(1)약사법 제44조(의약품 판매) ①약국 개설자(해당 약국에 근무하는 약사 또는 한약사를 포함한다.)가 아니면 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 취득할 수 없다.
(2)약사법 제23조(의약품 조제) ①약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없으며, 약사 및 한약사는 각각 면허 범위에서 의약품을 조제하여야 한다.
(3)약사법 제93조(벌칙) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 3. 제23조제1항을 위반한 자 7. 제44조제1항을 위반한 자 ②제1항의 경우 징역과 벌금은 병과할 수 있다.
(4)일정기간 여러 차례의 약사법 위반행위 – 포괄일죄, 일정한 기간 동일한 범의를 가지고 계속적으로 이루어진 위법행위는 하나의 포괄적인 범죄로 평가.
(5)개설약사의 형법상 공범 책임: 형법상 방조죄는 주범의 범행을 용이하게 하는 행위로, 직접적인 가담이 아니더라도 적극적인 지원이나 협조가 있었다면 처벌 대상이 됩니다. 방조범 책임은 넘어 불법행위를 보다 적극적으로 개입한 경우라면 공동정범 또는 교사범으로 처벌될 가능성도 있습니다.
(6)개설약사의 사용자책임 양벌 규정약사법 제97조(양벌규정)법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제93조, 제94조, 제94조의2, 제95조, 제95조의2 또는 제96조의 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
(7)향정약 등 마약류 관리법 위반 책임: 향정신성의약품이나 마약류는 더욱 엄격한 법적 규제를 받습니다. 약사법 위반을 넘어서 마약류 관리에 관한 법률 위반으로도 처벌될 수 있습니다. 불법 판매: 무기 또는 5년 이상의 징역(마약류관리법 제58조), 불법 유통 방조: 마약류 범죄를 방조한 경우, 본범과 동일한 수준의 처벌 가능
(1)의사 2인의 동업병원 개설운영 중 동업자 1인 의사가 의료법 위반 혐의로 형사유죄 결 확정, 의사면허 취소처분 확정
(2)면허 취소된 의사와 동업 의사 사이 – 현 병원의 운영 및 면허 재교부 받을 때까지 병원의 행정실장으로 근무하고 진료는 동업의사가 전담한다는 계약 체결
(3)계약서 주요조항: 면허취소 의사에게 월 5백만원 급여 지급 + 이익분배 없음 명시 + 면허 재취득 시 원래의 지분(1/2)권리 및 운영권 회복 약정
(4)병원운영 적자로 동업분쟁 발생 + 계약에 따른 동업정산 소송
2.쟁점 – 면허취소된 비자격자와 동업계약의 유효성
(1)이 사건 계약은 의사면허가 취소되어 의료인 자격을 상실한 원고와 동업으로 의료기관을 개설·운영하기로 하는 약정으로서 강행법규인 의료법에 위반되어 무효이다.
(2)원고는 의사면허가 취소되어 의료인 자격을 상실하였으므로, 이 사건 계약은 의료인인 피고와 비의료인인 원고가 동업으로 의료기관을 개설·운영하기로 하는 약정에 해당하여 강행법규인 의료법에 위반되어 무효이다.
3.판결요지
(1)의료법 제33조 제2항, 제87조에 의하여 금지되는 의료기관 개설행위는, 의료인의 자격이 없는 일반인이 그 의료기관의 시설과 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료 업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다. 비의료인이 이미 개설된 의료기관의 의료시설과 의료진을 인수하고 개설자의 명의변경절차 등을 거쳐 그 운영을 지배·관리하는 등 종전 개설자의 의료기관 개설·운영행위와 단절되는 새로운 개설·운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에도 의료법에서 금지하는 비의료인의 의료기관 개설행위에 해당한다.
(2)한편 비의료인과 의료인이 동업 등의 약정을 하여 의료기관을 개설한 행위가 의료법에 의하여 금지되는 비의료인의 의료기관 개설행위에 해당하는지 여부는 동업관계의 내용과 태양, 실제 의료기관의 개설에 관여한 정도, 의료기관의 운영 형태 등을 종합적으로 고려하여 누가 주도적인 입장에서 의료기관의 개설·운영 업무를 처리해 왔는지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2017도378 판결 등 참조).
(3)이 사건 계약이 의료법 제33조 제2항에 위반되어 무효라고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 뚜렷한 증거가 없다.
A.원고는 이 사건 계약에 따라 이 사건 병원의 행정원장으로 근무하면서 월 500만 원의 급여를 지급받을 뿐, 이 사건 병원의 수익을 전혀 분배받지 아니한다.
