(1)민법 제746조는 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”고 하여 불법원인급여에 해당하면 부당이득반환청구를 할 수 없도록 규정하고 있다. 여기서 말하는 ‘불법’이 있다고 하려면, 급부의 원인이 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성ㆍ반윤리성ㆍ반도덕성이 현저하거나, 급부가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다.
(2)부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 경우를 말하는 것이고(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결 등 참조), 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다23858 판결 등 참조).
(3)불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 급부의 원인행위와 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 그에 갈음한 대가물의 반환을 특약하는 것은 불법원인급여를 한 자가 그 부당이득의 반환을 청구하는 경우와는 달리 그 반환약정 자체가 사회질서에 반하여 무효가 되지 않는 한 유효하다고 할 것이고, 여기서 반환약정 자체의 무효 여부는 반환약정 그 자체의 목적 뿐만 아니라 당초의 불법원인급여가 이루어진 경위, 쌍방당사자의 불법성의 정도, 반환약정의 체결과정 등 민법 제103조 위반 여부를 판단하기 위한 제반 요소를 종합적으로 고려하여 결정하여야 하고, 한편 반환약정이 사회질서에 반하여 무효라는 점은 수익자가 이를 입증하여야 한다.
(4)위 약정이 약사법 제20조 제1항에 위배되어 무효일 경우 위 약정에 기한 급부는 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 원고가 피고에게 그 부당이득의 반환을 구할 수 없다는 취지로도 주장하였으나, 약사법 제20조 제1항 위반 약정이 반사회적 법률행위에 해당된다거나 그러한 약정에 기한 급부가 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다.
(1)의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 하고, 의료기관의 운영 및 손익 등이 그 일반인에게 귀속되도록 하는 내용의 약정은 강행법규인 의료법 제33조 제2항에 위배되어 무효이며,
(2)무효인 약정에 기하여 급부의 이행을 청구하는 것은 허용되지 않고, 이행을 구하는 급부의 내용을 새로운 약정의 형식을 통해 정리하거나 일부를 가감하였다 하더라도 무효인 약정이 유효함을 전제로 한 이상 그 급부의 이행 청구가 허용되지 않음은 마찬가지이며,
(3)다만 그 무효인 약정으로 인하여 상호 실질적으로 취득하게 된 이득을 부당이득으로 반환하게 되는 문제만 남게 된다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67890 판결 등 참조).
(4)의사와 의사 아닌 자가 함께 병원을 개설한 후 그것을 운영하여 얻은 수입을 동등한 비율로 배분하기로 하는 내용의 약정은 강행법규인 의료법 제33조 제2항 위반으로 무효이므로, 병원 운영과 관련하여 얻은 이익이나 취득한 재산, 부담하게 된 채무 등은 모두 의사 개인에게 귀속되는 것이고, 의사 아닌 동업자는 위 동업약정이 무효로 돌아감에 따라 그 출자물의 반환만을 구할 수 있을 뿐이어서, 대출금반환채무는 법적 외관에 있어서 뿐만이 아니라 그 실질에 있어서도 전액 의사 개인의 채무로 보아야 한다(대법원 2003. 9. 23. 선고 2003두1493 판결 등 참조).
(5)한편 약사법은 제20조 제1항에서 약사 또는 한약사가 아닌 자의 약국 개설을 금지하고, 제93조 제1항 제2호에서 이를 위반하는 경우 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.
(6)약사법이 약사에 관한 사항을 규정하여 국민보건 향상에 기여하는 것을 목적으로 하고 있음에 비추어 위 금지규정의 입법 취지는 약국 개설자격을 전문성을 가진 약사 등으로 엄격히 제한함으로써 의약품 조제 판매 등에 관한 건전한 질서를 확립하고, 자격 없는 자가 약국을 개설할 경우에 발생할 수 있는 국민보건상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데 있으며, 약사 등이 아닌 자가 약국을 개설하여 운영하는 행위는 위와 같이 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위에 해당할 뿐 아니라, 거기에 따르는 국민보건상의 위험성에 비추어 사회통념상 용인될 수 없을 정도로 반사회성을 띠고 있다고 보아야 하고, 위와 같은 위반행위에 대하여 단순히 형사처벌하는 것만으로는 약사법의 실효를 거두기 어려운 점에 비추어 보면,
(7)비의료인과의 동업약정의 효력에 관한 위 법리는 약사의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 약사를 고용하거나 그와 동업으로 약국 개설신고를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다.
(8)약국의 운영이익은 모두 약사 개인에게 귀속되는 것이고, 위와 같은 내용의 이 사건 배분약정은 강행법규인 약사법 제20조 제1항 위반으로 무효이므로, 이 사건 배분약정에 기하여 이루어진 위 각 급부는 그 급부상대방으로부터 부당이득으로 반환되어야 한다.
(1) 의사 아닌 비의료인(무자격자) 3인의 노인요양병원 사업은 위한 운영자금 공동 투자하여 의료소비자생활협동조합(생협) 설립, 운영, 수익의 분배에 관한 계약체결 (동업계약)
(2) 투자자 3인 중 1인이 투자금 반환주장 + 주된 운영자, 동업자를 횡령죄로 고소
(3) 검찰 기소 및 원심 유죄 판결 - 의료기관을 개설할 자격이 없는 자(무자격자) 사이 노인요양병원을 설립⋅운영하기로 한 약정에 따라 교부받은 투자금을 임의로 처분하여 횡령죄로 기소 및 유죄 판결
(4) 대법원 횡령죄 무죄 판결 – 항소심 판결 파기 환송
2. 동업자 중 1인 투자자, 피해자, 고소인의 주장요지 및 항소심 판결요지
(1) 생협 동업계약은 의료법 제33조 제2항 위반으로 무효
(2) 동업약정은 무효이지만, 피고인이 주도해서 병원을 운영하기로 하고 동업자 2인의 자본금을 투자해서 이익을 분배받기로 한 사정 등에 비추어 보면, 금원의 지급은 불법원인급여에 해당하지 않는다.
(3) 금원을 부당이득으로 반환할 의무를 부담하는 피고인이 개인적인 용도로 금원을 임의로 소비한 행위는 횡령죄를 구성한다.
(4) 동업약정에 따라 피고인에게 투자금을 교부한 다음 조합관계에서 탈퇴하거나 조합해산청구의 의사표시를 하였다고 하더라도 피고인에게 금원을 부당이득으로 반환할 의무가 인정되는 이상 피고인의 보관자 지위는 그대로 유지된다.
(5) 항소심 판결요지 – 횡령죄 인정
3. 대법원 판결요지 – 횡령죄 불성립, 무죄 취지 판단
(1) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 따라 재물을 점유하는 것을 뜻하므로, 횡령죄가 성립하려면 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 그 밖의 본권자) 사이에 위탁관계가 존재해야 한다.
(2) 이러한 위탁관계는 사용대차⋅임대차⋅위임 등의 계약뿐만 아니라 사무관리⋅관습⋅조리⋅신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결, 대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결 참조).
(3) 위탁관계가 있는지는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지해야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단해야 한다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결, 위 대법원 2016도18761 전원합의체 판결 참조).
(4) 재물의 위탁행위가 범죄의 실행행위나 준비행위 등과 같이 범죄 실현의 수단으로서 이루어진 경우 그 행위 자체가 처벌 대상인지와 상관없이 그러한 행위를 통해 형성된 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이 아니라고 봄이 타당하다.
(5) 투자금은 의료법 제87조, 제33조 제2항에 따라 처벌되는 무자격자의 의료기관 개설⋅운영이라는 범죄의 실현을 위해 교부되었으므로, 해당 금원에 관하여 피고인과 피해자 사이에 횡령죄로 보호할 만한 신임에 의한 위탁관계는 인정되지 않는다고 판결
약국을 개설한 약사(A)가 다른 약사(B) 명의로 또 다른 약국을 개설하고 B 약사가 근무하더라도, 그 또 다른 약국의 실질적 운영자가 A 약사로 볼 수 있는 경우 2중 개설 약국으로 보고, B 약사를 면허증 대여, 명의 대여 및 차용으로 판단합니다. 구체적 사안에 따라 법적 평가를 달리할 수 있지만 핵심 사항을 정리하면 다음과 같습니다.
·약사법 제6조 (면허증 교부와 등록) ③ 면허증은 타인에게 빌려주지 못한다.
→ 형사처벌: 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금
대법원 판결: “약사법의 입법 취지와 약사면허증에 관한 규정내용을 종합하여 보면, 약사법 제6조 제3항에서 금지하는 '면허증의 대여'라 함은, 다른 사람이 그 면허증을 이용하여 그 면허증의 명의자인 약사(藥師)인 것처럼 행세하면서 약사(藥事)에 관한 업무를 하려는 것을 알면서도 면허증 그 자체를 빌려주는 것을 의미한다고 해석함이 상당하다 (대법원 1995. 3. 24. 선고 95도123 판결, 대법원 1998. 10. 27. 선고 98도2119 판결 참조).
따라서 그 면허증 대여의 상대방 즉 차용인이 무자격자인 경우는 물론이요 자격 있는 약사인 경우에도, 그 대여 이후 면허증 차용인에 의하여 대여인 명의로 개설된 약국 등 업소에서 대여인이 직접 약사로서의 업무를 행하지 아니한 채차용인에게 약국의 운영을 일임하고 말았다면약사면허증을 대여한데 해당한다고 풀이하여야 한다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2002도6829 판결 등 참조).”
서울고등법원 판결요지는 다음과 같습니다. "약사법 제20조 제1항에서 약사나 한약사가 아닌 자의 약국 개설을 원칙적으로 금지하고 있는 취지는 약국 개설자격을 의약품의 조제 등에 전문성을 가진 약사나 한약사로 엄격히 제한함으로써 건전한 약국 운영질서를 확립하고, 영리 목적으로 약국을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데 있다.
약사법 조항이 금지하는 약국 개설행위는 약사가 아닌 자가 약국의 개설 및 인력의 충원, 관리, 개설신고, 약국의 운영, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다.
이 같은 입법취지 및 금지되는 약국 개설행위의 의미에 비추어 약국을 개설할 자격이 있는 약사가 약사법에 따라 약국을 개설할 자격이 있는 자로부터 명의를 빌려 그 명의로 약국을 개설하더라도 그러한 행위만으로는 약사법 제20조 제1항에 위배된다고 볼 수 없다."
·약사법 제20조(약국 개설등록) ① 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.
그렇더라도 약사법상 제21조 제1항의 2중개설 금지조항을 위반한 행위에 해당합니다. 보건복지부 민원질의 답변을 보면 다음과 같습니다.
"약사법 제20조 제1항에 따라 약사·한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없고 같은 법 제21조 제1항은 약사·한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다고 규정하고 있다.
이미 약국을 개설해 운영하고 있는 약사가 다른 약사에게 약국개설에 필요한 자금을 제공함으로써 그 약사가 개설한 약국 수익의 상당 부분을 가져가고 약국 운영에도 관여하는 구조라면 자금을 제공한 약사는 일견 이중약국 개설을 금지하고 있는 약사법 제21조 제1항에 저촉될 소지가 있다.”
·약사법 제21조 (약국의 관리의무) 제1항 약사 또는 한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다.제2항 약국개설자는 자신이 그 약국을 관리하여야 한다. 다만, 약국개설자 자신이 그 약국을 관리할 수 없는 경우에는 대신할 약사 또는 한약사를 지정하여 약국을 관리하게 하여야 한다.
→ 위반행위 형사처벌: 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금
약국을 개설한 약사가 다른 약사의 명의를 차용하여 다른 약국을 추가 개설하면 약사법 제21조 위반으로 처벌받습니다. 2중 개설에 해당하는지 여부도 임대차 보증금, 권리금 등 약국개설에 필요한 자금의 원천, 개설경위, 시설, 인력의 관리, 의약품의 매수, 판매업무의 관리, 운영자금 관리, 장기간에 걸친 수익의 귀속경로, 금융거래내역 조회 등 관련자료를 구체적으로 살펴보고 실질적 관점에서 판단합니다.
