
1. 몰수
특허법 제231조(몰수등)
① 제225조 제1항에 해당하는 침해행위를 조성한 물건 또는 그 침해행위로부터 생긴 물건은 이를 몰수하거나 피해자의 청구에 의하여 그 물건을 피해자에게 교부할 것을 선고하여야 한다.
② 피해자는 제1항의 규정에 의한 물건의 교부를 받은 경우에는 그 물건의 가액을 초과하는 손해의 액에 한하여 배상을 청구할 수 있다.
가. 일반론
몰수는 형법상 형의 일종으로서(형법 제41조), 위 규정은 특허권침해자의 침해행위에 의한 이득을 금지함을 그 목적으로 합니다. 몰수는 원칙적으로 부가형이어서 다른 형벌을 선고하는 경우에 한하여 이와 함께 과할 수 있습니다. 다만 행위자에게 유죄의 재판을 아니할 때에도 몰수의 요건이 있을 때에는 몰수만을 선고할 수 있습니다(형법 제49조, 즉 법원이 형의 선고유예를 하는 경우에도 몰수형만 선고할 수 있습니다).
나. 필요적 몰수
(서울대 기술과법센터 간 주해서에는 본조의 몰수가 임의적 몰수라는 취지의 서술이 기재되어 있으나) 본조의 몰수는 문언상 필요적 몰수로 보아야 할 것이며 (학설), (사법연수원 간 형사절차법 교재에 따르면) 또한 실무에서는 임의적 몰수인 경우라도 몰수의 요건이 있는 때에는 가급적 몰수 선고를 하는 것이 통례라고 합니다. 실무상으로는 증거목록에 압수물이 기재되어 있고 그 소유자나 소지인이 피고인인 경우에는 원칙적으로 몰수를 선고한다고 합니다.
다. 몰수의 대상
특허권 침해행위를 조성한 물건 또는 그 침해행위로부터 생긴 물건이 본조 몰수의 대상입니다. 또한 본조의 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도, 형법 제48조의 요건을 갖추면 (임의적) 몰수의 대상이 되므로, 본조의 침해행위를 조성한 물건 및 침해행위로부터 생긴 물건뿐만 아니라, 형법 제48조 제1항 각호에 따라 침해행위에 제공하려고 한 물건, 침해행위로 인하여 취득한 물건, 침해행위의 대가로 취득한 물건도 모두 (임의적) 몰수의 대상이 될 수 있습니다.
형법 제48조(몰수의 대상과 추징)
① 범인이 외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인이외의 자가 정을 알면서 취득한 다음 기재의 물건은 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다.
1. 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건.
2. 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건.
3. 전 2호의 대가로 취득한 물건.
...
다만 특허법 및 형법의 몰수 규정은 몰수의 대상을 ‘물건’으로 규정하고 있기에, 재산상 이익을 위 몰수의 대상으로 할 수 있는지에 대하여 견해가 대립합니다. 이에 대하여 재산상 이익은 몰수의 대상에 포함되지 않는다는 견해, 재산상 이익도 원칙적으로 몰수의 대상에 포함되나 기존 재산과 혼화된 경우 등은 몰수할 수 없는 경우에 해당되어 추징해야 한다는 견해 등이 주장되고 있으며, 형법상 몰수, 추징 규정이 적용된 사례에서 실무는 특정이 불가능한 재산상 이익은 몰수가 아니라 추징의 대상으로 취급하고 있는 것으로 보입니다(다만 특허법상 이익 환수를 위하여 몰수, 추징 규정이 적용된 사례는 없습니다). 즉, 침해행위의 대가로 취득한 물건이 금전인 경우, 이 금전이 침해자의 기존 재산과 혼화되지 않아 아직 특정할 수 있다면 몰수의 대상이 될 수 있을 것이나, 침해자의 기존 재산과 혼화되어 특정이 불가능한 상태가 된다면 몰수가 아니라 추징의 대상이 될 것입니다.
라. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률
특별법 중에는 재산상 이익도 몰수의 대상으로 규정해 놓은 것들이 있습니다. 대표적인 예가 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률입니다.
