(1)개업공인중개사가 보관하던 확인·설명서에 서명하지 아니한 사실 적발 - 영업정지 1개월 15일 제재처분
(2)항소심 판결 - 공인중개사법 제25조 제4항 위반 해당, 영업정지처분 적법
(3)대법원 – 원심 판결 파기 환송, 보관서류가 아닌 교부하는 서류에 서명 및 날인 요구
2.대법원 판결요지
(1)공인중개사법 제25조 제3항은 “개업공인중개사는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 제1항의 규정에 의한 확인·설명사항을 대통령령이 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 한다.”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “제3항의 규정에 의한 확인·설명서에는 개업공인중개사(법인인 경우에는 대표자를 말하며, 법인에 분사무소가 설치되어 있는 경우에는 분사무소의 책임자를 말한다)가 서명 및 날인하되, 당해 중개행위를 한 소속공인중개사가 있는 경우에는 소속공인중개사가 함께 서명 및 날인하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 개업공인중개사로 하여금 거래계약서 또는 확인․설명서에 서명 및 날인하도록 하는 것은 거래계약 당사자 간의 분쟁을 예방하고 중개업자의 공정한 중개행위를 담보하기 위하여 개업공인중개사로 하여금 확인․설명서 등에 자필로 서명하고 인장을 날인하게 함으로써 중개업무수행의 직접성과 공식성을 확보하려는 데에 그 취지가 있다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2007두7987 판결 참조).
(2)이와 같은 공인중개사법 제25조 제3항, 제4항의 내용, 체계와 취지, 침익적 행정처분의 근거법령에 관한 엄격해석의 원칙 등을 고려하면, 구 공인중개사법 제25조 제4항에서 말하는 ‘제3항의 규정에 의한 확인․설명서’란 개업공인중개사가 ‘거래당사자에게 교부하는’ 중개대상물 확인․설명서를 의미하고, 개업공인중개사가 보존하는 중개대상물 확인․설명서는 포함되지 않는다고 보아야 한다.
(3)구체적 사안 대법원 판단 - 개업공인중개사인 원고가 보관하던 이 사건 확인・설명서는 원고가 거래당사자에게 교부한 중개대상물 확인・설명서를 그대로 복사한 사본이 아니라 계약 당시 별도로 작성하여 보관하던 원본에 불과하므로, 이 사건 확인・설명서에 원고의 서명이 없다는 사정만으로 원고가 거래당사자에게 교부한 중개대상물 확인・설명서 원본에도 원고의 서명이 없었을 것이라고 추인할 수 없고, 오히려 원고는 거래당사자에게 교부한 중개대상물 확인・설명서라는 취지로 원고의 서명과 날인이 모두 있는 확인・설명서를 증거로 제출하였음. 원심 판결 파기 환송함.
공인중개사법 제25조(중개대상물의 확인ㆍ설명)① 개업공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 다음 각 호의 사항을 확인하여 이를 해당 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실ㆍ정확하게 설명하고, 토지대장 등본 또는 부동산종합증명서, 등기사항증명서 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다. 1. 해당 중개대상물의 상태ㆍ입지 및 권리관계, 2. 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항, 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항 ② 개업공인중개사는 제1항에 따른 확인ㆍ설명을 위하여 필요한 경우에는 중개대상물의 매도의뢰인ㆍ임대의뢰인 등에게 해당 중개대상물의 상태에 관한 자료를 요구할 수 있다. ③ 개업공인중개사는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 제1항에 따른 확인ㆍ설명사항을 대통령령으로 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령으로 정하는 기간 동안 그 원본, 사본 또는 전자문서를 보존하여야 한다. 다만, 확인ㆍ설명사항이 「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제9호에 따른 공인전자문서센터(이하 "공인전자문서센터"라 한다)에 보관된 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 제3항에 따른 확인ㆍ설명서에는 개업공인중개사(법인인 경우에는 대표자를 말하며, 법인에 분사무소가 설치되어 있는 경우에는 분사무소의 책임자를 말한다)가 서명 및 날인하되, 해당 중개행위를 한 소속공인중개사가 있는 경우에는 소속공인중개사가 함께 서명 및 날인하여야 한다.
