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1. 사안의 개요

(1) 백화점 의류판매점의 샵매니저와 본사 사이에 위탁판매 계약서 체결,

(2) 계약서 내용상 근로자성 긍정요소 및 부정요소 혼재

(3) 사안에 대한 법원 판단: 제1심, 항소심, 대법원 – 모두 근로자성 부정

2. 법리 – 근로자성 판단기준

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고,

위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 (1) 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, (2) 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, (3) 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, (4) 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 (5) 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, (6) 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 (7) 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, (8) 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, (9) 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

한편 근로자성이 다투어지는 개별 사건에서 근로자에 해당하는지 여부는 개별 근무지에서의 업무형태 등 구체적인 사실관계 및 증명의 정도에 따라 달라질 수밖에 없다.

사실심의 심리 결과 근로자성을 인정하기 어려운 사정들이 밝혀지거나, 근로자성을 증명할 책임이 있는 당사자가 소송과정에서 근로자성을 인정할 수 있는 구체적인 사실을 증명할 증거를 제출하지 않는 등의 경우에는 근로자성이 부정될 수 있다(대법원 2016. 4. 15. 선고 2015다252891 판결 등 참조).

3. 대법원 판단 이유

(1) 원고들이 피고와 체결한 위탁판매계약서에 나타난 근로자성을 긍정할 수 있는 요소들은 피고에 의해 독립적인 개인사업자인 대리점주에게도 유사하게 시행되었으므로, 근로자에 해당하는지 여부를 가리는 중요한 사항이라고 볼 수 없는 점,

(2) 피고가 원고들의 근태관리를 하지 않고, 원고들이 판매원으로 하여금 일정 정도 자신을 대체하여 근무하게 할 수 있는 등 원고들의 피고에 대한 종속성 및 전속성의 정도가 약한 점,

(3) 원고들은 판매실적에 따라 상한 또는 하한이 없는 수수료를 지급받아 판매원의 급여, 일부 매장 운영 비용을 지출하여야 하므로, 일정 정도 자신의 계산으로 사업을 영위하였다고 보아야 하고, 위 수수료를 근로 자체의 대상적 성격으로 보기 어려운 점 등을 이유로,

(4) 원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 볼 수 없음.

첨부: 대법원 2020. 6. 25. 선고 2020다207864 판결

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대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다207747 판결

민사소송법 제217조 제1항 제2호는 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판의 승인요건으로 ‘패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간여유를 두고 송달받았거나(공시송달이나 이와 비슷한 송달에 의한 경우를 제외한다) 송달받지 아니하였더라도 소송에 응하였을 것’을 규정하고 있다.

여기서 패소한 피고가 소장 등을 적법한 방식에 따라 송달받았을 것 또는 적법한 방식에 따라 송달받지 아니하였더라도 소송에 응하였을 것을 요구하는 것은 소송에서 방어의 기회를 얻지 못하고 패소한 피고를 보호하려는 데 목적이 있다.

따라서 법정지인 재판국에서 피고에게 방어할 기회를 부여하기 위하여 규정한 송달에 관한 방식과 절차를 따르지 아니한 경우에도, 패소한 피고가 외국법원의 소송절차에서 실제로 자신의 이익을 방어할 기회를 가졌다고 볼 수 있는 때는 민사소송법 제217조 제1항 제2호에서 말하는 피고의 응소가 있는 것으로 봄이 타당하다.

대법원 2003. 9. 26. 선고 2003다29555 판결

외국판결의 효력에 관하여 민사소송법 제217조 제2호에서 규정하고 있는 ‘소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령의 송달'이라 함은 소장 및 소송개시에 필요한 소환장 등을 말하는 것으로서, 이러한 서류가 적법하게 송달된 이상 그 후의 소환 등의 절차가 우편송달이나 공시송달 등의 절차에 의하여 진행되었더라도 승인의 대상이 될 수 있다.

그런데, 원심은 이 사건 판결의 전제가 된 결석재판청구서가 미국 내의 한 법률사무소 사무원을 통하여 우편함에 넣어짐으로써 피고에 대한 송달이 이루어졌는데 이러한 송달은 피고에게 방어의 기회를 적절하게 제공한 것이라고 볼 수 없으므로 적법한 송달이 아니라고 판단하였다.

