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(1)   이중개설 적발 + 직원의 무자격자 판매 적발 사안에서 개설약사의 형사책임

(2)   관련 약사법 조항

  A.      제21조(약국의 관리의무) ①약사 또는 한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다. ②약국개설자는 자신이 그 약국을 관리하여야 한다. 다만, 약국개설자 자신이 그 약국을 관리할 수 없는 경우에는 대신할 약사 또는 한약사를 지정하여 약국을 관리하게 하여야 한다.

  B.      제44조(의약품 판매) ①약국 개설자(해당 약국에 근무하는 약사 또는 한약사를 포함한다.)가 아니면 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 취득할 수 없다.

  C.      제93조(벌칙) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 3. 제23조제1항을 위반한 자

  D.     제95조(벌칙) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 2. 제21조제1항ㆍ제2항을 위반한 자

  E.      제97조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제93조, 제94조, 제94조의2, 제95조, 제95조의2 또는 제96조의 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.

(3)   판결주문: 피고인을 징역 4월 및 벌금 500만 원에 처한다. 다만 이 판결이 확정된 날로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다.

(4)   사용자 양벌 규정 적용 시 벌금형만 가능: 대법원은, 직권으로 ‘무자격자 의약품 판매로 인한 약사법위반’ 부분에 적용된 약사법 제97조는 벌금형만 규정되어 있음에도 이 부분 공소사실에 대하여까지 징역형을 선택하고 경합범 가중을 한 환송 전 당심판결에는 약사법 제97조 양벌규정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 이유로 환송 전 당심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 및 판단하도록 이 법원에 환송하였다.

(5)   사용자 책임과 별도로 개설약사의 형법상 공범 책임도 가능: 형법상 방조죄는 주범의 범행을 용이하게 하는 행위로, 직접적인 가담이 아니더라도 적극적인 지원이나 협조가 있었다면 처벌 대상이 됩니다. 방조범 책임은 넘어 불법행위를 보다 적극적으로 개입한 경우라면 공동정범 또는 교사범으로 처벌될 가능성도 있습니다.

첨부: 인천지방법원 2024. 7. 10. 선고 2023노4729 판결

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(1)   동업계약: 제2조(출자금) 동업에 필요한 총 출자금은 일금 5억 원으로, 제3조(출자비율) 본 동업의 출자비율은 피고인 C 90%, AI 10%로 하고, 제5조(관리운영) 피고인 C는 본 동업의 대표자로서 약국경영에 관한 전반적인 관리를 담당하며, 제7조(계약기간), 해지시 출자지분 정산은 당초 출자금액에 대해 40% 이자(연 이자가 아닌 전체 계약기간 일괄)를 적용한 이자 상당액을 합한 것으로 한다.

(2)   면허대여 약사법위반의 판단기준: 약사법 제20조 제1항은 “약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.”라고 정하고 있다. 이 규정의 입법 취지는 의약품 오남용 및 국민 건강상의 위험을 예방하는 한편, 건전한 의약품 유통체계 및 판매질서를 확립함으로써 국민 보건 향상에 기여하려는 데에 있다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도4108 판결, 헌법재판소 2020. 10. 29. 선고 2019헌바249 전원재판부 결정 참조).

(3)   이 조항에 따라 금지되는 약국 개설행위는 약사 또는 한약사 자격이 없는 일반인이 약국의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의약품 제조 및 판매업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적으로 처리하는 것을 뜻한다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2021도6092 판결 참조).

(4)   따라서 약사의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 약사를 고용하여 그 명의로 약국 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 약국의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 약사 아닌 자가 약국을 개설한 경우에 해당하고, 개설신고가 약사 명의로 되었다거나 개설신고 명의인인 약사가 직접 의약품 제조·판매 등의 행위를 하였다 하여 달리 볼 수 없다(의료법위반죄에 관한 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결 등 참조).

(5)   약국의 운영성과 대부분이 비약사에게 귀속되었는지 여부 판단: 약국 운영에 따른 수익의 배분은 일반적으로 약국 개설을 위하여 필요한 인적·물적 자본을 투자한 비율에 따라 이루어지고 약국 운영의 방침은 자본을 보다 많이 투자한 자에 의하여 좌우될 수밖에 없다는 점에 비추어 보면, 약국 운영수익의 대부분이 비약사에게 귀속된다는 사실은 곧 비약사가 투자한 자본의 비중이 높다는 것을 내포하고, 이는 전문직업인으로서의 책임감을 갖는 약사와 달리 이윤추구를 극대화할 가능성이 높은 비약사에 의하여 약국 운영의 방침이 결정되는 것으로 이어질 수 있으며, 이로써 영리 위주의 의약품 판매로 인해 의약품 오남용 및 국민 건강상의 위험이 증대될 수 있다. 그러므로 운영성과의 귀속은 약국 개설행위에 있어서의 주도성을 판단하는 하나의 요소로서 고려되어야 한다.