범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률(이하 ‘범죄수익규제법’이라 합니다)
제 8조 (범죄수익등의 몰수)
① 다음 각 호의 재산은 몰수할 수 있다.
1. 범죄수익
2. 범죄수익에서 유래한 재산
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② 제1항에 따라 몰수할 수 있는 재산(이하 "몰수대상재산"이라 한다)이 몰수대상재산 외의 재산과 합쳐진 경우 그 몰수대상재산을 몰수하여야 할 때에는 합쳐짐으로써 생긴 재산[이하 "혼화재산"(混和財産)이라 한다] 중 몰수대상재산(합쳐지는 데에 관련된 부분만 해당한다)의 금액 또는 수량에 상당하는 부분을 몰수할 수 있다.
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제9조(몰수의 요건 등)
① 제8조제1항에 따른 몰수는 몰수대상재산 또는 혼화재산이 범인 외의 자에게 귀속(歸屬)되지 아니하는 경우에만 할 수 있다. 다만, 범인 외의 자가 범죄 후 그 정황을 알면서 그 몰수대상재산 또는 혼화재산을 취득한 경우(그 몰수대상재산 또는 혼화재산의 취득이 제4조 단서에 해당하는 경우는 제외한다)에는 그 몰수대상재산 또는 혼화재산이 범인 외의 자에게 귀속된 경우에도 몰수할 수 있다.
② 지상권·저당권 또는 그 밖의 권리가 설정된 재산을 제8조제1항에 따라 몰수하는 경우 범인 외의 자가 범죄 전에 그 권리를 취득하였을 때 또는 범죄 후 그 정황을 알지 못하고 그 권리를 취득하였을 때에는 그 권리를 존속시킨다.
제10조(추징)
① 제8조제1항에 따라 몰수할 재산을 몰수할 수 없거나 그 재산의 성질, 사용 상황, 그 재산에 관한 범인 외의 자의 권리 유무, 그 밖의 사정으로 인하여 그 재산을 몰수하는 것이 적절하지 아니하다고 인정될 때에는 그 가액(價額)을 범인으로부터 추징할 수 있다.
② 제1항에도 불구하고 제8조제1항의 재산이 범죄피해재산인 경우에는 그 가액을 추징할 수 없다.
다만 동법은 제2조에서 그 적용대상을 제한하고 있는바, 지적재산권과 관련된 죄 가운데에는 상표법 제93조(상표권 침해죄), 저작권법 제136조 제1항(저작재산권 침해죄), 그리고 영업비밀 침해와 관련하여 형법 제356조(업무상배임죄, 단 범죄수익이 3억원 이상 5억원 미만인 경우) 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항(업무상배임 가중처벌, 범죄수익이 5억원 이상인 경우)만 그 대상으로 하고 있습니다.
따라서 특허권침해죄는 범죄수익규제법의 적용대상이 아니므로 특허권 침해로 인하여 얻은 물건으로서 특정될 수 없는 범죄수익의 경우 형법상 추징규정이 적용될 것이나, 상표권침해죄, 저작재산권침해죄 및 영업비밀침해와 관련된 업무상배임죄의 경우에는 범죄수익규제법이 적용되어 몰수될 것입니다.
2. 추징
형법 제48조 제2항에 따라, 법원은 몰수 대상물의 전부 또는 일부가 몰수하기 불능인 때 몰수에 갈음하여 그 가액상당의 납부를 명할 수 있습니다. 추징은 형은 아니나 부수처분으로서 실질적인 의미에서 형에 준하여 평가됩니다.
형법 제48조 제2항
제48조(몰수의 대상과 추징)
...
② 전항에 기재한 물건을 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다.
...
이때 위 장애사유는 물건이 소비, 훼손, 분실, 가공, 혼화 등에 의하여 그 존재 또는 동일성이 상실된 경우, 그 소재 장소를 말미암아 몰수할 수 없는 경우, 선의의 제3자에게 양도되어 법률상 몰수할 수 없는 경우를 포함합니다.