B.이 사건 계약은 원고가 행정원장으로서 이 사건 병원의 행정운영을 담당하고 피고는 행정에 가능한 관여하지 않도록 정하고 있으나(제4조), 실제 이 사건 병원의 인사, 홍보 등의 행정에 관한 사항에 대하여도 피고가 최종적인 결재권한을 행사하였다는 점에 관하여 당사자 사이에 별다른 다툼이 없어 보이므로, 원고가 이 사건 병원의 행정을 주도적인 입장에서 처리하였다고 보기 어렵다.
C.원고와 피고는 원고의 의사면허가 취소되자 종래 원고와 피고가 공동으로 운영하던 이 사건 병원을 피고가 주도적으로 운영하기로 하면서 이 사건 계약을 체결하였는바, 오히려 이는 의료기관 개설자격을 의료전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 자로 엄격히 제한함으로써 건전한 의료질서를 확립하고, 영리 목적으로 의료기관을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 의료법의 취지에 부합하는 것으로 보일 뿐이다.
(4)항소심 판결 서울고등법원 2025. 2. 6. 선고 2023나2058689 판결: 1심 판결 유지
(1)무자격자의 동물병원 개설행위를 처벌하는 수의사법 제39조 제1항 제3호, 제17조 제2항에 ‘개설’이라는 문언만 존재할 뿐, ‘운영’이라는 문언은 포함되어 있지 않더라도, 위 규정에서 처벌 대상으로 삼는 행위에는 개설신고 이후에 동물병원을 관리․운영하는 일련의 행위 또한 포함된다.
(2)구 의료법 제33조 제2항이 금지하는 ‘의료기관 개설행위’는 ‘비의료인이 의료기관의 시설 및 인력의 충원․관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것’을 의미한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결, 대법원 2014. 9. 25. 선고 2014도7217 판결 등 참조).
(3)따라서 비의료인이 주도적인 입장에서 한 일련의 의료기관 개설행위는 특별한 사정이 없는 한 포괄하여 일죄에 해당하고, 여기서의 개설행위가 개설신고를 마친 때에 종료된다고 볼 수는 없으며 비의료인이 위와 같은 주도적인 처리 관계에서 이탈하였을 때 비로소 종료된다고 보아야 한다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2018도10779 판결 참조).
(4)‘의료기관 개설행위’에 관한 위 대법원 판례의 취지에 의하면, ‘동물병원 개설행위’에는 동물병원 개설신고뿐만이 아니라 동물병원의 시설 및 인력의 충원․관리, 동물진료업의 시행, 필요한 자금 조달, 운영성과의 귀속 등이 모두 포함되므로, 무자격자의 동물병원 개설행위를 처벌하는 규정이 시행된 이후에도 수의사 자격증을 가진 수의사가 아니라 무자격자 피고인이 위 행위를 주도적인 입장에서 처리하였다면 사무장 동물병원 개설행위를 한 것으로 볼 수 있다.
(5)약사법에서 금지하는 약사 면허의 차용행위는 타인의 약사 면허를 빌린 후 이를 이용하여 타인 명의로 약사 업무를 하는 일련의 행위를 의미하고, 최초로 면허증을 교부받는 등의 방법으로 대여를 허락받은 때에 차용행위가 종료된다고 볼 수는 없으며, 면허증 등을 교부받은 이후에 타인 명의로 약사 업무를 하는 행위가 계속되었다면 포괄하여 약사법위반죄에 해당한다.
(6)약사가 재택근무 등의 방법으로 재직하였으므로 무자격자가 약사 면허를 대여받았다고 단정할 수 없다고 주장하나, 일부 출근하거나 약사 업무에 관여한 사례가 일부 존재한다는 사정만으로는 면허대여 관계를 부정할 수는 없다.
(1)동업계약: 제2조(출자금) 동업에 필요한 총 출자금은 일금 5억 원으로, 제3조(출자비율) 본 동업의 출자비율은 피고인 C 90%, AI 10%로 하고, 제5조(관리운영) 피고인 C는 본 동업의 대표자로서 약국경영에 관한 전반적인 관리를 담당하며, 제7조(계약기간), 해지시 출자지분 정산은 당초 출자금액에 대해 40% 이자(연 이자가 아닌 전체 계약기간 일괄)를 적용한 이자 상당액을 합한 것으로 한다.
