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1.    규정한도 초과 중개수수료 약정 무효 - 대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 판결

“부동산 중개수수료에 관한 규정들은 중개수수료 약정 중 소정의 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당하고, 따라서 부동산중개업법 등 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효이다.”

중개수수료 한도 규정을 회피하기 형식상 별도 컨설팅법인을 만들어 컨설팅 계약도 함께 약정하는 경우 - 동일한 법인으로 판단될 경우 민사적인 문제 이외에도 행정처분(등록취소 등)과 형사처벌도 가능

예를 들어 ① 중개법인과 컨설팅회사가 외형상 2개의 법인이지만, 같은 상호를 사용하고 있다는 점에서 사실상 동일한 법인으로 보이는 점, ② 컨설팅계약서 역시 중개법인을 통해서 교부받아 날인한 점, ③ 컨설팅회사로부터 제공받은 용역업무가 거의 없었던 점, ④ 시세관련 컨설팅보고서가 제시되었지만 이는 중개업무로 보일 뿐, 중개와 구별되는 별도의 컨설팅으로 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 중개법인과 컨설팅회사는 실제로 같은 법인으로 추정됨.

중개업무를 넘어서는 컨설팅 용역을 제공하였다고 보기 어렵다는 점에서 지급한 보수 중 법정중개수수료 한도(0.9%)를 넘는 초과 보수는 무효 + 부당이득반환청구 가능

실질적으로 부동산거래를 동반하면서 행해지는 부동산컨설팅 행위에 대해 사실상 중개행위로 보고 법정 한도를 초과하는 컨설팅비 약정도 그 초과범위에서 무효

2.    형식은 컨설팅계약 BUT 실질 중계행위 시 책임여부: 대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다4572 판결

원심 판결요지

① 원고 회사의 사업목적이 부동산 컨설팅업으로만 되어 있을 뿐 부동산 중개업을 포함하고 있지 않은 사실, ② 원고 회사는 공인중개사법에서 정한 중개업자인 법인으로서 자격도 갖추고 있지 않으며 중개사무소 개설등록도 하지 아니한 채 이 사건 임대차계약의 체결에 관여한 사실, ③ 이 사건 용역계약서에서 부동산 중개계약이 아님을 명시한 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사실관계에서는 이 사건 용역계약이 공인중개사법의 규율대상인 중개계약에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하여 그 사법상 효력을 인정한 후 피고에 대하여 이 사건 용역계약에서 약정한 수수료를 일부 감액하여 지급할 것을 명하였다.

대법원 판결요지 – 수수료 약정 무효, 원심 판결 파기

원고 회사가 부동산 컨설팅업 등을 목적사업으로 내세우면서 이 사건과 유사한 형태로 중간자로서 타인의 점포 임대차계약의 체결에 계속, 반복적으로 관여해 온 사실을 충분히 알 수 있어서 원고 회사가 중개행위를 업으로 하였음이 분명함에도, 원심이 판시사정만을 들어 원피고 사이에 체결된 이 사건 용역계약이 공인중개사법의 규율대상인 중개계약에 해당하지 않는다고 판단하여 그 수수료 약정이 유효하다고 본 것은 앞서 본 대법원 판례에 상반되는 판단을 한 때에 해당하고, 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.

부동산 중개업은 공인중개사 또는 법인이 중개사무소 개설등록을 마친 후에야 영위할 수 있는데(공인중개사법 제9조 제1항, 제2항), 이에 위반하여 중개사무소의 개설등록을 하지 아니한 채 중개업을 한 자는 형사처벌의 대상이 될 뿐만 아니라(공인중개사법 제48조 제1호), 그가 부동산 등의 중개행위와 관련하여 받기로 한 수수료 등 보수의 약정도 무효이다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결 참조).