추징의 대상은 몰수할 수 없는 물건의 가액입니다. 따라서 금전의 경우 그 금액을 추징하면 되나, 물건의 경우 어느 시점을 기준으로 하여 그 가액을 산정할 것인지 견해가 나뉩니다. 이에 관하여 판례는, 관세법 위반 사안에서 가액산정은 재판선고시 가격을 기준으로 해야 한다고 한 바 있습니다(대법원 1991. 5. 28. 선고 91도352 판결).
특별법에 필요적 몰수로 규정되어 있는 경우 추징도 필요적으로 해야 하는 것인지에 대하여는 견해가 대립하나, 최근 하급심판례는, 추징의 성격이나 범위에 관하여 달리 규정된 바 없다면 원칙으로 돌아가 임의적 추징이 되어, 추징 여부는 법원의 재량에 속하는 것이라고 판시한 바 있습니다(부산지법 2009.6.11. 선고 2009노552 판결).
3. 징벌적 몰수, 추징
대법원은 특별법상의 특수한 입법목적과 취지에 따라 징벌적 성격을 지닌 몰수, 추징을 징벌적 몰수, 추징이라 호칭하고, 반면 단순히 불법이익의 박탈을 목적으로 하는 본래적 의미의 몰수, 추징을 일반적 몰수, 추징이라 호칭하고 있습니다(대법원 1998. 5. 21. 선고 95도2002 전원합의체 판결, 대법원 1991. 9. 13. 선고 91도1192 판결 등). 판례에 따를 때 징벌적 몰수, 추징으로 인정된 것에는, 대마관리법 위반죄, 관세법 위반죄, 외국환관리법 위반죄, 향정신성의약품관리법 위반죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제10조 제1항 위반죄(범인이 도피시키거나 도피시키려고 한 재산의 몰수) 등이 있습니다. 현재 특허법상 몰수, 추징 규정에 대하여는 명확한 판시가 없는 상태입니다.
일반적 의미의 몰수, 추징은 불법적 이익이 현존하고 있지 않은 경우에는 불가능한 반면, 징벌적 몰수, 추징은 불법적 이익이 현존하고 있지 않은 경우에도 가능합니다. 대법원 1991. 12. 13. 선고 91도2274판결에서는, 관세법상 추징은 징벌적 추징이므로, 어선을 통해 밀수입되던 녹용이 중국 연안에서 연안경비정에 의하여 탈취되어 버린 경우에도, 그 녹용의 범칙 당시 국내도매가격 상당액을 추징할 수 있다고 한 바 있습니다. 또한 징벌적 몰수, 추징의 경우에는 일반적 의미의 몰수, 추징과 달리 이익액의 비율을 알 수 없는 경우 전원으로부터 몰수, 추징이 가능합니다.
4. 사례 연구
가. 현황 분석
판례 가운데 특허권 침해행위로 인한 범죄수익에 대하여 추징을 선고한 사례는 없었습니다. 일부 특허법 제231조 제1항을 적용하여 침해행위를 조성한 물건(침해품 및 침해품의 부품 등) 또는 침해행위로부터 생긴 물건에 대하여 몰수형을 선고한 사례가 있으나, 그 조차도 사례가 수 건에 불과하였습니다(추징을 선고한 사례는 일본 판례 가운데서도 발견할 수 없었습니다).
이에 반하여 상표권 침해행위의 경우에는 침해품 등을 몰수하면서 동시에 침해행위로 인한 범죄수익에 대하여 추징을 선고한 사례가 많았습니다. 영업비밀 침해행위의 경우에는 추징을 선고한 사례는 없었으나, 고액의 벌금을 침해행위를 한 자연인 또는 법인에 부과한 사례가 있었습니다(위 사례들에 대하여는 단락을 나누어 상술하도록 하겠습니다).
