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제 5 조 상표사용권 허여

5.1       사용권 허여

본 계약의 거래 및 조건에 따라 ‘라이센서’는 ‘라이센시’의 사업지역 내에서 가공 및 판매에 관련된 노하우의 독점 사용권을 ‘라이센시’에 허여하며 ‘라이센시’는 계약에 따라 그 사용권을 갖는다.

5.2       재사용권의 부여 금지

본 계약에서 달리 규정하지 않는 한 본 계약기간 동안 ‘라이센시’는 제3자에게 하나 또는 그 이상의 라이선스 제품의 가공, 광고, 판촉, 유통 및 판매와 관련해서 노하우를 사용할 수 있는 권리를 재부여할 수 없다.

5.3.  노하우 제공

‘라이센서’는 ‘라이센시’가 제품의 상품화 및 마케팅 계획을 개발하고 라이선스 제품을 개발할 수 있도록 하기 위한 목적으로 ‘라이센시’에게 노하우를 제공한다. 본 계약기간 동안 ‘라이센서’는 노하우의 일부로서 계절 컨셉, 대표적인 디자인 및 매 계절 별로 대상 브랜드의 기타 관련 정보가 포함되어 있는 계절 디렉션 책자를 가을 겨울 시즌에 대해서는 [ ]월의 말일까지, 봄 여름 시즌에 대해서는 [  ]월의 말일까지 제공하여야 한다.

제 6 조 품질 기준

6.1       라이선스 제품의 품질 기준 및 품격유지. 

‘라이센시’는 해당 상표가 명성과 신용을 획득하고 소비 대중의 마음에 호평을 받고 있다는 사실을 인정하고, 상표 시용권을 부여한 제품의 가공과 판매가 각 계약당사자에게 매우 중요하며 높은 수준의 기준과 평판이 유지되어야 한다는 사실을 인정한다. 따라서, 모든 포장, 상표 부착, 고정 설치물, 광고, 매장의 자료 및 제품관련 인쇄물 등을 포함하되 그에 한정되지 아니하고 계약에 따라 ‘라이센시’가 생산하거나 생산을 지시하게 될 라이선스 제품과 본질적으로 ‘라이센시’와 상표 사이의 관계의 존재를 인식하도록 만드는 표현 방식(이하 그 표현 방식은 ‘상표 사용 자료’라 칭한다)은 본질적으로 ‘라이센서’가 제공 또는 판매하는 제품의 품질과 최소한 같거나 그보다 더 우수해야 한다.

6.2       승인

‘라이센시’는 라이선스 제품의 생산을 개시하기 전에 ‘라이센서’와 협의하여야 한다. ‘라이센시’는 라이선스 제품의 유통, 제조, 판매, 광고로부터 발생하는 제3자의 지적재산권 침해와 관련된 모든 위험은 그러한 위험이 노하우로부터 발생한 것이거나 노하우와 관련된 것이 아닌 한 ‘라이센시’가 부담한다는 점을 인식하고 그에 동의한다.

6.3       보상책임

‘라이센서’의 고의나 과실에 의하여 발생한 것이 아닌 한, ‘라이센시’는 ‘라이센서’에게 해가 되지 않도록 (i) 라이선스 제품에 관련하여 ‘라이센시’ 혹은 사용권을 재부여 받은 업체 및 생산업자에 의해 권한이 없는 특허, 디자인, 상표, 공정, 아이디어, 방법 또는 고안의 사용, 혹은 (ii) 제조상 또는 기타 하자를 포함해서 라이선스 제품의 품질 문제, 또는 (iii) 라이선스 제품에 의한 손상 또는 개인적 상해 등에 의해 발생하거나 그와 관련된 모든 청구, 소송, 손실, 책임, 손해, 원가 및 비용 (변호사 수수료 및 비용 포함)으로부터 ‘라이센서’와 그에 속한 개개의 사무원, 감독관, 종업원 및 대리인을 방어하고 보상할 책임을 진다.

제 7 조 라이선스 제품의 생산.

 7.1 제조계약

‘라이센시’는 제3자의 가공업자에게 상표권 사용을 승인하면서 상표를 포함하는 라이선스 제품 및 상표 사용 자료의 생산에 대한 계약을 체결할 수 있는 권리를 가진다; 다만, ‘라이센시’는 제조자를 지정하기 전에 ‘라이센서’와 협의하여야 한다‘  

7.2 감독권한   

라이선스 제품의 품질을 보증하기 위하여 ‘라이센시’는 ‘라이센서’의 요청에 따라 수시로 ‘라이센시’가 사용하는 모든 제조설비 및 가공업자들을 ‘라이센서’ 또는 ‘라이센서’가 지정하는 제3자가 근무시간 중에 감사할 수 있도록 하여야 하고, ‘라이센서’는 그러한 모든 시설을 감사하고 제조 과정에 있는 라이선스 제품과 관련된 문서 및 기록을 확인할 수 있다.

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제 0 조 판매기록 및 보고

1.1 유통판매보고.

