인정 가능, 형사책임과 다른 판단 가능함

 

() 단순 조제 실수 + 잘못 조제된 약을 복용하여 부작용 발생 상황

 

조제실수 자체는 고의 아닌 과실로 인한 오조제로서 부작용 발생에도 여전히 약사법 제95조 적용되지 않음. 그러나 환자에게 발생인 부작용 결과는 상해로 평가할 수 있으므로 형법상 과실치상죄에 해당할 수 있음. 사망한 경우라면 과실치사죄

 

단순 조제실수 + 부작용 발생 사안의 판결에서 과실치상 책임 인정 갑상선 절제술 환자에게 씬지록신정을 처방용량보다 적게 오조제 + 장기간 복용 후 심장질환 및 대상장애 유발할 정도의 갑상선 기능저하증 결과 초래 사안. 서울북부지법은 단순 조제 실수한 약사에게 업무상 과실치상죄 인정하여 벌금 선고함

 

() 단순 조제 실수 여부 판단기준 및 실무적 대응방안

 

대부분 고의 아닌 단순 실수 주장함. 따라서 주장 문제가 아니라 고의가 아니라 과실이라는 점의 입증 여부가 실무적 포인트

 

법리 - 고의는 내심적 사실에 관한 것으로, 그 입증은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 가능한 것인데, 법원이 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가와 관련하여 이를정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다고 추상적 판단기준을 제시함(대법원 1988. 11. 22. 선고 881523 판결 등).

 

약사가 조제 당시의 상황, 관련 사실을 구체적으로 주장하고 입증하여 고의 없음을 적극적으로 밝혀야 함. 예를 들어, 처방된 비싼 약을 싼 약으로 변경하는 조제 실수의 경우라면 그와 같이 임의조제, 변경조제 하면 오히려 손해라는 등 전후 비교하여 경제적 이익이 있는지 등, 그 외 다른 동기가 있는지 등을 구체적으로 설명하고 관련 자료를 제출할 필 있음. 예를 들어, 저가의 약으로 청구를 하면서 고가 약으로 조제한 경우라면 단순 실수가 아닌 의도적인 변경조제의 동기가 없다고 추정.

 

3. 민사상 손해배상책임 여부

 

() 단순 조제 실수 + 복용하지 않음

 

완전한 제품으로 교환해 주어야 할 책임 있음. 그러나 환자에게 추가 손해발생은 인정되지 않으므로 추가 손해배상 책임은 없음

 

() (단순 조제 실수 + 복용하였으나 부작용 없음

 

완전한 약으로 교환 의무 + 불필요한 약을 복용함으로 인한 손해 또는 필요한 약을 정상적으로 복용하지 못한데 대한 손해 등 최소한의 재산적 손해 및 정신적 손해, 위자료 인정 가능

 

() 단순 조제 실수 + 잘못 조제된 의약을 복용하여 부작용 발생

 

의도적이지 않지만 과실에 의한 불법행위 성립, 그에 따른 손해배상 책임 인정. 손해배상의 범위는 조제 실수와 상당 인과관계가 인정되는 범위까지 인정됨  

 

법리 - 원칙적으로 손해배상을 청구하는 자는 손해의 발생 사실을 주장, 증명하여야 하는데, 환자가 병원에 입원하여 치료를 받았다거나, 노동력의 상실이 있다거나 하는 등의 구체적 사정이 없다면 환자가 손해 발생과 그 손해액을 증명하는 것은 쉽지 않음.

 

또한 손해의 발생이 입증된다 하더라도 해당 환자가 이미 질병을 앓고 있는 상황으로, 의약품의 유효기간 경과에 따른 품질부적합으로 인한 부작용이 해당 질병과 연관된 것이라면 그 기왕증이 고려되어 책임이 제한될 가능성이 높음.

 

다만 이와 같은 재산적 손해 발생 및 손해액 입증의 어려움을 등을 감안하여, 실무상 정신적 손해에 대한 배상, 위자료를 일정 범위에서 인정하고 있음. 통상 조제과실 관련 사건의 경우 위자료 지급을 명하는 판결이 다수임.

 

4. 행정적 제재처분 여부

 

형사책임과는 달리 행정법규 위반에 대하여 가하는 제제조치는 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없어도 부과될 수 있음(대법원 2012. 6. 28. 선고 201024371 판결 등). 다만, 행정청의 재량 인정됨.

 

() 단순 조제 실수 + 복용하지 않은 상황

() 단순 조제 실수 + 복용하였으나 부작용 발생 없는 상황

 

단순한 실수로 발생한 결과로 대상자에게 구체적 피해가 없다면, 특별히 국민건강 위해방지, 행정질서 유지 등 공익상 필요한 경우가 아니라면 비례의 원칙상 위반자에게 대한 제재처분의 필요성은 매우 낮음

 

따라서 단순 조제실수의 경우 영업정지 등 제재처분 없이 주의, 경고 등 행정지도 수준의 행정처분 가능, 실무상 사례 있음

 

() 단순 조제 실수 + 잘못 조제된 의약을 복용하여 부작용 발생 상황

 

과실로 인한 오조제 상황이지만 그 결과로 국민의 건강상 위해발생 결과 초래한 것임. 행정적 제재처분 가능성 있음. 1차 자격정지 15, 2차 자격정지 1개월, 3차 면허취소의 행정처분 가능

 

5. 환자와 체결하는 합의서 관련 실무적 쟁점

 

통상 환자에게 적정한 보상을 하고 조제 사고와 관련하여 일체의 민형사상 책임을 묻지 않고, 어떠한 소송이나 이의도 제기하지 않겠다는 내용의 합의서를 작성함. 합의서에 보건소 등 행정청에 신고, 민원제기 등 어떠한 행정적 이의제기도 하지 않겠다는 내용을 명시적으로 기재하는 것이 바람직함

 

쟁점 위와 같은 내용으로 환자와 합의서를 작성한 후에도 다양한 이유로 추가 보상을 요구하면서 응하지 않으면 보건소에 신고, 민원제기 등을 하겠다고 나오는 경우 기존 합의서로서 모든 법적 책임을 면할 수 있는지 그 효력이 문제됨.

 

실무적 포인트 - 합의서는 당사자 사이에서 그 효력을 주장할 수 있는 것. 민사상 부제소합의에 해당하므로 환자는 원칙적으로 추가 손해배상 청구를 할 수 없음.

 

그러나, 형사상으로는 친고죄, 반의사불벌죄와 같이 피해자의 의사가 중요한 경우에는 더 이상 책임을 물을 수 없지만, 다른 죄에 대해서는 합의에도 불구하고 고소 또는 고발을 할 수 있음. 다만, 그 경위 등을 참작하여 가벼운 처벌 가능함

 

행정청도 사인의 합의서에 구속되어 행정처분에 관한 신고를 수리할 수 없는 것은 아니므로 합의에 불구하고 신고가 있다면 관련 행정처분 절차를 개시, 진행할 수 있음. 다만 마찬가지로 당사자의 합의를 고려하여 행정지도 등 가벼운 처분 가능함.

 

KASAN_약사의 조제실수, ATC 오류 등 단순 오조제 발생 시 약사의 법적책임 관련 실무적 포인트 몇 가지.pd

 

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작성일시 : 2019. 11. 7. 17:00
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민법 751조 제1 "타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상의 고통을 가한 자는 재산이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다."

 

대법원 2011108057 판결 - "불법행위로 입은 비재산적 손해에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심법원이 여러 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있는 것이나, 이것이 위자료의 산정에 법관의 자의가 허용된다는 것은 물론 아니고, 위자료는 불법행위에 따른 피해자의 정신적 고통을 위자하는 금액에 한정되어야 하므로 발생한 재산상 손해의 확정이 가능한 경우에 위자료의 명목 아래 재산상 손해의 전보를 꾀하는 일은 허용될 수 없고, 재산상 손해의 발생에 대한 증명이 부족한 경우에는 더욱 그러하다."

 

위자료청구소송에서 피해자는 가해자의 행위로 인하여 정신적 고통을 받았다는 사실, 그 고통의 크기는 얼마나 되는지 등을 주장하고 입증해야 합니다. 그러나 실무상 가해자의 불법행위를 입증하면 상식선에서 피해자가 정신적 고통을 입었다고 인정됩니다. 정신적 피해는 사람마다 모두 다르므로 그 크기를 구체적으로 입증할 수 없습니다. 예를 들어 스트레스에 강한 사람은 별다른 정신적 고통을 입지 않을 사안도 그렇지 않은 사람은 매우 큰 고통을 겪는 경우도 있습니다. 소송에서 정신과 상담내역이나 진단서를 제출하여 그와 같은 특별한 사정을 입증할 수도 있습니다.