(사견입니다만) 상표권 침해자들은 보통 영세한 개인사업자인 반면 특허권 침해자들은 회사로서의 실체를 갖추고 어느 정도 재정적 능력을 갖추고 있는 경우가 많으므로, 침해여부가 다투어지다가 결국 침해가 있었음이 인정되는 경우 대부분 민사적으로 손해배상 등에 의하여 피해자 구제가 이루어지며, 이러한 사정을 특허권 침해 사건을 다루는 검찰 또는 법원이 고려한 결과, 위와 같은 현상이 나타난 것일 수 있다고 생각됩니다. 즉, 특허권침해죄에 의한 몰수, 추징을 징벌적 몰수, 추징이 아닌 일반적 의미의 몰수, 추징으로 본다면, 민사적으로 침해자의 침해로 인한 이익이 손해배상이나 화해의 형태로 특허권자에게 지급된 경우에는 더 이상 불법이익의 환수 필요성이 없으므로, 법원이 추징을 하지 않은 것이라 사료됩니다.
또한 특허권침해죄를 다룬 판례의 수 자체가 매우 적다는 것도 위와 같은 현상의 원인 중 하나라고 생각됩니다. 특허권 침해 사건에 있어서 침해여부가 다투어지다가 결국 침해가 있었음이 인정되는 경우,
(1) 라이센싱 계약이 체결될 확률이 (상표권 침해 사건에 비하여) 상대적으로 높을 것으로 생각되는데, 이 경우 특허권자는 고소를 취하할 것이므로 결국 검찰에 의하여 공소권없음으로 불기소처분이 내려지거나 또는 법원에서 공소기각으로 사건이 종결될 것입니다.
(2) 또한 특허법위반 사건의 특성상 고의가 인정되기 어려운 경우가 많을 것이며, 이러한 경우 혐의없음으로 불기소처분이 내려지게 될 것입니다.
실제로 2011년에 각 지적재산권 침해 범죄가 검찰에 의하여 어떻게 처리되었는지를 2012년 범죄백서를 인용하여 살펴보면(2012 범죄백서 215면 이하),
“상표법위반, 음반 · 비디오물 및 게임물에 관한 법률위반, 컴퓨터프로그램 보호법위반의 경우 기소율(각각 70.1%, 71.5%, 50.0%)이 전체 범죄의 기소율(42.8%)을 상회하고 있으나, 나머지 지식재산권범죄는 기소율이 30%를 훨씬 밑돌고 있으며 대신 혐의없음과 공소권없음 비율이 높은 것을 알 수 있다.
실용신안법위반의 경우에는 혐의없음이 전체처리인원의 40.6%를 차지하고 있고, 디자인 보호법위반의 경우에는 혐의없음 35.5%, 공소권없음 29.3%, 특허법위반의 경우에는 혐의없음 41.2%, 공소권없음 22.7%, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률위반의 경우에는 혐의없음 52.3%, 공소권없음 2.2%를 차지하고 있다.
특히 저작권법위반의 경우에는 불기소처분 인원비율이 80.5%에 달하고 있고, 그중에서 공소권없음 처분된 인원 비율이 53.6%이고, 기소유예 처분된 인원 비율이 18.6%로 매우 높은바, 이는 청소년들이 인터넷에서 저작물을 불법다운로드한 것에 대해 저작권자들이 고소한 때문인 것으로 분석된다.
...
지식재산권범죄의 기소유예율은 16.9%로서 전체범죄의 기소유예율 31.5%보다 낮게 나타나고 있음을 알 수 있고, 반면 공소권없음은 44.4%로서 전체범죄의 공소권없음율 29.7%보다 높게 나타나고 있다.”
특허법위반의 경우 전체 피의자 중 22.7%에 대하여 공소권없음 불기소처분이 내려졌는바, 이 중 대부분이 특허권자와의 합의가 이루어져 고소가 취하된 사례라 추측됩니다.
또한 위 현황에 따르면 특허법위반 피의자 중 41.2%에 대하여 혐의없음 불기소처분이 내려졌는바, 이 중 상당수는 특허법위반의 고의 인정이 어려운 사안이라 추측됩니다.
그 결과, 2011년 특허법위반으로 입건된 410명의 피의자 중 2.9%에 불과한 12명만이 검찰 단계에서 기소되었습니다.
