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(1)   피고의 총 주식 중 70%를 보유한 원고A와, 피고의 대표이사가 대표이사직을 맡고 있던 원고B가 피고를 상대로 약정금 청구를 한 사안 - 원고A와 피고 사이의 약정은 상법 제398조 제1호 후단에서 정한 주요주주의 자기거래에 해당하므로 이사회의 승인이 없었던 이상 무효이고 피고가 비상장회사라고 하더라도 달리 볼 수 없으며, 원고B와 피고 사이의 약정은 상법 제398조 제1호 전단에서 정한 이사의 자기거래에 해당하므로 이사회의 승인을 받았어야 하나 그 약정 체결 전에 피고 주주들의 동의가 있었던 이상 피고가 무효를 주장할 수 없다고 판단한 사례

(2)   상법 제398조 제1호는 “이사가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다.”고 규정하고 있다. 여기서 이사회의 승인이 필요한 이사와 회사의 거래에는 이사가 거래의 상대방이 되는 경우뿐만 아니라 상대방의 대리인이나 대표자로서 회사와 거래를 하는 경우와 같이 특별한 사정이 없는 한 회사와 이사 사이에 이해충돌의 염려 내지 회사에 불이익을 생기게 할 염려가 있는 거래도 해당된다(대법원 1996. 5. 28. 선고 95다12101, 12118 판결, 대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다70044 판결 등 참조).

(3)   상법 제398조 제1호 후단, 제542조의8 제2항 제6호에 의하면, ‘자기의 계산으로 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수 10% 이상의 주식을 소유하거나, 이사ㆍ집행임원ㆍ감사의 선임, 해임 등 회사의 주요 경영사항에 대하여 사실상의 영향력을 행사하는 주주’(이하 ‘주요주주’라 한다)가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다(대법원 2017. 8. 18. 선고 2015다5569 판결 참조).

(4)   상법 제398조 소정의 자기거래행위에 대하여 이사회의 결의가 있었다는 점은 당해 이사가 스스로 주장․증명하여야 하는바(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다65180 판결 참조), 이러한 법리는 주요주주와 회사 사이의 자기거래의 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 그 거래에 대하여 이사회의 승인이 있었다는 점을 해당 주요주주가 주장․증명하여야 한다.

(5)   개정 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되어 2012. 4. 15.부터 최초로 체결된 거래부터 적용되는 것)은 이사뿐 아니라 지배주주와 회사의 자기거래까지도 규율하기 위해 제398조 제1호 후단을 두어 제398조의 적용대상자를 주요주주에게까지 확대하였는바, 이와 같은 제398조 제1호 후단의 입법 취지상 상장회사와 비상장회사를 굳이 차별하여 규제를 달리할 이유가 없어 제398조 제1호 후단의 주요주주에는 비상장회사의 주요주주 역시 포함된다고 해석함이 타당하다.

(6)   회사의 채무부담행위가 상법 제398조 소정의 이사의 자기거래에 해당하여 이사회의 승인을 요한다고 할지라도, 위 규정의 취지가 회사 및 주주에게 예기치 못한 손해를 끼치는 것을 방지함에 있다고 할 것이므로, 그 채무부담행위에 대하여 사전에 주주 전원의 동의가 있었다면 회사는 이사회의 승인이 없었음을 이유로 그 책임을 회피할 수 없다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002다20544 판결 참조).

첨부: 서울북부지방법원 2024. 6. 13. 선고 2021가합20518 판결

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1.    상법의 이사의 자기거래금지 규정 및 기본법리

대표이사나 이사가 회사와 거래를 통해 회사의 이익을 희생하고 사익을 추구할 위험이 있습니다. 따라서 이사와 회사 간의 거래에 관해서는 이사회의 승인 또는 사원총회의 승인을 요한다(상법 제398조). 이사회의 승인을 받지 않고 행한 자기거래는 원칙적으로 무효로 볼 수 있습니다. 회사의 거래가 이사회 결의 없는 자기거래에 해당하는 경우, 회사는 상대방의 악의 또는 중과실을 입증해서 그 거래행위의 무효를 주장할 수 있습니다.