(2)면허대여 약사법위반의 판단기준: 약사법 제20조 제1항은 “약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.”라고 정하고 있다. 이 규정의 입법 취지는 의약품 오남용 및 국민 건강상의 위험을 예방하는 한편, 건전한 의약품 유통체계 및 판매질서를 확립함으로써 국민 보건 향상에 기여하려는 데에 있다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도4108 판결, 헌법재판소 2020. 10. 29. 선고 2019헌바249 전원재판부 결정 참조).
(3)이 조항에 따라 금지되는 약국 개설행위는 약사 또는 한약사 자격이 없는 일반인이 약국의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의약품 제조 및 판매업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적으로 처리하는 것을 뜻한다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2021도6092 판결 참조).
(4)따라서 약사의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 약사를 고용하여 그 명의로 약국 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 약국의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 약사 아닌 자가 약국을 개설한 경우에 해당하고, 개설신고가 약사 명의로 되었다거나 개설신고 명의인인 약사가 직접 의약품 제조·판매 등의 행위를 하였다 하여 달리 볼 수 없다(의료법위반죄에 관한 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결 등 참조).
(5)약국의 운영성과 대부분이 비약사에게 귀속되었는지 여부 판단: 약국 운영에 따른 수익의 배분은 일반적으로 약국 개설을 위하여 필요한 인적·물적 자본을 투자한 비율에 따라 이루어지고 약국 운영의 방침은 자본을 보다 많이 투자한 자에 의하여 좌우될 수밖에 없다는 점에 비추어 보면, 약국 운영수익의 대부분이 비약사에게 귀속된다는 사실은 곧 비약사가 투자한 자본의 비중이 높다는 것을 내포하고, 이는 전문직업인으로서의 책임감을 갖는 약사와 달리 이윤추구를 극대화할 가능성이 높은 비약사에 의하여 약국 운영의 방침이 결정되는 것으로 이어질 수 있으며, 이로써 영리 위주의 의약품 판매로 인해 의약품 오남용 및 국민 건강상의 위험이 증대될 수 있다. 그러므로 운영성과의 귀속은 약국 개설행위에 있어서의 주도성을 판단하는 하나의 요소로서 고려되어야 한다.
(6)약국 개설에 약사와 비약사가 공동으로 관여하는 형태는 매우 다양하여 법률에서 일일이 열거하기란 상당히 어렵고, 특정 유형이 있다고 하여 그러한 외형만을 기준으로 개설 허용 여부가 결정되는 것도 아니다(헌법재판소 2020. 10. 29. 선고2019헌바249 전원재판부 결정 참조). 따라서 단지 약사 또는 한약사의 명의를 빌리거나 약사 또는 한약사가 약국을 개설하는 것처럼 위장하는 일이 비교적 용이하다는 사정만으로 약국운영에 따른 수익 중 비약사에게 귀속된 비중만을 결정적인 판단기준으로 삼기보다는, 다른 평가요소들까지 종합하여 약국 개설에 투자한 자본의 비율, 약국 운영의 방침에 대한 관여 정도, 약국 운영성과 분배의 비율 등을 고려해서 누가 약국 개설행위에 있어서 주도적인 역할을 수행하였는지를 판단하여야 한다.
(7)약국의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의약품 제조 및 판매업의 시행, 필요한 자금의 조달을 약사가 주도하였고, 비약사가 받은 지급받은 금원의 성격을 약국운영 성과의 분배와 다른 것으로 볼 수 있다면 비약사에게 그 운영성과의 대부분이 귀속되었다고 단정할 수는 없다.
(8)약사법 제20조 제1항의 입법 취지와 행위의 가벌성 평가: 약사법 제20조 제1항의 입법 취지는 의약품 오남용 및 국민 건강상의 위험을 예방하는 한편, 건전한 의약품 유통체계 및 판매질서를 확립함으로써 국민 보건 향상에 기여하려는 데에 있다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도4108 판결, 헌법재판소 2020. 10. 29. 선고 2019헌바249 전원재판부 결정 참조). 사안에서 피고인들의 행위로 건전한 의약품 유통체계 및 판매질서가 훼손될 우려가 있었다고 보기도 어렵다면, 약사법 제20조 제1항의 입법취지에 비추어 보아도 피고인들의 행위를 약사법위반죄로 처벌하는 것은 타당하지 않다.
(1)약사 2명의 약국 동업계약, 공동인수 및 공동사업자 등록, 동업지분 1:1 공동 경영 계약
(2)약국 인수 당시 권리금 4억2천만원 지급
(3)약 1년 후 동업관계 파탄, 동업계약 탈퇴 및 정산금 청구
(4)동업계약 탈퇴 당시 기준 권리금 감정결과 약 5억9천만원
(5)잔존 동업 약사 주장 – 감정인의 권리금 액수 과다 주장, 무형권리금 4억5천만원 주장 vs 감정인 평가 무형자산가치 5억원 등
2.동업계약 탈퇴 및 정산 기준 – 판결 요지
(1)2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 기존의 공동사업은 청산절차를 거치지 않고 잔존자가 계속 유지할 수 있다(대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결 등 참조).