공인중개사 및 등록중개업자가 아니고 컨설팅 명목으로 사실상 중개한 경우 - 무등록 중개행위 형사처벌 + 보수약정 무효

3.    컨설팅과 중개의 구별 기준 - 대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다4572 판결

공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라고 한다)의 규율대상인 “중개업”이라고 함은 ‘다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 부동산 등 중개대상물에 관하여 거래당사자간의 매매, 교환, 임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 업으로 하는 것’을 말하고(공인중개사법 제2조 제1호, 제3호), 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지는 행위자의 주관적 의사에 의하여 좌우되는 것이 아니라 그 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 따라 결정되어야 하며,

부동산에 관하여 중개행위를 업으로 하는 자가 그에 더하여 이른바 부동산 컨설팅 등의 용역을 제공한다고 하여 공인중개사법의 규율대상인 부동산 중개행위가 아니라고 볼 수 없다(대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결, 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6851 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도7594 판결 등 참조).

단순히 거래당사자를 연결하고 거래조건을 절충하는 활동에 가깝다면 부동산중개행위로 인정될 가능성이 크지만, 거래당사자 연결이나 거래조건 절충 등은 부수적일 뿐, 부동산이용, 개발이나 활용방안 등 종합적인 자문활동이 주된 활동이거나 상당한 정도로 수반된 경우라면 컨설팅행위로 인정될 가능성이 크다. 의뢰인을 위해서 실제로 이루어진 활동이 무엇인지, 컨설팅활동에 따른 보고서가 존재하는지, 컨설팅계약서를 작성했는지, 컨설팅의 기간은 어느 정도인지 등을 종합적으로 판단해야 함.

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(1)   부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상의 위임관계와 유사하므로 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 중개대상물의 권리관계 등을 조사 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결 등 참조).

(2)   또한 공인중개사법 제25조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제21조 제1항 제2호에 의하면, 공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우 중개가 완성되기 전에 해당 중개대상물의 상태ㆍ입지 및 권리관계 등을 확인하여 이를 해당 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실ㆍ정확하게 설명하고, 그 설명의 근거자료를 제시하여야 한다. 공인중개사법 제29조 제1항에서는 공인중개사가 전문직업인으로서 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행할 의무를 규정하면서, 제30조 제1항에서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있음을 규정하고 있다.

(3)   이와 같은 각 법령의 규정 내용, 특히 부동산중개 전문가로서의 공인중개사의 역할, 부동산중개업을 건전하게 육성하여 국민경제에 이바지함을 목적으로 하는 공인중개사법의 입법목적 등에 비추어, 신탁관계가 설정된 부동산에 관하여 임대차계약을 중개하는 공인중개사로서는 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 신탁관계에 관한 조사ㆍ확인을 거쳐, 중개의뢰인에게 신탁원부를 제시하고, 신탁관계 설정사실 및 그 법적인 의미와 효과, 즉 대상 부동산의 소유자가 수탁자이고, 임대인 소유 아닌 부동산에 관하여 임대차계약이 체결되는 것이며, 수탁자의 사전승낙이나 사후승인이 없다면 수탁자에게 임대차계약으로서 대항할 수 없다는 점 등을 성실하고 정확하게 설명하여야 할 의무가 있다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2011다76754 판결 등 참조).

(4)   원고가 공인중개사인 피고 A의 중개로 신탁부동산을 임차하면서 임대차보증금 잔금 지급과 동시에 신탁등기를 말소받기로 특약하였으나, 임대인에게 잔금을 모두 지급하였음에도 신탁등기가 말소되지 않아 임대차계약을 해지하고 임대인에게 보증금 반환을 구하였는데 임대차보증금 중 일부만 회수하자, 피고 A 및 공제계약자인 피고 공인중개사협회를 상대로, 피고 A가 신탁부동산 중개에 관한 주의의무를 다하지 않았다고 주장하면서 회수하지 못한 나머지 임대차보증금 상당액의 손해배상을 구한 사안임