 

한편, 위자료 금액은 그 산정의 기초가 되는 사실이 소송법상 간접사실에 불과하여 당사자의 주장, 입증에 구속되지 않습니다. , 위자료 액수의 산정에는 구체적 증거가 없더라도 법원에서 사실심 변론종결까지 나타난 제반의 사정을 종합적으로 참작하여 직권, 자유재량으로 그 구체적 액수를 정할 수 있습니다.

 

실무상 불법행위가 있고 그로 인한 손해발생은 인정되는데도 그 구체적 재산적 손해와 액수를 입증하기 어려운 상황에서는 법원이 위자료 액수를 적절하게 조종하여 재산적 손해배상액을 보완하는 경향이 있습니다.

 

예를 들어, 재산상 손해발생이 인정되는데도 그 액수 등의 입증곤란으로 그 손해액 확정이 불가능하여 피해자가 손해배상을 받을 수 없는 경우, 그와 같은 피해회복이 이루어지지 않는 경우에는 이와 같은 사정을 종합적으로 참작하여 위자료액을 증액함으로써 전체적 손해회복의 균형을 맞출 수 있습니다.

 

그러나, 소송상 입증의 편의 때문에 피해자가 재산상 손해배상청구권을 포기하고 그것을 위자료 청구로서 모두 받으려고 하는 경우라면 허용되지 않는다는 것이 대법원 판결의 입장입니다. , 위자료 청구의 보완적 기능은 인정되지만 이를 사실상 재산상 손해의 전보를 남용하는 것까지 허용되는 것은 아닙니다.

 

KASAN_위자료 - 정신적 손해에 대한 배상 위자료 금액의 산정 관련 실무적 포인트.pdf

 

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작성일시 : 2019. 11. 7. 15:00
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약사의 조제실수, 오조제 결과로 환자가 약을 잘못 복용하여 부작용이 발생하는 등 구체적 피해가 발생한 경우 약사에게 민사상 손해배상책임이 있다는 점은 분명합니다. 그런데, 조제실수로 환자에게 오조제 약을 주었으나 환자가 그 잘못된 점을 발견하고 복용하지 않고 반환한 경우에는 환자에게 구체적 피해가 발생하지 않았다는 점에서 약사에게 손해배상책임을 인정할 수 있는지 여부가 문제됩니다.

 

1. 약사의 조제실수, 기계오작동 등 단순 오조제 상황에서 환자가 오조제 약을 복용하지 않고 반환한 경우

 

약사는 정확하게 조제하여 완전한 약으로 교환해 주어야 할 책임이 있습니다. 환자에게 재산상 손해가 발생한 것은 아니므로 그에 대한 손해배상책임은 없습니다.

 

문제는 정신적 손해가 있었는지, 그에 대한 약사의 손해배상책임이 인정되는지 여부입니다. 구체적 손해가 인정되기 어려운 상황에서 정신적 손해만을 인정할 수 있는지, 손배상으로 위자료를 인정할 수 있지 여부를 살펴보면 다음과 같습니다.

 

대법원 1984. 11. 13. 선고 84다카722 판결

대법원은재산상 손해액의 확정이 가능함에도 불구하고 편의한 방법으로 위자료의 명목아래 사실상 재산상 손해의 전보를 꾀하는 것과 같은 일은 허용되어서는 안되고, 재산상 손해에 대한 다과 등과 같은 사유도 위자료액 산정의 참작사유가 되는 것이다라고 판시함

 

대법원 판결에서 보듯, 환자는 약사의 조제실수로 발생한 인한 재산적 손해배상액을 먼저 확정하여 청구할 수 있는데, 실제 약을 복용하지 않았던 이상 그와 같은 구체적 손해가 없기 때문에, 막연하게 정신적 손해를 주장하면서 위자료를 청구하는 경우가 많습니다. 이와 같이 구체적인 재산적 피해가 없는 환자가 우선 위자료 청구를 하는 것은 손해의 공평 타당한 분담이라는 손해배상의 기본적인 원칙에도 어긋난 것입니다. 원칙적으로 인정되기 어렵다고 보아야 할 것입니다.

 

2. 약사의 조제실수, 기계오작동 등 단순 오조제 상황에서 환자가 오조제 약을 복용하였으나 부작용 발생은 없는 경우

 

그러나, 약사의 조제실수로 인해 환자가 잘못된 약을 복용한 경우라면 설령 부작용 발생 등 구체적 피해가 발생하지 않았다고 하더라도, 불필요한 약을 복용함으로 인한 손해 또는 필요한 약을 정상적으로 복용하지 못한데 대한 손해 등으로 상정되는 최소한의 재산적 손해와 적어도 그로 인한 스트레스, 정신적 충격 등을 감안한 정신적 손해를 인정할 수 있습니다. 따라서 오조제한 약을 복용한 환자는 약사를 상대로 적어도 정신적 손해에 상당하는 위자료를 청구할 수 있습니다.

 

KASAN_약사의 조제실수, ATC 기계오류 등 단순 오조제 발생 시 환자의 손해배상청구, 위자료 청구 관련 실무적

 

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작성일시 : 2019. 11. 7. 13:00
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1. 사안의 개요

 

원고는 의료기관을 개설하여 운영하고 있는 의사임. 원고는 휴가를 사용하였고, 원고의 휴기기간 동안 원고가 구한 대진의가 이 사건 의원에서 환자들을 진찰하고 처방전을 발행하였는데, 환자들에게 교부한 처방전에는처방의료인 성명이 대진의가 아닌 원고가 기재되어 있음

 

복지부에서 이 사건 의원에서 자신이 아닌 대진의가 환자를 진료하였음에도 불구하고 처방전을 원고의 이름으로 발행하였다는 이유로 1개월의 의사면허 자격정지 처분(이하이 사건 처분’)을 하였음

 

2. 서울행정법원의 판결요지

 

이 사건 의원은네오소프트 프로그램을 사용하여 처방전을 발행하는데, 기존 아이디를 이용하여 로그인하면 로그인한 의사의 명의로 된 처방전을 발행할 수 있음. 기존 아이디가 없는 경우에는 기존 아이디로 로그인되어 있는 상태에서 컴퓨터 바탕화면에 있는병원정보설정사용자정보에서 사용할 신규 ID, 이름, 주민등록번호, 면허번호를 입력한 후 바로 사용할 수 있음. 원고는 이 사건 의원을 운영하면서 이전에도 60여 명의 대진의를 사용하였고, 당시에는 각 대진의 명의로 처방전이 발급되었음

 

환자를 직접 진찰한 의사가 다른 사람의 이름으로 처방전을 작성하여 교부한 경우에 처방전을 작성하여 교부한 의사가 아닌 자신의 의사와 무관하게 처방전의 명의자로 기재된 의사의 경우에는 관련 의료법 규정을 위배하였다고 보기 어렵고, 다만 처방전의 명의자도 자신의 명의로 처방전이 작성되고 교부된다는 사실을 인식하고 용인하여 처방전을 작성·교부한 의사의 행위와 같이 평가할 수 있는 경우에는 예외적으로 처방전의 명의자로 기재된 의사도 위 규정을 위배하였다고 봄이 타당함

 

의료인이라면 환자를 직접 진찰하고 자신의 이름으로 처방전을 작성하여 교부하는 것은 당연히 숙지하고 있어야 하는 사항이고, 자신의 명의로 처방전이 작성되어 발급되었는지에 대한 책임은 기본적으로 처방전을 작성하여 발급하는 의료인 개인에게 있음. 이 사건 의원에서 사용하는 네오소프트 프로그램에 대한 최종 관리 권한은 원고에게 있고, 원고의 부주의로 이 사건 의원의 간호사들이 대진의가 위 프로그램을 곧바로 사용할 수 있도록 신규 아이디를 생성하여 로그인해 두지는 못하였던 것으로 보이나 처방전의 명의가 누구로 되어 있는지는 해당 처방전을 발급한 의사의 책임이라 할 것인데, 대진의는 처방전의 명의를 확인하거나 간호사에게 조치를 요구한 사실이 없음

 

의료법 제66조 제1항에 따른 의사면허 자격정지 처분은, ‘의료기관의 위반행위에 대한 행정제재인 제64조 제1항의 의료업 정지, 개설 허가의 취소, 의료기관 폐쇄처분이나 제67조 제1항의 과징금 처분과 달리의료인의 위반행위에 대한 행정제재로, 원고가 이 사건 의원의 병원장으로서 네오소프트 프로그램 내지 대진의의 관리를 소홀하게 하였다는 이유만으로는 다른 사람 명의로 처방전을 작성·교부한 의사가 아닌 원고에게 구 의료법 제17조 제1항을 위반의 책임을 물을 수 없고, 원고가 처방전에 원고 명의가 사용된다는 인식을 하거나 이를 용인하였을 것으로 보이지도 않으므로, 원고가 의료법 제17조 제1항을 위배하였다고 볼 수 없음

 

첨부: 서울행정법원 2019. 8. 29. 선고 2018구합82144 판결

서울행정법원 2019. 8. 29. 선고 2018구합82144 판결 .pdf

KASAN_휴가기간 중 다른 의사가 대신 진료하면서 기존 시스템으로 휴가 중인 병원장 의사명의로 처방전 발행 복

 

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작성일시 : 2019. 10. 2. 08:25
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헌법재판 대상조항

의료법 제33(개설 등) 2항 제1호의 의료인은 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설 · 운영할 수 없다.