그러나 기록중의 증거들에 의하니, 피고는 이미 소장과 소송제기통지(Summons)를 적법하게 송달받았음에도 재판관할이 없다는 판단을 하고 응소를 하지 아니한 사실, 소송제기통지에는 응소하지 아니할 때 결석재판 등 불이익을 받을 수 있다는 기재가 되어 있는 사실, 원고는 피고가 아무런 응소를 하지 아니하자 결석재판청구서를 작성하여 우편으로 피고에게 송부하고 그 송부에 관한 선서진술서를 첨부하여 이 사건 미국법원에 결석재판을 청구한 사실, 이 사건 미국법원이 속한 캘리포니아주의 민사소송법은 결석재판청구서의 우편송부로 인한 송달을 적법한 것으로 인정하고 있는 사실을 알 수 있는 바, 앞서 본 법리에 따르는 한, 비록 피고에게 기일통지가 된 적은 없으나 이는 피고에 대하여 기일이 열리지 않은 것에 기인할 뿐이고 피고가 소장과 응소방법, 불응소시의 불이익 등이 기재된 서면을 송달받은 이상 민사소송법 제217조 제2호의 요건은 충족되었다고 봄이 상당하다.

그럼에도 불구하고 결석재판청구서의 우편송달로 인하여 이 사건 판결이 민사소송법 제217조 제2호의 요건을 갖추지 못하였다고 본 원심판결에는 집행판결에 있어서의 송달 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

대법원 1997. 9. 9. 선고 96다47517 판결

재미교포인 원고가 한국 유학생인 피고를 상대로 피고의 폭행, 강간을 이유로 미국법원에 미화 합계 50,000달러를 초과하는 합리적 손해액의 배상을 구하는 손해배상청구소송을 제기하여 피고는 소장 및 20일 내에 답변서를 제출할 것과 답변서를 제출하지 않을 경우에는 원고가 법원에 위 소장에서 요구한 구제를 청구할 취지임을 명백히 밝힌 소환장을 교부 송달받고도 아무런 응소를 하지 아니한 채 한국으로 귀국함에 따라

원고는 미국법원에 청구금액을 미화 500,000달러로 확정한 결석판결(Default Judgement)을 신청하였고, 이에 따라 미국법원은 판정관(Referee)의 결석판결명령에 의하여 피고는 원고에게 미화 합계 500,000달러의 손해를 배상하라는 판결이 선고된 사안에서,

위 미국판결은 미국법상 결석판결에 의하여 불확정손해의 배상을 구함에 있어서 요구되는 제반 절차를 제대로 거쳐 성립된 것이므로, 위 미국판결은 대한민국 국민인 피고가 공시송달에 의하지 아니하고 소송의 개시에 필요한 소환 또는 명령의 송달을 받고서 이루어진 소송에서 선고된 것으로서 민사소송법 제203조 제2호의 요건이 갖추어진 것으로 봄

외국판결의 성립절차가 대한민국 국민인 피고의 방어권을 현저히 침해한 경우에는 절차에 관한 선량한 풍속 기타 사회질서 위반으로 우리 나라에서 승인 또는 집행될 수 없다고 할 것이나, 이 사건의 경우는 원고가 처음부터 한국에 있는 피고를 상대로 소송을 제기한 것이 아니라 미국에 거주하는 피고에게 소장 및 소환장을 송달하였는데 피고가 특별한 사정 없이 응소하지 않고 한국으로 귀국한 것이므로 원격지 법원에의 제소로 인한 방어권 침해가 있었음을 주장할 수가 없고, 한편 위 미국판결은 미국법상 결석판결에 의하여 불확정손해의 배상을 구함에 있어 요구되는 제반 절차를 제대로 거쳐 성립된 것으로서 비록 원고가 미화 500,000달러라는 거액을 청구금액으로 확정하여 결석판결을 신청하였다고 하더라도 이는 미국법상 추가적 청구는 아닌 것이며, 또 피고로서는 당초부터 미화 50,000달러를 초과하는 합리적 손해액의 배상을 구한다고 기재된 소장을 송달받음으로써 앞으로의 소송 진행에 따라 더 많은 금액이 청구되어 인용될 수도 있음을 충분히 예상할 수 있었다고 봄이 상당함에도 별다른 응소를 하지 아니한 채 귀국함으로써 그 후에 있어서의 방어의 기회를 스스로 포기한 결과가 되었다 할 것인 데다가, 피고가 그 후로도 일부 소송 서류를 수령하는 등으로 위 미국판결이 문제가 되고 있음을 알고도 상소나 그 밖의 가능한 구제절차를 전혀 취하지 아니한 사실 등에 비추어 보면, 위 미국판결이 그 성립절차에 있어서 우리 나라의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한다고 보기는 어렵다고 한 판결함.