(5)   대법원은, 위 법리에 따라 공인중개사인 피고 A가 신탁관계에 관한 조사ㆍ확인을 거쳐 원고에게 신탁원부를 제시하거나 이 사건 건물의 소유자가 임대인이 아닌 제3의 신탁회사로서 그의 사전승낙이나 사후승인이 없다면 임차권으로 대항할 수 없다는 설명 등을 함으로써 그 법적인 의미와 효과를 성실하고 정확하게 설명하였다고 볼 자료가 없는 한, 피고에게는 민법 위임에서의 선관주의의무나 공인중개사법이 정하는 공인중개사로서의 주의의무를 다 하지 않은 과실이 있고 그로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에 해당한다고 볼 여지가 있다고 판단하여, 피고의 공인중개사로서의 책임 및 그 공제조합 의 책임을 부정한 원심판결을 파기·환송함.

첨부: 대법원 2023. 8. 31. 선고 2023다224327 판결

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(1)   권리금은 기본적으로 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가로서의 법적성질을 가지는 것이라 할 수 있다.

(2)   따라서 권리금의 회수는 점포임차인이 영업을 위하여 지출한 투자금의 회수를 의미할 수도 있고, 임차인이 임차점포에서 형성한 영업의 재산적 가치의 회수를 의미할 수도 있는바, 투자금 회수 의미로서의 권리금 회수와 관련하여서는 임차인이 영업을 통하여 그 투자금을 회수할 수 있는 기회를 가지도록 임대인에게 일정한 의무를 부과할 필요가 있으나, 이를 넘어서 임차인이 스스로 형성한 영업의 재산적 가치도 회수할 수 있도록 기회를 부여하는 의미에서 임대인으로 하여금 임차인의 권리금 회수기회 보호의무를 부담하도록 강제하는 것은 임대인의 사유재산권과의 충돌이 일어나는 문제이므로 임대인의 사유재산권을 과도하게 침해하지 않도록 합리적으로 해석·적용할 필요가 있다.

(3)   상가임대차법 제10조의4에서 규정하고 있는 권리금 회수기회 보호 조항은 일단 그 규정내용과 입법취지 등에 비추어보면, 임차인이 더 이상 갱신요구권을 행사할 수 없거나 갱신요구권을 행사하지 아니하여 임대차계약이 종료되는 경우 신규임차인에 대한 주선을 통하여 권리금을 회수할 수 있는 기회를 보장하고자 임대인에게 권리금 회수에 대한 방해금지의무를 부과하는 규정이므로, 임차인이 형성한 영업의 재산적 가치의 회수 의미에서의 권리금 회수를 보호하고자 하는 규정이라고 봄이 상당하다.

(4)   한편 상가임대차법은 기본적으로 국민 경제생활의 안정을 보장함을 목적으로 민법에 대한 특례를 규정하여 임대차관계에서 상대적으로 불리한 지위에 놓인 상가임차인을 보호하여 공정한 경제질서를 달성하고자 하는 목적에서 제정되었다.  상가임차인의 권리금 회수기회 보호 규정인 상가임대차법 제10조의4 규정도 기본적으로 상대적으로 불리한 지위에 있는 상가임차인을 보호하여 공정한 경제질서를 달성하고자 하는 취지에서 민법의 해석원칙에 대한 특례를 규정하여 임대차계약의 종료시 종전의 임차인에게 자신이 형성한 영업의 시장가치를 회수할 수 있는 기회를 주고자 하는 조항이라고 할 수 있으므로, 임대인의 사유재산권이 과도한 침해를 받지 않도록 합리적으로 해석·적용하여야 할 필요가 있는 조항이다.

(5)   상가임대차법 제10조의5 제1호는 제10조의4 규정에 의하여 권리금 회수기회 보호의 대상이 되는 상가건물의 범위를 설정한 것으로서, 그 문언상 임대차 목적물이 유통산업발전법상의 대규모점포나 준대규모점포의 일부인 경우에는 권리금 회수기회 보호의 대상이 되지 않는 것으로 규정하고 있을 뿐, 임대인이 대규모점포 또는 준대규모점포의 개설자 또는 운영자인 경우로 한정되어 있지 않다.