2.    대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다64688 판결 – 외부적 효력과 내부적 효력의 구분

이사회 의결을 거치지 아니한 이사 등의 자기거래 행위의 외부적 효력에 대해 대법원은 "회사의 대표이사가 이사회의 승인 없이 한 이른바 자기거래행위는 회사와 이사 간에서는 무효이지만, 회사가 위 거래가 이사회의 승인을 얻지 못하여 무효라는 것을 제3자에 대하여 주장하기 위해서는 거래의 안전과 선의의 제3자를 보호할 필요상 이사회의 승인을 얻지 못하였다는 것 외에 제3자가 이사회의 승인 없음을 알았다는 사실을 입증하여야 할 것이고, 비록 제3자가 선의였다 하더라도 이를 알지 못한 데 중대한 과실이 있음을 입증한 경우에는 악의인 경우와 마찬가지라고 할 것이며, 이 경우 중대한 과실이라 함은 제3자가 조금만 주의를 기울였더라면 그 거래가 이사와 회사간의 거래로서 이사회의 승인이 필요하다는 점과 이사회의 승인을 얻지 못하였다는 사정을 알 수 있었음에도 불구하고, 만연히 이사회의 승인을 얻은 것으로 믿는 등 거래통념상 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로서 공평의 관점에서 제3자를 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다."라는 입장입니다.

3.    서울고등법원 판결요지 – 특허공유지분의 특수성 인정하여 이사의 자기거래 인정 및 특허무효 방지

가.  회사 법인의 주장요지 – 자기거래 금지규정 위반으로 무효 

"이 사건 특허발명에 관한 특허를 받을 권리는 피고 회사의 중요한 자산에 해당하므로 이를 양도하기 위해서는 상법 제393조 제1항에 따라 피고 회사의 이사회 결의를 거쳐야 한다. 그런데 이에 관한 피고 회사의 이사회 결의가 없었고, 그 당시 원고는 피고 회사의 감사 또는 이사의 지위에 있었던 이상 이사회 결의가 없음을 알았거나 알 수 있었으므로, 이 사건 묵시적 합의는 무효이다."

나.  서울고등법원 판결: 회사법인의 주장 배척 - 이사의 자기거래로 인한 공동출원 유효 인정

"상법 제393조 제1항은 주식회사의 중요한 자산의 처분 및 양도는 이사회의 결의로 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 중요한 자산의 처분에 해당하는가 아닌가는 당해 재산의 가액, 총자산에서 차지하는 비율, 회사의 규모, 회사의 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 자산의 보유목적, 회사의 일상적 업무와의 관련성, 당해 회사에서의 종래의 취급 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살펴보건대, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들, 그리고 아래와 같은 관련 특허법리를 종합하여 보면, 이 사건 묵시적 합의를 상법 제393조 제1항이 정하고 있는 ‘중요한 자산’의 처분으로 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 피고들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

① 특허출원에 대한 특허결정 또는 심결을 경유한 설정등록에 의하여 비로소 특허권을 부여하는 특허법상의 특허권 부여 절차와 구조에 비추어 보면, 발명을 한 자 또는 그 승계인이 어떤 발명에 관하여 가지는 ‘특허를 받을 수 있는 권리’(특허법 제33조 제1항 본문 참조)는 위와 같은 행정처분에 의해 발생하는 독점적 ∙ 배타적 권리인 특허권과는 그 경제적 가치나 법적인 효력에서 상당한 차이가 있다. 그런데 이 사건 묵시적 합의 당시는 이 사건 특허발명에 관한 특허등록이 이루어진 상태는 아니었다.