 

의료법 제87(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 12조 제2, 18조 제3, 23조 제3, 27조 제1, 33조 제2·8(82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반한 자

 

헌법재판소 판단요지

과잉금지원칙 위반 여부 - 소극

이 사건 법률조항은 의료인으로 하여금 하나의 의료기관에서 책임 있는 의료행위를 하게 하여 의료행위의 질을 유지하고, 지나친 영리추구로 인한 의료의 공공성 훼손 및 의료서비스 수급의 불균형을 방지하며, 소수의 의료인에 의한 의료시장의 독과점 및 의료시장의 양극화를 방지하기 위한 것이다.

 

이 사건 법률조항이 금지하는 중복운영방식은 주로 1인의 의료인이 주도적인 지위에서 여러 개의 의료기관을 지배·관리하는 형태이다. 이러한 형태의 중복 운영은 의료 행위에 외부적인 요인을 개입하게 하고, 의료기관의 운영주체와 실제 의료행위를 하는 의료인을 분리시켜 실제 의료행위를 하는 의료인이 다른 의료인에게 종속되게 하며, 지나친 영리추구로 나아갈 우려도 크다.

 

이에 입법자는 기존의 규제들만으로는 효과적으로 규제하기에 부족하다고 보고 이 사건 법률조항을 도입한 것이다. 위반 시의 법정형도 집행유예나 벌금형의 선고가 가능하도록 상한만 제한하고 있어, 형벌의 종류나 형량의 선택폭이 과도하게 제한되어 있다고 보기도 어렵다.

 

그 외에 의료의 중요성, 우리나라의 취약한 공공의료의 실태, 의료인이 여러 개의 의료기관을 운영할 때 의료계 및 국민건강보험 재정 등 국민보건 전반에 미치는 영향, 국가가 국민의 건강을 보호하고 적정한 의료급여를 보장해야 하는 사회국가적 의무 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 반한다고 할 수 없다.

 

KASAN_의료인의 1인 1개소 개설, 운영 원칙 법규정 합헌 결정 - 의료법 제87조 제1항 제2호 사안 헌법재판

 

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작성일시 : 2019. 8. 30. 09:23
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의료기기법 제26(일반행위의 금지) ① 누구든지 제6조제2항 또는 제15조제2항에 따라 허가 또는 인증을 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한 의료기기를 수리·판매·임대·수여 또는 사용하여서는 아니 되며, 판매·임대·수여 또는 사용할 목적으로 제조·수입·수리·저장 또는 진열하여서는 아니 된다. 다만, 박람회·전람회·전시회 등에서 전시할 목적으로 총리령으로 정하는 절차 및 방법 등에 따라 의료기기를 제조·수입·저장 또는 진열하는 경우에는 그러하지 아니하다.

 

② 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 의료기기를 제조·수입·판매 또는 임대하여서는 아니 된다.

1. 6조제2, 12조 또는 제15조제2·6항에 따라 허가 또는 인증을 받거나 신고한 내용과 다른 의료기기

2. 전부 또는 일부가 불결하거나 병원 미생물에 오염된 물질 또는 변질되거나 부패한 물질로 된 의료기기

3. 그 밖에 국민보건에 위해를 끼쳤거나 끼칠 우려가 있는 경우로서 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장이 제34조부터 제36조까지의 규정에 따라 폐기·사용중지·허가취소 등을 명한 의료기기

 

④ 누구든지 의료기기를 사용할 때에는 제6조제2, 12조 또는 제15조제2·6항에 따라 허가 또는 인증을 받거나 신고한 내용과 다르게 변조 또는 개조하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 제조업자와 수입업자가 자기 회사에서 제조 또는 수입한 의료기기로서 총리령으로 정하는 의료기기를 제12조 또는 제15조제6항에 따라 변경허가 또는 변경인증을 받거나 변경신고한 내용대로 변조 또는 개조하는 경우

2. 의료기기의 안전성 및 유효성에 영향을 미치지 아니하는 범위에서 개인이 자신의 사용 편의를 위하여 변조 또는 개조하는 경우

 

⑤ 수리업자·판매업자 또는 임대업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 의료기기를 수리·판매 또는 임대하거나 수리·판매 또는 임대할 목적으로 저장·진열하여서는 아니 된다.

1. 6조제2, 12, 15조제2·6항 또는 제16조제1항에 따라 허가 또는 인증을 받거나 신고한 내용과 다르게 제조·수입 또는 수리된 의료기기

2. 24조제1항에 위반되는 의료기기

 

⑥ 의료기관 개설자는 제10조에 따라 식품의약품안전처장으로부터 임상시험에 관한 승인을 받지 아니한 의료기기를 임상시험에 사용하여서는 아니 된다.

누구든지 의료기기가 아닌 것의 외장·포장 또는 첨부문서에 의료기기와 유사한 성능이나 효능 및 효과 등이 있는 것으로 잘못 인식될 우려가 있는 표시를 하거나 이와 같은 내용의 광고를 하여서는 아니 되며, 이와 같이 표시되거나 광고된 것을 판매 또는 임대하거나 판매 또는 임대할 목적으로 저장 또는 진열하여서는 아니 된다.

 

31(부작용 관리) ① 의료기기취급자는 의료기기를 사용하는 도중에 사망 또는 인체에 심각한 부작용이 발생하였거나 발생할 우려가 있음을 인지한 경우에는 이를 식품의약품안전처장에게 즉시 보고하고 그 기록을 유지하여야 한다.

 

② 의료기기의 제조업자·수입업자·수리업자·판매업자 및 임대업자(이하 "제조업자등"이라 한다)의료기기가 품질불량 등으로 인체에 위해를 끼치거나 끼칠 위험이 있다는 사실을 알게 되었을 때에는 지체 없이 해당 의료기기를 회수하거나 회수에 필요한 조치를 하여야 한다. 이 경우 제조업자 및 수입업자는 인체에 미치는 부작용 등을 고려하여 총리령으로 정하는 바에 따라 회수계획을 수립하여 미리 식품의약품안전처장에게 보고하여야 한다.

 

③ 식품의약품안전처장은 제2항 후단에 따른 의료기기 회수계획을 보고받으면 제조업자 또는 수입업자에게 회수계획을 공표하도록 명할 수 있다. ④ 식품의약품안전처장은 제1항 또는 제2항 후단에 따라 보고받은 결과 사망 또는 인체에 심각한 부작용이 발생하였거나 발생할 우려가 있다고 판단되는 의료기기에 관하여 해당 의료기기를 사용한 의료기관 개설자에게 그 부작용과 회수계획 등을 알려야 한다. ⑤ 제4항에 따라 통보를 받은 의료기관 개설자는 해당 의료기기를 사용하여 치료를 받은 환자에게 방문, 우편, 전화, 전자우편 또는 팩스 등의 방법으로 그 부작용과 회수계획 등을 알려야 한다. 이 경우 의료기관 개설자는 환자에게 통보한 사실을 증명할 수 있는 자료를 식품의약품안전처장에게 제출하여야 한다. ⑥ 식품의약품안전처장, 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 제2항에 따른 회수 또는 회수에 필요한 조치를 성실히 이행한 제조업자등에게 총리령으로 정하는 바에 따라 제36조에 따른 행정처분을 감면할 수 있다.

 

32(보고와 검사 등) ① 보건복지부장관, 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 의료기기의 위해방지·품질관리, 판매질서의 유지 또는 의료기기 관련 업무 수탁 기관의 관리·감독 등을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 의료기기취급자 또는 의료기기 기술문서심사기관·임상시험기관·비임상시험실시기관·품질관리심사기관, 15조의22항에 따른 수탁 기관·단체에 필요한 보고를 하게 하거나 관계 공무원에게 다음 각 호의 행위를 하게 할 수 있다.