‘라이센시’는 다음 규정에 따라 유통 사업에 대한 보고서를 ‘라이센서’에게 제출해야 한다:

(i)       수입제품에 대한 판매 및 재고에 관련 보고서는 각 달의 말일로부터 15일 이내에 매달 제출한다;

(ii)       수입제품(모든 제품의 항목별로) 판매, 재고 반품 및 공제내역(‘라이센서’의 승인에 따른 경우)에 대한 보고서가 각각의 계약연도 종결 후 30일 내에 제출되어야 한다.

(iii)      매 계약연도의 개시일자로부터 최소한 60일 전에 판매계획에 관련된 보고서를 계절별로 제출해야 한다.

1.2      라이선스제품 판매보고.

‘라이센시’는 다음 조항에 의거해서 라이선스 사업에 관한 자신의 보고서를 ‘라이센서’에 제출해야 한다:

(i)        라이선스 제품의 판매, 가공 및 재고에 관련된 보고서를 매 월말로부터 15일 이내에 매달 제출해야 한다

(ii)       라이선스 제품(모든 제품의 항목별로)의 판매, 가공, 재고, 반품 및 공제내역 관련된 보고서가 각각의 계약연도 종결 후 30일 내에 제출되어야 한다.

1.3 회계장부 및 감사

‘라이센시’는 자신의 비용으로 본 계약의 범주에 해당하는 거래를 포함한 완전하고 정확한 회계장부 및 기록을 자신의 주 사업장에 보관 및 유지해야 한다. 사전에 통보한 경우 ‘라이센서’ 또는 적법한 권한을 부여 받은 대리인은 ‘라이센시’의 업무 시간 중에 그 장부와 기록에 대해 감사할 수 있는 권리를 갖는다. ‘라이센시’의 장부와 기록에 대한 감사와 관련된 비용은 본 계약서에 달리 명시되지 않는 한 ‘라이센서’ 측에서 부담해야 한다. 만약 본 계약에 명시된 바와 같이 어떠한 감사로 인해 ‘라이센시’가 ‘라이센서’에게 보고한 수치들과 2%를 초과하는 불일치가 확인된 경우 ‘라이센서’의 요청에 따라 ‘라이센시’는 그러한 감사에 대한 모든 비용과 경비를 ‘라이센서’에게 배상해야 한다. 그것으로 인해 ‘라이센서’의 손해배상청구권 등 다른 권리가 제한되지 않는다.

제 0 조 품질관리

1.1       상표 이미지와 품질. 

수입제품 및 라이선스 제품의 판매를 촉진하는 과정에서 ‘라이센시’는 상표에 대한 고객의 호의와 평판을 유지하고 촉진시켜야 하며, 제품의 이미지와 높은 수준의 품질을 유지하며, ‘라이센서’의 이익에 해로운 어떤 활동도 하면 안 된다.

1.2       저작권의 소유

수입제품, 라이선스 제품 및 노하우와 관련된 견본, 스케치 및 재료를 포함하고, 그에 대한 수정, 개선 또는 재생산을 포함하여 ‘라이센서’에 의해 창작된 도판, 디자인에 대한 모든 저작권 및 기타 권리, 소유권 및 이익에 대한 권리는 ‘라이센서’에 귀속되고 ‘라이센서’의 단독 재산임을 인정한다. ‘라이센서’의 요구에 따라 ‘라이센시’는 그러한 삽화 및 디자인에 대한 ‘라이센서’의 독점적 소유권을 확인하고 기록하기 위해 ‘라이센서’의 의견에 따라 수시로 필요로 할 수 있는 과제 및 기타 문서화 작업을 수행해야 한다. ‘라이센서’가 제작할 수 있는 삽화와 디자인은 자신의 사업지역 내에서 수입제품의 유통과 판매 및 라이선스 제품의 가공과 판매를 위해서만 ‘라이센시’에게 단독 및 독점적으로 제공된 것들이다. ‘라이센시’는 삽화, 디자인, 그리고 제품에 사용된 기타 재료에 관한 모든 저작권과 기타 통보 내용을 ‘라이센서’의 요청에 따라 표시해야 ‘라이센서’한다. 

1.3       위반사실에 대한 통보. 

‘라이센시’는 노하우에 대한 침해 또는 모방, 혹은 타인이 노하우와 혼동을 일으키도록 유사한 상표 혹은 거래명 등을 사용하는 것을 인지한 경우 ‘라이센서’에 즉시 서면으로 통보해야 한다. ‘라이센시’는 ‘라이센서’의 합리적 요청이 있을 경우 그러한 소송의 진행과 관련하여 ‘라이센서’에 협력해야 한다. 그러나, ‘라이센서’는 그러한 조치가 권장할 만한 것이 아닌 경우 그러한 조치를 취할 의무가 없다.

1.4 권리침해 금지.

‘라이센시’는 (a) 수입 제품의 유통, (b) 라이선스 제품의 제조, 광고, 홍보, 유통 및 판매, (c) 제품에 대한 제반 광고 및 판매촉진 및 (d) 그와 관련된 일체의 행위 과정에서 제3자 보유하는 저작권 및/또는 디자인권을 침해하는 어떠한 행동도 하여서는 안 된다.

제 0 조 손해배상.

1.1       ‘라이센시’의 손해배상.