(2)이때 탈퇴자와 잔존자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 함에 있어서는 특단의 사정이 없는 한 민법 제719조 제1항, 제2항의 규정에 따라 ‘탈퇴 당시의 조합재산상태’를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 한다(대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19208 판결 등 참조).
(3)이러한 계산은 사업의 계속을 전제로 하는 것이므로 조합재산의 가액은 단순한 매매가격이 아닌 ‘영업권의 가치를 포함하는 영업가격’에 의하여 평가한다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96다44839 판결 참조).
(4)당해 조합원의 지분비율은 조합청산의 경우에 실제 출자한 자산가액의 비율에 의하는 것과는 달리 ‘조합내부의 손익분배 비율’을 기준으로 계산하여야 하는 것이 원칙이다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결 등 참조).
(5)이 사건 약국 동업계약의 손익분배비율은 원고 50%, 피고 50%이고, 이 사건 약국 동업계약에서 탈퇴하였고, 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 탈퇴 당시의 조합재산상태를 기준으로 평가한조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 한다.
3.정산금 산정의 기초 – 탈퇴 당시 약국 권리금 산정
(1)감정인의 감정결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다(대법원 2010. 1. 2. 선고 2009다84608 판결 등 참조).
(2)감정인은 이 사건 약국 동업계약에서 탈퇴할 당시의 상태를 기준으로 재산상황을 감정한 것이며, 위 탈퇴 당시 이 사건 약국에 인테리어가 설치되어 있었고 기계가 존재하였던 이상 피고의 주장과 같이 원고와 피고가 이 사건 약국에 인테리어공사를 한 바 없다거나 위 기계대금이 종전 약국 소유자에게 지급한 권리금에 포함되어 있다는 사정은 아무런 장애가 되지 않는다.
(3)감정인이 이 사건 약국에 대하여 수익환원법에 따른 가액, 거래사례비교법에 따른 가액 및 원가법에 따른 가액을 모두 산정하여 그 가액을 평균한 금액으로 무형권리금을 산정한 것이 현저히 불합리하다고 보기 어렵다. 따라서 수익환원법에 따라 감정해야 한다는 피고의 주장은 받아들이기 어렵다
4.소송 중 감정결과를 다투는 실무적 방법
(1)불리한 감정결과에 대해 다른 감정인을 선정해 재감정을 요청하는 방안은 실무상으로는 거의 받아들여지지 않습니다. 다른 감정인 선임해서 기존 감정인과 다른 감정결과가 나왔을 때 재판부에서 어느 결과를 받아들일지 난감한 상황에 처하기 때문입니다. 감정은 법원이 해당 쟁점에 대한 전문적 식견이 부족하여 전문가의 평가 및 의견을 구하는 것이므로 복수의 다른 의견보다 단일한 의견을 받기를 원합니다.
(2)소송당사자는 법원의 감정절차에 앞서 사적으로 미리 감정을 의뢰하여 감정결과를 받아 참고하는 것이 바람직합니다. 다만 사적 감정결과를 의견서로 제출하더라도 상대방에서 다른 감정결과를 제출할 수 있으므로 재판부는 양측에서 감정인 선정, 감정항목, 감정절차 등에 동의한 후 진행하는 정식 감정절차에 따른 감정결과를 우선 적용합니다. 원칙적으로 양측에서 서로 다른 감정결과를 제출하였다면 재판부에서 그 중 하나를 선택할 수도 있지만, 실무상 상대방에서 동의하지 않고 다툴 것이므로 통상 중립적인 제3자에게 정식 감정을 의뢰하는 방안을 택할 것입니다.
(3)법원에 감정결과가 제출된 후에는 당사자는 기존 감정인에 대한 사실조회신청(감정인에게 사실확인 또는 의견 요청)을 통해 감정결과에 대한 의견을 제출하면서 본인에게 유리한 의견을 구하는 방식을 취할 수 있습니다. 그 과정에서 다른 감정전문가의 의견을 첨부하는 방안도 있습니다. 사실조회신청에서 전문가의 식견이 반영되면 기존 감정인에게 감정결과에 대한 보정이나 의견 변경의 가능성도 있기 때문입니다.