(6)   준대규모점포는 그 운영 주체를 기준으로 하여 설정된 개념으로서 대규모점포를 운영하는 회사 또는 그 계열회사가 직영하는 점포(유통산업발전법 제2조 제4호 가목), 상호출자제한기업집단의 계열회사가 직영하는 점포(유통산업발전법 제2조 제4호 나목), 이들 회사가 체인사업 형태로 운영하는 점포(유통산업발전법 제2조 제4호 다목)인 경우를 그 대상으로 하고 있으므로, 구조적 위치적으로 분산되어 있는 각각의 소규모 점포도 준대규모점포의 범위에 포함됨이 명백하다. 따라서 준대규모점포의 경우에는 준대규모점포의 범위에 포함되는 어느 한 소규모 점포의 전부를 임대차목적물로 하는 경우에도 상가임대차법 제10조의5 제1호의 규정이 적용된다고 봄이 상당하다.

(7)   대규모점포 또는 준대규모점포를 구성하는 점포를 일반인이 소유하고 대기업이나 독점규제법상의 상호출자제한기업집단에 속하는 회사가 그 구성 점포를 임차하여 대규모점포 또는 준대규모점포를 개설·운영하는 경우에는 경제적 측면이나 협상력의 측면에서 오히려 임대인보다 임차인이 더 우월한 지위에 있는 경우가 일반적이고, 임대차관계에서도 결코 임차인이 불리한 지위에 놓이게 된다고 할 수 없다. 이러한 점을 감안하면, 대기업 또는 독점규제법상의 상호출자제한기업집단에 속한 어느 회사가 상가임대차법 제10조의5 제1호, 유통산업발전법 제2조에서 규정하고 있는 대규모점포 또는 준대규모점포를 개설·운영하기 위하여 그 구성 부분의 전부 또는 일부인 상가건물을 임차하는 경우에도 권리금 회수기회 보호 대상에서 제외된다고 해석함이 상당하다.

첨부: 서울중앙지방법원 2023. 8. 8. 선고 2022가단5232737 판결

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매출사기 양도인에게 징역 1년 실형 선고 사례: 대구지방법원 2018. 1. 11. 선고 2017고단3000 판결

1.    매출 과장과 권리금 사기 분쟁의 쟁점

상거래상 필요한 선전, 광고, 설명에 있어서 일정한 범위의 과장이나 허위는 용인됩니다. 그 범위를 넘어서 법적 책임이 문제되는 선이 어느 정도인지 판단하는 것이 어렵습니다. 또한, 허용범위를 벗어나 법적책임이 문제되는 해당 기망행위를 구체적으로 입증하는 것은 더욱 어렵습니다. 때문에 현실적으로 허위 또는 과장광고가 빈번하게 문제되지만 실제로 사기죄로 형사처벌까지 받는 경우는 그리 많지 않습니다.

수익이 나지 않는 치킨가계를 POS 매출조작으로 양수인을 기망하여 상당한 권리금을 받고 넘긴 사안에서 그 양도인을 사기죄 유죄를 인정하고, 징역 1년, 법정구속한 사례를 소개합니다.

2.     기본 법리

형법 제347조 (사기) ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

대법원 1992. 9. 14. 선고 91도2994 판결: 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는 바,

일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나

거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다.