정리하면, 실제 근무하는 개설 약사에게는 약사법 제20조 제1항의 무자격자의 면허대여 약국개설(통상의 면대약국)은 성립될 수 없고, 약사법 제21조 제1항의 약국의 이중개설 금지조항 위반에만 해당할 수 있습니다.
그러나 형식적으로 약국개설 명의자에 해당하는 약사는 면허를 대여한 것에 해당합니다. 약사법 제6조 제3항의 면허대여 금지규정 위반행위로 처벌받습니다.
면허대여 약국의 경우 건강보험 요양급여를 부정수급한 것으로 평가되므로, 국민건강보험법 제57조 제1항에 따라 면허대여자에게 부정수급액 전부 또는 일부를 환수할 수 있습니다. 무자격자 면대의 경우 전액 환수가 일반적인데, 약사 2중개설 사안에서 면허대여 약사에 대한 전부 환수 처분은 지나치게 가혹하다는 이유로 취소해야 한다는 서울행정법원 판결이 있습니다.
·국민건강보험법 제57조(부당이득의 징수) ①공단은 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람이나 보험급여 비용을 받은 요양기관에 대하여 그 보험급여나 보험급여 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다.
개설 약사에 대해서는 최근 서울고등법원 판결에 따르면 약사법 제20조 제1항을 위반한 것은 아니므로, 부정수급 요양급여 환수에 대한 연대책임이 없습니다. 최근 대법원에서 의사의 2중 개설, 운영 사안에서 근무 의사에 대해 건강보험법상 요양급여를 청구할 수 있다고 판결하였습니다.
·국민건강보험법 제57조(부당이득의 징수) ② 공단은 제1항에 따라 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여 비용을 받은 요양기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 요양기관을 개설한 자에게 그 요양기관과 연대하여 같은 항에 따른 징수금을 납부하게 할 수 있다.
2. 약사법 제20조 제1항을 위반하여 약국을 개설할 수 없는 자가 약사 등의 면허를 대여 받아 개설·운영하는 약국
또한, 2중개설 사안에서 약사들 사이에 동업계약서를 체결하거나 투자계약을 체결한 경우에도 면허대여 관계를 약사법 관점에서 실질적으로 판단합니다. 따라서 구체적 사실관계에 따라 다르겠지만, 어느 한쪽이 실질적 주인이라면 다른 쪽은 면허대여라는 거의 같은 결론을 피하기는 어려울 것입니다.
(1) 약사법 제20조 제1항은 “약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.”라고 정하고 있다.
(2) 쟁점 및 대법원 판결요지 - 약사 또는 한약사가 아닌 자가 약사가 기존에 개설하여 운영하던 약국을 인수하여 실질적으로 운영한 경우 약사 또는 한약사가 아닌 자에 의한 약국 개설행위에 해당함
(3) 이 조항에 따라 금지되는 약국 개설행위는 약사 또는 한약사(이하 ‘약사 등’이라 한다) 자격이 없는 일반인이 약국의 시설 및 인력의 충원․관리, 개설신고, 의약품 제조 및 판매업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적으로 처리하는 것을 뜻한다(의료법 위반죄에 관한 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7388 판결 등 참조).
(4) 약사 등이 아닌 사람이 이미 개설된 약국의 시설과 인력을 인수하고 그 운영을 지배․관리하는 등 종전 개설자의 약국 개설․운영행위와 단절되는 새로운 개설․운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에도 약사법에서 금지하는 약사 등이 아닌 사람의 약국 개설행위에 해당한다(의료법 위반죄에 관한 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결 등 참조).
(5) 의료법에서 개설 및 운영 금지를 명시하고 있지만, 약사법에서는 금지대상으로 개설만 명시하고 운영은 명시되지 않음. 대법원은 비의료인의 의료기관 개설행위로 인한 의료법 위반 사건(이른바 ‘사무장병원’ 사안)과 마찬가지로, 약사 등이 아닌 자가 약사 명의를 빌려 약국을 개설하여 운영하거나 약사가 기존에 운영하던 약국을 인수하여 실질적으로 운영한 경우 모두 약사 등이 아닌 자에 의한 약국 개설행위에 해당한다고 보아 약사법 위반죄가 성립한다고 판결함.
계약 등 법률행위의 당사자에게 일정한 의무를 부과하거나 일정한 행위를 금지하는 법규에서 이를 위반한 법률행위의 효력을 명시적으로 정하고 있는 경우에는 그 규정에 따라 법률행위의 유·무효를 판단하면 된다. 법률에서 해당 규정을 위반한 법률행위를 무효라고 정하고 있거나 해당 규정이 효력규정이나 강행규정이라고 명시하고 있으면 그러한 규정을 위반한 법률행위는 무효이다.
이와 달리 금지규정을 위반한 법률행위의 효력에 관하여 명확하게 정하지 않은 경우에는 규정의 입법 배경과 취지, 보호법익과 규율대상, 위반의 중대성, 당사자에게 법규정을 위반하려는 의도가 있었는지 여부, 규정 위반이 법률행위의 당사자나 제3자에게 미치는 영향, 위반 행위에 대한 사회적·경제적·윤리적 가치평가, 이와 유사하거나 밀접한 관련이 있는 행위에 대한 법의 태도 등 여러 사정을 종합적으로 고려해서 효력을 판단해야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결, 대법원 2018. 10. 12. 선고 2015다256794 판결 참조).
구체적 사안의 판단
문화재수리법은 제21조에서 문화재수리업자의 명의대여 행위를 금지하면서도 이를 위반한 법률행위의 효력에 관해서는 명확하게 정하지 않고 있다. 위에서 본 법리에 비추어 보면, 문화재수리업자의 명의대여 행위를 금지한 문화재수리법 제21조는 강행규정에 해당하고, 이를 위반한 명의대여 계약이나 이에 기초하여 대가를 정산하여 받기로 하는 이 사건 정산금 약정은 모두 무효라고 보아야 한다.
명의대여 계약을 체결하는 문화재수리업자와 상대방은 명의대여를 금지하는 법규정을 정면으로 위반하려는 의도가 있음이 분명하다. 문화재수리법이 문화재수리업자와 상대방을 함께 형사처벌을 하도록 정하여 법률행위의 양쪽 당사자를 규율하고 있는데도 이를 위반하여 명의대여 계약을 체결하였다면, 형사적 제재를 하는 것만으로 부족하고 특별히 예외적인 사정이 없는 한 이를 무효로 보아 위반행위에 따른 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지할 필요가 있다.
A회사 대표이사 피고인은 문화재수리기술자, 기능자 자격증을 대여받아 A회사를 종합문화재수리업자로 등록하였고, A회사가 낙찰받은 문화재수리공사를 A회사 소속 문화재수리기술자인 피고인2로 하여금 시행하게 할 계획이어서 실제로는 문화재수리를 직접 수행할 의사와 능력이 없었음에도, 마치 A회사가 상시 근무하는 문화재수리기술자 등을 보유하고 있는 종합문화재수리업자이고, A회사가 공사를 낙찰받을 경우 그 공사를 직접 시행할 것처럼 각 발주처를 기망하여 공사계약을 체결함으로써 피고인들이 공모하여 각 발주처로부터 공사대금을 지급받아 이를 편취하였다’는 사실로 기소된 사안
2. 하급심 판결요지 : 1심 – 유죄 판결 BUT 2심 – 무죄 판결
항소심의 무죄 판결 이유
첫째, 공사도급계약에서 당사자 사이에 특약이 있거나 일의 성질상 수급인 자신이 하지 않으면 채무의 본지에 따른 이행이 될 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 수급인 자신이 직접 일을 완성하여야 하는 것은 아니고, 이행보조자 또는 이행대행자를 사용하더라도 공사도급계약에서 정한 대로 공사를 이행하는 한 계약을 불이행하였다고 볼 수 없다. 이 사건에서 문화재수리업계의 오래된 고질적 관행인 명의대여나 현장전도금의 지급, 사실상 하도급 등의 행위를 문화재수리 등에 관한 법률 위반죄, 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌하는 것은 별론으로 하고, 공소외 회사가 피고인 2를 통하여 이 사건 각 계약에서 정한 내용과 기한에 맞추어 그 공사를 제대로 이행하는 한, 이를 계약을 불이행한 것이라고 볼 수 없고, 나아가 이를 사기죄의 성립요건인 기망행위라고 보기 어렵다.
둘째, 문화재수리 등에 관한 법률(이하 ‘문화재수리법’이라고 한다)에서 종합문화재수리업자의 자격요건을 정하고 문화재수리계약을 체결할 때 ‘문화재기술자보유현황‘ 등을 제출받는 것은 실제 문화재수리를 할 수 있는 능력이 있는지를 판단하는 간명하고 객관적인 기준을 설정하여 계약절차를 명확하게 하고 입찰절차의 공정성 등을 준수하기 위한 방편으로서 공익적 목적을 입법취지로 하는 단속법규가 규정하고 있는 절차이자 방식이다. 이러한 단속법규 위반행위에 대해서는 행정상 제재나 형사책임을 묻는 것은 당연하지만, 사기죄의 규율 대상이나 단속법규의 입법취지에 비추어 볼 때 이러한 모든 경우에 공사를 수행할 의사나 능력이 없음에도 발주자를 기망하여 공사계약을 체결하고 공사대금을 편취하였다고 볼 수 없다.
셋째, 이 사건 각 계약 당시까지 확인되는 여러 공사실적에 의하여 문화재수리공사를 수행할 능력이 인정되는 문화재수리기술자인 피고인 2가 공사를 시행할 예정이었고, 실제로도 그가 시행한 이 사건 문화재수리공사가 모두 완료되었으며 별다른 하자나 문제점은 발견되지 않은 이 사건에서, 달리 피고인들에게 문화재수리공사를 수행할 의사나 능력이 없었다는 사실을 증명할 증거들이 없다.
3. 대법원 판결요지 – 무죄
피고인들의 행위가 국가적 또는 공공적 법익을 보호법익으로 하는 문화재수리 등에 관한 법률 위반죄 등에 해당할 수 있지만, 곧바로 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하는 행위라고 볼 수 없고, 공사를 수행할 능력이 있는 피고인2가 A회사가 낙찰받은 공사를 시행할 예정이었고, 별다른 하자 없이 각 공사가 완료되었다는 등의 사정에 비추어 피고인들에게 공사를 수행할 의사나 능력이 없었다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고함
4. 대법원 법리 판단 및 구체적 판단기준
사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 판결 등 참조).
그리고 사기죄는 보호법익인 재산권이 침해되었을 때 성립하는 범죄이므로, 사기죄의 기망행위라고 하려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 한다.
사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다.
특히 공사도급계약에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 공사를 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 공사를 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 공사대금 등을 편취할 고의가 있었는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이때 법원으로서는 공사도급계약의 내용, 그 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 그 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9802 판결 등 참조).
한편 사기죄의 보호법익은 재산권이므로, 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로 사기죄가 성립한다고 할 수 없다.
따라서 공사도급계약 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정이 있는 때에는 그러한 사정만으로 공사도급계약을 체결한 행위가 기망행위에 해당한다고 단정해서는 안 되고, 그 위반으로 말미암아 계약 내용대로 이행되더라도 공사의 완성이 불가능하였다고 평가할 수 있을 만큼 그 위법이 공사의 내용에 본질적인 것인지 여부를 심리 판단하여야 한다.
5. 구체적 사안에 대한 대법원의 판단
피고인 1이 부정한 방법으로 문화재수리업 등록을 한 행위, 자격증을 대여받아 사용한 행위 등은 문화재수리법위반죄에, 계약담당 공무원들의 직무집행을 방해한 행위는 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하지만, 사기죄에 대하여는 이 사건 각 계약 체결 당시 피고인들에게 공사를 수행할 의사나 능력이 없었다고 보기 어렵다.