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(1)   사안 - 공정위에서 담합행위에 대해 회사에 거액의 과징금 부과, 소수주주가 대표이사를 상대로 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상을 주주대표소송으로 청구한 사안

(2)   쟁점 - 담합행위로 인해 회사에 과징금이 부과된 경우, 대표이사에게 감시의무 위반으로 인한 손해배상책임을 인정할 수 있는지 여부

(3)  대법원 판결 – 대표이사의 감시의무 및 손해배상 책임 여부 판단기준 

이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제399조 제1항). 주식회사의 이사는 담당업무는 물론 다른 업무담당이사의 업무집행을 감시할 의무가 있으므로 스스로 법령을 준수해야 할 뿐 아니라 다른 업무담당이사들도 법령을 준수하여 업무를 수행하도록 감시 감독하여야 할 의무를 부담한다.

특히 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로(상법 제389조 제3항, 제209조 제1항), 모든 직원의 직무집행을 감시할 의무를 부담함은 물론, 이사회의 구성원으로서 다른 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 전반적인 업무집행을 감시할 권한과 책임이 있다.

따라서 다른 대표이사나 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 고의 또는 과실로 인하여 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 상법 제399조 제1항에 따른 배상책임을 진다.

위와 같은 이사의 감시의무의 구체적인 내용은 회사의 규모나 조직, 업종, 법령의 규제, 영업상황 및 재무상태에 따라 크게 다를 수 있는데, 고도로 분업화되고 전문화된 대규모 회사에서 대표이사 및 업무담당이사들이 내부적인 사무분장에 따라 각자의 전문 분야를 전담하여 처리하는 것이 불가피한 경우라 할지라도 그러한 사정만으로 다른 이사들의 업무집행에 관한 감시의무를 면할 수는 없다.

그러한 경우 합리적인 정보 및 보고시스템과 내부통제시스템(이하 ‘내부통제시스템’이라고 한다)을 구축하고 그것이 제대로 작동되도록 하기 위한 노력을 전혀 하지 않거나 위와 같은 시스템이 구축되었다 하더라도 회사 업무 전반에 대한 감시 감독의무를 이행하는 것을 의도적으로 외면한 결과 다른 이사의 위법하거나 부적절한 업무집행 등 이사들의 주의를 요하는 위험이나 문제점을 알지 못하였다면, 이사의 감시의무 위반으로 인한 손해배상책임을 진다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다68636 판결 참조).

이러한 내부통제시스템은 비단 회계의 부정을 방지하기 위한 회계관리제도에 국한되는 것이 아니라, 회사가 사업운영상 준수해야 하는 제반 법규를 체계적으로 파악하여 그 준수 여부를 관리하고, 위반사실을 발견한 경우 즉시 신고 또는 보고하여 시정조치를 강구할 수 있는 형태로 구현되어야 한다. 특히 회사 업무의 전반을 총괄하여 다른 이사의 업무집행을 감시 감독하여야 할 지위에 있는 대표이사가 회사의 목적이나, 규모, 영업의 성격 및 법령의 규제 등에 비추어 높은 법적 위험이 예상되는 경우임에도 이와 관련된 내부통제시스템을 구축하고 그것이 제대로 작동되도록 하기 위한 노력을 전혀 하지 않거나 위와 같은 시스템을 통한 감시 감독의무의 이행을 의도적으로 외면한 결과 다른 이사 등의 위법한 업무집행을 방지하지 못하였다면, 이는 대표이사로서 회사 업무 전반에 대한 감시의무를 게을리한 것이라고 할 수 있다.

