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1.    사안의 개요

(1)   어린이집 부동산거래 중개 + 권리금 1900만원 컨설팅계약서 작성

(2)   컨설팅 계약서 작성 – 행정사법 위반 혐의 기소

(3)   1심 판결 - 수원지방법원 성남지원 2022. 11. 11. 선고 2022고단577 판결: 행정사법 위반죄 유조 벌금 1백만원 선고유예 판결 - 피고인 공인중개사는 행정사가 아님에도 권리의무나 사실증명에 관한 서류를 작성하는 업무를 업으로 하였다. 행정사법 제3조 금지규정 위반  

(4)   항소심 판결 – 유죄

2.    관련 법 규정  

(1)   공인중개사법 제3조(중개대상물의 범위) 이 법에 의한 중개대상물은 다음 각 호와 같다. 1. 토지, 2. 건축물 그 밖의 토지의 정착물, 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 재산권 및 물건

(2)   공인중개사법 시행령 제2조(중개대상물의 범위) 법 제3조제3호에 따른 중개대상물은 다음 각 호와 같다. 1. 「입목에 관한 법률」에 따른 입목, 2. 「공장 및 광업재단 저당법」에 따른 공장재단 및 광업재단

(3)   행정사법 제2조(업무) 제1항 행정사는 다음 사람의 위임을 받아 다음 각 호의 업무를 수행한다. 2. 권리, 의무나 사실 증명에 관한 서류의 작성

(4)   행정사법 제3조(행정사가 아닌 사람에 대한 금지사항) 제1항 행정사가 아닌 사람은 다른 법률에 허용되는 것을 제외하고는 제2조에 따른 업무를 업으로 하지 못한다.

(5)   행정사법 제36조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제3조제1항을 위반하여 제2조제1항 각 호의 업무를 업으로 한 자

3.    대법원 판결 요지

(1)   이 사건 컨설팅계약은 어린이집에 관한 영업권 양도 및 이에 따른 권리금 계약에 해당함

(2)   권리금 계약은 공인중개사법상의 중개대상물 아님

(3)   공인중개사가 권리금계약서 작성은 행정사법 위반죄

(4)   대법원 2006. 9. 22. 선고 2005도6054 판결: 영업용 건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치는 공인중개사법 법 제3조, 같은 법 시행령 제2조에서 정한 중개대상물이라고 할 수 없으므로, 그러한 유·무형의 재산적 가치의 양도에 대하여 이른바 “권리금” 등을 수수하도록 중개한 것은 부동산중개업법이 규율하고 있는 중개행위에 해당하지 아니한다.

(5)   상가건물임대차보호법 제10조의3 (권리금의 정의 등) ① 권리금이란 임대차 목적물인 상가건물에서 영업을 하는 자 또는 영업을 하려는 자가 영업시설·비품, 거래처, 신용, 영업상의 노하우, 상가건물의 위치에 따른 영업상의 이점 등 유형·무형의 재산적 가치의 양도 또는 이용대가로서 임대인, 임차인에게 보증금과 차임 이외에 지급하는 금전 등의 대가를 말한다.

(6)   ​권리금은 상가건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 혹은 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가로서, 영업권의 양도에 따른 권리금계약을 중개하고 권리금계약서를 작성하는 행위는 공인중개사법 및 그 시행령에서 공인중개사의 업무범위로 정하고 있는 중개행위에 해당하지 아니하므로, 결국 피고인들이 권리금계약을 중개하고 권리금계약서를 작성한 행위는 구 행정사법 제2조 제1항 제2호를 위반한 행위에 해당한다.

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1.    사안의 개요

(1)   어린이집 부동산거래 중개 + 권리금 1900만원 컨설팅계약서 작성

(2)   컨설팅 계약서 작성 – 행정사법 위반 혐의 기소

(3)   1심 판결 - 수원지방법원 성남지원 2022. 11. 11. 선고 2022고단577 판결: 행정사법 위반죄 유조 벌금 1백만원 선고유예 판결 - 피고인 공인중개사는 행정사가 아님에도 권리의무나 사실증명에 관한 서류를 작성하는 업무를 업으로 하였다. 행정사법 제3조 금지규정 위반  

(4)   항소심 판결 – 유죄

2.    관련 법 규정  

(1)   공인중개사법 제3조(중개대상물의 범위) 이 법에 의한 중개대상물은 다음 각 호와 같다. 1. 토지, 2. 건축물 그 밖의 토지의 정착물, 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 재산권 및 물건

(2)   공인중개사법 시행령 제2조(중개대상물의 범위) 법 제3조제3호에 따른 중개대상물은 다음 각 호와 같다. 1. 「입목에 관한 법률」에 따른 입목, 2. 「공장 및 광업재단 저당법」에 따른 공장재단 및 광업재단

(3)   행정사법 제2조(업무) 제1항 행정사는 다음 사람의 위임을 받아 다음 각 호의 업무를 수행한다. 2. 권리, 의무나 사실 증명에 관한 서류의 작성

(4)   행정사법 제3조9행정사가 아닌 사람에 대한 금지사항) 제1항 행정사가 아닌 사람은 다른 법률에 허용되는 것을 제외하고는 제2조에 따른 업무를 업으로 하지 못한다.