원심이 유죄로 인정한 각 죄는 모두 국가적 또는 공공적 법익을 보호법익으로 하는 범죄이고 이러한 행위가 곧바로 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하는 행위가 아님은 분명하다.
피고인들이 이 사건 각 계약에서 정한 내용과 기한에 맞추어 공사를 진행하여 이를 모두 완료하였고 그 완성된 공사에 별다른 하자나 문제점 등이 발견되지도 않은 이상 그 공사대금을 지급한 행위가 사기죄에서의 재물의 편취에 해당한다고 보기 어렵다.
사무장병원 고용의사(원고), 의료기관의 개설명의자 – 국민건강보험공단에서 명의대여 의사에 대해 사무장 비의료인에게 고용되어 의료행위를 하였다는 이유로 위 의료기관에 지급된 요양급여비용 전액 징수
2. 쟁점
국민건강보험법 제52조 제1항에 정한 부당이득징수처분의 법적 성격이 재량행위인지 여부(적극) + 비의료인이 개설한 의료기관이라는 이유로 개설명의인(의료인)으로부터 요양급여비용 전액을 징수한 처분이 재량권 일탈·남용에 해당하는지 여부(적극)
3. 대법원 판결요지
비의료인이 개설한 의료기관에 지급된 요양급여비용은 구 국민건강보험법 제52조 제1항에 정한 부당이득 징수처분의 대상이 되지만, 위 부당이득 징수처분은 재량행위에 해당하므로 요양기관이 실시한 요양급여의 내용과 요양급여 비용의 액수, 의료기관 개설·운영 과정에서의 개설명의인의 역할과 불법성의 정도, 의료기관 운영성과의 귀속여부와 개설명의인이 얻은 이익의 정도, 그 밖에 조사에 대한 협조 여부 등의 사정을 고려하여 부당이득 징수처분을 하여야 함에도, 이와 같은 사정을 심리하지 않고 개설명의인에 대하여 요양급여비용 전액을 징수한 이 사건 각 처분이 비례의 원칙, 재량권 일탈· 남용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
4. 대법원 판결이유
구 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국민건강보험법’이라고 한다) 규정의 내용과 체재 등에 비추어 보면, 의료기관을 개설할 수 없는 자가 개설한 의료기관은 국민건강보험법상 요양기관이 될 수 없지만, 이러한 의료기관이라 하더라도 요양기관으로서 요양급여를 실시하고 그 급여비용을 청구한 이상 구 국민건강보험법 제52조 제1항에서 정한 부당이득징수 처분의 상대방인 요양기관에 해당한다고 보아야 하고, 이러한 의료기관이 요양급여비용을 청구하는 것은 ‘사위 기타 부당한 방법’에 해당한다.
구 국민건강보험법 제52조 제1항은 ‘공단은 사위 기타 부당한 방법으로 보험급여를 받은 자 또는 보험급여비용을 받은 요양기관에 대하여 그 급여 또는 급여비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다.’고 규정하여 그 문언상 일부 징수가 가능함을 명시하고 있다. 위 조항은 요양기관이 부당한 방법으로 급여비용을 지급청구하는 것을 방지함으로써 바람직한 급여체계의 유지를 통한 건강보험 및 의료급여 재정의 건전성을 확보하려는 데 입법 취지가 있다. 그러나 요양기관으로서는 부당이득징수로 인하여 이미 실시한 요양급여에 대하여 그 비용을 상환 받지 못하는 결과가 되므로 그 침익적 성격이 크다.
한편, 구 의료법 제30조 제2항이 금지하는 ‘비의료인의 의료기관 개설행위’는 비의료인이 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적으로 처리하는 것을 의미한다. 즉, 의료인인 개설명의인은 개설자에게 자신의 명의를 제공할 뿐 의료기관의 개설과 운영에 관여하지 않으며, 그에게 고용되어 근로 제공의 대가를 받을 뿐 의료기관 운영에 따른 손익이 그대로 귀속되지도 않는다. 이 점을 반영하여 구 의료법은 제30조 제2항 위반행위의 주체인 비의료인 개설자는 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정한 반면, 의료인인 개설명의인은 제69조에서 ‘의료기관의 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 자’로서 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.
이상에서 살펴본 위 각 법 규정의 내용, 체재와 입법 취지, 부당이득 징수의 법적 성질 등을 고려할 때, 구 국민건강보험법 제52조 제1항이 정한 부당이득징수는 재량행위라고 보는 것이 옳다.
요양기관이 실시한 요양급여 내용과 요양급여 비용의 액수, 의료기관 개설·운영 과정에서의 개설명의인의 역할과 불법성의 정도, 의료기관 운영성과의 귀속 여부와 개설명의인이 얻은 이익의 정도, 그 밖에 조사에 대한 협조 여부 등의 사정을 고려하지 않고 의료기관의 개설명의인을 상대로 요양급여비용 전액을 징수하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 비례의 원칙에 위배된 것으로 재량권을 일탈·남용한 때에 해당한다고 볼 수 있다.
해당 의원이 사무장 병원이라는 사실을 인식하지 못하였음. 검찰의 기소유예 처분도 타당하지 않다고 주장
관련 법령의 내용
「의료법」 제66조제1항제2호에 따르면, 보건복지부장관은 의료인이 의료기관 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 때에 해당하면 1년의 범위에서 면허자격을 정지시킬 수 있다고 되어 있고, 같은 법 제68조에 따르면 제66조제1항에 따른 행정처분의 세부적인 기준은 보건복지부령으로 정한다고 되어 있으며,
보건복지부령인 「의료관계 행정처분규칙」 제4조 및 별표에 따르면, 의료기관의 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 경우 3개월간 자격정지를 하되, 검사로부터 기소유예 처분을 받은 경우 해당 처분기준의 2분의 1의 범위에서 감경하되, 최대 3개월까지만 감경하도록 되어 있다.
행정심판위원회 판단요지 – 청구기각
살피건대, ① 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정 목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있는 점(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 등 참조),
② 서울중앙지방검찰청 담당 검사는 청구인이 의료기관을 개설할 수 없는 자에게 고용되어 이 사건 의원에서 의료행위를 하여 ｢의료법｣을 위반하였다는 피의사실은 인정되나 다만 다른 참작사유의 존재를 이유로 기소유예 처분을 하였으며, 청구인이 의료기관을 개설할 수 없는 자에게 고용되어 이 사건 의원에서 의료행위를 하였다는 사실을 부정할만한 다른 객관적인 사정은 보이지 않는 점,
③ 제재적 행정처분의 기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안되는데(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 참조),
이 사건 처분은 처분기준인 「의료관계 행정처분규칙」 제4조, 별표의 개별기준에 따라 자격정지 기간을 3개월로 산출하고, 청구인이 검사로부터 기소유예 처분을 받은 것을 고려하여 자격정지 기간을 1개월 15일로 감경하였으며, 그 기준이 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나, 이 사건 처분이 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적 이유도 확인할 수 없는 점 등을 고려할 때 이 사건 처분은 위법·부당하다고 볼 수 없다.
의료인이 다른 의료인의 명의를 빌려 의료기관을 개설ㆍ운영하면서 국민건강보험공단으로부터 요양급여를 지급받은 경우(2중 개설운영), 위 공단을 피해자로 하는 사기죄가 성립하는지 여부 – 소극
비록 의료법 제4조 제2항은 의료인이 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영하는 행위를 제한하고 있으나, 이를 위반하여 개설ㆍ운영되는 의료기관도 의료기관 개설이 허용되는 의료인에 의하여 개설되었다는 점에서 제4조 제2항이 준수된 경우와 본질적 차이가 있다고 볼 수 없다.
또한 의료인이 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설ㆍ운영하면서 실시한 요양급여도 국민건강보험법에서 정한 요양급여의 기준에 부합하지 않는 등의 다른 사정이 없는 한 정상적인 의료기관이 실시한 요양급여와 본질적인 차이가 있다고 단정하기 어렵다.
의료법이 의료인의 자격이 없는 일반인이 제33조 제2항을 위반하여 의료기관을 개설한 경우와 달리, 제4조 제2항을 위반하여 의료기관을 개설, 운영하는 의료인에게 고용되어 의료행위를 한 자에 대하여 별도의 처벌규정을 두지 아니한 것도 이를 고려한 것으로 보인다.
따라서 의료인으로서 자격과 면허를 보유한 사람이 의료법에 따라 의료기관을 개설하여 건강보험의 가입자 또는 피부양자에게 국민건강보험법에서 정한 요양급여를 실시하여 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받았다면, 설령 그 의료기관이 다른 의료인의 명의로 개설, 운영되어 의료법 제4조 제2항을 위반하였다 하더라도 그 자체만으로는 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에서 제외되지 아니하므로, 달리 요양급여비용을 적법하게 지급받을 수 없는 자격 내지 요건이 흠결되지 않는 한 국민건강보험공단을 피해자로 하는 사기죄를 구성한다고 할 수 없다.
의료법을 위반한 이 사건 병원은 의료법에 따라 적법하게 개설, 운영된 의료기관이 아니어서 요양급여를 실시할 수 없다. 국민건강보험공단의 요양급여비용의 지급 거부처분은 적법
2. 대법원 판결요지 – 원심 파기
의료인으로서 자격과 면허를 갖춘 원고가 자신의 명의로 의료법에 따라 이 사건 병원에 관한 개설허가를 받았고, 이 사건 병원에서 건강보험의 가입자 또는 피부양자인 환자에 대하여 질병의 치료 등을 위한 요양급여를 실시한 후 피고에 대하여 요양급여비용을 청구하였다면, 이 사건 병원이 다른 의사 A가 중복 운영하는 의료기관이라는 등의 사유를 들어 위 요양급여비용의 지급을 거부할 수는 없다. 원심 파기
3. 대법원 판결이유
비록 이 사건 각 의료법 조항은 의료인이 둘 이상의 의료기관을 개설, 운영하는 것 및 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영하는 행위를 제한하고 있으나, 그 의료기관도 의료기관 개설이 허용되는 의료인에 의하여 개설되었다는 점에서는 본질적인 차이가 있다고 할 수 없고,
또한 그 의료기관의 개설 명의자인 의료인이 한 진료행위도 국민건강보험법에서 정한 요양급여의 기준에 미달하거나 그 기준을 초과하는 등의 다른 사정이 없는 한 정상적인 의료기관의 개설자로서 하는 진료행위와 비교하여 질병의 치료 등을 위한 요양급여로서 질적인 차이가 있다고 단정하기 어렵다.
의료법이 이 사건 각 의료법 조항을 위반하여 의료기관을 개설, 운영하는 의료인에게 고용되어 의료행위를 한 자에 대하여 처벌규정을 두지 아니한 것도 이를 고려한 것으로 보인다.
이러한 사정들을 종합하면 보면, 의료인으로서 자격과 면허를 보유한 사람이 의료법에 따라 의료기관을 개설하여 건강보험의 가입자 또는 피부양자에게 국민건강보험법에서 정한 요양급여를 실시하였다면, 설령 이미 다른 의료기관을 개설, 운영하고 있는 의료인이 위 의료기관을 실질적으로 개설, 운영하였거나, 의료인이 다른 의료인의 명의로 위 의료기관을 개설, 운영한 것이어서 의료법을 위반한 경우라 할지라도,
그 사정만을 가지고 위 의료기관이 국민건강보험법에 의한 요양급여를 실시할 수 있는 요양기관인 ‘의료법에 따라 개설된 의료기관’에 해당하지 아니한다는 이유로 그 요양급여에 대한 비용 지급을 거부하거나, 위 의료기관이 요양급여비용을 수령하는 행위가 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법에 의하여 요양급여비용을 받는 행위’에 해당된다는 이유로 요양급여비용 상당액을 환수할 수는 없다고 보아야 한다.