반면 상표법위반의 경우에는 3901명의 피의자 중 70.1%에 달하는 2,733명이 기소되었는데, 이는 상표권침해죄가 친고죄가 아니며 또한 대부분의 상표권 침해 사건이 영세사업자에 의한 이른바 “짝퉁” 제조 사건으로서 혐의가 명백히 인정되는 경우이기 때문인 것으로 보입니다.

나. 관련된 논의들
지적재산권 보호를 강화하자는 목소리가 더 커지고 있는 상황에서, 특허권에 대한 보호제도도 보다 실효성 있도록 개선될 것임은 분명해 보입니다. 다만 그 방법에 있어 형사제재의 강화와 징벌적 손해배상제도의 도입 가운데 어느 쪽을 선택할 것인지와 관련하여서는, 지적재산권의 침해와 관련하여 (경제스파이법에 의한 형사벌 외에는) 형사적 제재가 없는 미국의 사례를 들면서 특허권 침해에 대한 형사적 제재를 폐지하는 대신 징벌적 손해배상의 도입으로 민사적 제재를 강화하자는 것이 학계의 주류적 입장인 것으로 보입니다.
반면 영업비밀침해 및 산업기술 유출 범죄와 관련하여서는, 재계에서 처벌을 강화해야 한다는 목소리가 꾸준히 나오고 있고, 학계에서도 미국이 경제스파이법을 통해 처벌을 강화하고 있는 상황에서 우리도 형사제재를 강화하는 방향으로 나아가야 한다는 견해가 힘을 받고 있는 듯 합니다 (“한국 실형비율 6%뿐, 미 ‘경제 스파이법’ 처럼 처벌 수위 높여야”, 파이낸셜 뉴스 2013. 5. 24.자 보도내용, http://goo.gl/jeJLt ).
(이하 사견입니다만)
일본과 유럽에서 특허권침해에 대한 형사제재 제도를 유지하고 있는 점, 그리고 특허권 침해 사건 중에는 타인의 특허발명을 그대로 모방하여 제품을 제조, 판매한 사례, 즉 완전한 특허권 침해에의 고의가 인정될 수 있는 죄질이 나쁜 사례들이 분명 존재한다는 점을 고려한다면, 특허권침해죄를 완전히 폐지하는 방향으로 나아가는 것은 바람직하지 않을 것이며, 또한 현재의 민사적 구제 제도만으로는 특허권 침해의 예방이 매우 어려우므로, 징벌적 손해배상이 도입되기 전까지는 (한시적으로) 형사적 제재를 강화하여 운용하는 것이 바람직할 것입니다.
하지만 특허법상 몰수, 추징을 징벌적 몰수, 추징이 아닌 일반적 의미의 몰수, 추징으로 보는 한, 침해소송이나 합의를 통해 침해자가 범죄수익을 특허권자에게 지급한 상황에서 다시 몰수, 추징을 선고할 수는 없을 것입니다. 따라서 대법원이 특허권 침해에 대한 몰수, 추징을 징벌적 의미의 몰수, 추징으로 향후 보아주지 않는 한, 징역, 벌금 등 주형 자체의 강화 또는 형 집행의 강화 외에는 형사적 제재를 강화할 수 있는 방법이 없는 것 같습니다.
이러한 현 상황에서 특허권 침해죄를 범한 피고인에게 범죄수익의 추징이 선고될 수 있는 경우를 생각해 본다면, (1) 특허권 침해의 고의가 분명히 드러나고, (2) 민사적으로 라이센싱 계약 또는 충분한 손해배상이 이루어지지 않은 경우를 상정할 수 있을 것입니다. 다만 이러한 경우에 해당하기 위해서는 침해자가 재정적으로 어려운 상황이어야 하므로, 한국에서의 기업 대 기업간 특허권 침해 사건에서는 위 경우에 해당하는 상황이 발생하기 어려울 것 같습니다.