(6)   약국 개설에 약사와 비약사가 공동으로 관여하는 형태는 매우 다양하여 법률에서 일일이 열거하기란 상당히 어렵고, 특정 유형이 있다고 하여 그러한 외형만을 기준으로 개설 허용 여부가 결정되는 것도 아니다(헌법재판소 2020. 10. 29. 선고2019헌바249 전원재판부 결정 참조). 따라서 단지 약사 또는 한약사의 명의를 빌리거나 약사 또는 한약사가 약국을 개설하는 것처럼 위장하는 일이 비교적 용이하다는 사정만으로 약국운영에 따른 수익 중 비약사에게 귀속된 비중만을 결정적인 판단기준으로 삼기보다는, 다른 평가요소들까지 종합하여 약국 개설에 투자한 자본의 비율, 약국 운영의 방침에 대한 관여 정도, 약국 운영성과 분배의 비율 등을 고려해서 누가 약국 개설행위에 있어서 주도적인 역할을 수행하였는지를 판단하여야 한다.

(7)   약국의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의약품 제조 및 판매업의 시행, 필요한 자금의 조달을 약사가 주도하였고, 비약사가 받은 지급받은 금원의 성격을 약국운영 성과의 분배와 다른 것으로 볼 수 있다면 비약사에게 그 운영성과의 대부분이 귀속되었다고 단정할 수는 없다. 

(8)   약사법 제20조 제1항의 입법 취지와 행위의 가벌성 평가: 약사법 제20조 제1항의 입법 취지는 의약품 오남용 및 국민 건강상의 위험을 예방하는 한편, 건전한 의약품 유통체계 및 판매질서를 확립함으로써 국민 보건 향상에 기여하려는 데에 있다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도4108 판결, 헌법재판소 2020. 10. 29. 선고 2019헌바249 전원재판부 결정 참조). 사안에서 피고인들의 행위로 건전한 의약품 유통체계 및 판매질서가 훼손될 우려가 있었다고 보기도 어렵다면, 약사법 제20조 제1항의 입법취지에 비추어 보아도 피고인들의 행위를 약사법위반죄로 처벌하는 것은 타당하지 않다.

첨부: 서울고등법원 2023. 8. 31. 선고 2020노2210 판결

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1.     공소사실 요지   

(1)   치과의사 – 치과용 아닌 전문의약품 탈모치료제를 온라인 구매 후 본인 복용한 행위 – 의료법위반 혐의

(2)   처방전 발행 없이 구매 약 그대로 복용 – 약사법위반 혐의  

(3)   검찰기소 BUT 법원 무죄 판결

2.    판결요지 – 무죄 이유

(1)   의료법 제25조의 규정은 면허 없는 자의 의료업무를 금지하기 위한 것임이 그 규정자체로서 분명하다 할 것이니 ‘의사가 아니면 의료업무를 하지 못한다’라는 취지이고 업무가 아닌 의료행위까지를 금지하는 규정이라고는 할 수 없다. 따라서 자기의 질병에 대한 자기 자신의 치료행위는 의료업무라고는 할 수 없는 것이므로 의료법 제25조에 의하여 금지된 것이라고 볼 수 없다(대법원 1970. 5. 12. 선고 70도702 판결).

(2)   의사가 자신의 질병을 직접 진찰하고 투약·치료하는 것이라고 하여 이를 의료행위에 해당하지 아니한다고 할 수 없고, 구 의료법이 이를 금지하는 규정을 두고 있지도 아니하다.

(3)   구 마약류 관리에 관한 법률(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것)은 마약류 등의 취급·관리를 적정히 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하는 것을 목적으로 하는 것인데(제1조), 이 또한 마약류취급자인 의사가 자신에 대한 의료의 목적으로 마약 또는 향정신성의약품(이하 ‘마약 등’이라고 한다)을 투약하는 등의 행위를 금지하는 규정을 두고 있지 아니한 이상, 의사가 마약 등을 오용이나 남용하는 것이 아니라 자신의 질병에 대한 치료 기타 의료 목적으로 그에 필요한 범위 내에서 투약 등을 하는 것은 허용된다고 할 것이다(대법원 2013. 26. 선고 2011도10797 판결)

(4)   의사가 자신의 질병을 직접 진찰하고 투약·치료하는 것도 ‘의료행위’에 해당하고, 치과의사인 피고인이 탈모와 관련하여 의료행위를 하는 것은 그 면허된 것 이외의 의료행위에는 해당한다고 할 것이나, 의사가 자기 자신에 대해 면허 범위를 벗어난 의료행위를 하는 것을 금지하는 명시적인 규정은 존재하지 않는다. 더욱이 의사, 치과의사 및 한의사가 각자 면허를 받아 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없도록 규정한 취지는 사람의 생명․신체나 일반 공중위생에 발생할 수 있는 위험을 방지함으로써 궁극적으로 국민의 건강을 보호하고 증진하기 위한 데 있으므로, 의사의 자기 자신에 대한무면허의료행위에 대해서는 그 의료행위가 반복적으로 행하여져 결국 일반 공중위생에 위험을 초래하는 결과를 가져오지 않는 이상 처벌할 필요성이 없다.