1. 의료기기를 취급하는 의료기관, 공장·창고 또는 점포나 사무소, 의료기기 기술문서심사기관·임상시험기관·비임상시험실시기관·품질관리심사기관, 15조의22항에 따른 수탁 기관·단체, 그 밖에 의료기기를 업무상 취급하는 장소에 출입하여 그 시설 또는 관계 장부나 서류, 그 밖의 물건의 검사 또는 관계인에 대한 질문을 하는 행위

2. 34조제1항 각 호의 어느 하나에 해당한다고 의심되는 의료기기 또는 시험이나 품질검사에 필요한 의료기기를 최소량만 수거하는 행위

 

② 제1항에 따라 출입·검사·질문·수거를 하려는 공무원은 그 권한을 표시하는 증표를 지니고 이를 관계인에게 내보여야 한다.

 

34(회수·폐기 및 공표 명령 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 제조업자등에게 다음 각 호에 해당하는 의료기기에 대하여 위해의 정도에 따라 회수를 명하거나 공중위생상의 위해를 방지할 수 있는 방법으로 폐기 또는 그 밖의 처치를 할 것을 명하거나 그 사실을 공표하게 할 수 있다.

1. 26조를 위반하여 판매·저장·진열·제조 또는 수입한 의료기기

2. 사용 시 국민건강에 중대한 피해를 주거나 치명적 영향을 줄 가능성이 있는 것으로 인정되는 의료기기

 

② 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 제1항에 따른 명령을 받은 자가 그 명령을 이행하지 아니한 경우 또는 국민보건을 위하여 긴급한 경우에는 관계 공무원으로 하여금 그 물품을 폐기하게 하거나 봉함 또는 봉인, 그 밖에 필요한 처분을 하게 할 수 있다. 이 경우 제32조제2항을 준용한다.

 

35(사용중지명령 등) 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 의료기관 개설자 또는 동물병원 개설자에 대하여 사용 중인 의료기기가 제33조에 따른 검사 결과 부적합으로 판정되거나 제34조제1항 각 호의 어느 하나에 해당할 우려가 있는 경우에는 그 의료기기의 사용중지 또는 수리 등 필요한 조치를 명할 수 있다.

 

KASAN_의료기기의 품질 부적합 시 행정처분 관련 의료기기법 중요 정리.pdf

 

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작성일시 : 2019. 8. 13. 08:32
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1. 사안의 개요

약사 A가 자신이 운영하는 약국이 아닌 다른 약사 B가 운영하는 약국에서 부탁을 받고 일시 근무하면서 2명의 환자에게 처방전에 따라 약을 조제·판매한 사안

약사법 위반으로 기소되어 형사재판까지 한 사안

 

2. 판결요지 약사법 위반 인정, 유죄 판결

약사법 제50조에 따라 약국 개설자가 개설한 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품 판매가 금지되는 점, 국민보건위생상 약국 관리의 중요성 등에 비추어, 약사법 제44조 제1항의 해당 약국에 근무하는 약사는 약국개설자에 의한 철저한 관리·감독 하에 있는 약사로 봄이 타당한데 피고인 약사 A는 단순히 약국 소속 직원 D의 부탁을 받아 약 3분간 환자 두 명에게 의약품 조제·판매를 한 것으로 A약국에 근무하는 약사로 볼 수는 없다고 보아 피고인 A에게 약사법위반죄 성립을 긍정

 

3. 판결요지 약사법 해석 및 위법성 판단

 

 

첨부: 울산지방법원 2019. 6. 11. 선고 2019고정271 판결

 

KASAN_일시적 대체 근무 약사의 적법 요건을 매우 엄격하게 해석한 판결 울산지방법원 2019. 6. 11. 선고

울산지방법원 2019. 6. 11. 선고 2019고정271 판결 .pdf

 

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작성일시 : 2019. 8. 8. 16:30
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국책과제의 사업비, 국가연구개발사업의 연구개발비 정산에 관한 법적 분쟁은 행정소송이 아니라 민사소송 대상입니다. 참고로 서울행정법원 판결문 일부를 인용합니다.

 

 

KASAN_국책과제, 국가연구개발사업의 사업비, 연구비 관련 분쟁은 행정소송 아닌 민사소송 서울행정법원 2019.

서울행정법원 2019. 2. 1. 선고 2018구합70431 판결.pdf

 

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작성일시 : 2019. 7. 19. 11:31
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의료법인이 보건복지부를 상대로 과징금부과처분취소 소송 - 과징금 부과 조치에 앞서 위반행위를 조사했던 조사기관이 시정조치를 통해 추가적인 위반행위를 막을 수 있었는데도 이를 방치해 과도한 과징금이 부과된 경우 재량권을 일탈한 징계조치로 본 서울행정법원 판결

 

사안의 개요

건강보험공단: 20158월 대상 병원의 급여비용 적정 청구 관련 위법사항 확인

보건복지부: 20169월 대상 병원의 급여비용 적정 청구 여부에 대한 현지조사

조사 대상기간: 20155~ 20157, 20165~ 20167, 6개월, 20158~ 20164월 총 9개월 조사대상기간에서 제외

보건복지부 제재처분: 20184월 요양급여비용 부당청구에 따른 12790만원, 같은 해 7월 의료급여비용 부당청구에 따른 3345만원 등 합계 16135만원의 과징금 부과 처분

 

의료법인의 과징금 부과처분 불복 행정소송 제기 및 주장의 요지

 

보건복지부가 급여비용 부당청구를 현지 조사하는 경우 그 조사대상 기간을 1년으로 하거나 '20155월부터 20167월까지'로 하는 것이 합리적인데, 보건복지부는 이미 현지 확인을 통해 병원의 착오 청구가 확인된 20157월은 조사대상기간에 포함하는 한편, 그 이후부터 20164월까지의 기간은 조사대상기간에서 임의적으로 제외하여, 결과적으로 과징금 처분의 근거가 된 월평균 부당금액과 부당비율, 업무정지기간이 과도하게 산정한 것은 위법, 부당함.

 

서울행정법원의 판단 요지 재량권 일탈 남용 인정 + 과징금부과처분 위법, 취소 판결

 

공단의 현지확인 시점은 2015811일경인데 당시 병원의 20157월분 급여비용은 청구만 됐을 뿐 건강보험심사평가원의 심사가 종료되지 않아 지급되기 이전이었다. 공단은 현지확인 후 병원의 20157월분 급여비용의 지급이 이뤄지기 전에 그 청구를 철회하게 하거나 잘못된 급여비용 청구의 근거를 직접 시정하는 방법으로 급여비용의 부당지급이 이뤄지지 않도록 할 수 있었는데도 그렇게 하지 않았다.

 

보건복지부의 현지조사 대상기간은 현지조사 시행시기에 근접한 3개월을 제외하면 단 3개월에 불과해 위반기간인 1개월에 비해 지나치게 짧다. 보건복지부는 이 사건의 구체적 사정을 고려하지 않고 과도한 월 평균 부당금액과 부당비율을 산정함으로써 재량권을 적절히 행사하지 못했다.”

 

KASAN_의료보험 부당 청구로 인한 과징금부과처분 불복 행정소송 - 서울행정법원 2018구합70943 판결 조사기

 

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작성일시 : 2019. 5. 24. 10:02
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1. 행정소송

행정소송은 행정법규의 해석, 적용에 관한 소송으로 행정법상의 법률관계에 대한 분쟁에 대하여 심리, 판단하는 정식 재판절차를 말합니다.

 

2. 행정소송 제소기간

행정심판을 하지 않은 경우 - 처분 등이 있음을 안 날로부터 90일 이내, 처분 있는 날로부터 1년 이내

행정심판을 한 경우

-행정심판 재결서 정본을 송달받은 날로부터 90일 이내

 

3. 행정소송의 요건

4. 행정소송의 절차 개요

 

 5. 행정소송 소요기간 - 사건에 따라 다르지만 6개월 내지 1년 정도

 

6. 위법행위, 불법행위 현장조사 시 조사공무원의 요구에 따라 작성한 자필 확인서의 증거능력 및 증거가치

 

대법원 2017. 7. 11. 선고 20152864 판결

행정청이 현장조사를 실시하는 과정에서 조사 상대방으로부터 구체적인 위반 사실을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았다면, 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 또는 내용의 미비 등으로 구체적인 사실에 대한 증명자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치를 쉽게 부정할 수 없다

 

대법원 2002. 12. 6. 선고 20012560판결

과세관청이 세무조사를 하는 과정에서 납세의무자로부터 일정한 부분의 거래가 가공거래임을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았다면 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 혹은 그 내용의 미비 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 입증자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치는 쉽게 부인할 수 없다.