(5)   행정사법 제36조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제3조제1항을 위반하여 제2조제1항 각 호의 업무를 업으로 한 자

3.    대법원 판결 요지

(1)   이 사건 컨설팅계약은 어린이집에 관한 영업권 양도 및 이에 따른 권리금 계약에 해당함

(2)   권리금 계약은 공인중개사법상의 중개대상물 아님

(3)   공인중개사가 권리금계약서 작성은 행정사법 위반죄

(4)   대법원 2006. 9. 22. 선고 2005도6054 판결: 영업용 건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치는 공인중개사법 법 제3조, 같은 법 시행령 제2조에서 정한 중개대상물이라고 할 수 없으므로, 그러한 유·무형의 재산적 가치의 양도에 대하여 이른바 “권리금” 등을 수수하도록 중개한 것은 부동산중개업법이 규율하고 있는 중개행위에 해당하지 아니한다.

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(1)   부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상의 위임관계와 유사하므로 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 중개대상물의 권리관계 등을 조사 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결 등 참조).

(2)   또한 공인중개사법 제25조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제21조 제1항 제2호에 의하면, 공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우 중개가 완성되기 전에 해당 중개대상물의 상태ㆍ입지 및 권리관계 등을 확인하여 이를 해당 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실ㆍ정확하게 설명하고, 그 설명의 근거자료를 제시하여야 한다. 공인중개사법 제29조 제1항에서는 공인중개사가 전문직업인으로서 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행할 의무를 규정하면서, 제30조 제1항에서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있음을 규정하고 있다.

(3)   이와 같은 각 법령의 규정 내용, 특히 부동산중개 전문가로서의 공인중개사의 역할, 부동산중개업을 건전하게 육성하여 국민경제에 이바지함을 목적으로 하는 공인중개사법의 입법목적 등에 비추어, 신탁관계가 설정된 부동산에 관하여 임대차계약을 중개하는 공인중개사로서는 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 신탁관계에 관한 조사ㆍ확인을 거쳐, 중개의뢰인에게 신탁원부를 제시하고, 신탁관계 설정사실 및 그 법적인 의미와 효과, 즉 대상 부동산의 소유자가 수탁자이고, 임대인 소유 아닌 부동산에 관하여 임대차계약이 체결되는 것이며, 수탁자의 사전승낙이나 사후승인이 없다면 수탁자에게 임대차계약으로서 대항할 수 없다는 점 등을 성실하고 정확하게 설명하여야 할 의무가 있다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2011다76754 판결 등 참조).

(4)   원고가 공인중개사인 피고 A의 중개로 신탁부동산을 임차하면서 임대차보증금 잔금 지급과 동시에 신탁등기를 말소받기로 특약하였으나, 임대인에게 잔금을 모두 지급하였음에도 신탁등기가 말소되지 않아 임대차계약을 해지하고 임대인에게 보증금 반환을 구하였는데 임대차보증금 중 일부만 회수하자, 피고 A 및 공제계약자인 피고 공인중개사협회를 상대로, 피고 A가 신탁부동산 중개에 관한 주의의무를 다하지 않았다고 주장하면서 회수하지 못한 나머지 임대차보증금 상당액의 손해배상을 구한 사안임

(5)   대법원은, 위 법리에 따라 공인중개사인 피고 A가 신탁관계에 관한 조사ㆍ확인을 거쳐 원고에게 신탁원부를 제시하거나 이 사건 건물의 소유자가 임대인이 아닌 제3의 신탁회사로서 그의 사전승낙이나 사후승인이 없다면 임차권으로 대항할 수 없다는 설명 등을 함으로써 그 법적인 의미와 효과를 성실하고 정확하게 설명하였다고 볼 자료가 없는 한, 피고에게는 민법 위임에서의 선관주의의무나 공인중개사법이 정하는 공인중개사로서의 주의의무를 다 하지 않은 과실이 있고 그로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에 해당한다고 볼 여지가 있다고 판단하여, 피고의 공인중개사로서의 책임 및 그 공제조합 의 책임을 부정한 원심판결을 파기·환송함.

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