의사 아닌 사무장이 의사 甲, 乙을 고용하여 개설·운영한 이른바 사무장 병원 소속 직원들이 실제 경영자인 사무장을 상대로 임금 및 퇴직금을 청구한 사안
쟁점
의사가 아닌 사람(속칭 ‘사무장’)이 의사를 고용하여 의사 명의로 의료기관(속칭 ‘사무장 병원’)을 개설·운영하면서 실질적으로 근로자를 채용한 경우에 근로기준법상 임금 및 퇴직금 지급의무를 부담하는 사용자는 의사인지, 사무장인지 여부
항소심 전주지방법원 판결요지 – 의사 책임
사무장 병원의 운영 및 손익 등이 의료인 아닌 사람에게 귀속되도록 하는 내용의 의료인과 의료인 아닌 사람의 약정이 강행법규인 의료법 제33조 제2항 위반으로 무효이므로(대법원 2003두1493 판결) 임금 등 지급의무 역시 의사에 귀속된다.
대법원 판결요지 – 사무장 책임
대법원은, 사무장과 근로자 사이에 실질적인 근로관계가 성립할 경우에는 사무장이 근로자에 대하여 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담한다. 원심판결 파기환송
대법원 판결이유
근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 반대로 어떤 근로자에 대하여 누가 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 한다(대법원 1999. 2. 9. 선고 97다56235 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다107071, 107088 판결 등 참조).
의료인이 아닌 사람이 월급을 지급하기로 하고 의료인을 고용해 그 명의를 이용하여 개설한 의료기관인 이른바 ‘사무장 병원’에 있어서 비록 의료인 명의로 근로자와 근로계약이 체결되었더라도 의료인 아닌 사람과 근로자 사이에 실질적인 근로관계가 성립할 경우에는 의료인 아닌 사람이 근로자에 대하여 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담한다고 보아야 한다.
이는 이른바 사무장 병원의 운영 및 손익 등이 의료인 아닌 사람에게 귀속되도록 하는 내용의 의료인과 의료인 아닌 사람 사이의 약정이 강행법규인 의료법 제33조 제2항 위반으로 무효가 된다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
「화장품법」 제3조에 따른 화장품 제조업 소재지로 등록하지 않은 장소에서 ‘○바스티슈’(이하 ‘이 사건 제품’이라 한다)를 제조하여 제조판매업자에게 납품하고, 또한 이 사건 제품을 제조하면서 같은 법 제5조 및 같은 법 시행규칙 제12조에 따른 제조관리기준서, 제품표준서, 제조관리기록서, 품질관리기록서등을 작성하여 보관하지 않았다는 이유로 같은 법 제24조 및 시행규칙 제29조 관련 별표 7에 따라 2019. 2. 13. 청구인에게 1개월(2019. 2. 25. ~ 2019. 3. 24.)의 제조업무정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
2. 행정심판 청구인의 주장요지
이 사건 제품은 인체 세정용으로서 물에 적셔서 주로 손을 닦는 용도인데, 부직포에 식물성 천연 세정성분이 도포된 고형비누로 외형은 손바닥 크기보다 작고 수분 성분도 전혀 없는 그냥 부직포일 뿐, ‘화장품’에 해당하지 않는다.
이 사건 제품이 화장품인지 여부에 대해서 피청구인 측에서는 부서별 또는 담당자별로 의견이 상이하여 일관되지 못한 제품해석이 수차례 번복되었고, 더욱이 이 사건 제품은 화장품이 아닌 고형(고체상태)비누라는 식품의약품안전처의 국민신문고 답변을 듣고 이를 신뢰하여 화장품이 아니라는 전제하에 이 사건 제품을 제조하였는데, 뒤늦게 이를 화장품이라고 하면서 이 사건 처분을 하는 것은 신뢰보호의 원칙을 위반한 행정처분이다. 특히, 담당자와의 상담내용에 대한 전후 맥락을 통해 볼 때 식품의약품안전처의 국민신문고 답변은 이 사건 제품이 ‘액체 비누’가 아니므로 화장품이 아니라는 것인데 피청구인은 이제 와서 이를 왜곡하여 해석하고 있다.
이 사건 제품은 청구인의 총 매출액에 1%도 안 되는 비중을 차지하는 제품인데, 이를 근거로 전체공장에 대해 제조업무정지 처분을 하는 것은 비례의 원칙을 위반한 처분이다.
3. 행정심판 청구인용의 판단이유
이 사건 제품은 완전히 건조된 물질이 부직포에 도포되어 있는 형태로 물을 묻히기 전에는 액체 성분이 전혀 없어 ‘액체비누’ 또는 ‘물휴지’와는 구별되고, 그 형태가 고형이라 보이는 점, 식품의약품안전처의 담당자도 해당 제품에 대한 상세한 설명을 토대로 가루가 부직포에 묻어있는 형태의 제품이라면 ‘화장품’이 아니라고 답변한 점 등을 근거로 판단하면, 이 사건 제품은 고형비누에 해당하여 ‘화장품’이 아니고, 따라서 「화장품법」의 적용대상도 아니라고 판단된다.
이 사건 제품이 ‘화장품’이라고 가정하더라도, 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익 목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교, 형량하여 판단하여야 하는바,
① 이 사건 제품의 화장품 해당여부를 확인하기 위해 국민신문고에 질의를 하고, 관련기관의 의견을 문의하는 등 나름의 법령준수 노력을 한 것으로 보이는 점, ② 청구인은 2015. 7. 1.부터 이미 화장품제조판매업 등록을 하였고 이 사건 제품이 화장품이었다면「화장품법」에 따를 규율을 이행할 충분한 의사가 있었다고 보이는 점, ③ 청구인의 전체 매출대비 이 사건 제품의 매출액은 그 차지하는 비중이 매출액 기준 1%도 되지 않아 매우 적은바, 이러한 사유로 전 제조업무를 1개월이나 정지하는 것은 이 사건 처분으로 인하여 달성하려는 국민보건향상이라는 공익적 측면을 감안하더라도 청구인에게 지나치게 가혹한 것으로 보이는 점 등을 고려할 때 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법·부당하다.
피청구인은 ○생명의원을 운영하는 청구인이 ‘요양급여는 ｢의료법｣에 의해 개설된 의료기관 등에서 실시하고 그 비용을 청구하여야 하나, 일부 수진자의 경우 실제로 요양기관이 아닌 ○센터에서 자연치유프로그램을 시행한 후 진료한 것으로 하여 요양급여비용을 청구하였다‘는 이유로 2018. 6. 27. 청구인에게 300일간(2019. 2. 18. ~ 2019. 12. 14.)의 요양기관 업무정지처분을 하였다.
행정심판 청구인용 판단이유
피청구인은 경찰의 수사결과, ‘청구인이 ○센터에서 요양급여가 가능하지 아니한 자연치유프로그램을 실시하고 요양급여비용을 청구한 사실을 확인하였다’고 주장하나,
위 인정사실에 따르면, 위 수사결과에 따라 이루어진 형사소송에서 법원은 “① 환자들 별로 이 사건 의원에 입원한 기간과 ○센터에 입원한 기간을 구분하지 아니하고, 전체 입원기간에 대하여 ‘입원 중 상당기간을 의료기관으로 등록되지 않은 ○센터에 입원’하였음을 전제로 기소하였고, ② 환자들의 입원과 관련하여 허위의 입원사실을 기초로 건강보험심사평가원이나 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받았다는 자료는 찾기 어려우며, ③ 환자들이 지속적인 관리 및 치료를 위해 청구인이 운영한 병원에 입원한 것을 두고 입원의 필요성이 없었다거나 청구인이 압노바 주사 등의 치료행위를 제공한 것이 불필요한 진료행위라고 단정할 수 없고, ④ 청구인이 입원환자를 외래환자 명목으로 분류하여 보험급여비용을 교부받았다고 하더라도 이는 건강보험심사평가원 담당자와의 교섭 및 승인에 따른 것으로 보일 뿐만 아니라 청구인이 실제로 그 보험급여비용 청구의 기초가 된 의료행위를 한 것으로 보인다”는 이유로 청구인에게 무죄를 선고하였고 위 판결은 확정되었는바, 피청구인의 주장을 받아들일 수 없다.
행정처분의 위법을 주장하여 그 처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 그 처분이 적법하였다고 주장하는 행정청에게 그가 주장하는 적법사유에 대한 입증책임이 있는데(대법원 1985. 1. 22 선고 84누515 판결, 대법원 1983. 9. 13 선고 83누288 판결 참조),
피청구인이 제시한 ‘요양기관 외 진료 후 요양급여비용 청구자 명단’에는 이 사건 의원에 입원한 기간과 ○센터에서 치유를 받았다는 기간이 구분되어 있지 않고, 청구인이 ○센터에서 수진자별로 어떠한 치유과정을 수행하였다는 것인지에 대하여 아무런 내용도 기재되어 있지 않으며, 청구인이 ○센터에서 자연치유요법을 실시하였음에도 이를 이 사건 의원에서의 의료행위로 인한 요양급여비용인 것처럼 청구하였음을 특정할 만한 진료기록부 등의 객관적인 자료의 제시도 없는 점, 더욱이, 청구인은 2013년 4월경부터 독자적으로 이 사건 의원을 운영하였으므로 수진자들이 2013년 4월경 이후에 이 사건 의원에서 진료받은 경우에는 ○센터에서 청구인으로부터 진료받았다고 볼 수 없음에도 2013. 5. 1. 이후의 진료내역이 상당수 포함되어 있는 점 등을 고려해 보면, 피청구인이 이 사건 처분사유로 제시한 3,420만 8,880원의 부당청구금액이 이 사건 의원이 아닌 ○센터에서 진료한 수진자들에 대한 비용이라고만 보기는 어렵다.