‘라이센시’는 자신이 행위 또는 누락 사항으로 인하거나 이 계약에 따른 자신의 의무, 보증 또는 표현에 대한 위배를 발생시키는 행동에 의해 ‘라이센서’의 사무원, 감독관, 종업원 등을 상대로 하는 청구, 소송, 손실, 채무, 손해, 비용 및 경비(합리적인 변호사 비용 포함) 등에 대해 방어하고 배상하여 ‘라이센서’에 해가 되지 않도록 해야 한다. 본 조항의 효력은 본 계약이 종료 또는 해지된 이후에도 존속한다.

1.2       ‘라이센서’의 손해배상.

‘라이센서’는 자신이 행위 또는 누락 사항으로 인하거나 이 계약에 따른 자신의 의무, 보증 또는 표현에 대한 위배를 발생시키는 행동에 의해 ‘라이센시’의 사무원, 감독관, 종업원 등을 상대로 하는 청구, 소송, 손실, 채무, 손해, 비용 및 경비(합리적인 변호사 비용 포함) 등에 대해 방어하고 배상하여 ‘라이센시’에 해가 되지 않도록 해야 한다. 본 조항의 효력은 본 계약이 종료 또는 해지된 이후에도 존속한다.

1.3       책임제한. 

어떤 경우라도 각 계약당사자는 본 계약 하에서 업무 수행 또는 업무 불이행의 결과로 나타난 상대방 계약당사자의 결과적, 부수적 또는 간접적 손해에 대해 책임을 지지 않는다; 계약, 이행 태만 또는 다른 어떠한 근거에 의한 경우인지 여부를 불문하고 그러하다(사업 이익에 대한 손실을 포함하되 그에 한정되지 않는다). 본 조항의 효력은 본 계약이 종료 이후에도 존속한다

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제 0 조 제품판매 관련 라이센시의 의무

1.1       판촉활동

‘라이센시’는 자신의 비용으로 최상의 판매 성장 활동과 적절한 판매 증가를 보장할 수 있는 효율적인 판매 조직을 구성하고 유지하여 자신의 사업지역 내에서 제품의 판매를 촉진하고, 제품의 수요증가와 시장 점유 증가를 위해 합리적인 노력을 다해야 한다.

1.2 광고

양 계약당사자들은 사업지역 내에서 광고 및 대중 홍보를 통해 제품의 높은 기준과 품질에 대한 대중의 평판과 이미지 형성의 중요성에 대해 인식하고 동의한다. ‘라이센시’는 사업지역 내에서 제품의 광고(판촉 캠페인, 카탈로그 배포, 전시장 전시, 언론 보도와 일반 및 산업용 잡지에서 광고 포함)에 최선을 다해야 한다.  ‘라이센시’의 광고 및 홍보 과정에서 ‘라이센시’는 그러한 광고나 판촉 캠페인 전에 그러한 광고 및 홍보에 관한 정보를 ‘라이센서’에게 제공할 수 있다.

1.3 매장 

‘라이센시’는 자신의 비용으로 ‘라이센서’와 사전에 상의하여 인터넷 매장을 포함한 매장(각각은 “매장”, 복수로는 “매장들”이라 함)을 수입 제품과 라이선스 제품 판매를 위한 적절한 장소에 열어야 한다. 본 계약의 계약기간 동안 각 계약연도에, ‘라이센시’는 첨부목록-E에 기재된 일정에 따른 수의 매장을 열고 유지하여야 한다.

1.4 재고

‘라이센시’는 자신의 사업지역 내에서 예측되는 수요량에 부합되도록 적정한 제품 재고를 유지해야 한다.

1.5 신용유지

‘라이센시’는 자신의 사업지역 내에서 제품 및 제품에 대한 고객의 신용을 유지하고 향상시켜야 한다.

1.6       상표 이미지와 품질 유지 

수입제품 및 라이선스 제품의 판매를 촉진하는 과정에서 ‘라이센시’는 상표에 대한 고객의 호의와 평판을 유지하고 촉진시켜야 하며, 제품의 이미지와 높은 수준의 품질을 유지하며, ‘라이센서’의 이익에 해로운 어떤 활동도 하면 안 된다.

11.7     상표의 사용방식  

‘라이센시’는 표지, 문서 또는 자료에서, 사전에 ‘라이센서’에게 통보를 한 후에, 상표를 다른 이름, 마크 또는 로고와 관련하여 또는 함께 사용할 수 있고 다른 이름, 마크 또는 로고에 근접하게 표시할 수 있다.

1.8상표사용 관련 규칙 

‘라이센서’는 필요한 경우 대중에 제시하기 위해 상표의 사용방식에 관련된 합리적인 규칙과 규정을 발표할 수 있다.

1.9법규준수

‘라이센시’는 자신의 사업지역 내에서 제품의 유통, 판매 및 판촉에 적용되는 모든 현지 법규, 규칙, 규정과 요건을 준수해야 한다.

1.10 판매비용 

판매에 대한 모든 비용과 제품과 관련된 전체 비용은 본 계약에 명확히 언급된 것을 제외하고 모두 ‘라이센시’가 부담하기로 한다. ‘라이센시’는 ‘라이센서’의 사전 서면 승인 없이 ‘라이센서’ 측에 부과될 비용을 발생시켜서는 안 된다.