공인중개사법 시행령 제21조(중개대상물의 확인ㆍ설명)① 법 제25조 제1항에 따라 개업공인중개사가 확인ㆍ설명해야 하는 사항은 다음 각 호와 같다. 1. 중개대상물의 종류ㆍ소재지ㆍ지번ㆍ지목ㆍ면적ㆍ용도ㆍ구조 및 건축연도 등 중개대상물에 관한 기본적인 사항, 2. 소유권ㆍ전세권ㆍ저당권ㆍ지상권 및 임차권 등 중개대상물의 권리관계에 관한 사항, 3. 거래예정금액ㆍ중개보수 및 실비의 금액과 그 산출내역, 4. 토지이용계획, 공법상의 거래규제 및 이용제한에 관한 사항, 5. 수도ㆍ전기ㆍ가스ㆍ소방ㆍ열공급ㆍ승강기 및 배수 등 시설물의 상태, 6. 벽면ㆍ바닥면 및 도배의 상태, 7. 일조ㆍ소음ㆍ진동 등 환경조건, 8. 도로 및 대중교통수단과의 연계성, 시장ㆍ학교와의 근접성 등 입지조건, 9. 중개대상물에 대한 권리를 취득함에 따라 부담하여야 할 조세의 종류 및 세율
2.공인중개사의 주장요지
공인중개사법 제25조 제3항에 의하면, 중개대상물 확인․설명서는 ‘중개가 완성된 때’에 교부하면 되는 것으로 해석된다. 그리고 이 사건 각 계약에 있어 중개가 완성된 때는 계약상 주요한 의무의 실현이 이루어지는 ‘수분양자 권리의무승계 절차가 완료되는 때’라 할 것이므로, 원고가 이 사건 각 계약 수분양자 명의변경일에 중개대상물 확인․설명서를 교부한 이상, 지연교부에 해당하지 아니한다.
3.판결 요지
공인중개사법 제25조 제1항, 제3항, 제4항 및 같은 법 시행령 제21조는, 개업공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우에 중개가 완성되기 전에 중개의뢰인에게 중개대상물의 권리관계, 이용제한사항과 중개수수료 및 실비의 금액과 그 산출내역 등을 확인․설명하여야 하고, 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 확인․설명한 사항을 중개대상물 확인․설명서에 기재하고 이를 거래당사자에게 교부하여야 하도록 규정하고 있다. 공인중개사법은 부동산중개업을 건전하게 지도․육성하고 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립함을 그 목적으로 하고 있고, 개업공인중개사에게 중개대상물 확인․설명서 교부의무를 부과하는 것은 부동산중개와 관련한 법률관계 및 개업공인중개사의 책임을 명확히 하기 위함으로 보인다. 나아가 중개업자는 중개가 완성된 때에만 거래계약서 등을 작성․교부하여야 하고 중개를 하지 아니하였음에도 함부로 거래계약서 등을 작성․교부하여서는 아니 된다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다78863, 78870 판결 등 참조). 위와 같은 관련 공인중개사법 규정의 문언 및 그 목적․취지 등에 비추어 볼 때, 공인중개사법 제25조 제3항이 ‘중개 완성일’과 ‘거래계약서 작성일’을 별개로 구분하여 중개대상물 확인․설명서 교부시기를 정한 것으로 볼 수 없고, 거래계약서를 작성한 이상 중개가 완성된 것으로 봄이 타당하므로, 거래계약서 작성일에 중개대상물 확인․설명서를 교부하여야 한다고 할 것이다.
(1)행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 등 참조).
(2)이 사건 각 처분사유와 관련하여 원고의 위반행위에 대한 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 존재한다고 보기 어렵다. 원고는 이 사건 회신을 신뢰하여 간접수출 방식을 통해 이 사건 양도행위를 한 것이라고 주장하나, 행정청의 공적 견해표명이나 원고의 귀책 여부, 공익과 사익의 형량 등 신뢰보호원칙이 적용되기 위한 요건들이 인정되지 아니하여 원고의 이 부분 주장을 받아들일 수 없는 이상, 원고가 이 사건 회신을 간접수출의 경우 국가출하승인을 받지 아니하여도 된다고 신뢰한 것에 대하여 원고의 귀책을 탓할 수 없는 정당한 사유가 존재한다고 할 수 없다.
(3)무역 관련 법령이나 부가가치세법 등에서 간접수출이 수출실적 또는 수출로 인정되었다거나 정책적으로 장려되었다는 사정이나 업계의 실무 관행이었다는 사정만으로 원고가 약사법상 국가출하승인을 받지 않았다는 등의 이 사건 처분사유가 정당화될 수 없다.