구「의료급여법」 제28조에서 규정하는 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 수급권자, 부양의무자 또는 시장․군수․구청장에게 급여비용을 부담하게 한 경우’는 의료급여기관이 의료급여비용 등을 받기 위하여 허위의 자료를 제출하거나 사실을 적극적으로 은폐할 것을 요하는 경우뿐만 아니라 관련법령에 의하여 의료급여비용 등으로 지급받을 수 없는 비용임에도 불구하고 이를 청구하여 지급받는 행위를 모두 포함하는 것이고(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008두3275 판결 참조),
행정청이 현지조사 등을 하는 과정에서 위법 사실을 자인하는 확인서를 작성 받았다면 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나, 혹은 그 내용의 미비 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 입증자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 확인서의 증거가치는 쉽게 부인할 수 없는데(대법원 2002. 12. 6. 선고 2001두2560 판결 참조),
위 인정사실에 따르면, ① 김◉◉는 사실확인서에서 ‘청구인이 계속적으로 후임 약사를 고용하려 하였으나 병원의 위치가 워낙 산속 외진 곳에 있다보니 생각보다 쉽게 약사가 구해지지 않았고 이에 따라 당시 봉직의사였던 남○환 원장이 직접 조제를 실시하다가 2014. 7. 31.자로 퇴직하고 후임 봉직 의사들이 채용되었으나, 약사를 대신한 조제 부분에 대하여 급여 인상을 요구하여 받아들일 수 없었다’고 확인하고 있고, 이 사건 병원에 대한 현지조사 종료일에 서명․날인한 확인서에서도 이 사건 병원의 약사가 채용되지 않은 기간에 약사가 아닌 무자격자인 이 사건 수간호사들이 단독으로 입원 및 외래환자의 조제업무를 시행하는 등 별지 기재 부당청구자 명단 수진자들에 대한 요양급여 부당청구사실을 인정하였던 점,
② 이 사건 수간호사도 ‘약사 미 근무 기간 중에 이 사건 전임수간호사가 약조제 업무를 하다가 퇴사 무렵에 의약품 재고를 인수받아 이 사건 전임 수간호사 퇴사 후에는 직접 의약품을 약국(4층)에서 조제했으며 향정신성약물 사용일지는 정리하여 의사선생님께 서명 또는 도장을 받았다’고 확인하고 있는 점,
③ ｢약사법｣제2조제11호는 “조제란 일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나누어서 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 등의 목적으로 사용하도록 약제를 만드는 것을 말한다.”라고 규정하고 있고, 이와 관련 입원환자 등과 같이 의사의 직접 조제가 인정되는 경우 의사가 직접 조제하지 않고 간호사 또는 간호조무사로 하여금 의약품을 배합하여 약제를 만들도록 하였다 하더라도 실질적으로는 간호사 등을 기계적으로 이용한 것에 불과하다면 의사 자신이 직접 조제한 것으로 볼 수도 있지만, 이 경우에도 의사가 실제로 간호사 등의 조제행위에 대하여 구체적이고 즉각적인 지휘·감독을 하였거나 적어도 당해 의료기관의 규모와 입원환자의 수, 조제실의 위치, 사용되는 의약품의 종류와 효능 등에 비추어 그러한 지휘·감독이 실질적으로 가능하였던 것으로 인정되고, 또 의사의 환자에 대한 복약지도도 제대로 이루어진 경우라야만 할 것인데, 전임 이 사건 봉직의사 6명의 전화 진술 내용에서 이 사건 수간호사들에 의한 조제가 의사의 지도․감독 하에 이루어진 의사에 의한 직접 조제가 아님이 확인되고 달리 의사에 의한 직접 조제를 확인할 수 있는 자료도 확인되지 않는 점,
④ 이 사건 병원에 봉직약사가 없었던 기간은 2014. 4. 1. ~ 2015. 3. 8.로 확인되고, 피청구인은 위 기간에 청구된 금액을 대상으로 이 사건 처분에 관한 부당청구금액을 산정한 것으로 확인되는 점,
⑥ 나아가 제재적 행정처분의 기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다고 할 것인데(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 참조), 의료급여비용을 부당하게 청구하는 등의 행위는 결국 국가의 보건 재정 부담을 가중시켜 국민 보건에 막대한 악영향을 미치고, 의료급여비용 부당청구를 방지하여야 할 공익상 필요성이 매우 크다고 할 것이며, 달리 처분의 산정에 있어서 오류가 있었다는 사정도 보이지 아니하는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 위법․부당하다고 할 수 없다.
사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 판결 등 참조).
그리고 사기죄는 보호법익인 재산권이 침해되었을 때 성립하는 범죄이므로, 사기죄의 기망행위라고 하려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 한다.
사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다.
특히 공사도급계약에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 공사를 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 공사를 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 공사대금 등을 편취할 고의가 있었는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이때 법원으로서는 공사도급계약의 내용, 그 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 그 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9802 판결 등 참조).
한편 사기죄의 보호법익은 재산권이므로, 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로 사기죄가 성립한다고 할 수 없다.
따라서 공사도급계약 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정이 있더라도 그러한 사정만으로 공사도급계약을 체결한 행위가 기망행위에 해당한다고 단정해서는 안 되고, 그 위반으로 말미암아 계약 내용대로 이행되더라도 공사의 완성이 불가능하였다고 평가할 수 있을 만큼 그 위법이 공사의 내용에 본질적인 것인지 여부를 심리․판단하여야 한다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결 참조).
A회사 대표이사 피고인은 문화재수리기술자, 기능자 자격증을 대여받아 A회사를 종합문화재수리업자로 등록하였고, A회사가 낙찰받은 문화재수리공사를 A회사 소속 문화재수리기술자인 피고인2로 하여금 시행하게 할 계획이어서 실제로는 문화재수리를 직접 수행할 의사와 능력이 없었음에도, 마치 A회사가 상시 근무하는 문화재수리기술자 등을 보유하고 있는 종합문화재수리업자이고, A회사가 공사를 낙찰받을 경우 그 공사를 직접 시행할 것처럼 각 발주처를 기망하여 공사계약을 체결함으로써 피고인들이 공모하여 각 발주처로부터 공사대금을 지급받아 이를 편취하였다’는 사실로 기소된 사안
2. 하급심 판결요지 : 1심 – 유죄 판결 BUT 2심 – 무죄 판결
항소심의 무죄 판결 이유
첫째, 공사도급계약에서 당사자 사이에 특약이 있거나 일의 성질상 수급인 자신이 하지 않으면 채무의 본지에 따른 이행이 될 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 수급인 자신이 직접 일을 완성하여야 하는 것은 아니고, 이행보조자 또는 이행대행자를 사용하더라도 공사도급계약에서 정한 대로 공사를 이행하는 한 계약을 불이행하였다고 볼 수 없다. 이 사건에서 문화재수리업계의 오래된 고질적 관행인 명의대여나 현장전도금의 지급, 사실상 하도급 등의 행위를 문화재수리 등에 관한 법률 위반죄, 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌하는 것은 별론으로 하고, 공소외 회사가 피고인 2를 통하여 이 사건 각 계약에서 정한 내용과 기한에 맞추어 그 공사를 제대로 이행하는 한, 이를 계약을 불이행한 것이라고 볼 수 없고, 나아가 이를 사기죄의 성립요건인 기망행위라고 보기 어렵다.
둘째, 문화재수리 등에 관한 법률(이하 ‘문화재수리법’이라고 한다)에서 종합문화재수리업자의 자격요건을 정하고 문화재수리계약을 체결할 때 ‘문화재기술자보유현황‘ 등을 제출받는 것은 실제 문화재수리를 할 수 있는 능력이 있는지를 판단하는 간명하고 객관적인 기준을 설정하여 계약절차를 명확하게 하고 입찰절차의 공정성 등을 준수하기 위한 방편으로서 공익적 목적을 입법취지로 하는 단속법규가 규정하고 있는 절차이자 방식이다. 이러한 단속법규 위반행위에 대해서는 행정상 제재나 형사책임을 묻는 것은 당연하지만, 사기죄의 규율 대상이나 단속법규의 입법취지에 비추어 볼 때 이러한 모든 경우에 공사를 수행할 의사나 능력이 없음에도 발주자를 기망하여 공사계약을 체결하고 공사대금을 편취하였다고 볼 수 없다.
셋째, 이 사건 각 계약 당시까지 확인되는 여러 공사실적에 의하여 문화재수리공사를 수행할 능력이 인정되는 문화재수리기술자인 피고인 2가 공사를 시행할 예정이었고, 실제로도 그가 시행한 이 사건 문화재수리공사가 모두 완료되었으며 별다른 하자나 문제점은 발견되지 않은 이 사건에서, 달리 피고인들에게 문화재수리공사를 수행할 의사나 능력이 없었다는 사실을 증명할 증거들이 없다.
3. 대법원 판결요지 – 무죄
피고인들의 행위가 국가적 또는 공공적 법익을 보호법익으로 하는 문화재수리 등에 관한 법률 위반죄 등에 해당할 수 있지만, 곧바로 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하는 행위라고 볼 수 없고, 공사를 수행할 능력이 있는 피고인2가 A회사가 낙찰받은 공사를 시행할 예정이었고, 별다른 하자 없이 각 공사가 완료되었다는 등의 사정에 비추어 피고인들에게 공사를 수행할 의사나 능력이 없었다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고함
4. 대법원 법리 판단 및 구체적 판단기준
사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 판결 등 참조).
그리고 사기죄는 보호법익인 재산권이 침해되었을 때 성립하는 범죄이므로, 사기죄의 기망행위라고 하려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 한다.
사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다.
특히 공사도급계약에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 공사를 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 공사를 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 공사대금 등을 편취할 고의가 있었는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이때 법원으로서는 공사도급계약의 내용, 그 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 그 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9802 판결 등 참조).
한편 사기죄의 보호법익은 재산권이므로, 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로 사기죄가 성립한다고 할 수 없다.
따라서 공사도급계약 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정이 있는 때에는 그러한 사정만으로 공사도급계약을 체결한 행위가 기망행위에 해당한다고 단정해서는 안 되고, 그 위반으로 말미암아 계약 내용대로 이행되더라도 공사의 완성이 불가능하였다고 평가할 수 있을 만큼 그 위법이 공사의 내용에 본질적인 것인지 여부를 심리 판단하여야 한다.
5. 구체적 사안에 대한 대법원의 판단
피고인 1이 부정한 방법으로 문화재수리업 등록을 한 행위, 자격증을 대여받아 사용한 행위 등은 문화재수리법위반죄에, 계약담당 공무원들의 직무집행을 방해한 행위는 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하지만, 사기죄에 대하여는 이 사건 각 계약 체결 당시 피고인들에게 공사를 수행할 의사나 능력이 없었다고 보기 어렵다.
원심이 유죄로 인정한 각 죄는 모두 국가적 또는 공공적 법익을 보호법익으로 하는 범죄이고 이러한 행위가 곧바로 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하는 행위가 아님은 분명하다.
피고인들이 이 사건 각 계약에서 정한 내용과 기한에 맞추어 공사를 진행하여 이를 모두 완료하였고 그 완성된 공사에 별다른 하자나 문제점 등이 발견되지도 않은 이상 그 공사대금을 지급한 행위가 사기죄에서의 재물의 편취에 해당한다고 보기 어렵다.
의료법을 위반한 이 사건 병원은 의료법에 따라 적법하게 개설, 운영된 의료기관이 아니어서 요양급여를 실시할 수 없다. 국민건강보험공단의 요양급여비용의 지급 거부처분은 적법
2. 대법원 판결요지 – 원심 파기
의료인으로서 자격과 면허를 갖춘 원고가 자신의 명의로 의료법에 따라 이 사건 병원에 관한 개설허가를 받았고, 이 사건 병원에서 건강보험의 가입자 또는 피부양자인 환자에 대하여 질병의 치료 등을 위한 요양급여를 실시한 후 피고에 대하여 요양급여비용을 청구하였다면, 이 사건 병원이 다른 의사 A가 중복 운영하는 의료기관이라는 등의 사유를 들어 위 요양급여비용의 지급을 거부할 수는 없다. 원심 파기
3. 대법원 판결이유
비록 이 사건 각 의료법 조항은 의료인이 둘 이상의 의료기관을 개설, 운영하는 것 및 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영하는 행위를 제한하고 있으나, 그 의료기관도 의료기관 개설이 허용되는 의료인에 의하여 개설되었다는 점에서는 본질적인 차이가 있다고 할 수 없고,
또한 그 의료기관의 개설 명의자인 의료인이 한 진료행위도 국민건강보험법에서 정한 요양급여의 기준에 미달하거나 그 기준을 초과하는 등의 다른 사정이 없는 한 정상적인 의료기관의 개설자로서 하는 진료행위와 비교하여 질병의 치료 등을 위한 요양급여로서 질적인 차이가 있다고 단정하기 어렵다.
의료법이 이 사건 각 의료법 조항을 위반하여 의료기관을 개설, 운영하는 의료인에게 고용되어 의료행위를 한 자에 대하여 처벌규정을 두지 아니한 것도 이를 고려한 것으로 보인다.
이러한 사정들을 종합하면 보면, 의료인으로서 자격과 면허를 보유한 사람이 의료법에 따라 의료기관을 개설하여 건강보험의 가입자 또는 피부양자에게 국민건강보험법에서 정한 요양급여를 실시하였다면, 설령 이미 다른 의료기관을 개설, 운영하고 있는 의료인이 위 의료기관을 실질적으로 개설, 운영하였거나, 의료인이 다른 의료인의 명의로 위 의료기관을 개설, 운영한 것이어서 의료법을 위반한 경우라 할지라도,
그 사정만을 가지고 위 의료기관이 국민건강보험법에 의한 요양급여를 실시할 수 있는 요양기관인 ‘의료법에 따라 개설된 의료기관’에 해당하지 아니한다는 이유로 그 요양급여에 대한 비용 지급을 거부하거나, 위 의료기관이 요양급여비용을 수령하는 행위가 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법에 의하여 요양급여비용을 받는 행위’에 해당된다는 이유로 요양급여비용 상당액을 환수할 수는 없다고 보아야 한다.