1.11 라이센시의 사업지역 제한

‘라이센시’는 자신의 사업지역 외부에서 고객에게 판매 또는 고객 확보나 제품의 대규모 유통 창고 또는 일반 창고를 유지해서는 안되며, 제품의 판매 또는 유통을 위한 지점을 설치해서도 안 된다.

‘라이센시’ 자신의 사업지역 외부에서 판매 또는 유통을 위해 제품을 구매하거나 시도한다고 믿거나 믿을 만한 이유가 있다고 판단되는 고객에게 제품을 판매해서는 안 된다. (그러한 고객을 ‘전용자’라고 칭한다) 만일 ‘라이센시’가 인지한 상태에서 ‘전용자’에게 제품을 판매한 경우, ‘라이센서’에게 15.2 항의 규정에 의거하여 본 계약을 종료할 수 있는 권리가 발생하게 된다.

‘라이센시’는 수시로 ‘라이센서’의 요청이 있으면 ‘전용자’의 위치를 파악하고 식별할 수 있도록 최선을 다해야 하며, 그러한 ‘전용자들’에 대한 적절한 조치를 취해야 한다.

‘라이센시’가 ‘라이센서’가 대상 브랜드에 대한 상표권을 보유하고 있는 사업지역의 밖에서 제품을 판매하거나 유통하고자 하는 경우, ‘라이센시’는 ‘라이센서’와 그러한 판매나 유통에 대하여 ‘라이센서’가 그러한 판매나 유통의 과정에 관여하여야 한다는 조건을 전제로 협상을 할 수 있다. 의문을 없애기 위해 부연하자면, 그러한 판매 또는 유통은 ‘라이센서’와 ‘라이센시’ 사이에 그에 대한 모든 조건이 합의되기 전에는 개시될 수 없다.

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1.    선 분양회사의 손해배상 책임 인정 BUT 후 수분양자, 임차인의 업종제한 준수 의무 불인정 - 서울고등법원 2023. 6. 1. 선고 2021나2004954 판결

(1)   아파트상가 상가 분양계약서 업종제한 명시한 경우 + 잔여 상가 양도 + 후 상가 분양계약서에 업종제한 조건 없음 + 경쟁 업종 영업 상황

(2)   선 분양회사의 업종제한 준수 의무 인정, 위반 상황에서 손해배상 책임 인정

(3)   잔여 상가의 후 분양 받은 수분양자 - 상가분양 시 업종제한 없는 수분양자, 그 점포 임차인에 대한 영업금지가처분 소송 패소, 업종제한, 업종독점 준수 의무 불인정

2.    후 수분양자의 업종제한 독점준수 의무 인정 판결

(1)   선 분양계약서 – 약국 업종독점권 명시

(2)   잔여 상가양도, 분양자 변경, 소유자 변경, 후 분양계약서 업종제한, 독점 표시 없음

(3)   임차임 약국 운영 – 선 수분양 상가점포의 업종 충돌, 임차인에 대한 약국영업금지가처분 소송 제기 – 선 수분양자 승소

(4)   판결 이유 – 선 분양 90여개 점포 분양 시 업종제한 조건 + 미분양 잔여 점포에 대해서도 묵시적 업종제한 의무 인정됨 + 그 상황에서 잔여점포 양수한 후 후 분양한 경우 – 후 수분양자에게 업종제한 의무가 승계된 것으로 판단함

(5)   후 분양 당시 이미 상가의 점포 관련 업종제한 분쟁이 발생하였고, 상가번영회에서 업종제한 및 경업금지 공문을 보내고 안내문을 게시하는 등 사정을 비추어 볼 때 후 수분양자는 그와 같은 업종제한 의무를 알았거나 알 수 있었을 것으로 판단함

3.    실무적 포인트

(1)  분양계약서 독점권, 업종제한 기재만으로 불충분함

(2)  관리규약으로 업종제한 독점권 인정한 경우 – 충분

(3)  분양회사의 업종제한, 독점보상 의무 및 위반 시 손해배상 책임 – 인정

(4)  미분양 잔여상가의 일괄 양도, 분양자 변경, 후 분양계약서에 업종제한 없는 경우 – 인정 vs 불인정 사례 모두 있음

(5)  기존 상가 수분양자, 소유자, 임차인이 일부 미분양상가의 후 수분양자, 임차인에게 이미 업종제한 관련 단체적 질서가 확립, 존재한다는 사실을 입증할 수 있다면 후 수분양자, 임차인은 그 업종제한 준수 의무 있음

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1.     사안의 개요

(1)   지식센터 분양계약, 시행대행사, 분양대행사의 설명  - 분양을 권유하면서, ① 분양대금은 계약금 10%, 중도금 50%, 잔금 40%로 구성되는데, 계약금은 자기 자금으로 납입해야 하나, 중도금은 시행위탁사와 계약이 체결된 은행에서 대출받도록 알선해주고 그 대출이자도 입주지정기간 전까지는 시행위탁사에서 대신 납부하여 주며(무이자 중도금 대출), 잔금은 건물이 완공되면 목적물을 담보로 제공하고 대출받을 수 있도록 알선해주는데 분양대금의 70% ~ 80%까지는 대출이 되니 걱정 안 해도 되고(잔금 담보대출 전환), ② 임대수입은 한 채당 90만 ~ 100만 원 정도 가능하며, 최초 1년 동안은 시행위탁사에서 한 채당 월 50만 원씩 지원해주므로(입주지원금) 이를 합하면 한 채당 월 150만 원 정도까지 수익을 올릴 수 있으며, ③ 중도금 대출은 신용불량자가 아니고 직업이나 소득만 있으면 대출이 나온다.