(4)이 사건 각 처분 이전에 간접수출 방식의 판매에 대하여도 약사법이 적용된다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없었던 것은 아니라고 보여지나, 이는 뒤에서 비례의 원칙 위반 여부를 판단하면서 살필 사정이라고 보이고, 이러한 사정만으로 원고의 의무 위반이 정당화된다고까지 보기는 어렵다.
(5)대법원 2017. 5. 11. 선고 2014두8773 판결: 행정법규 위반에 대한 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고, 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다.
(6)대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두24371 판결: 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 위반자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그것을 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다.
(7)대법원 2014. 12. 24. 선고 2010두6700 판결: 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 고의·과실이 있어야만 하는 것은 아니나, 그렇다고 하여 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우까지 부과할 수 있는 것은 아니다(대법원 1976. 9. 14. 선고 75누255 판결, 대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 등 참조).
(1)비례 원칙 법리 - 행정목적을 달성하기 위한 수단은 그 목적달성에 유효·적절하고, 또한 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며, 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 아니된다(대법원 1997. 9. 26. 선고 96누10096 판결 참조). 특히 처분상대방의 의무위반을 이유로 한 제재처분의 경우 의무위반의 내용과 제재처분의 양정사이에 엄밀하게는 아니더라도 대략적으로라도 비례관계가 인정되어야 하며, 의무위반의 내용에 비하여 제재처분이 과중하여 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 경우에는 재량권 일탈·남용에 해당하여 위법하다고 보아야 한다(대법원 2007. 7. 19, 선고 2006두19297 판결 참조).\
(2)제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지는, 처분사유인 위반행위의 내용과 위반의 정도, 처분에 의하여 달성하려는 공익상의 필요와 개인이 입게 될 불이익 및 이에 따르는 여러 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 처분으로 개인이 입게 될 불이익을 비교·교량하여 판단하여야 한다. 이러한 제재적 행정처분의 기준이 부령 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 않아 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없다. 따라서 그 처분의 적법 여부는 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단하여야 한다. 그러므로 처분기준에 부합한다 하여 곧바로 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 그 기준을 적용한 결과가 처분사유인 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한, 섣불리 그 기준에 따른 처분이 재량권의 범위를 일탈하였다거나 재량권을 남용한 것으로 판단해서는 안 된다(대법원 2022. 4. 14. 선고 2021두60960 판결 등 참조)
(3)대전고등법원 판결요지 - 판매업무정지처분에는 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 수 없으나 품목허가취소처분에는 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.
(4)1개월 판매업무정지처분의 비례 원칙 위반 여부 판단: 원고의 법 위반 정도가 가볍다고 보기 어려운 반면, 판매업무정지기간이 1개월로 비교적 길지 아니한 점, 원고의 판매업무는 1개월간 정지되나 제조 등의 다른 업무까지 정지되는 것은 아닌 점, 이 사건 판매업무정지처분으로 인하여 원고의 판매 업무는 정지되나 원고로부터 이미 의약품을 공급받은 소매상들의 판매까지 제한되는 것은 아닌 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 판매업무정지처분이 원고에게 지나치게 가혹하다고 할 수 없다.
(5)품목허가취소처분의 비례 원칙 위반 여부 판단: 구 약사법 제76조 제1항 제3호, 제3항, 구 의약품안전규칙 제95조 [별표 8] 행정처분의 기준 Ⅱ.개별기준 제37호에서 ‘의약품 제조업자가 국가출하승인을 받지 않은 국가출하승인의약품을 판매한 경우’에 해당 품목허가취소를 하도록 규정하고 있기는 하다. 그러나 이 사건 각 처분 이전에 간접수출 방식의 판매에 대하여도 약사법이 적용된다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없었던 것은 아니었고, 간접수출 방식에 의한 보툴리눔 제제의 수출에 대하여 약사법에 의한 별다른 규율 없이 사실상 관행적으로 광범위하게 이루어져 왔던 것으로 보인다. 그럼에도 피고를 비롯한 행정기관들은 이에 대하여 오랜 기간 계도하거나 시정명령 등 감독권한을 행사하지 않았고, 원고를 비롯한 여러 제약회사들의 보툴리눔 제제 간접수출에 대해 별다른 조치를 취하지 않았다. 이런 상황에서 원고에 대하여 계도기간을 부여하는 등 잘못을 시정할 수 있는 기회를 부여하지 아니하고, 곧바로 의약품의 품목허가를 취소하는 과중한 제재를 가하는 것은 원고에게 지나치게 가혹하다.