(4)  구체적 사안의 판단 - 대표이사의 손해배상책임 인정

영업의 성격 및 법령의 규정 등에 비추어 높은 법적 위험이 있는 가격담합 등 위법행위를 방지하기 위하여 회사가 합리적인 내부통제시스템을 갖추지 못하였던 것으로 보이고 대표이사인 피고가 이를 구축하려는 노력을 하였다고 볼 만한 자료도 없으며, 회사에서 지속적이고도 조직적인 담합이라는 중대한 위법행위가 발생하고 있음에도 대표이사인 피고가 이를 인지하지 못하여 미연에 방지하거나 발생 즉시 시정조치를 할 수 없었다면 이는 회사의 업무집행과정에서 중대한 위법 부당행위로 인하여 발생할 수 있는 위험을 통제하기 위한 내부통제시스템을 구축하기 위한 노력을 전혀 하지 않았거나 그 시스템을 구축하고도 이를 이용하여 회사 업무 전반에 대한 감시 감독의무를 이행하는 것을 의도적으로 외면한 결과라고도 볼 수 있다.

첨부: 대법원 2021. 11. 11. 선고 2017다222368 판결

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(1)   상법 제466조 제1항은 회사 발행주식의 총수 중 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주의 회계장부 등에 대한 열람등사청구권을 인정하고 있다. 주주가 상법상 인정되는 이사해임청구권(상법 제385조), 위법행위 유지청구권(상법 제402조), 대표소송권(상법 제403조) 등 각종 권한을 행사하려면 회사의 업무나 재산상태에 대해 정확한 지식과 적절한 정보를 가지고 있어야 한다. 상법 제448조에 따라 회사에 비치되어 있는 재무제표의 열람만으로는 충분한 정보를 얻기 어렵기 때문에 위와 같이 주주에게 재무제표의 기초를 이루는 회계장부와 회계서류까지 열람하거나 등사할 수 있는 권한을 인정한 것이다(대법원 2020. 10. 20. 자 2020마6195 결정 등 참조).

(2)   상법 제466조 제1항은 ‘이유를 붙인 서면’으로 열람등사를 청구할 수 있다고 정한다. 그 이유는 주주가 회계장부와 서류를 열람․등사하는 것이 회사의 회계운영상 중대한 일이므로 그 절차가 신중하게 진행될 필요가 있고, 또 회사가 열람․등사에 응할 의무의 존부나 열람․등사 대상인 회계장부와 서류의 범위 등을 손쉽게 판단할 수 있도록 할 필요가 있기 때문이다(대법원 1999. 12. 21. 선고 99다137 판결 참조).

(3)   주주가 제출하는 열람등사청구서에 붙인 ‘이유’는 회사가 열람․등사에 응할 의무의 존부를 판단하거나 열람․등사에 제공할 회계장부와 서류의 범위 등을 확인할 수 있을 정도로 열람등사청구권 행사에 이르게 된 경위와 행사의 목적 등이 구체적으로 기재되면 충분하고, 더 나아가 그 이유가 사실일지도 모른다는 합리적 의심이 생기게 할 정도로 기재하거나 그 이유를 뒷받침하는 자료를 첨부할 필요는 없다. 이와 달리 주주가 열람․등사청구서에 이유가 사실일지도 모른다는 합리적 의심이 생기게 할 정도로 기재해야 한다면, 회사의 업무 등에 관하여 적절한 정보를 가지고 있지 않는 주주에게 과중한 부담을 줌으로써 주주의 권리를 크게 제한하게 되고, 그에 따라 주주가 회사의 업무 등에 관한 정보를 확인할 수 있도록 열람․등사청구권을 부여한 상법의 취지에 반하는 결과가 초래되어 부당하다.