의료인이 다른 의료인의 명의를 빌려 의료기관을 개설ㆍ운영하면서 국민건강보험공단으로부터 요양급여를 지급받은 경우(2중 개설운영), 위 공단을 피해자로 하는 사기죄가 성립하는지 여부 – 소극
비록 의료법 제4조 제2항은 의료인이 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영하는 행위를 제한하고 있으나, 이를 위반하여 개설ㆍ운영되는 의료기관도 의료기관 개설이 허용되는 의료인에 의하여 개설되었다는 점에서 제4조 제2항이 준수된 경우와 본질적 차이가 있다고 볼 수 없다.
또한 의료인이 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설ㆍ운영하면서 실시한 요양급여도 국민건강보험법에서 정한 요양급여의 기준에 부합하지 않는 등의 다른 사정이 없는 한 정상적인 의료기관이 실시한 요양급여와 본질적인 차이가 있다고 단정하기 어렵다.
의료법이 의료인의 자격이 없는 일반인이 제33조 제2항을 위반하여 의료기관을 개설한 경우와 달리, 제4조 제2항을 위반하여 의료기관을 개설, 운영하는 의료인에게 고용되어 의료행위를 한 자에 대하여 별도의 처벌규정을 두지 아니한 것도 이를 고려한 것으로 보인다.
따라서 의료인으로서 자격과 면허를 보유한 사람이 의료법에 따라 의료기관을 개설하여 건강보험의 가입자 또는 피부양자에게 국민건강보험법에서 정한 요양급여를 실시하여 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받았다면, 설령 그 의료기관이 다른 의료인의 명의로 개설, 운영되어 의료법 제4조 제2항을 위반하였다 하더라도 그 자체만으로는 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에서 제외되지 아니하므로, 달리 요양급여비용을 적법하게 지급받을 수 없는 자격 내지 요건이 흠결되지 않는 한 국민건강보험공단을 피해자로 하는 사기죄를 구성한다고 할 수 없다.
구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 제21조의 규정에 비추어 건설업자가 건설공사를 정당하게 수급한 다음 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 시공만 하게 한 경우에도 명의대여 행위로서 금지되고, 이러한 경우 명의대여 행위는 시공자로 하여금 공사에 착수하게 한 때에 완성되어 같은 법 제96조 제4호 위반죄의 기수가 되고 그 후 공사 종료시까지는 그 법익 침해상태가 남아 있을 뿐이라고 할 것이므로, 공사착수 후 실제로 시공행위를 계속 담당한 것이 누구인지는 위 범죄의 성립을 좌우할 사유가 되지 못한다.
대표이사 을이 갑 주식회사가 낙찰받은 공사를 병 주식회사를 운영하는 정에게 갑 주식회사의 상호를 사용하여 시공하게 함으로써 명의를 대여하였다는 공소사실에 대하여, 갑 주식회사의 대표이사인 을이 위 공사의 수급에 실질적으로 관여하였으므로 건설업 명의대여에 해당하지 않는다고 보아 구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 위반의 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.
대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다91886 판결
상법 제24조에 의한 명의대여자와 명의차용자의 책임은 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대의 관계에 있다. 이와 같은 부진정연대채무에 서는 채무자 1인에 대한 이행청구 또는 채무자 1인이 행한 채무의 승인 등 소멸시효의 중단사유나 시효이익의 포기가 다른 채무자에게 효력을 미치지 아니한다.
명의대여자를 영업주로 오인하여 명의차용자와 거래한 채권자가 물품대금채권에 관하여 상법 제24조에 의한 명의대여자 책임을 묻자 명의대여자가 그 채권이 3년의 단기소멸시효기간 경과로 소멸하였다고 항변한 사안에서, 부진정연대채무자의 1인에 불과한 명의차용자가 한 채무 승인 또는 시효이익 포기의 효력은 다른 부진정연대채무자인 명의대여자에게 미치지 않음에도, 명의차용자가 시효기간 경과 전 채권 일부를 대물변제하고 잔액을 정산하여 변제를 약속한 사실이 있으므로 이는 채무 승인 또는 시효이익 포기에 해당한다.
대법원 2008. 10. 23. 선고 2008다46555 판결
상법 제24조는 명의를 대여한 자를 영업의 주체로 오인하고 거래한 상대방의 이익을 보호하기 위한 규정으로서 이에 따르면 명의대여자는 명의차용자가 영업거래를 수행하는 과정에서 부담하는 채무를 연대하여 변제할 책임이 있다.
그리고 건설업 면허를 대여한 자는 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설업을 할 것을 허락하였다고 할 것인데, 건설업에서는 공정에 따라 하도급거래를 수반하는 것이 일반적이어서 특별한 사정이 없는 한 건설업 면허를 대여받은 자가 그 면허를 사용하여 면허를 대여한 자의 명의로 하도급거래를 하는 것도 허락하였다고 봄이 상당하므로, 면허를 대여한 자를 영업의 주체로 오인한 하수급인에 대하여도 명의대여자로서의 책임을 지고, 면허를 대여받은 자를 대리 또는 대행한 자가 면허를 대여한 자의 명의로 하도급거래를 한 경우에도 마찬가지이다.
대법원 2008. 1. 24. 선고 2006다21330 판결
명의자가 타인과 동업계약을 체결하고 공동 명의로 사업자등록을 한 후 타인으로 하여금 사업을 운영하도록 허락하였고, 거래 상대방도 명의자를 위 사업의 공동사업주로 오인하여 거래를 하여 온 경우에는, 그 후 명의자가 동업관계에서 탈퇴하고 사업자등록을 타인 단독 명의로 변경하였다 하더라도 이를 거래 상대방에게 알리는 등의 조치를 취하지 아니하여 여전히 공동사업주인 것으로 오인하게 하였다면 명의자는 탈퇴 이후에 타인과 거래 상대방 사이에 이루어진 거래에 대하여도 상법 제24조에 의한 명의대여자로서의 책임을 부담한다.
그리고 상법 제24조에서 규정한 명의대여자의 책임은 명의자를 사업주로 오인하여 거래한 제3자를 보호하기 위한 것이므로 거래 상대방이 명의대여사실을 알았거나 모른 데 대하여 중대한 과실이 있는 때에는 책임을 지지 않는 바, 이때 거래의 상대방이 명의대여사실을 알았거나 모른 데 대한 중대한 과실이 있었는지 여부에 대하여는 면책을 주장하는 명의대여자가 입증책임을 부담한다 (대법원 1991. 11. 12. 선고 91다18309 판결, 대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다10512 판결 등 참조).
1. 대법원 2015. 12. 10. 선고 2014도13062 판결 국가기술자격법위반 사건
국가기술자격법 제15조(국가기술자격 취득자의 의무 등) ② 제13조에 따라 발급받은 국가기술자격증은 다른 사람에게 빌려주거나 빌려서는 아니 되며, 대여를 알선하여서도 아니 된다.
대법원 판결 요지 - “국가기술자격의 직무분야에 관한 영업을 규제하는 개별 법령에서 영업의 허가·인가·등록 또는 면허를 받기 위한 필수적인 기준으로 국가기술자격을 취득한 기술인력을 반드시 갖추도록 규정하고 있거나,
사업자 등이 산업현장의 안전유지·관리, 시설운영, 재해예방 등의 목적에서 사업을 하기 위한 필수적인 전제로서 국가기술자격을 취득한 기술인력을 반드시 선임·임명 또는 고용하도록 규정하고 있는 경우에,
국가기술자격자가 국가기술자격에 따른 직무를 수행하지 아니하면서다른 사람에게 국가기술자격증을 빌려주어 마치 영업이나 사업과 관련하여 국가기술자격자가 실제로 선임·임명 또는 고용되어 국가기술자격에 따른 직무를 수행하는 것처럼 가장함으로써 부정한 방법으로 허가·인가·등록 또는 면허 등을 받아 영업을 하거나 국가기술자격을 갖춘 기술인력이 선임·임명 또는 고용되어 있는 전제에서 사업을 하도록 하였다면,
국가기술자격법 제26조 제3항 제1호, 제15조 제2항에서 금지하는 국가기술자격증을 빌려주거나 빌린 행위에 해당하며, 영업이나 사업과 관련하여 다른 사람이 적극적으로 국가기술자격 취득자인 것처럼 행세하여 직무를 수행하지 아니하였더라도 달리 볼 것은 아니다.”
2. 대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도4542 판결 공인중개사의업무 및 부동산거래신고에 관한 법률위반 사건
대법원 판결 요지 – “공인중개사법 제49조 제1항 제7호가 금지하고 있는 ‘중개사무소 등록증의 대여’라 함은 다른 사람이 그 등록증을 이용하여 공인중개사로 행세하면서 공인중개사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 그에게 자격증 자체를 빌려주는 것을 말한다.
따라서 공인중개사가 무자격자로 하여금 그 공인중개사 명의로 개설등록을 마친 중개사무소의 경영에 관여하거나 자금을 투자하고 그로 인한 이익을 분배받도록 하는 경우라도,
공인중개사 자신이 그 중개사무소에서 공인중개사의 업무인 부동산거래 중개행위를 수행하고무자격자로 하여금 공인중개사의 업무를 수행하도록 하는 것이 아니라면 이를 가리켜 등록증의 대여를 한 것이라고 말할 수 없다.
한편 무자격자가 공인중개사의 업무를 수행하였는지 여부는 외관상 공인중개사가 직접 업무를 수행하는 형식을 취하였는지 여부에 구애됨이 없이 실질적으로 무자격자가 공인중개사의 명의를 사용하여 업무를 수행하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9334 판결, 대법원 2000. 1. 18. 선고 99도1519 판결 등 참조).”
3. 대법원 2000. 1. 18. 선고 99도1519 판결 관세사법위반 사건
대법원 판결 요지 – “관세사법 제12조에서 금지하고 있는 '명의대여 등'이라 함은 다른 사람에게 자기의 성명 또는 사무소의 명칭을 사용하여 통관업을 행하게 하거나 그 자격증 또는 등록증을 이용하여 관세사로 행세하면서 수출입절차의 대행업무 등과 같은 관세사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 자격증 또는 등록증 자체를 빌려주는 것을 말하므로,
만일 관세사가 무자격자로 하여금 그 관세사 명의로 등록을 마친 관세사 사무소의 경영에 관여하거나 자금을 투자하고 그로 인한 이익을 분배받도록 하였다 하더라도,
여전히 관세사 자신이 그 관세사 사무소에서 수출입 물품에 대한 지번·세율의 분류, 과세가격의 확인과 세액 계산 등과 같은 관세사의 업무를 계속 수행하여 왔으며 무자격자가 관세사의 업무를 수행한 바 없다면, 이를 가리켜 '명의대여 등'을 하였다고 말할 수는 없다.”
A회사 대표이사 피고인1은 문화재수리기술자, 기능자 자격증을 대여받아 A회사를 종합문화재수리업자로 등록하였고, A회사가 낙찰받은 문화재수리공사를 A회사 소속 문화재수리기술자인 피고인2로 하여금 시행하게 할 계획이어서 실제로는 문화재수리를 직접 수행할 의사와 능력이 없었음에도, 마치 A회사가 상시 근무하는 문화재수리기술자 등을 보유하고 있는 종합문화재수리업자이고, A회사가 공사를 낙찰받을 경우 그 공사를 직접 시행할 것처럼 각 발주처를 기망하여 공사계약을 체결함으로써 피고인들이 공모하여 각 발주처로부터 공사대금을 지급받아 이를 편취하였다’는 사실로 기소된 사안
2. 판결요지
피고인들의 행위가 국가적 또는 공공적 법익을 보호법익으로 하는 문화재수리 등에 관한 법률 위반죄 등에 해당할 수 있지만, 곧바로 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하는 행위라고 볼 수 없고, 공사를 수행할 능력이 있는 피고인2가 A회사가 낙찰받은 공사를 시행할 예정이었고, 별다른 하자 없이 각 공사가 완료되었다는 등의 사정에 비추어 피고인들에게 공사를 수행할 의사나 능력이 없었다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고함
3. 법리 및 구체적 판단기준
사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 판결 등 참조).
