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- 제약/화학/바이오 분야의 실용적 법률정보와 해결방안

1.    허용되는 과장과 위법한 기망의 구별 판단기준

상품의 선전 광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나,

그 선전 광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것이다(대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결, 대법원 2009. 3. 16. 선고 2008다1842 판결 등 참조).

구체적 사안의 판단

분양담당직원이 분양계약을 체결할 당시 “대지면적 등의 문제로 인해 이 사건 인접토지에 5층 이상 건물이 들어서기는 어려울 것이다”라는 취지로 말한 사실이 인정되기는 하나, 그 내용이 불확실하고 피고의 노력만으로는 이루어질 수 없는 것으로서 이는 위 분양담당직원의 주관적 예상이나 희망의 진술에 불과한 것으로 봄이 상당하므로, 이를 가리켜 피고가 거래의 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당한다고 볼 수는 없고, 분양담당직원이 이 사건 인접토지 지상에 고층건물이 신축될 수 있는데 그러한 사실을 확실하게 알지도 못하면서 객관적으로 확실하게 아는 것인 양 원고를 기망한 것이라고 볼 수도 없다.

2.    착오를 이유로 계약취소 인정 여부 판단기준

동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결 등 참조).

구체적 사안의 판단

주거용 주상복합건물을 분양받은 자가 일정한 조망·일조가 확보되리라는 동기의 착오를 이유로 분양계약을 취소하려면 조망·일조의 확보를 분양계약의 내용으로 삼기로 하는 합의가 있었거나, 수분양자가 조망·일조의 확보를 분양계약의 내용으로 삼을 것을 분양자에게 표시하고 의사표시의 해석상 분양계약의 내용으로 되어 있다고 인정되어야 할 것인데,

이때 의사표시의 해석상 조망·일조의 확보가 분양계약의 내용으로 되어 있는지는, 같은 층 내에서의 위치에 따른 분양가 차이, 층간 분양가 차이, 전체 분양가에서 이러한 분양가 차액이 차지하는 비율, 사회통념상 독자적 이익으로 승인되는 정도의 중요한 조망이 실재하는지 등의 요소를 고려하여 볼 때 조망·일조에 대한 평가가 상당한 정도로 분양가에 포함되거나 분양가 형성에 영향을 주었다고 볼 수 있는지 여부, 조망·일조의 확보가 분양자의 통제가능한 영역에 놓여 있었는지, 이 점에 대한 계약 당사자 상호간의 인식은 어떠하였는지 여부, 분양자가 조망·일조가 확보되어 있다고 선전·광고하였는지 및 그 구체성의 정도, 분양계약 체결 과정에서 분양자의 언행 및 그 언행이 수분양자의 관념에 어느 정도 영향을 미쳤는지 여부 등을 종합하여 법률행위 해석의 일반원칙에 따라 판단하여야 한다.

분양담당직원이 원고에게 “대지면적 등의 문제로 인해 이 사건 인접토지에 5층 이상 건물이 들어서기는 어려울 것이다”라는 취지로 말을 하였더라도 이는 주관적 예상을 토대로 개연성을 언급한 것에 지나지 않는 점, 주상복합건물 전체를 놓고 한 추상적 표현으로 보이는 점, 그 밖에 분양계약서 표지에 “본 계약서에 기술되지 아니한 사항의 구두약정은 무효”라고 기재되어 있고 원고가 그 아래에 자필로 서명 날인한 점 등 사정을 위 법리에 비추어 보면,

원고가 일정한 조망·일조의 확보를 분양계약의 내용으로 삼을 것을 피고에게 표시하고 의사표시의 해석상 그러한 내용이 분양계약의 내용으로 되어 있다고 인정하기 어렵다.

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1.    계약의 취소

(1)   사기∙강박∙착오를 이유로 일단 유효하게 성립한 계약을 사후적으로 행위시에 소급하여 소멸시키는 의사표시입니다. 취소할 수 있는 행위는 취소가 있을 때까지는 모든 자가 그 행위의 효력이 있는 것으로 다루며 취소권자가 취소권을 포기하거나 또는 취소권이 소멸하면 그 행위는 효력을 잃지 않는 것으로서 확정됩니다.

(2)   취소는 그 행위가 최초부터 무효였던 것으로 보고, 그 법률행위에 의하여 급부가 이미 행하여진 경우에는 부당이득의 법리(민법 제741조)에 의하여 반환해야 합니다. 선의의 수익자는 받은 이익이 현존하는 한도 내에서 반환의무를 부담하는 반면, 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상해야 합니다.

(3)   취소할 수 있는 권리는 추인을 할 수 있는 때로부터 3년, 법률행위를 한 때로부터 10년에 달하면 소멸합니다(민법 제146조).

2.    계약의 해제

(1)   일단 유효하게 성립한 계약을 소급적으로 소멸시키는 일방적인 의사표시입니다.  채무자가 채무를 이행하지 않았을 때와 그 밖에 특별한 경우(법정해제권∙약정해제권을 참조)에는 계약을 해제할 수 있다. 계속적 채권관계의 효력을 장래에 대하여 소멸시키는 해지, 일정한 사실의 발생에 의하여 계약이 당연히 소멸한다고 하는 실권약관(失權約款), 당사자의 합의에 의하여 계약의 효력을 소멸시키는 합의해제, 취소와는 구별하여야 합니다. 해제는 계약에 특유한 제도인 데 대하여 취소는 모든 법률행위에 관하여 인정됩니다.

(2)   해제권은 계약에 의해서도 발생하지만(약정해제권) 상대방의 채무불이행에 의하여 생기는 것(법정해제권)이 특히 중요하다.

(3)   해제의 의사표시는 표시하면 철회하지 못하고, 해제를 하면 계약은 처음부터 소급하여 소멸합니다(해제의 소급효). 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의무를 부담합니다.

3.    계약의 해지

(1)   해지는 '계속적 채권관계'를 장래에 향하여 소멸시키는 것으로, 장래에 향하여 법률관계를 소멸시키는 점에서 해제의 소급적 효력과는 구별됩니다.

(2)   해지권의 발생원인에는 계약(약정해지권)과 법률의 규정(법정해지권)의 두 가지가 있고, 법정해지권의 발생원인을 민법은 각종의 계약에 관하여 개별적으로 규정하였을 뿐이고, 해제의 경우와 같이 일반의 계약에 공통한 발생사유를 규정한 것이 없습니다.