(2)   중도금 대출 무산, 수분양자의 계약취소

2.    법원 판단 요지 – 분양계약 취소 인정, 계약금 반환 명령  

3.    판결이유 – 분양자측에서 제공한 동기 착오에 근거한 계약 취소 인정

(1)   의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있고, 의사표시의 동기에 착오가 있는 경우에는 당사자 사이에 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼았을 때에 한하여 의사표시의 내용의 착오가 되어 취소할 수 있는 것이며, 법률행위의 중요부분의 착오라 함은 표의자가 그러한 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 않으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 하고 보통 일반인도 표의자의 처지에 섰더라면 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 93다55487 판결 등).

(2)   한편 동기가 타인이나 상대방에 의하여 제공되었거나 유발된 경우에는 동기의 착오라도 중요 부분의 착오로서 취소할 수 있다(대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카7460 판결, 대법원 1997. 8. 26. 선고 97다6063 판결 등 참조).

(3)   수분양자 원고는 이 사건 매매계약 체결 당시 78세 가량의 고령자로서 자금 조달 능력이 부족하였는데, 중도금(분양 대금의 50%)을 무이자로 대출 알선하여 주고, 건물 완공시 담보대출로 전환하여 분양대금의 70% ~ 80%는 대출이 된다는 분양대행사 직원의 설명을 듣고 중도금 전부와 잔금 일부를 대출받아 조달할 수 있을 것으로 생각하고 이 사건 분양계약을 체결하게 된 것인 사실, 위와 같은 무이자 중도금 대출 및 잔금 담보전환 대출 안내는 분양대행사 직원이 원고에게 건물 분양을 권유하면서 자금조달 방법으로 설명한 것일 뿐만 아니라 이 사건 분양계약 당시 별도로 작성한 계약자 유의사항 확인서 및 계약확인서에도 기재되어 있는 내용으로서 의사표시의 내용을 이루고 있었던 사실, 원고로서는 이 사건 분양계약 체결 당시 분양대금의 50%를 차지하는 중도금 대출을 받을 수 없다는 사정을 알았더라면 이 사건 분양계약을 체결하지 아니하였을 것으로 보이는 사실을 각 인정할 수 있다.

(4)   따라서, 중도금과 잔금 대출이 가능할 것으로 생각한 동기의 착오는 피고측에 의하여 유발된 착오로서 이 사건 분양계약인 법률행위 내용의 중요한 부분에 관한 착오에 해당한다고 할 것이다. 그렇다면 원고는 이 사건 분양계약을 취소할 수 있다.

첨부: 서울중앙지방법원 2023. 10. 31. 선고 2022가단5230151 판결

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1.    사안의 개요

(1)   약국상가 분양계약의 특약 – 2개 병원 이상 유치 조건 + 병원 유치 실패할 경우 약국 점포 분양계약 해지, 분양 납입금 전액 반환 조건 BUT 병원 유치 실패

(2)   약국상가 수분양자(원고) 분양자(피고)에게 채무불이행을 원인으로 약국점포의 교환가치 차액 및 일실 임대수익 상당의 손해배상을 청구 - 원고는 피고를 상대로, 특약에서 정한 병원입점의무의 불이행을 원인으로 병원이 입점하였을 경우와 입점하지 않았을 경우의 점포 시가의 차액 및 점포를 약국으로 사용·수익하지 못한 데 따른 일실 임대수익 상당의 손해배상을 구하는 소를 제기하였음

2.     쟁점 – 분양계약 해제 및 분양대금 반환 외 채무불이행 손해배상책임 여부

3.    항소심 판결 요지

원심은, ① 피고의 병원입점의무 불이행으로 인한 원고의 손해는 이 사건 건물 4층에 병원이 입점하였을 경우와 입점하지 않았을 경우의 이 사건 점포 시가의 차액 상당이라고 보아 이 사건 점포 시가 차액 상당 손해배상청구는 받아들였으나, ② 피고의 병원입점의무 불이행으로 원고가 이 사건 점포를 약국으로 사용․수익하지 못하였다고 하더라도 일실 임대수익을 기준으로 원고의 손해를 산정할 수는 없고 원고는 이 사건 점포에서 약국을 운영하였을 경우의 영업이익과 일반 점포를 운영하였을 경우의 영업이익 차액 상당의 손해배상을 구할 수 있을 뿐인데 원고가 그 손해액에 관한 증명을 하지 않았다는 이유로 일실 임대수익 상당 손해배상청구는 받아들이지 않았음

4.    대법원 판결 요지 – 원심 파기 환송

(1)  기본 법리 - 민법 제393조 제1항은 “채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다.”라고 규정하고, 제2항은 “특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 이를 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.”라고 규정하고 있다. 제1항의 통상손해는 특별한 사정이 없는 한 그 종류의 채무불이행이 있으면 사회일반의 거래관념 또는 사회일반의 경험칙에 비추어 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 손해를 말하고, 제2항의 특별한 사정으로 인한 손해는 당사자들의 개별적, 구체적 사정에 따른 손해를 말한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다24842 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다66904 판결 등 참조).