 

7. 행정처분에 불복할 수 있는 자격 원고적격 쟁점 - 행정심판 및 행정소송의 청구인 자격 3자의 원고적격 인정여부: 대법원 2015. 10. 29. 선고 201327517 판결

 

(1) 기본법리 및 쟁점

행정소송에서 원고 적격이란 원고가 될 수 있는 자격입니다. 원고적격은 소송요건에 해당하므로, 법원이 당사자의 주장에 구애됨이 없이 직권으로 심리 판단하여 흠결이 있는 경우에는 본안에 관한 판단을 하지 않고 소를 각하합니다.

 

주로 행정처분의 직접 상대방이 아니지만 제3자의 원고적격이 문제됩니다. 해당 처분의상대방에게 이익을 주고 경쟁관계에 있는 제3자에게는 불이익한 경우가 대부분입니다.

 

경업자소송은 새로운 경쟁자에 대하여 신규허가를 발급함으로써 기존업자가 제기하는 소송을 말합니다. 행정법 판례는 특허사업과 일반인허가를 구별하여, 특허사업에서는 기존업자가 그 특허로 인하여 받은 이익은 법률상 이익이 있다고 하여 제3자의 원고적격을 인정합니다. 그러나 일반적 인허가에서는 기존업자가 그 허가로 인하여 받은 이익이 반사적 이익 내지는 사실상 이익에 지나지 아니한 경우에는 원고 적격을 인정하지 않지만, 허가의 근거규정이 공익뿐만 아니라 개인의 이익도 보호하고 있는 경우에는 기존업자에게 원고적격이 인정됩니다.

 

실제 구체적 사안에서 원고적격을 명확하게 판단하기는 쉽지 않습니다. 최근 대법원 판결 사안을 구체적으로 검토해 보겠습니다.

 

(2) 경원자소송 자격 있는 다수 신청자 중 일부에게만 허가하는 경우

경원자소송은 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있는 경우(동일대상지역에 대한 도시가스사업허가신청·도로점용허가신청 등), 허가를 받지 못한 자가 타방이 받은 허가에 대하여 제기하는 소송을 말합니다.

 

수인의 신청을 받아 우선순위에 따라 일부에 대하여만 인·허가 등의 수익적 행정처분을 하는 경우 심사의 잘못 등으로 우선순위 있는 자신에 대하여 허가 등이 되지 아니하고 타인에 대하여 허가 등이 되었다고 주장하는 자는 경원자에 대하여 이루어진 허가 등 처분의 상대방은 아니지만 그 처분의 취소를 구할 당사자적격이 있습니다(대법원 1992. 5. 8. 선고 9113274 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 20098359 판결).

 

최근 중요 판결 검토 - 대법원 2015. 10. 29. 선고 201327517 판결

 

. 고등법원 원심판결 요지

(1) 인허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 여러 사람이 서로 경쟁관계에 있어 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 될 수밖에 없는 때에는 허가 등의 처분을 받지 못한 사람은 처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 당사자 적격이 있다.

(2) 다만, 구체적인 경우에 그 처분이 취소된다 하더라도 허가 등의 처분을 받지 못한 불이익이 회복된다고 볼 수 없을 때에는 당해 처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다(대법원 1998. 9. 8. 선고 986272판결 등 참조).

(3) 원고에 대한 이 사건 처분이 취소되더라도 경원자 관계에 있는 소외인에 대한 주유소 운영사업자 선정처분(2012. 8. 22.)이 취소되지 아니한 이 사건에서는, 원고가 주유소 운영사업자로 선정될 수 없으므로, 원고는 이 사건의 취소를 구할 정당한 이익이 없다. 소 각하 판결

 

. 대법원 판결 요지 파기 환송

(1) 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호ㆍ구제하고자 하는 소송

(2) 그 취소판결로 인한 권리구제의 가능성이 확실한 경우에만 소의 이익이 인정된다고 볼 것은 아님

(3) 허가 등 처분을 받지 못한 사람은 그 신청에 대한 거부처분의 직접 상대방으로서 원칙적으로 자신에 대한 거부처분의 취소를 구할 원고적격이 있고, 특별한 사정이 없는 한 경원관계에서 허가 등 처분을 받지 못한 사람의 경우도 마찬가지

(4) 원심 판결 파기환송

 

. 실무적 함의

해당 소송에서 원고신청이 받아들여진다고 하더라도 자신에게 곧바로 인허가 처분이 내려진다거나 경원자에게 내려진 인허가처분이 취소되는 것도 아닌 경우, (1) 고등법원 원심은 이 사건 처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다고 판단하였으나, (2) 대법원은 판결의 직접적인 효과로 경원자에 대한 허가 등 처분이 취소되거나 그 효력이 소멸되는 것은 아니더라도 행정청은 취소판결의 기속력에 따라 그 판결에서 확인된 위법사유를 배제한 상태에서 취소판결의 원고와 경원자의 각 신청에 관하여 처분요건의 구비 여부와 우열을 다시 심사하여야 할 의무가 있다고 전제한 후, 그 재심사 결과 경원자에 대한 수익적 처분이 직권취소 되고 취소판결의 원고에게 수익적 처분이 이루어질 가능성을 완전히 배제할 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 경원관계에서 허가 등 처분을 받지 못한 사람은 자신에 대한 거부처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다고 판결한 것입니다.

 

처음부터 명백한 법적 장애로 인하여 원고에게 수익적 처분이 이루어질 가능성이 배제되어 있지 않는 한 원고적격을 인정하여야 한다는 학설에 따른 것입니다. 지나치게 소의 이익을 좁게 해석하여 처음부터 본안판단을 받아볼 기회조차 박탈하는 것은 바람직하지 않다는 점에서 원고적격을 폭넓게 인정한 것입니다.

 

8. 복수의 통지 중에서 행정소송에서 불복대상으로 하는 행정처분을 정확하게 특정하는 문제 대상적격 쟁점

 

사례 - 수원지방법원 2016. 6. 14. 선고 2015구합64023 판결 

행정소송은 여러 면에서 민사소송과 다릅니다. 먼저 행정처분의 취소를 구하는 행정소송은 그 행정소송을 제기할 수 있는 기간이 제한된다는 점을 유념해야 합니다. 불이익 제재를 받고 불복하는 경우 행정소송을 제기해야 하는지 아니면 민사소송을 제기해야 하는지 판단하는 것도 중요합니다. 행정소송을 제기하는 대상도 정확하게 확정해야 합니다. 자칫 실수할 수 있는 요소가 곳곳에 숨어 있기 때문에 신중하게 검토하고 재차 확인하는 것이 안전합니다.

 

소개하는 판결사안은 환경부 한국환경산업기술원에서 발주한 국책과제, 국가연구개발사업에 관한 행정소송입니다. 문제는 세부과제협약의 체결 당사자인 사업단장을 대상으로 "사업중단 및 협약 해약처분"의 취소를 청구하는 행정소송이 적법한지 여부입니다.

 

(1) 행정처분 여부 판단

"행정소송의 대상이 행정처분은, 행정청 또는 그 소속기관이나 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 공공기관이 국민의 권리의무에 관계되는 사항에 관하여 공권력을 발동하여 행하는 공법상의 행위를 말하며, 그것이 상대방의 권리를 제한하는 행위라 하더라도 행정청 또는 그 소속기관이나 권한을 위임받은 공공기관의 행위가 아닌 한 이를 행정처분이라고 할 수 없다(대법원 1999. 2. 9. 선고 9814822 판결, 대법원 2010. 11. 26.2010137 결정 등 참조).

 

이 사건 통보는 협약의 당사자인 피고가 대등한 당사자의 지위에서 하는 의사표시로 보아야 하고, 이를 행정청 또는 그 소속기관이나 권한을 위임받은 공공단체가 우월한 지위에서 공권력의 행사로서 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수는 없다."

 

(2) 환경기술산업법 관련 규정

"환경기술 및 환경산업 지원법(‘환경기술산업법’), 정부는 국공립연구기관 등으로 하여금 환경기술개발산업을 하게 할 수 있고(5조 제1), 환경부장관은 제5조에 따라 개발사업에 참여한 기관, 단체. 사업자 또는 그 소속 임직원에 대하여 과학기술기본법 제11조의2 1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 5년의 범위에서 개발사업과 환경부장관이 발주하는 과학기술기본법 제11조에 따른 국가연구개발사업의 참여를 제한할 수 있으며, 환경부장관이 이미 출연한 사업비의 전부 또는 일부를 환수할 수 있고(5조의2 1), 환경기술개발의 효율적 지원과 환경산업육성을 위하여 한국환경산업기술원을 설립하며(5조의3 1), 환경부장관은 제5조의 2에 따른 참여제한 및 사업비의 환수에 관한 업무를 한국환경산업기술원에 위탁할 수 있다(31조 제2항 제1)고 규정하고 있다. 그러나 환경기술개발사업에 참여한 기관, 단체, 사업자 또는 그 소속 임직원에게 그 개발산업의 수행을 위한 하위 협약의 체결에 관한 권한을 위임하거나 사업비의 환수 등에 관한 업무를 위임하는 규정을 두고 있지 않다."