4.    계약불이행과 손해배상책임, 당사자 책임 없는 계약해제, 해지사유 발생으로 계약 종료 – 귀책 없는 당사자의 손해배상 책임 인정 기준: 대법원 2016. 4. 15. 선고 2015다59115 판결

(1)   “계약 상대방의 채무불이행을 이유로 한 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다(민법 제551조). 다른 특별한 사정이 없는 한 그 손해배상책임 역시 채무불이행으로 인한 손해배상책임과 다를 것이 없으므로, 상대방에게 고의 또는 과실이 없을 때에는 배상책임을 지지 아니한다(민법 제390조).

(2)   이는 상대방의 채무불이행과 상관없이 일정한 사유가 발생하면 계약을 해지 또는 해제할 수 있도록 하는 약정해지⋅해제권을 유보한 경우에도 마찬가지이고 그것이 자기책임의 원칙에 부합한다.

(3)   계약의 내용이 통상의 경우와 달리 어느 일방에게 무거운 책임을 부과하게 하는 경우에는 계약 문언은 엄격하게 해석하여야 하므로, 당사자의 고의 또는 과실과 무관한 사유를 약정해지 또는 해제사유로 정한 경우에 그 사유로 계약을 해지 또는 해제하면서 귀책사유와 상관없이 손해배상책임을 지기로 한 것이 계약 내용이라고 해석하려면, 계약의 내용과 경위, 거래관행 등에 비추어 그렇게 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다.

(4)   계약의 해지 또는 해제에 따른 손해배상을 청구하는 경우에 채권자는 계약이 이행되리라고 믿고 지출한 비용의 배상을 청구할 수 있다.

(5)   이때 지출비용 중 계약의 체결과 이행을 위하여 통상적으로 지출되는 비용은 통상의 손해로서 상대방이 알았거나 알 수 있었는지와 상관없이 배상을 청구할 수 있으며, 이를 초과하여 지출한 비용은 특별한 사정으로 인한 손해로서 상대방이 이를 알았거나 알 수 있었던 경우에 한하여 배상을 청구할 수 있다(민법 제393조).

(6)   다만 지출비용 상당의 배상은 과잉배상금지의 원칙에 비추어 이행이익의 범위를 초과할 수 없다.”

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1.    허용되는 과장과 위법한 기망의 구별 판단기준

상품의 선전 광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나,

그 선전 광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것이다(대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결, 대법원 2009. 3. 16. 선고 2008다1842 판결 등 참조).

구체적 사안의 판단

분양담당직원이 분양계약을 체결할 당시 “대지면적 등의 문제로 인해 이 사건 인접토지에 5층 이상 건물이 들어서기는 어려울 것이다”라는 취지로 말한 사실이 인정되기는 하나, 그 내용이 불확실하고 피고의 노력만으로는 이루어질 수 없는 것으로서 이는 위 분양담당직원의 주관적 예상이나 희망의 진술에 불과한 것으로 봄이 상당하므로, 이를 가리켜 피고가 거래의 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당한다고 볼 수는 없고, 분양담당직원이 이 사건 인접토지 지상에 고층건물이 신축될 수 있는데 그러한 사실을 확실하게 알지도 못하면서 객관적으로 확실하게 아는 것인 양 원고를 기망한 것이라고 볼 수도 없다.

2.    착오를 이유로 계약취소 인정 여부 판단기준

동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결 등 참조).

구체적 사안의 판단

주거용 주상복합건물을 분양받은 자가 일정한 조망·일조가 확보되리라는 동기의 착오를 이유로 분양계약을 취소하려면 조망·일조의 확보를 분양계약의 내용으로 삼기로 하는 합의가 있었거나, 수분양자가 조망·일조의 확보를 분양계약의 내용으로 삼을 것을 분양자에게 표시하고 의사표시의 해석상 분양계약의 내용으로 되어 있다고 인정되어야 할 것인데,

이때 의사표시의 해석상 조망·일조의 확보가 분양계약의 내용으로 되어 있는지는, 같은 층 내에서의 위치에 따른 분양가 차이, 층간 분양가 차이, 전체 분양가에서 이러한 분양가 차액이 차지하는 비율, 사회통념상 독자적 이익으로 승인되는 정도의 중요한 조망이 실재하는지 등의 요소를 고려하여 볼 때 조망·일조에 대한 평가가 상당한 정도로 분양가에 포함되거나 분양가 형성에 영향을 주었다고 볼 수 있는지 여부, 조망·일조의 확보가 분양자의 통제가능한 영역에 놓여 있었는지, 이 점에 대한 계약 당사자 상호간의 인식은 어떠하였는지 여부, 분양자가 조망·일조가 확보되어 있다고 선전·광고하였는지 및 그 구체성의 정도, 분양계약 체결 과정에서 분양자의 언행 및 그 언행이 수분양자의 관념에 어느 정도 영향을 미쳤는지 여부 등을 종합하여 법률행위 해석의 일반원칙에 따라 판단하여야 한다.

분양담당직원이 원고에게 “대지면적 등의 문제로 인해 이 사건 인접토지에 5층 이상 건물이 들어서기는 어려울 것이다”라는 취지로 말을 하였더라도 이는 주관적 예상을 토대로 개연성을 언급한 것에 지나지 않는 점, 주상복합건물 전체를 놓고 한 추상적 표현으로 보이는 점, 그 밖에 분양계약서 표지에 “본 계약서에 기술되지 아니한 사항의 구두약정은 무효”라고 기재되어 있고 원고가 그 아래에 자필로 서명 날인한 점 등 사정을 위 법리에 비추어 보면,

원고가 일정한 조망·일조의 확보를 분양계약의 내용으로 삼을 것을 피고에게 표시하고 의사표시의 해석상 그러한 내용이 분양계약의 내용으로 되어 있다고 인정하기 어렵다.

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1.     사안의 개요

(1)   지식센터 분양계약, 시행대행사, 분양대행사의 설명  - 분양을 권유하면서, ① 분양대금은 계약금 10%, 중도금 50%, 잔금 40%로 구성되는데, 계약금은 자기 자금으로 납입해야 하나, 중도금은 시행위탁사와 계약이 체결된 은행에서 대출받도록 알선해주고 그 대출이자도 입주지정기간 전까지는 시행위탁사에서 대신 납부하여 주며(무이자 중도금 대출), 잔금은 건물이 완공되면 목적물을 담보로 제공하고 대출받을 수 있도록 알선해주는데 분양대금의 70% ~ 80%까지는 대출이 되니 걱정 안 해도 되고(잔금 담보대출 전환), ② 임대수입은 한 채당 90만 ~ 100만 원 정도 가능하며, 최초 1년 동안은 시행위탁사에서 한 채당 월 50만 원씩 지원해주므로(입주지원금) 이를 합하면 한 채당 월 150만 원 정도까지 수익을 올릴 수 있으며, ③ 중도금 대출은 신용불량자가 아니고 직업이나 소득만 있으면 대출이 나온다.