(2)  원고와 피고는 이 사건 특약에서 단순히 피고가 이 사건 건물 4층에 2개 이상 병원 입점을 시킨다는 의무만 정하였을 뿐 피고가 언제부터 언제까지 병원입점의무를 보장한다는 존속기간 등의 구체적인 내용을 정하지 않았다. 따라서 피고가 병원입점의무를 이행하더라도 피고에게 그러한 상태를 계속적으로 보장할 의무를 가지고 있다고 단정하기 어렵고, 향후 이 사건 건물 4층에 2개 이상의 병원이 입점하여 영업을 하는 상태가 지속될 것이라고 보기도 어렵다. 또한 원고는 피고가 병원입점의무를 이행하는 것에 대한 대가로 이 사건 점포 분양가격에 이 사건 건물 4층에 병원 입점이 되었을 때 가치 상승분을 반영하여 분양대금을 지급하였다고 보이지도 않는다.

(3)  이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 건물 4층에 2개 이상의 병원이 입점하였을 경우 이 사건 점포 시가와 병원이 입점하지 않은 현재 상태의 이 사건 점포 시가 차액 상당은 피고의 병원입점의무 불이행에 따른 통상손해라고 보기 어렵다. 이 사건 건물 4층에 2개 이상의 병원이 입점하였을 경우의 이 사건 점포 시가는 병원이 입점한 상태가 지속될 것을 전제로 이러한 상태에서 이 사건 점포의 장래 영업이익이 반영된 이 사건 점포의 교환가치라고 할 것인데, 피고가 이 사건 건물 4층에 2개 이상의 병원 입점상태 유지의 계속적 보장을 약정하였다고는 보기 어려운 이상 피고가 병원입점의무를 이행하였더라도 이러한 이 사건 점포의 가치가 이 사건 특약으로 원고가 얻을 수 있는 것이라고 보기는 어렵기 때문이다. 오히려 이는 원고가 이 사건 건물 4층에 2개 이상의 병원 입점을 시킨 다음 이 사건 점포를 전매함으로써 교환가치를 취득하려고 하였다는 등의 의사를 가지고 있을 경우 발생할 수 있는 손해로서 원고의 개별적, 구체적 사정에 따른 손해에 가깝다고 할 수 있는데, 피고에게 이러한 손해 발생에 대한 예견가능성이 있었다고 보기도 어렵다.

(4)  원고는 원심에서 청구취지를 변경하여 이 사건 점포를 사용․수익하지 못함에 대한 손해로 일실 임대수익 상당을 구하였고, 이 사건 점포를 자신이 직접 약국으로 운영할 것이 아니라 약사인 자신의 아들에게 임대하여 차임을 수령할 목적이었다고 밝히고 있다. 또한 약사 또는 한약사 자격이 없는 원고로서는 이 사건 점포에서 직접 약국을 운영할 수 없고, 실제로 원고가 이 사건 점포에서 약국을 운영한 사실도 없으므로, 원고는 피고의 병원입점의무 불이행에 대하여 일실 영업이익 상당의 손해배상을 구할 수 있을 뿐 일실 임대수익 상당의 손해배상을 구할 수는 없다고 단정하기 어렵다.

(5)  그런데도 원심은 원고가 이 사건 점포에서 약국을 직접 운영함에 따른 일실 영업이익 상당의 손해배상을 구할 수 있을 뿐 일실 임대수익 상당의 손해를 구할 수는 없다고 보아 이 사건 점포를 약국으로 임대하였을 경우 얻을 수 있었던 임대수익 상당의 손해배상을 구하는 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 이러한 원심판단에는 손해산정 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

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“사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다.

따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다.

사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 민사상 금전대차관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 고의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 고의를 인정할 수 있다.”

매출 허위과장, 기망, 사기로 권리금계약 취소 + 상가 임대차계약 취소, 해제 여부: 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결

1.    상가 임대차계약과 권리금계약은 서로 구별되는 독립된 계약

권리금계약은 임대차계약이나 임차권 양도 계약에 수반되어 체결되지만 임대차계약과는 별개의 계약입니다. (대법원 2002. 7. 26. 선고 2002다25013 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다85164 판결)

2.    허위매출 기망을 이유로 권리금계약과 동시에 상가 임대차계약까지 취소할 수 있는지 여부

복수의 계약이 전체적으로 하나의 계약처럼 상호불가분의 관계에 있다면, 각각의 계약이 전체적으로 경제적, 사실적으로 일체로서 체결된 것으로 그 하나가 다른 하나의 조건이 된 경우라면 하나의 계약에 대한 기망 취소의 의사표시로 전체 계약을 취소할 수 있습니다. (대법원 1994. 9. 9. 선고 93다31191 판결, 대법원 2003. 5. 16. 선고 2000다54659 판결, 대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다54633 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결)

3.    대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결 요지

영업용 건물의 임대차에 수반되어 행하여지는 권리금의 지급은 임대차계약의 내용을 이루는 것은 아니고 권리금 자체는 거기의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가라고 볼 것인바, 권리금계약은 임대차계약이나 임차권양도계약 등에 수반되어 체결되지만 임대차계약 등과는 별개의 계약이다.