그리고 사기죄는 보호법익인 재산권이 침해 되었을 때 성립하는 범죄이므로, 사기죄의 기망행위라고 하려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 한다.
사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다.
특히 공사도급계약에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 공사를 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 공사를 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 공사대금 등을 편취할 고의가 있었는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이때 법원으로서는 공사도급계약의 내용, 그 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 그 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9802 판결 등 참조).
한편 사기죄의 보호법익은 재산권이므로, 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로 사기죄가 성립한다고 할 수 없다.
따라서 공사도급계약 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정이 있는 때에는 그러한 사정만으로 공사도급계약을 체결한 행위가 기망행위에 해당한다고 단정해서는 안 되고, 그 위반으로 말미암아 계약 내용대로 이행되더라도 공사의 완성이 불가능하였다고 평가할 수 있을 만큼 그 위법이 공사의 내용에 본질적인 것인지 여부를 심리 판단하여야 한다.
● 약사 A가 자신이 운영하는 약국이 아닌 다른 약사 B가 운영하는 △약국에서 부탁을 받고 일시 근무하면서 2명의 환자에게 처방전에 따라 약을 조제·판매한 사안
● 약사법 위반으로 기소되어 형사재판
2. 검찰및1심법원의판결요지 – 약사법 위반 인정, 유죄 판결
약사법 제50조에 따라 약국 개설자가 개설한 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품 판매가 금지되는 점, 국민보건위생상 약국 관리의 중요성 등에 비추어, 약사법 제44조 제1항의 ‘해당 약국에 근무하는 약사’는 약국개설자에 의한 철저한 관리·감독 하에 있는 약사로 봄이 타당한데 피고인 약사 A는 단순히 △약국 소속 직원 D의 부탁을 받아 약 3분간 환자 두 명에게 의약품 조제·판매를 한 것으로 A가 △약국에 근무하는 약사로 볼 수는 없다고 보아 피고인 A에게 약사법위반죄 성립을 긍정
비의료인 피고인 생협 이사장으로 요양병원을 운영하다 의사면허 대여사실이 적발되어 그 법적책임을 추궁하기 위한 조사를 받던 중 약품대금, 인건비 등을 제대로 지급하지 못하게 되면서 생협의 국민건강보험공단에 대한 요양급여비용 채권에 대하여 채권압류 및 추심명령, A 주식회사의 신청으로 가압류결정을 받았습니다. 위 채권자들에 의하여 국민건강보험공단으로부터 받을 요양급여비용 채권에 대한 보전처분 및 강제집행이 이루어질 우려가 있는 상황에 처하게 되었다.
이에 피고인은 그 차남과 허위로 위 요양급여비용 채권을 양도한 후 보험공단으로부터 지급받은 돈을 병원운영비로 사용하기로 공모하고, 피고인은 2014. 8. 4.경 위 요양병원 사무실에서, 생협이 차남과 또 다른 사람으로부터 1억 원을 차용하는 내용의 공정증서, 국민건강보험공단에 대한 요양급여비용 채권 중 86억 4,000만원의 채권을 차남과 공소외 2에게 양도한다는 내용의 채권양도양수계약서를 각 작성하고, 국민건강보험공단에 채권양도통지를 하였습니다.
2. 서울고등법원 판결의 요지
가. 강제집행면탈죄 성립요건
형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로 현실적으로 민사집행법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래 즉, 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며(대법원 2015. 6. 23. 선고 2013도5517 판결 참조), 강제집행면탈죄의 성립요건으로서의 채권자의 권리와 행위의 객체인 재산은 국가의 강제집행권이 발동될 수 있으면 충분하다(대법원 2015. 9. 15. 선고 2015도9883 판결 참조).
나. 구체적 사안의 판단
피고인이 생협 명의로 요양병원의 요양급여비용을 청구하여 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 아무런 문제없이 지급받아 오던 중, 2014. 4. 28. 채권자가 생협의 요양급여비용 채권을 가압류한 것을 비롯하여 2014. 7. 28.까지 4건의 가압류가 집행된 사실, 위 공소사실 기재와 같이 채권양도통지를 받은 국민건강보험공단은 2014. 8. 28.부터 2015. 1. 27.까지 합계 258,052,791원의 요양급여비용을 생협에 지급한 사실을 각 인정할 수 있는바,
위와 같이 이 사건 채권에 대한 가압류가 아무런 문제없이 집행되고 채권양도에 따른 채권의 변제도 계속된 점 및 국민건강보험법 제47조의2 제1항에서 요양급여비용의 지급을 청구한 요양기관이 비의료인에 의하여 개설·운영된다는 사실을 수사기관의 수사결과로 확인한 경우에 비로소 그 요양급여비용의 지급을 보류할 수 있는 것으로 규정하고 있는 점과 강제집행면탈죄에 관한 법리를 종합하면,
비록 요양병원이 의료법에 의하여 적법하게 개설된 의료기관에 해당하지 않는다고 하더라도 그 개설명의자인 생협이 국민건강보험공단에 대하여 가지는 요양급여비용 채권은 국가의 강제집행권이 발동될 수 있는 것으로서 강제집행면탈죄의 객체가 될 수 있다고 보는 것이 타당하고, 강제집행을 면할 목적으로 요양급여비용 채권을 허위로 양도함으로써 채권자를 해하였다면 형법 제327조의 강제집행면탈죄를 구성한다.
(1) 의료법 제4조 제2항 “의료인은 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영할 수 없다.” + 의료법 제33조 제8항 “의료인은 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설 〮운영할 수 없다.” (개설과 운영을 병렬로 표현)
(2) 약사법 제21조 제1항 “약사 또는 한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다.” (개설만 있음, 운영이란 표현 없음)
(3) 쟁점: 이미 개설된 약국이나 의료기관을 인수하여 자격자(약사, 의사)를 고용하여 계속 운영하는 경우 2중 개설금지 규정에 해당하는지 여부
(4) 의료법에서는 “개설”과 별도로 “운영”이라는 개념요소를 법문에 규정하여, 위와 같은 경우 의료법 제33조 제8항의 2중개설금지 규정에 해당한다고 해석하는데 문제 없음
(5) 대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도11407 판결 – “이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하면서 의료행위를 하고 있는 의사가 다른 의사가 개설·운영하고 있는 기존 의료기관을 인수하여 의료법 제33조 제5항 등에 따른 개설자 명의변경 신고 또는 허가를 받지 아니한 채 또는 다른 의사의 면허증을 대여받아 그 의사 명의로 개설자 명의변경 신고 또는 허가를 받아 종전 개설자를 배제하고 그 의료기관의 시설과 인력의 관리, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등 의료기관의 운영을 실질적으로 지배·관리하는 등 종전 개설자의 의료기관 운영행위와 단절되는 새로운 운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에는 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하고 있는 의사로서는 중복하여 의료기관을 운영한 경우에 해당한다.”
(6) 약사법에는 “운영” 개념요소 없음. “개설” 개념을 “운영”까지 폭넓게 해석하는 것은 쉽지 않음. 특히 형사처벌 조항의 적용에는 죄형법정주의 원칙상 엄격한 해석에 따라야 마땅함.
(7) 참고로 최근 서울고등법원 2016누59463 판결 요지 (대법원 상고심 계속 중): "약사법 제20조 제1항에서 약사나 한약사가 아닌 자의 약국 개설을 원칙적으로 금지하고 있는 취지는 약국 개설자격을 의약품의 조제 등에 전문성을 가진 약사나 한약사로 엄격히 제한함으로써 건전한 약국 운영질서를 확립하고, 영리 목적으로 약국을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데 있다. 약사법 조항이 금지하는 약국 개설행위는 약사가 아닌 자가 약국의 개설 및 인력의 충원, 관리, 개설신고, 약국의 운영, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다. 이 같은 입법취지 및 금지되는 약국 개설행위의 의미에 비추어 약국을 개설할 자격이 있는 약사가 약사법에 따라 약국을 개설할 자격이 있는 자로부터 명의를 빌려 그 명의로 약국을 개설하더라도 그러한 행위만으로는 약사법 제20조 제1항에 위배된다고 볼 수 없다."
(8) 참고 보건복지부 민원질의 회신 - "약사법 제20조 제1항에 따라 약사·한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없고 같은 법 제21조 제1항은 약사·한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다고 규정하고 있다. 이미 약국을 개설해 운영하고 있는 약사가 다른 약사에게 약국개설에 필요한 자금을 제공함으로써 그 약사가 개설한 약국 수익의 상당 부분을 가져가고 약국 운영에도 관여하는 구조라면 자금을 제공한 약사는 일견 이중약국 개설을 금지하고 있는 약사법 제21조 제1항에 저촉될 소지가 있다.”
(9) 참고 - 국민건강보험법 제57조(부당이득의 징수) ② 공단은 제1항에 따라 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여 비용을 받은 요양기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 요양기관을 개설한 자에게 그 요양기관과 연대하여 같은 항에 따른 징수금을 납부하게 할 수 있다.
2. 약사법 제20조 제1항을 위반하여 약국을 개설할 수 없는 자가 약사 등의 면허를 대여 받아 개설·운영하는 약국
(10) 위와 같은 상황은 약사 면허증 대여금지 조항에는 해당하지 않음. 대법원 2003. 6. 24. 선고 2002도6829 판결 "약사 면허증 대여 후 대여자인 약사 자신이 면허증을 대여받은 자가 개설, 운영하는 약국에서 약사 업무를 할 의사로 면허증을 빌려주었고, 실제 그 약국에서 의약품 조제 등 약사 업무를 계속해왔으며, 무자격자가 그러한 업무를 하지 않은 경우에는 면허증을 대여한 것으로 볼 수 없다."
(11) 의료법과 비슷하게 약사법에 “운영” 개념을 도입하는 입법조치가 필요하다 생각합니다. 중복개설행위 자체보다 그 운영까지 금지하는 법조항으로 보아야 할 것입니다.
사무장병원, 사무장약국은 건강보험공단에서 요양급여비용을 받은 행위는 의료법 위반일 뿐만 아니라 사기죄에도 해당합니다. 병원개설등록 명의인 의사가 근무하면서 직접 환자들을 상대로 의료행위를 했다고 하더라도 여전히 사기죄가 성립한다는 대법원 판결입니다.
해당 사안은 비자격자가 고령의 한의사 명의로 한의원은 개설하여 실질적으로 운영하지만 개설명의 한의사가 출근하면서 환자진료를 하고 보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받은 경우입니다.
법원은 비자격자 실제 운영자는 물론 근무 한의사를 의료법 위반죄 + 사기죄로 처벌하였습니다. 대법원은 "비의료인이 개설한 의료기관이 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하는 것은 공단의 요양급여비용 지급에 관한 의사결정에 착오를 일으키게 하는 것으로 사기죄에서 말하는 남을 속인 행위에 해당한다"고 판결하였습니다.
1심 법원은 한의원 개설등록 명의 한의사가 직접 근무하면서 진료행위를 했다는 점을 고려하여 사기혐의는 무죄로 판단하고, 2심 법원은 의료법 위반은 물론 사기혐의도 모두 유죄로 인정해 형량을 상향 조정했습니다. 대법원은 2심 판결을 그대로 인정하였습니다.