(2)   중도금 대출 무산, 수분양자의 계약취소

2.    법원 판단 요지 – 분양계약 취소 인정, 계약금 반환 명령  

3.    판결이유 – 분양자측에서 제공한 동기 착오에 근거한 계약 취소 인정

(1)   의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있고, 의사표시의 동기에 착오가 있는 경우에는 당사자 사이에 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼았을 때에 한하여 의사표시의 내용의 착오가 되어 취소할 수 있는 것이며, 법률행위의 중요부분의 착오라 함은 표의자가 그러한 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 않으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 하고 보통 일반인도 표의자의 처지에 섰더라면 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 93다55487 판결 등).

(2)   한편 동기가 타인이나 상대방에 의하여 제공되었거나 유발된 경우에는 동기의 착오라도 중요 부분의 착오로서 취소할 수 있다(대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카7460 판결, 대법원 1997. 8. 26. 선고 97다6063 판결 등 참조).

(3)   수분양자 원고는 이 사건 매매계약 체결 당시 78세 가량의 고령자로서 자금 조달 능력이 부족하였는데, 중도금(분양 대금의 50%)을 무이자로 대출 알선하여 주고, 건물 완공시 담보대출로 전환하여 분양대금의 70% ~ 80%는 대출이 된다는 분양대행사 직원의 설명을 듣고 중도금 전부와 잔금 일부를 대출받아 조달할 수 있을 것으로 생각하고 이 사건 분양계약을 체결하게 된 것인 사실, 위와 같은 무이자 중도금 대출 및 잔금 담보전환 대출 안내는 분양대행사 직원이 원고에게 건물 분양을 권유하면서 자금조달 방법으로 설명한 것일 뿐만 아니라 이 사건 분양계약 당시 별도로 작성한 계약자 유의사항 확인서 및 계약확인서에도 기재되어 있는 내용으로서 의사표시의 내용을 이루고 있었던 사실, 원고로서는 이 사건 분양계약 체결 당시 분양대금의 50%를 차지하는 중도금 대출을 받을 수 없다는 사정을 알았더라면 이 사건 분양계약을 체결하지 아니하였을 것으로 보이는 사실을 각 인정할 수 있다.

(4)   따라서, 중도금과 잔금 대출이 가능할 것으로 생각한 동기의 착오는 피고측에 의하여 유발된 착오로서 이 사건 분양계약인 법률행위 내용의 중요한 부분에 관한 착오에 해당한다고 할 것이다. 그렇다면 원고는 이 사건 분양계약을 취소할 수 있다.

첨부: 서울중앙지방법원 2023. 10. 31. 선고 2022가단5230151 판결

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1.    허용되는 과장과 위법한 기망의 구별 판단기준

상품의 선전 광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나,

그 선전 광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것이다(대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결, 대법원 2009. 3. 16. 선고 2008다1842 판결 등 참조).

구체적 사안의 판단

분양담당직원이 분양계약을 체결할 당시 “대지면적 등의 문제로 인해 이 사건 인접토지에 5층 이상 건물이 들어서기는 어려울 것이다”라는 취지로 말한 사실이 인정되기는 하나, 그 내용이 불확실하고 피고의 노력만으로는 이루어질 수 없는 것으로서 이는 위 분양담당직원의 주관적 예상이나 희망의 진술에 불과한 것으로 봄이 상당하므로, 이를 가리켜 피고가 거래의 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당한다고 볼 수는 없고, 분양담당직원이 이 사건 인접토지 지상에 고층건물이 신축될 수 있는데 그러한 사실을 확실하게 알지도 못하면서 객관적으로 확실하게 아는 것인 양 원고를 기망한 것이라고 볼 수도 없다.

2.    착오를 이유로 계약취소 인정 여부 판단기준

동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결 등 참조).

구체적 사안의 판단

주거용 주상복합건물을 분양받은 자가 일정한 조망·일조가 확보되리라는 동기의 착오를 이유로 분양계약을 취소하려면 조망·일조의 확보를 분양계약의 내용으로 삼기로 하는 합의가 있었거나, 수분양자가 조망·일조의 확보를 분양계약의 내용으로 삼을 것을 분양자에게 표시하고 의사표시의 해석상 분양계약의 내용으로 되어 있다고 인정되어야 할 것인데,

이때 의사표시의 해석상 조망·일조의 확보가 분양계약의 내용으로 되어 있는지는, 같은 층 내에서의 위치에 따른 분양가 차이, 층간 분양가 차이, 전체 분양가에서 이러한 분양가 차액이 차지하는 비율, 사회통념상 독자적 이익으로 승인되는 정도의 중요한 조망이 실재하는지 등의 요소를 고려하여 볼 때 조망·일조에 대한 평가가 상당한 정도로 분양가에 포함되거나 분양가 형성에 영향을 주었다고 볼 수 있는지 여부, 조망·일조의 확보가 분양자의 통제가능한 영역에 놓여 있었는지, 이 점에 대한 계약 당사자 상호간의 인식은 어떠하였는지 여부, 분양자가 조망·일조가 확보되어 있다고 선전·광고하였는지 및 그 구체성의 정도, 분양계약 체결 과정에서 분양자의 언행 및 그 언행이 수분양자의 관념에 어느 정도 영향을 미쳤는지 여부 등을 종합하여 법률행위 해석의 일반원칙에 따라 판단하여야 한다.

분양담당직원이 원고에게 “대지면적 등의 문제로 인해 이 사건 인접토지에 5층 이상 건물이 들어서기는 어려울 것이다”라는 취지로 말을 하였더라도 이는 주관적 예상을 토대로 개연성을 언급한 것에 지나지 않는 점, 주상복합건물 전체를 놓고 한 추상적 표현으로 보이는 점, 그 밖에 분양계약서 표지에 “본 계약서에 기술되지 아니한 사항의 구두약정은 무효”라고 기재되어 있고 원고가 그 아래에 자필로 서명 날인한 점 등 사정을 위 법리에 비추어 보면,

원고가 일정한 조망·일조의 확보를 분양계약의 내용으로 삼을 것을 피고에게 표시하고 의사표시의 해석상 그러한 내용이 분양계약의 내용으로 되어 있다고 인정하기 어렵다.