여러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있는 것인지는 계약체결의 경위와 목적 및 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 각 계약이 전체적으로 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여진 것으로 그 하나가 다른 하나의 조건이 되어 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이는 경우 등에는, 하나의 계약에 대한 기망 취소의 의사표시는 법률행위의 일부무효이론과 궤를 같이하는 법률행위 일부취소의 법리에 따라 전체 계약에 대한 취소의 효력이 있다.

임차권의 양수인 갑이 양도인 을의 기망행위를 이유로 을과 체결한 임차권양도계약 및 권리금계약을 각 취소 또는 해제한다고 주장한 사안에서,

임차권양도계약과 권리금계약의 체결 경위와 계약 내용 등에 비추어 볼 때, 위 권리금계약은 임차권양도계약과 결합하여 전체가 경제적·사실적으로 일체로 행하여진 것으로서, 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이므로 권리금계약 부분만을 따로 떼어 취소할 수 없는데도, 임차권양도계약과 분리하여 권리금계약만이 취소되었다고 본 원심판결에 임차권양도계약에 관한 판단누락 또는 계약의 취소 범위에 관한 법리오해 등 위법이 있다.

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1.    사안의 개요

(1)   약국상가 분양계약의 특약 – 2개 병원 이상 유치 조건 + 병원 유치 실패할 경우 약국 점포 분양계약 해지, 분양 납입금 전액 반환 조건 BUT 병원 유치 실패

(2)   약국상가 수분양자(원고) 분양자(피고)에게 채무불이행을 원인으로 약국점포의 교환가치 차액 및 일실 임대수익 상당의 손해배상을 청구 - 원고는 피고를 상대로, 특약에서 정한 병원입점의무의 불이행을 원인으로 병원이 입점하였을 경우와 입점하지 않았을 경우의 점포 시가의 차액 및 점포를 약국으로 사용·수익하지 못한 데 따른 일실 임대수익 상당의 손해배상을 구하는 소를 제기하였음

2.     쟁점 – 분양계약 해제 및 분양대금 반환 외 채무불이행 손해배상책임 여부

3.    항소심 판결 요지

원심은, ① 피고의 병원입점의무 불이행으로 인한 원고의 손해는 이 사건 건물 4층에 병원이 입점하였을 경우와 입점하지 않았을 경우의 이 사건 점포 시가의 차액 상당이라고 보아 이 사건 점포 시가 차액 상당 손해배상청구는 받아들였으나, ② 피고의 병원입점의무 불이행으로 원고가 이 사건 점포를 약국으로 사용․수익하지 못하였다고 하더라도 일실 임대수익을 기준으로 원고의 손해를 산정할 수는 없고 원고는 이 사건 점포에서 약국을 운영하였을 경우의 영업이익과 일반 점포를 운영하였을 경우의 영업이익 차액 상당의 손해배상을 구할 수 있을 뿐인데 원고가 그 손해액에 관한 증명을 하지 않았다는 이유로 일실 임대수익 상당 손해배상청구는 받아들이지 않았음

4.    대법원 판결 요지 – 원심 파기 환송

(1)  기본 법리 - 민법 제393조 제1항은 “채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다.”라고 규정하고, 제2항은 “특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 이를 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.”라고 규정하고 있다. 제1항의 통상손해는 특별한 사정이 없는 한 그 종류의 채무불이행이 있으면 사회일반의 거래관념 또는 사회일반의 경험칙에 비추어 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 손해를 말하고, 제2항의 특별한 사정으로 인한 손해는 당사자들의 개별적, 구체적 사정에 따른 손해를 말한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다24842 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다66904 판결 등 참조).

(2)  원고와 피고는 이 사건 특약에서 단순히 피고가 이 사건 건물 4층에 2개 이상 병원 입점을 시킨다는 의무만 정하였을 뿐 피고가 언제부터 언제까지 병원입점의무를 보장한다는 존속기간 등의 구체적인 내용을 정하지 않았다. 따라서 피고가 병원입점의무를 이행하더라도 피고에게 그러한 상태를 계속적으로 보장할 의무를 가지고 있다고 단정하기 어렵고, 향후 이 사건 건물 4층에 2개 이상의 병원이 입점하여 영업을 하는 상태가 지속될 것이라고 보기도 어렵다. 또한 원고는 피고가 병원입점의무를 이행하는 것에 대한 대가로 이 사건 점포 분양가격에 이 사건 건물 4층에 병원 입점이 되었을 때 가치 상승분을 반영하여 분양대금을 지급하였다고 보이지도 않는다.