② 이 사건 특허발명은 의약용도발명인데, 이러한 발명에 있어서는 그 출원 전에 명세서 기재의 약리효과를 나타내는 약리기전에 명확히 밝혀진 경우와 같은 특별한 사정이 있지 않은 이상 특정 물질에 그와 같은 약리효과가 있다는 것을 약리데이터 등이 나타난 시험 예로 기재하거나 또는 이에 대신할 수 있을 정도로 구체적으로 기재하여야만 비로소 발명이 완성되었다고 볼 수 있는 동시에 명세서의 기재요건을 충족하였다고 볼 수 있다(대법원 2004. 12. 23. 선고 2003후1550 판결 등 참조). 이와 같은 엄격한 요건에 비추어 불 때, 당시 이 사건 특허발명에 관하여 특허등록이 될지 여부는 불확실한 상태였다고 할 것이다.

⑤ 이 사건 묵시적 합의에서는 ‘특허를 받을 수 있는 권리’ 전부를 양도한 것이 아니라 그 일부 지분만 양도된 것이다. 그런데 특허권이 공유인 경우 각 공유자는 자신이 특허발명을 실시할 수 있고, 그 지분의 양도나 전용실시권 설정 또는 통상실시권 허락에 관하여 공유자 모두의 동의를 받지 않으면 그 효력이 없다[특허법 제99조 참조, ‘특허를 받을 수 있는 권리’의 경우도 각 공유자는 다른 공유자의 동의를 얻지 아니하면 그 지분을 양도할 수 없다(특허법 제37조 제3항)]. 이와 같이 특허권의 경우는 그 공유 지분을 넘겨주더라도 일반적인 물권과는 달리 다른 공유자의 권리 행사를 적절하게 통제할 수 있으므로, 이를 일반적인 처분행위와 같이 평가해서는 안 된다.

4.    실무적 의미

복잡한 얘기지만 서울고등법원 판결의 요지는, 특허를 받을 수 있는 권리 중 일부 지분의 양도는 일반적 양도행위와 동일하게 평가할 수 없고 특별한 취급을 해야 한다는 전제로, 결국 회사법인의 중요한 자산의 처분으로 볼 수 없다는 것입니다.

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1.    투자계약 조건 미성취 시 투자금 전액반환 조항

(1)   투자계약 제1조 제1항 제6호 “피고 회사가 연구ㆍ개발 중인 조류인플루엔자 소독제에 대하여 2019. 10.까지 질병관리본부에 제품등록을 하고 2019. 12.까지 조달청에 조달등록을 하되, 그 기한은 피고 회사 및 피고 2의 요청에 따라 원고들이 동의한 경우 1회에 한하여 연장을 할 수 있고, 약정 기한 내에 제품등록 및 조달등록이 불가능한 경우 이 사건 투자계약을 즉시 무효로 하고 피고들의 책임으로 원고들에게 투자금 전액을 즉시 반환하여야 한다.”

(2)   피투자회사에서 기한 내에 제품 등록을 하지 못함, 투자자 주주들이 투자금 반환청구 소송

2.    투자계약 조건 성취 못한 상황 – 투자자의 투자금 반환 청구 소송 제기

원심 판결 - 투자금 반환 약정은 주주인 원고들에게 투자금 회수를 절대적으로 보장함으로써 다른 주주들에게 인정되지 않는 우월한 권리를 부여하는 것이고, 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 주주 등의 이익을 해하는 것이므로, 다른 주주 전원의 동의가 있었다 하더라도 주주평등의 원칙에 위반하여 무효이고, 피고 회사의 주주 겸 대표자 내지 연구개발 담당자인 나머지 피고들에 대한 법률관계에서도 그 약정이 주주평등의 원칙에 위반하여 무효라고 판단하였음

3.     대법원 판결 요지 – 원심 판결 유지, 주주 평등의 원칙에 반한 계약 무효

(1)   주주평등의 원칙이란, 주주가 회사와의 법률관계에서 그가 가진 주식의 수에 따라 평등한 취급을 받아야 함을 의미한다. 이를 위반하여 회사가 일부 주주에게만 우월한 권리나 이익을 부여하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 무효이다(대법원 2020. 8. 13. 선고 2018다236241 판결 등 참조).