 

(3) 법률의 위임근거가 없는 협약의 성격

"한국환경산업기술원과 사업단과제 협약을 체결한 사업단 유치기관의 장인 D대학교 E산학협력단장이 사업단과제를 수행하기 위하여 그 협약에서 정한 바에 따라 체결한 세부과제 협약인 이 사건 협약은 사법상 대등한 당사자 사이의 의사표시의 합치로 성립하는 사법상 계약에 해당한다고 보아야 한다.

 

환경기술산업법 등에 따른 환경기술개발산업을 효율적으로 추진하기 위하여 필요한 사항 등을 정하고 있는 환경부 훈령인 환경기술개발사업 운영규정은 환경부장관 또는 한국환경산업기술원의 사업단과제 협약 체결, 그 협약 해약 및 정부출연금 회수 등에 관하여 정하고 있으나, 그 규정이 사업단과제 협약에 터 잡은 세부과제 협약에도 직접 적용된다고 볼 수 있는 근거는 없다."

 

(4) 협약에 따른 사업중단 및 협약 해약통지의 성격

"협약 제8조 제2항은 사업단 유치기관의 장인 D대학교 E산학협력단장이 위 운영규정 등에서 정하는 해약사유가 발생한 경우 이 사건 협약을 해약할 수 있다고 정하고 있으나, 위 조항에 따라 위 운영 규정이 정한 해약사유가 이 사건 협약의 내용으로 편입되어 위 협약이 정한 해약사유를 구성하고 있을 뿐이고, 이 사건 협약의 당사자 사이의 법률관계가 당연히 직접적으로 위 운영규정의 적용을 받게 된다고 볼 수는 없다.

 

사업단 유치기관의 장인 D대학교 E산업협력단장은 이 사건 협약 제8조에 따라 이 사건 협약을 해약할 수 있고, 그 경우 원고는 세부과제에 이미 교부된 정부출연금 잔액을 지체없이 반납하고, D대학교 E산학협력단장은 이미 교부된 정부출연금의 범위 내에서 이에 상당하는 금액을 환수할 수 있으나, 이는 이 사건 협약이 정한 바에 따라 형성된 법률관계에 불과하고 환경기술산업법 등의 법령에 그에 관한 근거 규정이 마련되어 있는 것은 아니다.

 

(5) 사업단 통지와 환경부 장관의 제제처분 관계

"이 사건 각 통보로 인하여 추후 환경부장관으로부터 그 소관의 국가연구개발사업의 참여를 제한받게 되더라도 이는 환경부장관의 별도의 처분에 따른 것이고 그러한 사정만으로 이 사건 각 통보가 그 자체로서 국민의 권리와 의무에 직접 영향을 미치는 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다."

 

9. 행정소송에서 불복하는 상대방 문제 행정소송의 피고 적격 쟁점

 

사례 - 대구고등법원 2016. 7. 22. 선고 20164394 판결

전문기관이 법인이지만 통상 관련 법령에서 제재처분 권한을 법인인 전문기관에게 직접 위임하기 보다는 그 전문기관의 장에게 위임한 경우가 대부분입니다. 또한, 통상 제재처분의 통지서 상단에는 전문기관 또는 전담기관 명칭이 표시되어 있지만 그 문서의 하단에 전문기관의 장 명의를 표시하고 기관장 관인이 날인하여 전문기관의 장 명의로 처분문서가 발행되었음을 표시합니다. 이 때 제재처분에 대한 불복 행정소송의 피고는 전문기관의 장입니다.

 

한편, 법령상 제재처분 권한은 전문기관의 장으로 규정되어 있음에도 제재처분 통지서를 법인인 전문기관 명의로 발행한 경우에 행정소송의 피고를 전문기관의 장이 아닌 처분문서 명의자인 전문기관으로 한다면 피고적격 위반으로서 부적법한 소송인지 문제됩니다. 제재처분의 취소를 구하는 행정소송은 90일이라는 엄격한 소제기 기한이 있는데, 자칫 피고 지정을 잘못하면 소제기 기간이 도과될 수도 있기 때문입니다. 피고지정을 잘못한 이유로 제재처분의 위법여부를 행정소송으로 다투어 볼 기회를 상실할 수도 있기 때문입니다.

 

법원은 피고적격을 넓게 인정하고, 잘못된 피고를 올바로 경정하는 것을 허용하는 등 민원인의 이익을 보호하는 태도를 취합니다. 피고적격에 관한 판결요지를 참고로 소개합니다.

 

(1) 행정소송의 피고적격에 관한 법리

"행정처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 소송의 대상인 행정처분 등을 외부적으로 그의 명의로 행한 행정청을 피고로 하여야 하는 것으로서

 

그 행정처분을 하게 된 연유가 상급행정청이나 타행정청의 지시나 통보에 의한 것이라 하여 다르지 않다고 할 것이며, 권한의 위임이나 위탁을 받아 수임행정청이 정당한 권한에 기하여 그 명의로 한 처분에 대하여는 말할 것도 없고,

 

내부위임이나 대리권을 수여받은 데 불과하여 원행정청 명의나 대리권계를 밝히지 아니하고는 그의 명의로 처분 등을 할 권한이 없는 행정청이 권한 없이 그의 명의로 한 처분에 대하여도 처분 명의자인 행정청이 피고가 되어야 할 것이다(대법원 1995. 12. 22. 선고 9514688 판결 등 참조).

 

다만, 비록 대리관계를 명시적으로 밝히지 아니하였다 하더라도 처분명의자가 피대리 행정청 산하의 행정기관으로서 실제로 피대리 행정청으로부터 대리권한을 수여받아 피대리 행정청을 대리한다는 의사로 행정처분을 하였고, 처분명의자는 물론 그 상대방도 그 행정처분이 피대리 행정청을 대리하여 한 것임을 알고서 이를 받아들인 예외적인 경우에는 피대리 행정청이 피고가 되어야 한다고 할 것이다(대법원 2006. 2. 23.20054 결정 등 참조)."

 

(2) 처분권한 없는 기관명의 제재처분에 대한 행정소송의 피고적격 판단 사례

"행정행위는 법령에 달리 특별한 규정이 없는 한 문서로 하여야 하고(행정절차법 제24), 문서에는 처분권자의 관인을 찍도록 되어있는 [구 행정업무의 효율적 운영에 관한 규정(2016. 4. 26. 대통령령 제27003호 행정 효율과 협업 촉진에 관한 규정으로 제명 변경되기 전의 것) 14조 제1], 이 사건 처분서인 산업집적지경쟁령강화사업 국비 환수 조치 통보’(갑 제2호증의 2)에는 그 상단에 한국산업단지공단으로 기재되어 있고, 하단에 공단의이사장(피고)의 명의와 함께 피고의 인장이 날인되어 있을뿐 대리관계 등이 전혀 표시되어 있지 아니한 점,

 

관련 법령상 해당 제재처분 권한을 공단이나 공단의 이사장에게 위임한다는 규정 없음 + 권한 없는 제재처분으로 무효사유에 해당함 + 이 때 그 제재처분의 취소 또는 무효를 주장하는 행정소송을 제기하는 경우 상대방 피고를 법령상 제재처분을 할 수 있는 상급 행정청으로 해야 하는지 아니면 처분문서의 명의자 공단 또는 공단의 이사장으로 해야 하는지 문제됨

 

이 사건 처분의 상대방인 원고들이 피고가 산업통상자원부장관을 대행 내지 대리하여 이 사건 처분을 한 것임을 알고서 이를 받아들였음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 원고들은 한국산업단지공단(당사자표시정정 전) 또는 피고(당사자표시정정 후)를 처분청으로 인식하고 이 사건 소송을 계속하여 온 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면,

 

법령상 제재처분의 권한자인 산자부 장관을 공단 또는 공단의 이사장이 대리한다는 표시 없음 + 통상의 공문서 형식 + 그 외 특별한 사정 없음

 

피고가 산업통상자원부장관을 대행 내지 대리하여 이 사건 처분을 하였다고 하더라도, 그 취소를 구하는 소송은 이 사건 처분의 처분명의자인 한국산업단지공단 이사장(피고)를 상대로 제기하여야 한다고 봄이 상당하다."