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(1)   의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 하고, 의료기관의 운영 및 손익 등이 그 일반인에게 귀속되도록 하는 내용의 약정은 강행법규인 의료법 제33조 제2항에 위배되어 무효이며,

(2)   무효인 약정에 기하여 급부의 이행을 청구하는 것은 허용되지 않고, 이행을 구하는 급부의 내용을 새로운 약정의 형식을 통해 정리하거나 일부를 가감하였다 하더라도 무효인 약정이 유효함을 전제로 한 이상 그 급부의 이행 청구가 허용되지 않음은 마찬가지이며,

(3)   다만 그 무효인 약정으로 인하여 상호 실질적으로 취득하게 된 이득을 부당이득으로 반환하게 되는 문제만 남게 된다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67890 판결 등 참조).

(4)   의사와 의사 아닌 자가 함께 병원을 개설한 후 그것을 운영하여 얻은 수입을 동등한 비율로 배분하기로 하는 내용의 약정은 강행법규인 의료법 제33조 제2항 위반으로 무효이므로, 병원 운영과 관련하여 얻은 이익이나 취득한 재산, 부담하게 된 채무 등은 모두 의사 개인에게 귀속되는 것이고, 의사 아닌 동업자는 위 동업약정이 무효로 돌아감에 따라 그 출자물의 반환만을 구할 수 있을 뿐이어서, 대출금반환채무는 법적 외관에 있어서 뿐만이 아니라 그 실질에 있어서도 전액 의사 개인의 채무로 보아야 한다(대법원 2003. 9. 23. 선고 2003두1493 판결 등 참조).

(5)   한편 약사법은 제20조 제1항에서 약사 또는 한약사가 아닌 자의 약국 개설을 금지하고, 제93조 제1항 제2호에서 이를 위반하는 경우 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 약사법이 약사에 관한 사항을 규정하여 국민보건향상에 기여하는 것을 목적으로 하고 있음에 비추어 위 금지규정의 입법 취지는 약국개설자격을 전문성을 가진 약사 등으로 엄격히 제한함으로써 의약품 조제판매 등에 관한 건전한 질서를 확립하고, 자격 없는 자가 약국을 개설할 경우에 발생할 수 있는 국민보건상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데 있으며, 약사 등이 아닌 자가 약국을 개설하여 운영하는 행위는 위와 같이 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위에 해당할 뿐만아니라, 거기에 따르는 국민보건상의 위험성에 비추어 사회통념상 용인될 수 없을 정도로 반사회성을 띠고 있다고 보아야 하고, 위와 같은 위반행위에 대하여 단순히 형사처벌하는 것만으로는 약사법의 실효를 거두기 어려운 점에 비추어 보면, 비의료인과의 동업약정의 효력에 관한 위 법리는 약사의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 약사를 고용하거나 그와 동업으로 약국 개설신고를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다.

광주지방법원 2021. 11. 26. 선고 2020가합59463 판결 (1심)

(1)   동업계약의 당사자 4인 - 약사 A (원고, 며느리, 새로운 약국 개설 약사), 비약사 B (피고, 시동생, 일반인), 약사 G (시아버지, 기존 약국 개설 약사), 비약사 E (시어머니)

(2)   판결요지 - 피고 주장 약정의 당사자 중 피고, E는 약사가 아니므로 그 권리의무의 귀속자가 될 수 없고, G(약사, 시아버지)는 이 사건 약국의 개설명의자가 아닐 뿐만 아니라 이미 다른 곳에서 약국을 개설하고 있으므로(약사법 제21조 제1항3)), 모두 이 사건 약국의 소득이나 그 채권․채무의 귀속자가 될 수 없다.

(3)   따라서 이 사건 약국의 수익을 약사인 원고, 다른 약국을 운영 중인 G, 약사가 아닌 피고, E가 나누기로 하는 내용의 피고 주장 약정은 앞서 본 법리에 반하는 것으로 무효라고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

(4)   약사법 제21조 제1항: 약사 또는 한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다.

광주고등법원 2022. 9. 21. 선고 2021나25686 판결 (항소심)

(1)   약사 G(시아버지, 다른 약국 개설 약사)의 계좌에 입금된 위 **원은 이 사건 배분약정에 따라 이 사건 약국의 나머지 운영이익 중 일부를 약사 G에게 지급한 것

(2)   약사 G가 이를 부당이득으로 반환하게 될 수 있음

첨부 1. 광주지방법원 2021. 11. 26. 선고 2020가합59463 판결, 2. 광주고등법원 2022. 9. 21. 선고 2021나25686 판결

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1.    사안의 개요 및 쟁점

(1)   의료법 제48조 제3항은 의료법인이 재산을 처분하려면 시도지사의 허가를 받아야 한다. 강행법규

(2)   의료법인이 시도지사의 허가 없이 부동산을 처분하여 강행법규인 의료법 제48조 제3항을 위반하여 법률행위를 함

(3)   그 후 위반자 의료법인이 부동산 처분행위의 무효를 주장하여 원상복구 시도함

(4)   쟁점 – 강행법규 위반으로 무효인 법률행위(부동산 처분)을 다시 위반자 스스로 무효를 주장하는 것이 가능한지 여부, 신의성실의 원칙에 위배되어 허용될 수 없는지 여부

(5)   판결 – 의료법인 스스로 무효주장 배척 

2.    대법원 판결요지 – 강행법규 우선 원칙적으로 허용 BUT 예외적 불허

강행규정을 위반한 법률행위를 한 사람이 스스로 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정의 입법취지를 몰각시키는 결과가 되므로 그러한 주장은 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다.

다만 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖추고 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에는 강행규정을 위반한 법률행위의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배될 수 있다(대법원 2005. 9. 30. 선고 2003다63937 판결 참조).

민법 제2조 제1항은 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라 한다)에 관하여 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.”라고 정하고 있다. 신의칙에 반한다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신뢰를 제공하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신뢰를 하는 데 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신뢰에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결, 대법원 2021. 6. 10. 선고 2017다52712 판결 참조).