3.    매출조작 여부 판단

피고인 양도인의 주장: 치킨가게 영업이 잘 되는 것처럼 보이게 하기 위해 매출을 허위로 입력하는 방법으로 피해자를 기망한 사실이 없다고 주장

1심 재판부 판단: “그럼에도 피고인은 이 사건 매장을 팔고자 내놓을 무렵인 2015. 11.경부터 집중적으로 매일 수십만 원이 넘는 고액의 허위 매출을 POS기에 입력하는 등 매출을 적극적으로 조작한 점(이에 대하여 피고인은 마감 시간에 누락 또는 외상매출, 단체매출 등을 정리한 것이라고 주장하나,

○   위 시점 무렵부터 현금매출 비율이 비정상적으로 대폭 증가했을 뿐만 아니라, POS기상 카드 결제된 고액의 매출내역이 실제 카드사의 매출 자료에는 전혀 나타나지 않는 점,

○   피고인이 마감시간에 아무런 전표 등의 자료도 없이 이러한 누락 매출 등을 정리하였다는 것은 매우 이례적인 점,

○   이 사건 매장은 POS기에 주문내역을 입력해야 주방에 주문서가 출력되어 조리가 이루어지므로 다액의 누락 매출이 발생하기 어려운 점,

○   위 기간 동안 매일같이 외상 수금 및 현금을 지급하는 단체손님 등으로 인해 다액의 현금매출이 일어난다는 것은 쉽사리 납득하기 어려운 점 등의 사정에 비추어 선뜻 믿기 어렵다)”

4.     판결요지 – 매출조작 기망행위 인정 + 사기죄 인정 

치킨가게를 운영하던 피고인은 가게 운영이 어려워지자, 전산입력 판매시스템을 조작하는 방법으로 가게의 매출을 허위로 부풀려 마치 영업이 잘 되는 것처럼 피해자를 기망하여 가게를 양도하면서 권리금 명목 등으로 1억 8,500만 원을 편취하였다.

피고인은 영업이 잘 되고 있는 것으로 믿도록 하기 위해, 직원들이 근무하는 동안에는 포스기에 주문을 입력해서 나온 주문서를 버리는 방법으로, 직원들이 퇴근한 이후 밤에는 혼자 가게에 남아 포스기에 임의로 매출액을 허위로 입력하여 매출액을 부풀려 조작하고, 특히 가게를 매도하기 4개월 전부터는 포스기에 매출액을 집중적으로 허위 입력하여 가게 영업이 잘 되는 것처럼 꾸몄다.

1심 법원: 양도인에게 사기죄 유죄를 인정하고 징역 1년을 선고하면서 피고인을 법정구속 + 항소심 법원: 피고인이 항소심에 이르러 범행을 모두 자백하고, 피해자와 합의를 한 점 등을 참작하여 피고인에게 징역 1년, 집행유예 2년 및 80시간의 사회봉사명령을 선고

사기죄의 구성요건 ‘기망’의 의미 및 고지의무 위반이 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성하는 경우: 대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결

“사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다.

따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다.

사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 민사상 금전대차관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 고의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 고의를 인정할 수 있다.”

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1.    기망 및 계약취소 주장

(1)   계약서에 서비스표가 등록되지 않은 것임에도 불구하고 마치 등록된 것처럼 다른 상표의 등록번호를 허위로 기재하였음

(2)   적극적으로 기망행위를 하였거나 계약 체결에 대한 의사결정에 중대한 영향을 줄 수 있는 사항에 관하여 신의칙상 요구되는 고지 의무를 이행하지 않았고 원고는 위와 같은 작위 또는 부작위에 의한 피고의 기망행위에 속아 이 사건 계약을 체결한 것이므로, 원고는 민법 제110조 제1항에 따라 이 사건 계약을 취소하고, 계약취소에 따른 부당이득으로 합계 760,480,764원 청구함

2.    가맹본부 상표권자(피고)의 주장

(1)   이 사건 계약서 등 문서양식을 작성함에 있어 과거 다른 회사에서 근무할 당시 작성된 계약서를 참조하게 되었는데, 그 과정에서 실수로 기재된 등록번호를 삭제하지 못하였던 것임

(2)   이 사건 계약에서 서비스표가 등록된 것인지 여부는 본질적인 부분이 아니고 계약 체결 당시 서비스표가 등록된 서비스표라고 직접적으로 이야기하지 않았던 점, 서비스표에 관한 다른 선사용자가 없는 이상 피고가 서비스표의 선사용권자로서 계약 당시 서비스표를 사용할 권리가 있었음,