한편, 징벌적 손해배상제도가 도입된다고 하더라도, 현행 하도급법상 징벌적 손해배상제도와 같은 수준의 강력한 제재가 특허권 침해에 대하여 도입될 수 있을 것 같지는 않습니다. 현재 하도급법상 징벌적 손해배상 규정에서는 고의, 과실을 불문하고 일률적으로 배상액의 상한을 정하고 있어 일각에서는 위헌론까지 제기하고 있는 상황이며, 또한 미국의 일부 주 법원에서는 지적재산권 침해에 대한 징벌적 손해배상액의 상한을 더 제한하여 제도를 운용하는 경우들이 나타나고 있기 때문입니다. 더구나 하도급법상 징벌적 손해배상제도는 약자인 하청업체를 보호해야 한다는 취지 때문에 제도의 도입에 대한 사회적 합의가 빨리 이루어질 수 있었으나, 특허권 침해의 경우 피해자인 특허권자는 사회적으로 약자인 경우가 매우 드물기 때문에 제도의 도입에 대한 사회적 합의가 지연될 수도 있습니다.
따라서 추후 학계의 주류적 견해와 같이 특허권 침해에 대한 징벌적 손해배상제도가 도입된다면, 고의와 과실에 대하여 배상액의 상한을 차등적으로 적용하고, 그 상한도 하도급법의 경우보다 더 제한될 가능성이 높다고 생각됩니다.
다. 구체적인 사례
앞에서 말씀 드린 바와 같이 특허법위반 사건에서는 추징이 선고된 예가 없었습니다. 이하에서는 재산형이 선고된 상표법 위반 사례와 영업비밀 침해 사례를 보다 구체적으로 살펴보도록 하겠습니다.
(1) 수원지방법원 2013. 5. 3. 선고 2013고단380 판결
전형적인 상표권 침해 사례입니다. 피고인은 루이비통의 상표권을 침해하여 이른바 “짝퉁” 가방을 만들어 판 업자입니다. 피고인은에 대하여 위 법원은 징역 6월, 아직 팔지 못한 “짝퉁” 가방 등 압수물(정품시가 10억여원 상당)에 대한 몰수, 그리고 “짝퉁” 가방의 판매가액 상당액인 11,937,000원에 대한 추징을 선고하였습니다.
상표권자가 위 피고인에 대하여 민사상 손해배상청구소송을 제기하였는지 여부는 분명하지 않습니다. 다만 판결문 중 “생계형 범죄”라는 표현이 있는 것으로 보아, 만일 손해배상청구소송이 제기되었다고 하더라도 손해를 배상할 능력이 없는 자이었을 것으로 추측되며, 이에 위 가액을 추징한 것이라 생각됩니다.
(2) 수원지방법원 2012. 4. 5. 선고 2011고단1660 판결
피고인들은 보일러 설비를 제조하던 피해 회사에 근무하다가 피해 회사의 영업비밀인 설계도면 등 자료를 유출하고 퇴직한 뒤 새로 회사를 설립하여 위 영업비밀을 이용, 보일러 설비를 제작, 판매한 혐의로 기소되었습니다.
이에 대하여 위 법원은 피고인들에 대하여 각 징역 10월 및 징역 8월의 형을 선고하였으며, 위 새로이 설립된 피고 회사에 대하여는 벌금 3억원을 선고하였습니다. 3억원의 벌금은, 침해행위가 있었던 2009년부터 2011년까지 사이의 피고 회사의 총 매출액, 영업이익율 등을 고려하여 영업비밀 부정 사용으로 인한 재산상 이득액을 3억원으로 산정한 것에 근거한 것입니다.
이 사건의 항소심인 수원지방법원 2013. 4. 25. 선고 2012노1580 판결에서는, 피고인측의 주장을 모두 기각하고 검사의 주장 중 피고인 가운데 1인에 대한 양형부당이 인용되어, 오히려 위 피고인에 대하여 보다 중한 형이 선고되었습니다.
한가지 특이한 사항이 있다면, 항소심 판결문 중 피고 회사가 피해 회사에게 4억원을 지급하고 이미 합의를 하였음에도, 위 3억원의 벌금형을 그대로 유지하였다는 점입니다.
KASAN_지식재산권 침해범죄에 있어 몰수 및 추징.pdf

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