(5)   피고인이 탈모치료제 완제품 450정을 그대로 복용하였을 뿐이므로, 이를 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나누어서 약제를 만드는 “조제”행위를 한 것으로 볼 수 없다.

첨부: 대구지방법원 서부지원 2023. 4. 14. 선고 2023고정54 판결

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(1)   의료법 제4조 제2항 “의료인은 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영할 수 없다.” + 의료법 제33조 제8항 “의료인은 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설, 운영할 수 없다.” (개설과 운영을 병렬로 표현)

(2)   약사법 제21조 제1항 “약사 또는 한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다.” (개설만 있음, 운영이란 표현 없음)

(3)   쟁점: 이미 개설된 약국이나 의료기관을 인수하여 자격자(약사, 의사)를 고용하여 계속 운영하는 경우 2중 개설금지 규정에 해당하는지 여부

(4)   의료법에서는 “개설”과 별도로 “운영”이라는 개념요소를 법문에 규정하여, 위와 같은 경우 의료법 제33조 제8항의 2중개설금지 규정에 해당한다고 해석하는데 문제 없음

(5)   대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도11407 판결: “이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하면서 의료행위를 하고 있는 의사가 다른 의사가 개설·운영하고 있는 기존 의료기관을 인수하여 의료법 제33조 제5항 등에 따른 개설자 명의변경 신고 또는 허가를 받지 아니한 채 또는 다른 의사의 면허증을 대여받아 그 의사 명의로 개설자 명의변경 신고 또는 허가를 받아 종전 개설자를 배제하고 그 의료기관의 시설과 인력의 관리, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등 의료기관의 운영을 실질적으로 지배·관리하는 등 종전 개설자의 의료기관 운영행위와 단절되는 새로운 운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에는 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하고 있는 의사로서는 중복하여 의료기관을 운영한 경우에 해당한다.”

(6)   약사법에 “운영” 개념요소 없음. “개설” 개념을 “운영”까지 폭넓게 해석하는 것은 문제 소지 있음. 특히 형사처벌 조항의 적용에는 죄형법정주의 원칙상 엄격한 해석에 따라야 마땅함.

(7)  서울고등법원 2016누59463 판결 요지: "약사법 제20조 제1항에서 약사나 한약사가 아닌 자의 약국 개설을 원칙적으로 금지하고 있는 취지는 약국 개설자격을 의약품의 조제 등에 전문성을 가진 약사나 한약사로 엄격히 제한함으로써 건전한 약국 운영질서를 확립하고, 영리 목적으로 약국을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데 있다. 약사법 조항이 금지하는 약국 개설행위는 약사가 아닌 자가 약국의 개설 및 인력의 충원, 관리, 개설신고, 약국의 운영, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다. 이 같은 입법취지 및 금지되는 약국 개설행위의 의미에 비추어 약국을 개설할 자격이 있는 약사가 약사법에 따라 약국을 개설할 자격이 있는 자로부터 명의를 빌려 그 명의로 약국을 개설하더라도 그러한 행위만으로는 약사법 제20조 제1항에 위배된다고 볼 수 없다."

(8)  보건복지부 민원질의 회신 - "약사법 제20조 제1항에 따라 약사·한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없고 같은 법 제21조 제1항은 약사·한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다고 규정하고 있다. 이미 약국을 개설해 운영하고 있는 약사가 다른 약사에게 약국개설에 필요한 자금을 제공함으로써 그 약사가 개설한 약국 수익의 상당 부분을 가져가고 약국 운영에도 관여하는 구조라면 자금을 제공한 약사는 일견 이중약국 개설을 금지하고 있는 약사법 제21조 제1항에 저촉될 소지가 있다.”

(9)   참고 - 국민건강보험법 제57조(부당이득의 징수) ② 공단은 제1항에 따라 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여 비용을 받은 요양기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 요양기관을 개설한 자에게 그 요양기관과 연대하여 같은 항에 따른 징수금을 납부하게 할 수 있다.

2. 약사법 제20조 제1항을 위반하여 약국을 개설할 수 없는 자가 약사 등의 면허를 대여 받아 개설·운영하는 약국

(10)  위와 같은 상황은 약사 면허증 대여금지 조항에는 해당하지 않음. 대법원 2003. 6. 24. 선고 2002도6829 판결 "약사 면허증 대여 후 대여자인 약사 자신이 면허증을 대여받은 자가 개설, 운영하는 약국에서 약사 업무를 할 의사로 면허증을 빌려주었고, 실제 그 약국에서 의약품 조제 등 약사 업무를 계속해왔으며, 무자격자가 그러한 업무를 하지 않은 경우에는 면허증을 대여한 것으로 볼 수 없다."

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