(3)   만일 서비스표의 등록여부가 계약의 본질적인 요소였다면 특허청의 특허정보검색서비스를 통하여 서비스표의 등록여부를 직접 확인해 볼 수 있었을 것인 점, 이후 해당 서비스표 등록을 마친 점 등에 비추어 보면, 피고가 원고에 대하여 이 사건 서비스표가 등록된 것처럼 기망하여 이 사건 계약을 체결하였다는 취지의 원고의 주장은 부당하다.

3.    서울중앙지법 판결 요지 – 기망, 계약취소 사유

(1)   재산권의 거래관계에 있어서 계약의 일방 당사자가 상대방에게 그 계약의 효력에 영향을 미치거나 상대방의 권리 확보에 위험을 가져올 수 있는 구체적 사정을 고지하였다면 상대방이 그 계약을 체결하지 아니하거나 적어도 그와 같은 내용 또는 조건으로 계약을 체결하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우 그 계약 당사자는 신의성실의 원칙상 상대방에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다고 할 것이고(대법원 2016. 4. 15. 선고 2013다97694 판결 등 참조),

(2)   다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2012다84417, 84424, 84431 판결 등 참조).

(3)   피고는 계약 당시 서비스표가 등록되지 않았음에도 마치 등록된 것처럼 다른 서비스표의 등록번호를 기재함으로써 계약에 있어 중요한 사항인 서비스표의 등록 여부에 관하여 허위로 고지함으로써 원고에 대하여 기망행위를 하였다고 봄이 타당하다. 원고는 민법 제110조 제1항에 따라 이 사건 계약을 취소할 수 있다.

(4)   이 사건 계약은 가맹사업법이 적용되는 가맹계약에 해당하는바, 가맹본부인 피고가 가맹점사업자인 원고로 하여금 서비스표와 같은 피고의 주요 영업표지를 사용할 수 있도록 하는 것이 그 핵심요소라고 할 것이다.

(5)   물론 가맹계약에 있어서 서비스표 등 영업표지에 대하여 그 등록이 마쳐져 있는지 여부가 필수요소라고 볼 수 없기는 하나, 그 영업표지에 대하여 등록이 이루어졌다면 가맹계약을 희망하는 가맹점사업자로서는 가맹계약의 체결 및 그에 따른 영업의 성과에 대하여 더욱 강한 기대 또는 신뢰를 가지게 된다고 할 것이다.

(6)   계약서에 서비스표의 옆 괄호안에 ‘등록번호’라고 기재한 다음 다른 서비스표의 등록번호를 표시하였으므로, 피고가 명시적으로 서비스표의 등록 여부에 관하여 언급하지 않았더라도 피고와 가맹계약을 체결하는 원고로서는 서비스표가 등록된 서비스표라고 믿었고, 서비스표의 등록 여부가 이 사건 계약을 체결함에 있어 유일하지는 않더라도 적어도 주요한 유인 또는 동기는 되었다고 봄이 타당하다.

(7)   계약을 통하여 가맹점사업자인 원고에게 이 사건 서비스표에 대한 사용권을 부여하기 위하여 이 사건 서비스표가 등록되었음을 전제로 하였다고 볼 수 있다.

(8)   피고는 계약 이전에 이미 서비스표를 출원하였으나 등록거절결정을 받은 적이 있어 그 등록거절사유를 명확히 인지하고 있었음에도 불구하고, 계약에 있어 마치 서비스표가 등록된 것처럼 다른 서비스표의 등록번호를 표시하였을 뿐만 아니라, 다른 영업점과 가맹계약인 컨설팅 계약을 체결하면서도 동일하게 기재하였는바, 그 주의의무 위반의 정도가 가볍다고 보기도 어렵다.

첨부: 서울중앙지방법원 2023. 1. 19. 선고 2020가합563231 판결

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