첨부: 대법원 2021. 11. 25. 선고 2019다277157 판결

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매출사기 양도인에게 징역 1년 실형 선고 사례: 대구지방법원 2018. 1. 11. 선고 2017고단3000 판결

1.    매출 과장과 권리금 사기 분쟁의 쟁점

상거래상 필요한 선전, 광고, 설명에 있어서 일정한 범위의 과장이나 허위는 용인됩니다. 그 범위를 넘어서 법적 책임이 문제되는 선이 어느 정도인지 판단하는 것이 어렵습니다. 또한, 허용범위를 벗어나 법적책임이 문제되는 해당 기망행위를 구체적으로 입증하는 것은 더욱 어렵습니다. 때문에 현실적으로 허위 또는 과장광고가 빈번하게 문제되지만 실제로 사기죄로 형사처벌까지 받는 경우는 그리 많지 않습니다.

수익이 나지 않는 치킨가계를 POS 매출조작으로 양수인을 기망하여 상당한 권리금을 받고 넘긴 사안에서 그 양도인을 사기죄 유죄를 인정하고, 징역 1년, 법정구속한 사례를 소개합니다.

2.     기본 법리

형법 제347조 (사기) ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

대법원 1992. 9. 14. 선고 91도2994 판결: 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는 바,

일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나

거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다.

3.    매출조작 여부 판단

피고인 양도인의 주장: 치킨가게 영업이 잘 되는 것처럼 보이게 하기 위해 매출을 허위로 입력하는 방법으로 피해자를 기망한 사실이 없다고 주장

1심 재판부 판단: “그럼에도 피고인은 이 사건 매장을 팔고자 내놓을 무렵인 2015. 11.경부터 집중적으로 매일 수십만 원이 넘는 고액의 허위 매출을 POS기에 입력하는 등 매출을 적극적으로 조작한 점(이에 대하여 피고인은 마감 시간에 누락 또는 외상매출, 단체매출 등을 정리한 것이라고 주장하나,

○   위 시점 무렵부터 현금매출 비율이 비정상적으로 대폭 증가했을 뿐만 아니라, POS기상 카드 결제된 고액의 매출내역이 실제 카드사의 매출 자료에는 전혀 나타나지 않는 점,

○   피고인이 마감시간에 아무런 전표 등의 자료도 없이 이러한 누락 매출 등을 정리하였다는 것은 매우 이례적인 점,

○   이 사건 매장은 POS기에 주문내역을 입력해야 주방에 주문서가 출력되어 조리가 이루어지므로 다액의 누락 매출이 발생하기 어려운 점,

○   위 기간 동안 매일같이 외상 수금 및 현금을 지급하는 단체손님 등으로 인해 다액의 현금매출이 일어난다는 것은 쉽사리 납득하기 어려운 점 등의 사정에 비추어 선뜻 믿기 어렵다)”

4.     판결요지 – 매출조작 기망행위 인정 + 사기죄 인정 

치킨가게를 운영하던 피고인은 가게 운영이 어려워지자, 전산입력 판매시스템을 조작하는 방법으로 가게의 매출을 허위로 부풀려 마치 영업이 잘 되는 것처럼 피해자를 기망하여 가게를 양도하면서 권리금 명목 등으로 1억 8,500만 원을 편취하였다.

피고인은 영업이 잘 되고 있는 것으로 믿도록 하기 위해, 직원들이 근무하는 동안에는 포스기에 주문을 입력해서 나온 주문서를 버리는 방법으로, 직원들이 퇴근한 이후 밤에는 혼자 가게에 남아 포스기에 임의로 매출액을 허위로 입력하여 매출액을 부풀려 조작하고, 특히 가게를 매도하기 4개월 전부터는 포스기에 매출액을 집중적으로 허위 입력하여 가게 영업이 잘 되는 것처럼 꾸몄다.

1심 법원: 양도인에게 사기죄 유죄를 인정하고 징역 1년을 선고하면서 피고인을 법정구속 + 항소심 법원: 피고인이 항소심에 이르러 범행을 모두 자백하고, 피해자와 합의를 한 점 등을 참작하여 피고인에게 징역 1년, 집행유예 2년 및 80시간의 사회봉사명령을 선고

사기죄의 구성요건 ‘기망’의 의미 및 고지의무 위반이 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성하는 경우: 대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결

“사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다.

따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다.

사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 민사상 금전대차관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 고의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 고의를 인정할 수 있다.”

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1.    기망 및 계약취소 주장

(1)   계약서에 서비스표가 등록되지 않은 것임에도 불구하고 마치 등록된 것처럼 다른 상표의 등록번호를 허위로 기재하였음

(2)   적극적으로 기망행위를 하였거나 계약 체결에 대한 의사결정에 중대한 영향을 줄 수 있는 사항에 관하여 신의칙상 요구되는 고지 의무를 이행하지 않았고 원고는 위와 같은 작위 또는 부작위에 의한 피고의 기망행위에 속아 이 사건 계약을 체결한 것이므로, 원고는 민법 제110조 제1항에 따라 이 사건 계약을 취소하고, 계약취소에 따른 부당이득으로 합계 760,480,764원 청구함

2.    가맹본부 상표권자(피고)의 주장

(1)   이 사건 계약서 등 문서양식을 작성함에 있어 과거 다른 회사에서 근무할 당시 작성된 계약서를 참조하게 되었는데, 그 과정에서 실수로 기재된 등록번호를 삭제하지 못하였던 것임

(2)   이 사건 계약에서 서비스표가 등록된 것인지 여부는 본질적인 부분이 아니고 계약 체결 당시 서비스표가 등록된 서비스표라고 직접적으로 이야기하지 않았던 점, 서비스표에 관한 다른 선사용자가 없는 이상 피고가 서비스표의 선사용권자로서 계약 당시 서비스표를 사용할 권리가 있었음,

(3)   만일 서비스표의 등록여부가 계약의 본질적인 요소였다면 특허청의 특허정보검색서비스를 통하여 서비스표의 등록여부를 직접 확인해 볼 수 있었을 것인 점, 이후 해당 서비스표 등록을 마친 점 등에 비추어 보면, 피고가 원고에 대하여 이 사건 서비스표가 등록된 것처럼 기망하여 이 사건 계약을 체결하였다는 취지의 원고의 주장은 부당하다.