(4)   다만 이유 기재 자체로 그 내용이 허위이거나 목적이 부당함이 명백한 경우 등에는 적법하게 이유를 붙였다고 볼 수 없으므로 이러한 열람․등사청구는 허용될 수 없다. 또 이른바 모색적 증거 수집을 위한 열람․등사청구도 허용될 수 없으나, 열람․등사청구권이 기본적으로 회사의 업무 등에 관한 정보가 부족한 주주에게 필요한 정보 획득과 자료 수집을 위한 기회를 부여하는 것이라는 사정을 고려할 때 모색적 증거 수집에 해당하는지는 신중하고 엄격하게 판단해야 한다.

(5)   한편 주주로부터 열람․등사청구를 받은 회사는 상법 제466조 제2항에 따라 열람․등사청구의 부당성, 이를테면 열람․등사청구가 허위사실에 근거한 것이라든가 부당한 목적을 위한 것이라든가 하는 사정을 주장․증명함으로써 열람․등사의무에서 벗어날 수 있다.

(6)   주주인 원고는 회사인 피고를 상대로 열람․등사를 청구하면서 제출한 내용증명이나 이 사건 소장, 준비서면 등에서 열람․등사청구에 이르게 된 경위와 목적 등을 상세하게 적어 이유를 밝히고 있다. 그런데도 원심은 원고가 주장하는 부정행위 또는 그 밖에 피고 경영진의 법령 또는 정관 위반행위가 존재할 수도 있다는 사실에 관한 합리적 의심이 들지 않는다는 이유로 열람 등사청구를 받아들이지 않았다. 원심판결에는 상법 제466조에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

첨부: 대법원 2022. 5. 13. 선고 2019다270163 판결

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상법 제385조 (해임) ① 이사는 언제든지 제434조의 규정에 의한 주주총회의 결의로 이를 해임할 수 있다. 그러나 이사의 임기를 정한 경우에 정당한 이유없이 그 임기만료전에 이를 해임한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 해임으로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다.

쟁점: 상법 제385조 제1항에서 해임대상으로 정하고 있는 ‘이사’에 ‘임기만료 후 이사로서의 권리의무를 행사하고 있는 퇴임이사’가 포함되는지 여부 – 불인정

대법원 판결요지 – 퇴임이사 관련 법리

주식회사의 이사는 임기가 만료됨에 따라 이사의 지위를 상실하는 것이 원칙이지만, 소유와 경영의 분리를 원칙으로 하는 주식회사에 있어 경영자 지위의 안정이라는 이사의 이익뿐만 아니라 주주의 회사에 대한 지배권 확보라는 주주의 이익 또한 보호되어야 하므로, 위와 같은 주주와 이사의 이익을 조화시키기 위해 상법 제385조 제1항은 회사가 언제든지 주주총회의 결의로 이사를 해임할 수 있도록 하는 한편 이사를 선임할 때와 달리 이사를 해임할 때에는 주주총회의 특별결의를 거치도록 하고, 임기가 정해진 이사가 그 임기만료전에 정당한 이유 없이 해임된 때에는 회사에 대하여 손해배상을 청구할 수 있도록 하고 있다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결 참조).

한편 임기만료로 퇴임한 이사라 하더라도 상법 제386조 제1항 등에 따라 새로 선임된 이사의 취임시까지 이사로서의 권리의무를 가지게 될 수 있으나(이하 ‘퇴임이사’라고 한다), 그와 같은 경우에도 새로 선임된 이사가 취임하거나 상법 제386조 제2항에 따라 일시 이사의 직무를 행할 자가 선임되면 별도의 주주총회 해임결의 없이 이사로서의 권리의무를 상실하게 된다(대법원 2005. 3. 8.자 2004마800 전원합의체 결정, 대법원 2009. 10. 29.자 2009마1311 결정 등 참조).

이러한 상법 제385조 제1항의 입법취지, 임기만료 후 이사로서의 권리의무를 행사하고 있는 퇴임이사의 지위 등을 종합하면, 상법 제385조 제1항에서 해임대상으로 정하고 있는 ‘이사’에는 ‘임기만료 후 이사로서의 권리의무를 행사하고 있는 퇴임이사’는 포함되지 않는다고 보아야 한다.

첨부: 대법원 2021. 8. 19. 선고 2020다285406 판결

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