 

법령상 제재처분 권한이 산자부 장관에게 있고 공단 또는 공단의 이사장에게는 제재처분 권한이 없어서 위법한 처분이더라도 그 위법성을 다투기 위한 행정소송은 해당 처분의 명의자인 공단의 이사장을 피고로 특정해서 제기해야 함 + 최초 공단을 피고로 잘못 정한 경우에는 공단의 이사장으로 바르게 고치는 피고 경정신청을 해야 하고, 법원은 피고 경정 결정함.

 

10. 행정소송법 주요 조항 정리

 

행정소송법 제12(원고적격) 취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다.

 

18(행정심판과의 관계) 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.

 

1항 단서의 경우에도 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다.

1. 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때

2. 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때

3. 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때

4. 그 밖의 정당한 사유가 있는 때

 

1항 단서의 경우에 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다.

1. 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때

2. 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분 중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때

3. 행정청이 사실심의 변론종결후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때

4. 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때

2항 및 제3항의 규정에 의한 사유는 이를 소명하여야 한다.

 

19(취소소송의 대상) 취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다.

 

20(제소기간) 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 18조제1항 단서에 규정한 경우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다. 취소소송은 처분 등이 있은 날부터 1(1항 단서의 경우는 재결이 있은 날부터 1)을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다. 1항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다.

 

23(집행정지) 취소소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다. 취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "집행정지"라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분 등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.

 

집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다. 2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다. 2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시 항고할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다. 30조제1항의 규정은 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정에 이를 준용한다.

 

26(직권심리) 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다.

 

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작성일시 : 2019. 4. 29. 17:00
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1. 행정심판

행정심판은 행정청의 위법·부당한 처분 그 밖에 공권력의 행사·불행사 등으로 권리나 이익을 침해 받은 국민이 행정기관에 제기하는 권리구제 절차를 말합니다. 행정심판은 법원의 행정소송에 비하여 비용이 무료이고, 절차가 간편하며, 신속하게 처리됩니다.

 

2. 행정심판 절차 개요

청구서, 심청서 제출

심판청구서, 집행정지 신청서 등을 청구인 또는 대리인이 온라인으로 제출합니다.

답변서 송달

피청구인이 행정기관의 주장이 기재된 답변서를 온라인으로 열람합니다.

피청구인의 답변내용에 대한 반박을 하거나 이전의 주장을 보완하고자 할 경우에는 보충서면을 작성하여 제출하면 됩니다

심리기일안내

행정심판위원회가 지정한 심판청구사건에 대한 심리·의결일을 열람합니다.

심리기일이란 사건에 대한 검토가 완료되어 행정심판위원회가 심판의 대상이 된 처분 등의 위법·부당여부를 판단하는 기일입니다

구술심리안내

위원회에 직접 참석하여 진술을 하고자 하는 경우 구술심리 신청을 할 수 있습니다.

구술심리 신청이 받아들여지면 회의에 직접 출석하여 진술할 수 있습니다.

구술심리 신청은 행정심판 청구 시 또는 행정심판 진행 중에 할 수 있습니다.

재결서송부

심판청구사건에 대한 위원회의 심리결과를 열람하고 위원회의 심리에 따른 재결서를 수령할 수 있습니다.

 

3. 행정심판 소요기간

사건에 따라 다르지만 통상 3개월 내지 6개월 정도

 

4. 행정심판 관련 기본사항 정리

 

   

5. 위법행위, 불법행위 현장조사 시 조사공무원의 요구에 따라 작성한 자필 확인서의 증거능력 및 증거가치

 

대법원 2017. 7. 11. 선고 20152864 판결

행정청이 현장조사를 실시하는 과정에서 조사 상대방으로부터 구체적인 위반사실을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았다면, 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 또는 내용의 미비 등으로 구체적인 사실에 대한 증명자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치를 쉽게 부정할 수 없다

 

대법원 2002. 12. 6. 선고 20012560판결

과세관청이 세무조사를 하는 과정에서 납세의무자로부터 일정한 부분의 거래가 가공거래임을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았다면 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 혹은 그 내용의 미비 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 입증자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치는 쉽게 부인할 수 없다.

 

6. 행정심판의 대상 행정처분을 정확하게 특정해야 함 실무상 매우 중요

 

사례 - 수원지방법원 2016. 6. 14. 선고 2015구합64023 판결

행정소송은 여러 면에서 민사소송과 다릅니다. 먼저 행정처분의 취소를 구하는 행정소송은 그 행정소송을 제기할 수 있는 기간이 제한된다는 점을 유념해야 합니다. 불이익 제재를 받고 불복하는 경우 행정소송을 제기해야 하는지 아니면 민사소송을 제기해야 하는지 판단하는 것도 중요합니다. 행정소송을 제기하는 대상도 정확하게 확정해야 합니다. 자칫 실수할 수 있는 요소가 곳곳에 숨어 있기 때문에 신중하게 검토하고 재차 확인하는 것이 안전합니다.

 

소개하는 판결사안은 환경부 한국환경산업기술원에서 발주한 국책과제, 국가연구개발사업에 관한 행정소송입니다. 문제는 세부과제협약의 체결 당사자인 사업단장을 대상으로 "사업중단 및 협약 해약처분"의 취소를 청구하는 행정소송이 적법한지 여부입니다.

 

(1) 행정처분 여부 판단

"행정소송의 대상이 행정처분은, 행정청 또는 그 소속기관이나 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 공공기관이 국민의 권리의무에 관계되는 사항에 관하여 공권력을 발동하여 행하는 공법상의 행위를 말하며, 그것이 상대방의 권리를 제한하는 행위라 하더라도 행정청 또는 그 소속기관이나 권한을 위임받은 공공기관의 행위가 아닌 한 이를 행정처분이라고 할 수 없다(대법원 1999. 2. 9. 선고 9814822 판결, 대법원 2010. 11. 26.2010137 결정 등 참조).

 

이 사건 통보는 협약의 당사자인 피고가 대등한 당사자의 지위에서 하는 의사표시로 보아야 하고, 이를 행정청 또는 그 소속기관이나 권한을 위임받은 공공단체가 우월한 지위에서 공권력의 행사로서 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수는 없다."

 

(2) 환경기술산업법 관련 규정

"환경기술 및 환경산업 지원법(‘환경기술산업법’), 정부는 국공립연구기관 등으로 하여금 환경기술개발산업을 하게 할 수 있고(5조 제1), 환경부장관은 제5조에 따라 개발사업에 참여한 기관, 단체. 사업자 또는 그 소속 임직원에 대하여 과학기술기본법 제11조의2 1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 5년의 범위에서 개발사업과 환경부장관이 발주하는 과학기술기본법 제11조에 따른 국가연구개발사업의 참여를 제한할 수 있으며, 환경부장관이 이미 출연한 사업비의 전부 또는 일부를 환수할 수 있고(5조의2 1), 환경기술개발의 효율적 지원과 환경산업육성을 위하여 한국환경산업기술원을 설립하며(5조의3 1), 환경부장관은 제5조의 2에 따른 참여제한 및 사업비의 환수에 관한 업무를 한국환경산업기술원에 위탁할 수 있다(31조 제2항 제1)고 규정하고 있다. 그러나 환경기술개발사업에 참여한 기관, 단체, 사업자 또는 그 소속 임직원에게 그 개발산업의 수행을 위한 하위 협약의 체결에 관한 권한을 위임하거나 사업비의 환수 등에 관한 업무를 위임하는 규정을 두고 있지 않다."

 

(3) 법률의 위임근거가 없는 협약의 성격

"한국환경산업기술원과 사업단과제 협약을 체결한 사업단 유치기관의 장인 D대학교 E산학협력단장이 사업단과제를 수행하기 위하여 그 협약에서 정한 바에 따라 체결한 세부과제 협약인 이 사건 협약은 사법상 대등한 당사자 사이의 의사표시의 합치로 성립하는 사법상 계약에 해당한다고 보아야 한다.

 

환경기술산업법 등에 따른 환경기술개발산업을 효율적으로 추진하기 위하여 필요한 사항 등을 정하고 있는 환경부 훈령인 환경기술개발사업 운영규정은 환경부장관 또는 한국환경산업기술원의 사업단과제 협약 체결, 그 협약 해약 및 정부출연금 회수 등에 관하여 정하고 있으나, 그 규정이 사업단과제 협약에 터 잡은 세부과제 협약에도 직접 적용된다고 볼 수 있는 근거는 없다."