(2)   다만 회사가 일부 주주에게 우월한 권리나 이익을 부여하여 다른 주주들과 다르게 대우하는 경우에도 법률이 허용하는 절차와 방식에 따르거나 그 차등적 취급을 정당화할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 이를 허용할 수 있다.

(3)   나아가 차등적 취급을 허용할 수 있는지 여부는, 차등적 취급의 구체적 내용, 회사가 차등적 취급을 하게 된 경위와 목적, 차등적 취급이 회사 및 주주 전체의 이익을 위해 필요하였는지 여부와 정도, 일부 주주에 대한 차등적 취급이 상법 등 관계 법령에 근거를 두었는지 아니면 강행법규에 저촉되거나 채권자보다 후순위에 있는 주주의 본질적 지위를 부정하는지 여부, 일부 주주에게 회사의 경영참여 및 감독과 관련하여 특별한 권한을 부여함으로써 회사의 기관이 가지는 의사결정 권한을 제한하여 종국적으로 주주의 의결권이 침해되는지 여부를 비롯하여 차등적 취급에 따라 다른 주주가 입는 불이익의 내용과 정도, 개별 주주가 처분할 수 있는 사항에 관한 차등적 취급으로 불이익을 입게 되는 주주의 동의 여부와 전반적인 동의율, 그 밖에 회사의 상장 여부, 사업목적, 지배구조, 사업현황, 재무상태 등 제반사정을 고려하여 일부 주주에게 우월적 권리나 이익을 부여하여 주주를 차등 취급하는 것이 주주와 회사 전체의 이익에 부합하는지를 따져서 정의와 형평의 관념에 비추어 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2023. 7. 13. 선고 2021다293213 판결 등 참조).

(4)   회사가 신주를 인수하여 주주의 지위를 갖게 되는 사람에게 금전 지급을 약정한 경우, 그 약정이 실질적으로는 신주인수대금으로 납입한 돈을 전액 보전해 주기로 한 것이거나 상법 제462조 등 법률의 규정에 의한 배당 외에 다른 주주들에게는 지급되지 않는 별도의 수익을 지급하기로 한 것이라면, 이는 회사가 해당 주주에 대하여만 투하자본의 회수를 절대적으로 보장함으로써 다른 주주들에게 인정되지 않는 우월한 권리를 부여하는 것으로서 주주평등의 원칙에 위반하여 무효이다(위 대법원 2018다236241 판결 등 참조).

(5)   회사가 주주평등의 원칙에 위반하여 일부 주주에게 우월한 권리나 이익을 부여하는 내용의 약정을 체결하면서 주주 전원으로부터 동의를 받은 경우 그 효력에 관해서는, 위에서 본 주주평등의 원칙 및 그 위반에 따른 무효 취급과 예외적 허용의 취지, 즉 일부 주주에게 우월적 권리나 이익을 부여하여 주주를 차등 취급하는 것이 주주와 회사 전체의 이익 및 정의와 형평의 관념에 부합하는 것인지 여부를 살펴 신중하게 판단하여야 하므로, 주주 전원의 동의에 따라 이루어진 차등적 취급 약정이 상법 등 강행법규에 위반하지 않고 법질서가 허용하는 범위 내의 것이라면 사안에 따라서 그 효력을 인정할 여지가 있다.

(6)   그러나 주주에게 투하자본의 회수를 절대적으로 보장하는 취지의 금전지급약정은 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하고 주주로서 부담하는 본질적 책임에서조차 벗어나게 하여 특정 주주에게 상법이 허용하는 범위를 초과하는 권리를 부여하는 것으로서 법질서가 허용하지 않는 강행법규 위반에 해당하므로, 이에 대하여 주주 전원의 동의를 받았다고 하더라도 예외적으로 효력을 얻을 수 있는 경우에 해당하지 않는다.