마찬가지로 면대약국의 경우도 비자격자인 실질적 운영자는 물론 면허대여 약사도 약사법 위반죄 + 사기죄로 처벌될 것입니다. 약국개설등록 명의인 약사가 직접 근무하는 경우라도 위 판결 사안과 마찬가지로 형사 처벌될 수 있습니다.
1. 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 등에서 적시한 다른 개별 행정법률을 위반하여 요양급여를 제공하고 요양급여비용을 수령한 행위가 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여비용을 받은’ 경우에 해당하는지 여부의 판단기준
구 국민건강보험법(2016. 2. 3. 법률 제13985호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국민건강보험법’이라고만 한다)은 국민의 질병·부상에 대한 예방·진단·치료·재활과 출산·사망 및 건강증진에 대하여 보험급여를 실시함으로써 국민보건 향상과 사회보장 증진에 이바지함을 목적으로 제정된 법률로서 의료법 등 다른 개별 행정법률과는 그 입법목적과 규율대상이 다르다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2015두36485 판결 참조). 따라서 다른 개별 행정법률을 위반하여 요양급여를 제공하고 요양급여비용을 수령한 것이 국민건강보험법 제57조 제1항에서 부당이득징수의 대상으로 정한 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여비용을 받은’ 경우에 해당하는지는 국민건강보험법과 다른 개별 행정법률의 입법목적 및 규율대상의 차이를 염두에 두고 국민건강보험법령상 보험급여기준의 내용과 취지 및 다른 개별 행정법률에 의한 제재수단 외에 국민건강보험법상 부당이득징수까지 하여야 할 필요성의 유무와 정도 등을 고려하여 판단하여야 한다.
2. 원고가 병원 식당에 관하여 식품위생법상 집단급식소 신고를 하지 아니한 채 요양급여비용 중 식대 직영가산금을 신청하여 수령한 것이 요양급여기준을 위반한 것이어서 부당이득징수대상이 되는지 여부 – 불인정
국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 등이 식품위생법상의 인력·시설 기준을 갖춘 요양기관에서 환자 식사를 제공한 경우에 요양급여비용을 지급하도록 규정한 취지는 요양기관으로 하여금 환자의 치료에 적합한 위생적인 식사를 제공하게 하려는 데 있는 것이지, 집단급식소의 설치·운영에 대한 신고까지 달성하기 위한 데 있는 것이라고 볼 수는 없고, 요양기관이 집단급식소를 설치·운영하면서 식품위생법상 사전 신고 의무를 위반한 경우 식품위생법 규정에 따라 과태료를 부과하는 제재를 하는 외에 요양급여비용으로 수령한 식대까지 국민건강보험법상 부당이득징수의 대상으로 보아야 할 정도의 공익상 필요성을 인정하기도 어려우므로, 위 요양기관이 식대 관련 요양급여비용을 수령하는 행위가 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법에 의하여 요양급여비용을 받는 행위’에 해당되지 않는다.
원고는 의료기관을 개설하여 운영하고 있는 의사임. 원고는 휴가를 사용하였고, 원고의 휴기기간 동안 원고가 구한 대진의가 이 사건 의원에서 환자들을 진찰하고 처방전을 발행하였는데, 환자들에게 교부한 처방전에는 ‘처방의료인 성명’이 대진의가 아닌 원고가 기재되어 있음
복지부에서 이 사건 의원에서 자신이 아닌 대진의가 환자를 진료하였음에도 불구하고 처방전을 원고의 이름으로 발행하였다’는 이유로 1개월의 의사면허 자격정지 처분(이하 ‘이 사건 처분’)을 하였음
2. 서울행정법원의 판결요지
이 사건 의원은 ‘네오소프트 프로그램’을 사용하여 처방전을 발행하는데, 기존 아이디를 이용하여 로그인하면 로그인한 의사의 명의로 된 처방전을 발행할 수 있음. 기존 아이디가 없는 경우에는 기존 아이디로 로그인되어 있는 상태에서 컴퓨터 바탕화면에 있는 ‘병원정보설정’의 ‘사용자정보’에서 사용할 신규 ID, 이름, 주민등록번호, 면허번호를 입력한 후 바로 사용할 수 있음. 원고는 이 사건 의원을 운영하면서 이전에도 60여 명의 대진의를 사용하였고, 당시에는 각 대진의 명의로 처방전이 발급되었음
환자를 직접 진찰한 의사가 다른 사람의 이름으로 처방전을 작성하여 교부한 경우에 처방전을 작성하여 교부한 의사가 아닌 자신의 의사와 무관하게 처방전의 명의자로 기재된 의사의 경우에는 관련 의료법 규정을 위배하였다고 보기 어렵고, 다만 처방전의 명의자도 자신의 명의로 처방전이 작성되고 교부된다는 사실을 인식하고 용인하여 처방전을 작성·교부한 의사의 행위와 같이 평가할 수 있는 경우에는 예외적으로 처방전의 명의자로 기재된 의사도 위 규정을 위배하였다고 봄이 타당함
의료인이라면 환자를 직접 진찰하고 자신의 이름으로 처방전을 작성하여 교부하는 것은 당연히 숙지하고 있어야 하는 사항이고, 자신의 명의로 처방전이 작성되어 발급되었는지에 대한 책임은 기본적으로 처방전을 작성하여 발급하는 의료인 개인에게 있음. 이 사건 의원에서 사용하는 네오소프트 프로그램에 대한 최종 관리 권한은 원고에게 있고, 원고의 부주의로 이 사건 의원의 간호사들이 대진의가 위 프로그램을 곧바로 사용할 수 있도록 신규 아이디를 생성하여 로그인해 두지는 못하였던 것으로 보이나 처방전의 명의가 누구로 되어 있는지는 해당 처방전을 발급한 의사의 책임이라 할 것인데, 대진의는 처방전의 명의를 확인하거나 간호사에게 조치를 요구한 사실이 없음
의료법 제66조 제1항에 따른 의사면허 자격정지 처분은, ‘의료기관’의 위반행위에 대한 행정제재인 제64조 제1항의 의료업 정지, 개설 허가의 취소, 의료기관 폐쇄처분이나 제67조 제1항의 과징금 처분과 달리 ‘의료인’의 위반행위에 대한 행정제재로, 원고가 이 사건 의원의 병원장으로서 네오소프트 프로그램 내지 대진의의 관리를 소홀하게 하였다는 이유만으로는 다른 사람 명의로 처방전을 작성·교부한 의사가 아닌 원고에게 구 의료법 제17조 제1항을 위반의 책임을 물을 수 없고, 원고가 처방전에 원고 명의가 사용된다는 인식을 하거나 이를 용인하였을 것으로 보이지도 않으므로, 원고가 의료법 제17조 제1항을 위배하였다고 볼 수 없음
의료법 제33조(개설 등) ⑧ 제2항 제1호의 의료인은 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설 · 운영할 수 없다.
의료법 제87조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제12조 제2항, 제18조 제3항, 제23조 제3항, 제27조 제1항, 제33조 제2항·제8항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반한 자
헌법재판소 판단요지
● 과잉금지원칙 위반 여부 - 소극
○ 이 사건 법률조항은 의료인으로 하여금 하나의 의료기관에서 책임 있는 의료행위를 하게 하여 의료행위의 질을 유지하고, 지나친 영리추구로 인한 의료의 공공성 훼손 및 의료서비스 수급의 불균형을 방지하며, 소수의 의료인에 의한 의료시장의 독과점 및 의료시장의 양극화를 방지하기 위한 것이다.
○ 이 사건 법률조항이 금지하는 중복운영방식은 주로 1인의 의료인이 주도적인 지위에서 여러 개의 의료기관을 지배·관리하는 형태이다. 이러한 형태의 중복 운영은 의료 행위에 외부적인 요인을 개입하게 하고, 의료기관의 운영주체와 실제 의료행위를 하는 의료인을 분리시켜 실제 의료행위를 하는 의료인이 다른 의료인에게 종속되게 하며, 지나친 영리추구로 나아갈 우려도 크다.
이에 입법자는 기존의 규제들만으로는 효과적으로 규제하기에 부족하다고 보고 이 사건 법률조항을 도입한 것이다. 위반 시의 법정형도 집행유예나 벌금형의 선고가 가능하도록 상한만 제한하고 있어, 형벌의 종류나 형량의 선택폭이 과도하게 제한되어 있다고 보기도 어렵다.
○ 그 외에 의료의 중요성, 우리나라의 취약한 공공의료의 실태, 의료인이 여러 개의 의료기관을 운영할 때 의료계 및 국민건강보험 재정 등 국민보건 전반에 미치는 영향, 국가가 국민의 건강을 보호하고 적정한 의료급여를 보장해야 하는 사회국가적 의무 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 반한다고 할 수 없다.
의료법 제 87조(벌칙) 제1항 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제4조 제4항을 위반하여 면허증을 빌려준 사람
2. 제33조 제2항을 위반한 자.
의료법 제4조 제4항 의료인은 제5조(의사·치과의사 및 한의사를 말한다), 제6조(조산사를 말한다) 및 제7조(간호사를 말한다)에 따라 발급받은 면허증을 다른 사람에게 빌려주어서는 아니 된다.
의료법 제33조(개설 등) 제2항 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다. 이 경우 의사는 종합병원·병원·요양병원 또는 의원을, 치과의사는 치과병원 또는 치과의원을, 한의사는 한방병원·요양병원 또는 한의원을, 조산사는 조산원만을 개설할 수 있다.
1. 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사
2. 국가나 지방자치단체
3. 의료업을 목적으로 설립된 법인(이하 "의료법인"이라 한다)
2. 의료인 면허취소 및 자격정지 규정
의료법 제65조 제1항 보건복지부장관은 의료인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 경우에는 그 면허를 취소할 수 있다. 다만, 제1호의 경우에는 면허를 취소하여야 한다.
1. 제8조 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우
제2항 보건복지부장관은 제1항에 따라 면허가 취소된 자라도 취소의 원인이 된 사유가 없어지거나 개전의 정이 뚜렷하다고 인정되면 면허를 재교부할 수 있다. 다만, 제8조제4호에 따른 사유로 면허가 취소된 경우에는 취소된 날부터 3년 이내에는 재교부하지 못한다.
의료법 제8조(결격사유 등) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 의료인이 될 수 없다.
② 공단은 제1항에 따라 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여 비용을 받은 요양기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 요양기관을 개설한 자에게 그 요양기관과 연대하여 같은 항에 따른 징수금을 납부하게 할 수 있다.
1. 의료법 제33조 제2항을 위반하여 의료기관을 개설할 수 없는 자가 의료인의 면허나 의료법인 등의 명의를 대여받아 개설·운영하는 의료기관
2. 약사법 제20조 제1항을 위반하여 약국을 개설할 수 없는 자가 약사 등의 면허를 대여 받아 개설·운영하는 약국
4. 형법상 사기죄 + 특경법 적용
사무장 병원의 경우 적법하게 개설된 의료기관인 것처럼 속여 국민건강보험공단으로부터 요양급여를 받아낸 것으로 평가됩니다. 이와 같은 사무장 병원의 부정수급한 행위는 형법 제347조의 사기죄로 보는 것이 판결과 학설의 입장입니다. 의료급여법에 따른 의료급여의 부정수급도 마찬가지로 봅니다.
그 부정수급 액수의 총합이 5억원을 초과하는 경우 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 평가하여, 형법보다 훨씬 무거운 법정형으로 처벌합니다. 법정형이 3년 이상 유기징역이므로 수사단계에서 구속의 위험도 있고, 재판에서도 실형으로 처벌된 위험도 있습니다. 부정ㅁ수급 기간이 상당한 장기이거나 단기라도 매출규모가 큰 약국이나 병원인 경우라면 특경법 적용대상으로 엄중한 형사처벌의 위험성이 상당한 높다고 보아야 할 것입니다.
대법원 2020. 11. 12. 선고 2017다228236 판결.pdf
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