 

(4) 협약에 따른 사업중단 및 협약 해약통지의 성격

"협약 제8조 제2항은 사업단 유치기관의 장인 D대학교 E산학협력단장이 위 운영규정 등에서 정하는 해약사유가 발생한 경우 이 사건 협약을 해약할 수 있다고 정하고 있으나, 위 조항에 따라 위 운영 규정이 정한 해약사유가 이 사건 협약의 내용으로 편입되어 위 협약이 정한 해약사유를 구성하고 있을 뿐이고, 이 사건 협약의 당사자 사이의 법률관계가 당연히 직접적으로 위 운영규정의 적용을 받게 된다고 볼 수는 없다.

 

사업단 유치기관의 장인 D대학교 E산업협력단장은 이 사건 협약 제8조에 따라 이 사건 협약을 해약할 수 있고, 그 경우 원고는 세부과제에 이미 교부된 정부출연금 잔액을 지체없이 반납하고, D대학교 E산학협력단장은 이미 교부된 정부출연금의 범위 내에서 이에 상당하는 금액을 환수할 수 있으나, 이는 이 사건 협약이 정한 바에 따라 형성된 법률관계에 불과하고 환경기술산업법 등의 법령에 그에 관한 근거 규정이 마련되어 있는 것은 아니다.

 

(5) 사업단 통지와 환경부 장관의 제제처분 관계

"이 사건 각 통보로 인하여 추후 환경부장관으로부터 그 소관의 국가연구개발사업의 참여를 제한받게 되더라도 이는 환경부장관의 별도의 처분에 따른 것이고 그러한 사정만으로 이 사건 각 통보가 그 자체로서 국민의 권리와 의무에 직접 영향을 미치는 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다."

 

7. 행정심판법 주요 조항 정리

 

행정심판법 제2(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "처분"이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.

2. "부작위"란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다.

3. "재결"이란 행정심판의 청구에 대하여 제6조에 따른 행정심판위원회가 행하는 판단을 말한다.

4. "행정청"이란 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관, 그 밖에 법령 또는 자치법규에 따라 행정권한을 가지고 있거나 위탁을받은공공단체나그기관또는사인을말한다.

 

27(심판청구의 기간) 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 한다. 청구인이 천재지변, 전쟁, 사변, 그 밖의 불가항력으로 인하여 제1항에서 정한 기간에 심판청구를 할 수 없었을 때에는 그 사유가 소멸한 날부터 14일 이내에 행정심판을 청구할 수 있다. 다만, 국외에서 행정심판을 청구하는 경우에는 그 기간을 30일로 한다. 행정심판은 처분이 있었던 날부터 180이지나면 청구하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 1항과 제2항의 기간은 불변기간으로 한다. 행정청이 심판청구 기간을 제1항에 규정된 기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우 그 잘못 알린 기간에 심판청구가 있으면 그 행정심판은 제1항에 규정된 기간에 청구된 것으로 본다. 행정청이 심판청구 기간을 알리지 아니한 경우에는 제3항에 규정된 기간에 심판청구를 할 수 있다. 1항부터 제6항까지의 규정은 무효 등 확인심판청구와 부작위에 대한 의무이행심판청구에는 적용하지 아니한다.

 

30(집행정지) 심판청구는 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다. 위원회는 처분, 처분의 집행 또는 절차의 속행 때문에 중대한 손해가 생기는 것을 예방할 필요성이 긴급하다고 인정할 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 처분의 효력, 처분의 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "집행정지"라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 그 목적을 달성할 수 있을 때에는 허용되지 아니한다. 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.

 

위원회는 집행정지를 결정한 후에 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 경우에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 집행정지 결정을 취소할 수 있다. 집행정지 신청은 심판청구와 동시에 또는 심판청구에 대한 제7조제6항 또는 제8조제7항에 따른 위원회나 소위원회의 의결이 있기 전까지, 집행정지 결정의 취소신청은 심판청구에 대한 제7조제6항 또는 제8조제7항에 따른 위원회나 소위원회의 의결이 있기 전까지 신청의 취지와 원인을 적은 서면을 위원회에 제출하여야 한다. 다만, 심판청구서를 피청구인에게 제출한 경우로서 심판청구와 동시에 집행정지 신청을 할 때에는 심판청구서 사본과 접수증명서를 함께 제출하여야 한다. 2항과 제4항에도 불구하고 위원회의 심리ㆍ결정을 기다릴 경우 중대한 손해가 생길 우려가 있다고 인정되면 위원장은 직권으로 위원회의 심리ㆍ결정을 갈음하는 결정을 할 수 있다. 이 경우 위원장은 지체 없이 위원회에 그 사실을 보고하고 추인을 받아야 하며, 위원회의 추인을 받지 못하면 위원장은 집행정지 또는 집행정지 취소에 관한 결정을 취소하여야 한다. 위원회는 집행정지 또는 집행정지의 취소에 관하여 심리ㆍ결정하면 지체 없이 당사자에게 결정서 정본을 송달하여야 한다.

 

39(직권심리) 위원회는 필요하면 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 심리할 수 있다.

 

45(재결 기간) 재결은 제23조에 따라 피청구인 또는 위원회가 심판청구서를 받은 날부터 60일 이내에 하여야 한다. 다만, 부득이한 사정이 있는 경우에는 위원장이 직권으로 30일을 연장할 수 있다. 위원장은 제1항 단서에 따라 재결 기간을 연장할 경우에는 재결 기간이 끝나기 7일 전까지 당사자에게 알려야 한다.

 

KASAN_위법한 행정처분에 불복하는 행정심판 법규정, 법리, 실무적 포인트, 주요 판결 소개.pdf

 

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작성일시 : 2019. 4. 29. 16:22
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사안의 개요 항소심 판결의 범죄사실

(1) 피고인 1, 3 ‘□'이라는 인터넷 웹사이트를 통하여 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 환자들에게의원 등에서 시행하는 시술상품 쿠폰을 구매하게 하는 방식으로의원 등에 환자들을 소개알선유인하고 그에 대한 대가로 시술쿠폰을 이용하여 시술받은 환자가 지급한 진료비 중 15~20%를 수수료로의원 등으로부터 받아 영리를 목적으로 환자를 병원에 소개알선유인하는 행위를 하였고, (2) ○ 의원의 운영자인 피고인 4가 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 피고인 1, 3이 위와 같이 영리를 목적으로 환자를 의원에 소개알선유인하는 행위를 사주하였다고 인정하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.

 

쟁점

의료법 제27조 제3항 본문의 영리 목적 환자의 소개, 알선, 유인행위에 해당하는지 여부

 

법원의 판단

1심 무죄, 2심 유죄, 3심 대법원 유죄 확정

 

대법원 판결요지

누구든지 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개알선유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니 된다(의료법 제27조 제3항 본문). 여기서소개알선은 환자와 특정의료기관 또는 의료인 사이에서 치료위임계약의 성립을 중개하거나 편의를 도모하는 행위를 말하고, ‘유인은 기망 또는 유혹을 수단으로 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 행위를 말한다(대법원 1998. 5. 29. 선고 971126 판결, 대법원 2004. 10. 27. 선고 20045724 판결 등 참조).

 

원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 피고인 1, 3이 환자와 의료인 사이의 진료계약 체결의 중개행위를 하고 그 대가로 수수료를 지급받는 등 단순히 의료행위, 의료기관 및 의료인 등에 대한 정보를 소비자에게 나타내거나 알리는 의료법 제56조에서 정한 의료광고의 범위를 넘어 의료법 제27조 제3항 본문의 영리를 목적으로 환자를 의료기관 또는 의료인에게 소개알선하는 행위를 하였다고 본 원심의 위와 같은 판단에 죄형법정주의 원칙을 위반하거나 환자의 소개알선유인행위와 의료광고의 구별에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

 

인터넷 웹사이트를 통한 의료광고 방식으로 환자들에게 의료기관의 시술상품 쿠폰을 구매하게 하는 방식으로 의료기관에게 환자들을 소개알선유인하고 그에 대한 대가로 시술쿠폰을 이용하여 시술받은 환자가 지급한 진료비 중 15~20%를 수수료로 의료기관으로부터 받은 행위가 영리를 목적으로 환자를 병원에 소개알선유인하는 행위에 해당한다.

 

첨부: 대법원 2019. 4. 25. 선고 201820928 판결

대법원 2019. 4. 25. 선고 2018도20928 판결.pdf

KASAN_인터넷 소셜커머스 성형외과 시술상품 쿠폰판매 의료광고 대행, 환자모집, 진료비 15~20% 금액을 광고수

 

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