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1.     주주간계약, 투자계약에서 신제품등록 불발 시 투자금 전액반환 조항

(1)   투자계약 제1조 제1항 제6호 “피고 회사가 연구ㆍ개발 중인 조류인플루엔자 소독제에 대하여 2019. 10.까지 질병관리본부에 제품등록을 하고 2019. 12.까지 조달청에 조달등록을 하되, 그 기한은 피고 회사 및 피고 2의 요청에 따라 원고들이 동의한 경우 1회에 한하여 연장을 할 수 있고, 약정 기한 내에 제품등록 및 조달등록이 불가능한 경우 이 사건 투자계약을 즉시 무효로 하고 피고들의 책임으로 원고들에게 투자금 전액을 즉시 반환하여야 한다.”

(2)   투자자와 피투자회사의 대주주 대표이사는 계약 당사자, 연구소장은 연대보증계약 체결함

(3)   피투자회사에서 기한 내에 제품 등록을 하지 못함, 투자자 주주들이 대표이사, 연구소장 대상 투자금 반환청구 소송 제기

(4)   항소심 판결 – 주주 평등의 원칙 위반한 무효 판결

(5)   대법원 판결 – 항소심 판결 파기 환송 – 추가 심리 요구 

2.     대법원 판결 – 대표이사, 연구소장에 대한 판단

(1)   주주평등의 원칙은 주주와 회사의 법률관계에 적용되는 원칙이고, 주주가 회사와 계약을 체결할 때 회사의 다른 주주 내지 이사 개인이 함께 당사자로 참여한 경우 주주와 다른 주주 사이의 계약은 주주평등과 관련이 없으므로, 주주와 회사의 다른 주주 내지 이사 개인의 법률관계에는 주주평등의 원칙이 직접 적용되지 않는다.

(2)   주주는 회사와 계약을 체결하면서 사적자치의 원칙상 다른 주주 내지 이사 개인과도 회사와 관련한 계약을 체결할 수 있고, 그 계약의 효력은 특별한 사정이 없는 한 주주와 회사가 체결한 계약의 효력과는 별개로 보아야 한다(대법원 2023. 7. 13. 선고 2022다224986 판결 참조).

(3)   원심에서 주주평등의 원칙이 적용되어 효력이 없다고 판결하였으나, 대법원은 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다고 파기 환송함.

(4)   투자계약의 당사자는 원고들과 피고 회사, 피고 회사의 주주 겸 대표자 또는 연구개발 담당자인 피고 2ㆍ피고 3이다. 이 사건 투자계약은 원고들과 피고 회사를 당사자로 하는 계약 부분과 원고들과 피고 2ㆍ피고 3을 당사자로 하는 계약 부분으로 나누어 볼 수 있다. 원고들과 피고 2ㆍ피고 3이 체결한 계약 부분에는 주주평등의 원칙이 직접 적용된다고 단정할 수 없으므로, 이 사건 조항이 원고들과 피고 회사 사이의 법률관계에서 주주평등의 원칙에 위반하여 무효라 하더라도, 원고들과 피고 2ㆍ피고 3 사이의 법률관계에서도 당연히 이 사건 조항이 주주평등의 원칙에 위반되어 무효가 되는 것은 아니다.

(5)   따라서 원심으로서는 피고 2가 이 사건 조항에 따라 부담하는 투자금 반환의무가 피고 회사의 투자금 반환의무에 부종하는 연대보증채무인지 아니면 피고 회사의 투자금 반환의무와 독립하여 부담하는 연대채무인지 등을 살핀 다음, 그에 따라 피고 2ㆍ피고 3이 이 사건 조항에 따라 부담하는 투자금 반환의무의 존재 여부를 심리ㆍ판단하였어야 한다.

(6)   그럼에도 이와 달리 원고들과 피고 2ㆍ피고 3 사이의 법률관계에서도 주주평등의 원칙이 당연히 직접 적용됨을 전제로 이 사건 조항의 효력이 없다고 본 원심의 판단에는 주주평등 원칙의 적용 범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

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