3.    서울중앙지법 판결 요지 – 기망, 계약취소 사유

(1)   재산권의 거래관계에 있어서 계약의 일방 당사자가 상대방에게 그 계약의 효력에 영향을 미치거나 상대방의 권리 확보에 위험을 가져올 수 있는 구체적 사정을 고지하였다면 상대방이 그 계약을 체결하지 아니하거나 적어도 그와 같은 내용 또는 조건으로 계약을 체결하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우 그 계약 당사자는 신의성실의 원칙상 상대방에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다고 할 것이고(대법원 2016. 4. 15. 선고 2013다97694 판결 등 참조),

(2)   다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2012다84417, 84424, 84431 판결 등 참조).

(3)   피고는 계약 당시 서비스표가 등록되지 않았음에도 마치 등록된 것처럼 다른 서비스표의 등록번호를 기재함으로써 계약에 있어 중요한 사항인 서비스표의 등록 여부에 관하여 허위로 고지함으로써 원고에 대하여 기망행위를 하였다고 봄이 타당하다. 원고는 민법 제110조 제1항에 따라 이 사건 계약을 취소할 수 있다.

(4)   이 사건 계약은 가맹사업법이 적용되는 가맹계약에 해당하는바, 가맹본부인 피고가 가맹점사업자인 원고로 하여금 서비스표와 같은 피고의 주요 영업표지를 사용할 수 있도록 하는 것이 그 핵심요소라고 할 것이다.

(5)   물론 가맹계약에 있어서 서비스표 등 영업표지에 대하여 그 등록이 마쳐져 있는지 여부가 필수요소라고 볼 수 없기는 하나, 그 영업표지에 대하여 등록이 이루어졌다면 가맹계약을 희망하는 가맹점사업자로서는 가맹계약의 체결 및 그에 따른 영업의 성과에 대하여 더욱 강한 기대 또는 신뢰를 가지게 된다고 할 것이다.

(6)   계약서에 서비스표의 옆 괄호안에 ‘등록번호’라고 기재한 다음 다른 서비스표의 등록번호를 표시하였으므로, 피고가 명시적으로 서비스표의 등록 여부에 관하여 언급하지 않았더라도 피고와 가맹계약을 체결하는 원고로서는 서비스표가 등록된 서비스표라고 믿었고, 서비스표의 등록 여부가 이 사건 계약을 체결함에 있어 유일하지는 않더라도 적어도 주요한 유인 또는 동기는 되었다고 봄이 타당하다.

(7)   계약을 통하여 가맹점사업자인 원고에게 이 사건 서비스표에 대한 사용권을 부여하기 위하여 이 사건 서비스표가 등록되었음을 전제로 하였다고 볼 수 있다.

(8)   피고는 계약 이전에 이미 서비스표를 출원하였으나 등록거절결정을 받은 적이 있어 그 등록거절사유를 명확히 인지하고 있었음에도 불구하고, 계약에 있어 마치 서비스표가 등록된 것처럼 다른 서비스표의 등록번호를 표시하였을 뿐만 아니라, 다른 영업점과 가맹계약인 컨설팅 계약을 체결하면서도 동일하게 기재하였는바, 그 주의의무 위반의 정도가 가볍다고 보기도 어렵다.

첨부: 서울중앙지방법원 2023. 1. 19. 선고 2020가합563231 판결

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(1)   타인의 불법행위에 대하여 과실에 의한 방조로서 공동불법행위의 책임을 지우기 위해서는 방조행위와 불법행위에 의한 피해자의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 인정되어야 하며,

(2)   상당인과관계를 판단할 때에는 과실에 의한 행위로 인하여 해당 불법행위를 용이하게 한다는 사정에 관한 예견가능성과 아울러 과실에 의한 행위가 피해 발생에 끼친 영향, 피해자의 신뢰 형성에 기여한 정도, 피해자 스스로 쉽게 피해를 방지할 수 있었는지 등을 종합적으로 고려하여 그 책임이 지나치게 확대되지 않도록 신중을 기하여야 한다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다234985 판결 등 참조).

(3)   공동불법행위자 1인이라고 하여 자신의 행위와 상당인과관계가 없는 손해에 대하여도 당연히 배상책임을 진다고 할 수는 없는 것이고,

(4)   타인의 불법행위가 계속되는 중 공동불법행위자의 과실에 의한 행위가 이루어졌다면, 특별한 사정이 없는 한 그 과실에 의한 행위와 그 이전에 타인의 불법행위로 발생한 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 보기는 어렵다(대법원 1982. 12. 28. 선고 80다3057 판결, 대법원 1991. 11. 22. 선고 91다26980 판결, 대법원 1994. 6. 14. 선고 93다39973 판결 참조).

첨부: 대법원 2022. 9. 7. 선고 2022다237098 판결

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1.    사안의 개요

(1)   해외 본사 – 투자금으로 구매한 비트코인 대출하면 트레이딩봇으로 초단타 거래하여 수익 창출하여 수익 배분 홍보

(2)   국내 총판 – 유사수신행위법 위반죄 1심 유죄, 2심 무죄, 3심 무죄

(3)   국내 총판 형사 고소 – 무혐의 불기소 종결

(4)   국내 총판에 대한 민사소송 – 본사의 사기에 대한 과실 방조책임 주장 요지

본사는 변제능력 또는 수익창출능력이 없음에도 불구하고 거래소와 플랫폼을 만드는 등으로 원고를 기망하여 투자하도록 하였고, 피고는 이 사건 회사가 변제능력 또는 수익창출능력이 없음을 알 수 있었음에도 불구하고 원고로 하여금 이 사건 회사에 투자하게 하여 이 사건 회사의 기망행위를 과실로 방조하였다. 따라서 피고는 이 사건 회사의 사기에 대한 과실 방조책임으로 원고에게 투자금 2억 8,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다

2.    과실 방조책임 판단기준 – 법리

민법 제760조 제3항은 불법행위의 방조자를 공동불법행위자로 보아 방조자에게 공동불법행위의 책임을 지우고 있다. 방조는 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민사법의 영역에서는 과실에 의한 방조도 가능하며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 말아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 그 의무를 위반하는 것을 말한다.

그런데 타인의 불법행위에 대하여 과실에 의한 방조로서 공동불법행위의 책임을 지우기 위해서는 방조행위와 불법행위에 의한 피해자의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 인정되어야 하며, 상당인과관계를 판단할 때에는 과실에 의한 행위로 인하여 불법행위를 용이하게 한다는 사정에 관한 예견가능성과 아울러 과실에 의한 행위가 피해 발생에 끼친 영향, 피해자의 신뢰 형성에 기여한 정도, 피해자 스스로 쉽게 피해를 방지할 수 있었는지 등을 종합적으로 고려하여 책임이 지나치게 확대되지 않도록 신중을 기하여야 한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다91597 판결, 대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다234985 판결 등 참조).