(6)피고가 이 사건 품목허가취소처분을 통하여 달성하고자 하는 국민보건의 향상이라는 목적은 정당하나, 국가출하승인을 받지 않아 안전성·유효성이 검증되지 않았다고 보이는 특정 제조번호로 제조된 B 및 C에 대한 피고의 2020. 10. 19.자 및 2020. 11. 3.자 회수·폐기 및 공표명령을 통하여 그 목적은 달성할 수 있을 것으로 보인다. 그런데 이 사건 품목허가취소처분은 B 및 C의 품목허가를 모두 취소하는 것이어서 그로 인해 원고는 위 의약품 자체를 제조판매할 수 없게 되는데 위 회수·폐기명령이나 이 사건 판매업무정지명령을 넘어서 이 사건 품목허가취소처분을 하는 것은 목적 달성을 위해 적절하고 필요한 수단이라고 할 수 없고, 최소침해성 원칙에도 어긋난다.
(7)원고가 간접수출 방식을 통한 이 사건 양도행위가 약사법의 규율대상에 해당함을 명시적으로 인식한 상태에서 법 경시적 태도를 보인 것은 아니라고 보인다. 또한 원고는 이 사건 각 처분 이후 간접수출 방식을 통한 수출을 중단하였다고 주장하고 있다. 이 사건 품목허가취소처분이 유지되면, 원고는 전체 매출액의 절반 가량을 차지하는 B 및 C를 더 이상 제조판매하지 못하게 되어 극심한 경영상 어려움을 겪게 될 것으로 보인다. 이러한 점을 고려하면 이 사건 품목허가취소처분을 통하여 제한되는 원고의 사익이 그로 인하여 달성하려는 공익적 목적보다 과소하다고 단정할 수 없다.
(1)제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지는, 처분사유인 위반행위의 내용과 그 위반의 정도, 그 처분에 의하여 달성하려는 공익상의 필요와 개인이 입게 될 불이익 및 이에 따르는 여러 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 해당 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교⋅교량하여 판단하여야 한다(대법원 2022. 4. 14. 선고 2021두60960 판결 등 참조).
(2)영업정지처분을 함에 있어 영업정지 기간의 감경에 관한 참작사유가 존재하는 경우에, 행정청이 그 사유까지 고려하고도 영업정지 기간을 감경하지 않은 채 이 사건 처분기준의 개별기준이 정한 기간대로 영업정지처분을 한 때에는 이를 위법하다고 단정할 수 없고, 다만 위와 같은 사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않거나 그 사유에 해당하지 않는다고 오인한 나머지 영업정지 기간을 감경하지 않았다면 그 영업정지처분은 재량권을 일탈⋅남용한 것으로서 위법하다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2014두45956 판결, 대법원 2017. 10. 12. 선고 2017두43968 판결 등 참조).
(3)이 사건 처분과 같은 제재적·침익적 처분의 경우 그 근거가 되는 행정법규를 보다 엄격하게 해석·적용하여야 하고, 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것이 아니라고 하더라도 해석이 문언의 통상적 범위를 벗어나서는 안 되며, 그 의미가 불명확한 경우 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 해석·적용해서는 그 의미가 불명확한 경우 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 해석·적용하여서는 아니 된다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2023두31782 판결 등 참조).
(4)이 사건 처분기준을 초과하는 처분을 정당화할만한 별다른 사정 또한 보이지 않는바, 결국 영업정지 기간을 1개월로 하여 이루어진 이 사건 처분은 합리적 기준을 배제하고 원고에게 더 불리한 방향으로 편의적 판단을 함으로써 적절한 처분결과의 도출을 해태한 것에 해당한다.
(5)처분기준의 객관적 문언 상 포섭되는 조항이 없다면 원칙으로 돌아가 처분대상인 이 사건 위반행위 그 자체를 놓고 처분기준이 명시적으로 상정하고 있는 가중, 감경의 규정 범위 내에서 가장 적절한 양정을 하였어야 할 것이다. 이 사건 처분은 그 위반정도에 비하여 제재가 지나치게 과중하다고 볼 여지 또한 있으므로 그러한 점을 감안해서라도 원고에 대하여는 위와 같은 사정이 반영될 수 있도록 보다 더 엄밀한 처분기준의 적용을 통한 양정이 필요하였다고 할 것이다.