3.    구체적 사안에 대한 서울고등법원 판단요지

이 사건 회사가 그 거래소의 폐쇄시점 직전까지 투자자들에게 투자금에 대한 수익을 지급하였다고 하더라도, 이 사건 회사의 사업은 이윤 창출 없이 투자자들이 투자한 돈을 이용해 투자자들에게 수익을 지급하는 ‘폰지 사기’에 해당한다. 따라서 이 사건 회사에 Lending 방식으로 투자한 원고는 이 사건 회사의 사기로 인하여 손해를 입었다고 판단된다.

이 사건 회사는 투자자들에게 시장의 상황과 관계없이 일관되게 수익 및 원금회수까지 보장한다고 홍보하였다. 특히 이 사건 회사는 투자자들에게 Lending 방식으로 투자하는 경우 배당금 명목으로 매일 1%의 수익금을 지급하고 최소 120일에서 최대 299일 뒤에 원금을 그대로 돌려주고, 위와 같은 Lending 방식을 소개해 준 투자자들에게 Referral 방식으로 신규투자자의 투자금 일부를 추천수당으로 제공하며, 레벨 7부터 레벨 1까지 7단계에 따라 최소 0.2%에서 최대 7%의 수당을 지급한다고 홍보하였다. 이러한 구조는 기본적으로 투자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 불특정 다수인으로부터 투자금을 받는 구조로서 지속가능하지 아니하다.

본사는 보유하고 있는 D코인을 투자자들이 입금한 비트코인과 교환한 뒤 트레이딩 봇(trading bot)11)을 이용한 이른바 ‘극초단타 매매’를 통하여 얻은 수익을 주된 수입원으로 하여 이를 투자자들에게 수익으로 지급하는 사업구조를 가지고 있다고 홍보하였으나, 이러한 홍보가 진실에 부합한다고 보기 어렵고, 나아가 이러한 방식의 사업구조가 지속가능하다고 보이지 아니한다.

한국총판 피고는 이 사건 회사의 사업 구조나 지속가능성에 대해 의문을 가질 수 있었음에도 불구하고 이에 대한 충분한 검토를 하지 아니한 채 투자자 원고에게 이 사건 회사에 대한 투자를 권유하여 그 위험성을 올바르게 인식하지 못한 원고로 하여금 투자금을 지급하도록 한 과실이 있다.

인터넷에는 원고의 투자 전에 이미 이 사건 회사의 사업구조가 ‘폰지 사기’임을 경고하는 글이 게시되어 있었고, 피고는 조금만 주의를 기울였더라면 D코인에 대한 투자의 위험성에 대해 알 수 있었을 것으로 보인다.

한편 불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있는 때에는 가해자의 손해배상의 범위를 정함에 있어 당연히 이를 참작하여야 하는바, 원고로서도 이 사건 회사의 사업구조나 지속가능성 등에 관하여 스스로 검토할 수 있었음에도 이를 게을리한 채 높은 수익률에 유인되어 경솔하게 투자한 잘못이 있고, 이러한 원고의 과실이 손해의 발생 및 확대에 기여한 사정 등 원고의 과실을 참작하여 피고의 책임을 앞서 인정한 손해액의 50%로 제한함이 타당하다.

첨부: 서울고등법원 2022. 7. 7. 선고 2020나2029116 판결

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1. 사안의 개요 및 판결 경위  

(1)   알 수 없는 경위로 피해자의 비트코인을 자신의 계정으로 이체 받음, 착오 이체

(2)   착오 이체된 비트코인을 자신의 다른 계정으로 이체한 행위

(3)   검찰 - 주위적으로 횡령 혐의, 예비적으로 배임 혐의로 기소

(4)   1심 판결, 횡령 무죄, 배임 유죄, + 2심 판결은 1심과 동일

(5)   대법원 판결 – 모두 무죄

2. 대법원 판결 요지 – 민사상 부당이득반환의무 인정

가상자산 권리자의 착오나 가상자산 운영 시스템의 오류 등으로 법률상 원인관계 없이 다른 사람의 가상자산 전자지갑에 가상자산이 이체된 경우, 가상자산을 이체 받은 자는 가상자산의 권리자 등에 대한 부당이득반환의무를 부담하게 될 수 있다.  

그러나 이는 당사자 사이의 민사상 채무에 지나지 않고 이러한 사정만으로 가상자산을 이체 받은 사람이 신임관계에 기초하여 가상자산을 보존하거나 관리하는 지위에 있다고 볼 수 없다. 또한 피고인과 피해자 사이에는 아무런 계약관계가 없고 피고인은 어떠한 경위로 이 사건 비트코인을 이체 받은 것인지 불분명하여 부당이득반환청구를 할 수 있는 주체가 피해자인지 아니면 거래소인지 명확하지 않다. 설령 피고인이 피해자에게 직접 부당이득반환의무를 부담한다고 하더라도 곧바로 가상자산을 이체 받은 사람을 피해자에 대한 관계에서 배임죄의 주체인 ’타인의 사무를 처리하는 자‘에 해당한다고 단정할 수는 없다.

3. 대법원 판결 요지 – 배임 무죄

대법원은 타인의 사무를 처리하는 자라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적ㆍ본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호하거나 관리하는 데에 있어야 한다고 함으로써(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 등 참조), 배임죄의 성립 범위를 제한하고 있다. 이 사건과 같이 가상자산을 이체 받은 경우에는 피해자와 피고인 사이에 신임관계를 인정하기가 쉽지 않다.

가상자산은 국가에 의해 통제받지 않고 블록체인 등 암호화된 분산원장에 의하여 부여된 경제적인 가치가 디지털로 표상된 정보로서 재산상 이익에 해당한다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2021도9855 판결 참조). 가상자산은 보관되었던 전자지갑의 주소만을 확인할 수 있을 뿐 그 주소를 사용하는 사람의 인적사항을 알 수 없고, 거래 내역이 분산 기록되어 있어 다른 계좌로 보낼 때 당사자 이외의 다른 사람이 참여해야 하는 등 일반적인 자산과는 구별되는 특징이 있다. 이와 같은 가상자산에 대해서는 현재까지 관련 법률에 따라 법정화폐에 준하는 규제가 이루어지지 않는 등 법정화폐와 동일하게 취급되고 있지 않고 그 거래에 위험이 수반되므로, 형법을 적용하면서 법정화폐와 동일하게 보호해야 하는 것은 아니다.

원인불명으로 재산상 이익인 가상자산을 이체 받은 자가 가상자산을 사용ㆍ처분한 경우 이를 형사처벌하는 명문의 규정이 없는 현재의 상황에서 착오송금 시 횡령죄 성립을 긍정한 판례(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결 등 참조)를 유추하여 신의칙을 근거로 피고인을 배임죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다.

이 사건 비트코인이 법률상 원인관계 없이 피해자로부터 피고인 명의의 전자지갑으로 이체되었더라도 피고인이 신임관계에 기초하여 피해자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없는 이상, 피고인을 피해자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다.

첨부: 대법원 2021. 12. 16. 선고 2020도9789 판결

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1. 사안의 개요

(1) 알 수 없는 경위로 피해자의 가상지갑에 들어 있던 비트코인(당시 기준 한화 시가 80,700,000원 상당)을 피고인의 전자지갑 계정으로 잘못 이체 + 피고인은 잘못 이체된 비트코인을 환가하거나 다른 비트코인 구매 등에 사용

(2) 검사의 고소사실 요지 – 피고인은 위 비트코인이 자신의 것이 아니라는 것을 알고 있었고, 어떠한 원인으로 자신의 전자지갑에 이체되었는지 전혀 알지 못하였으므로, 이러한 경우 비트코인 계정을 보유하고 있는 사람으로서 착오로 이체된 위 비트코인의 반환을 위하여 이를 그대로 보관하여야 할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 그 무렵 피해자의 비트코인을 임의로 환가하거나 다른 비트코인을 구매하는데 사용하여 80,700,000원 상당의 재산상 이득을 얻고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다.

2. 배임죄 무죄 판단 - 대전지법 판결요지

이 사건 비트코인이 법률상 원인 없이 피해자로부터 피고인 명의의 전자지갑으로 이체되었더라도 피고인이 신임관계에 기초하여 피해자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없는 이상, 피고인을 피해자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 그런데도 피고인을 배임죄의 주체로서 ’타인의 사무를 처리하는 자‘에 해당한다고 판단한 원심은 배임죄에서 ’타인의 사무를 처리하는 자‘에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

가상자산 권리자의 착오나 가상자산 운영 시스템의 오류 등으로 법률상 원인관계 없이 다른 사람의 가상자산 전자지갑에 가상자산이 이체된 경우, 가상자산을 이체받은 자는 가상자산의 권리자 등에 대한 부당이득반환의무를 부담하게 될 수 있다.

그러나 이는 당사자 사이의 민사상 채무에 지나지 않고 이러한 사정만으로 가상자산을 이체받은 사람이 신임관계에 기초하여 가상자산을 보존하거나 관리하는 지위에 있다고 볼 수 없다.

대법원은 타인의 사무를 처리하는 자라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립 관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호하거나 관리하는 데에 있어야 한다고 함으로써(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 등 참조), 배임죄의 성립 범위를 제한하고 있다. 가상자산을 이체받은 경우에는 피해자와 피고인 사이에 신임관계를 인정하기가 쉽지 않다.

가상자산은 국가에 의해 통제받지 않고 블록체인 등 암호화된 분산원장에 의하여 부여된 경제적인 가치가 디지털로 표상된 정보로서 재산상 이익에 해당한다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2021도9855 판결 참조). 가상자산은 보관되었던 전자지갑의 주소만을 확인할 수 있을 뿐 그 주소를 사용하는 사람의 인적사항을 알 수 없고, 거래 내역이 분산 기록되어 있어 다른 계좌로 보낼 때 당사자 이외의 다른 사람이 참여해야 하는 등 일반적인 자산과는 구별되는 특징이 있다.

이와 같은 가상자산에 대해서는 현재까지 관련 법률에 따라 법정화폐에 준하는 규제가 이루어지지 않는 등 법정화폐와 동일하게 취급되고 있지 않고 그 거래에 위험이 수반되므로, 형법을 적용하면서 가상자산을 법정화폐와 동일하게 보호해야 하는 것은 아니다.

원인불명으로 재산상 이익인 가상자산을 이체받은 자가 가상자산을 사용·처분한 경우 이를 형사처벌하는 명문의 규정이 없는 현재의 상황에서 착오송금 시 횡령죄 성립을 긍정한 판례(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결 등 참조)를 유추하여 신의칙을 근거로 피고인을 배임죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다.

3. 횡령죄 무죄 판단 – 대전지법 판결요지

횡령죄의 객체는 자기가 보관하는 ‘타인의 재물’이므로 재물이 아닌 재산상의 이익은 횡령죄의 객체가 될 수 없다. 횡령죄의 객체인 재물은 동산이나 부동산 등 유체물에 한정되지 아니하고 관리할 수 있는 동력도 재물로 간주되지만(형법 제361조, 제346조), 여기에서 말하는 관리란 물리적 또는 물질적 관리를 가리킨다고 볼 것이고, 재물과 재산상 이익을 구별하고 횡령과 배임을 별개의 죄로 규정한 현행 형법의 규정에 비추어 볼 때 사무적으로 관리가 가능한 채권이나 그 밖의 권리 등은 재물에 포함된다고 해석할 수 없다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도832 판결 참조).

위와 같은 법리에 비추어 보건대, 다음과 같은 이유 즉 ① 이 사건 비트코인은 물리적 실체가 없으므로 유체물이 아닌 점, ② 사무적으로 관리되는 디지털 전자정보에 불과한 것이어서 물리적으로 관리되는 자연력 이용에 의한 에너지를 의미하는 ’관리할 수 있는 동력‘에도 해당되지 않는 점, ③ 가상화폐는 가치 변동성이 크고 법정 통화로서 강제 통용력이 부여되지 않은 상태이므로 예금 채권처럼 일정한 화폐가치를 지닌 돈을 법률상 지배하고 있다고도 할 수 없는 점 등을 종합하면, 가상화폐의 일종인 비트코인은 횡령죄의 객체인 ‘재물’로 볼 수 없다고 할 것이므로 피고인이 이를 임의로 소비하거나 그 반환을 거부하였다고 하여 이로써 피고인에게 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다.

첨부: 대전지방법원 2022. 7. 7. 선고 2021노3179 판결

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