(3)  이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 건물 4층에 2개 이상의 병원이 입점하였을 경우 이 사건 점포 시가와 병원이 입점하지 않은 현재 상태의 이 사건 점포 시가 차액 상당은 피고의 병원입점의무 불이행에 따른 통상손해라고 보기 어렵다. 이 사건 건물 4층에 2개 이상의 병원이 입점하였을 경우의 이 사건 점포 시가는 병원이 입점한 상태가 지속될 것을 전제로 이러한 상태에서 이 사건 점포의 장래 영업이익이 반영된 이 사건 점포의 교환가치라고 할 것인데, 피고가 이 사건 건물 4층에 2개 이상의 병원 입점상태 유지의 계속적 보장을 약정하였다고는 보기 어려운 이상 피고가 병원입점의무를 이행하였더라도 이러한 이 사건 점포의 가치가 이 사건 특약으로 원고가 얻을 수 있는 것이라고 보기는 어렵기 때문이다. 오히려 이는 원고가 이 사건 건물 4층에 2개 이상의 병원 입점을 시킨 다음 이 사건 점포를 전매함으로써 교환가치를 취득하려고 하였다는 등의 의사를 가지고 있을 경우 발생할 수 있는 손해로서 원고의 개별적, 구체적 사정에 따른 손해에 가깝다고 할 수 있는데, 피고에게 이러한 손해 발생에 대한 예견가능성이 있었다고 보기도 어렵다.

(4)  원고는 원심에서 청구취지를 변경하여 이 사건 점포를 사용․수익하지 못함에 대한 손해로 일실 임대수익 상당을 구하였고, 이 사건 점포를 자신이 직접 약국으로 운영할 것이 아니라 약사인 자신의 아들에게 임대하여 차임을 수령할 목적이었다고 밝히고 있다. 또한 약사 또는 한약사 자격이 없는 원고로서는 이 사건 점포에서 직접 약국을 운영할 수 없고, 실제로 원고가 이 사건 점포에서 약국을 운영한 사실도 없으므로, 원고는 피고의 병원입점의무 불이행에 대하여 일실 영업이익 상당의 손해배상을 구할 수 있을 뿐 일실 임대수익 상당의 손해배상을 구할 수는 없다고 단정하기 어렵다.

(5)  그런데도 원심은 원고가 이 사건 점포에서 약국을 직접 운영함에 따른 일실 영업이익 상당의 손해배상을 구할 수 있을 뿐 일실 임대수익 상당의 손해를 구할 수는 없다고 보아 이 사건 점포를 약국으로 임대하였을 경우 얻을 수 있었던 임대수익 상당의 손해배상을 구하는 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 이러한 원심판단에는 손해산정 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

첨부: 대법원 2023. 8. 18. 선고 2019다278341 판결

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1.    메디컬빌딩의 약국상가 분양계약 특약

(1)   이 사건 분양계약 체결 당시 상가 2, 3, 4층에 내과, 피부과 개원이 확정되었다고 설명하였고, 상가의 분양광고문에는 ‘2층 내과 분양 완료, 3층 내과 임대 완료, 4층 피부과 임대 완료’라고 기재되어 있었고, 이 사건 상가 외벽에는 ‘2~3층 내과, 4층 피부과 개원’이라고 기재된 현수막이 부착되어 있었음.

(2)   약국상가점포 분양가 다른 상가점포보다 매우 높음 + 분양계약 특약 ‘상가에 병원(내과, 피부과) 개원이 완료되지 않으면 원고가 위 계약을 해제할 수 있다.

(3)   실제 메디컬빌딩 상가에 내과 병원만 개원, 피부과 병원은 개원한 적 없음.

(4)   약국 수분양자 - 특약사항 위반, 채무불이행, 분양계약 해제 + 원상회복청구, 분양대금 및 이자의 반환 청구 + 손해배상으로 점포 관련 세금 및 인테리어 비용 상당액의 지급을 청구

2.    판결 요지

(1)    계약해제에 따른 원상회복의무 - 계약해제에 따른 원상회복으로서 약국상가점포의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행받음과 동시에, 기지급 분양대금 및 이에 대하여 분양대금 납부일부터 다 갚는 날까지 상법이 정한 연6%의 비율로 계산한 법정이자를 반환할 의무가 있다.

(2)    채무불이행으로 인한 손해배상 청구 - 원고는 피고가 이 사건 분양계약에 의하여 ‘병원(내과, 피부과)의 개원’에 대한 이행의무를 부담하고 있다는 전제에서 피고에게 그 불이행에 따른 손해배상을 구하고 있으므로, 먼저 피고가 위와 같은 계약상의 의무를 부담하는지에 관하여 살피건대, 아래와 같은 반대사정에 비추어 원고가 제출한 증거들만으로는 위 의무의 존재를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(3)    부동산 매매계약에 있어 매도인의 주된 채무는 매매목적물을 인도하고 소유권이전등기의무를 마쳐주는 데에 있고, 매수인의 주된 채무는 매매대금을 지급하는 데에 있다. 이 사건 분양계약에 있어서도, 제2조(계약의 해제)에서 매수인의 잔금납부 의무 등에 관하여, 제4조(매수인의 의무)에서 매수인의 매매목적물 전대 또는 양도 금지의무 등에 관하여, 제5조(소유권 이전)에서 매도인의 소유권 보존등기 및 이전등기 의무 등에 관하여 정하고 있을 뿐, 이 사건 상가의 병원 개원과 관련한 의무 내지 그 손해배상에 관하여는 전혀 정하고 있지 않다.

(4)    이 사건 특약사항은 ‘사유를 불문하고 위 병원(내과, 피부과)의 개원이 완료되지 않으면 본 계약은 매수인이 해제할 수 있다.’라고 규정하고 있으나, 약정해제 사유를 추가하는 것을 넘어 분양자에게 약정해제사유가 발생하지 않도록 조치할 의무까지 부과하는 의미로 보기는 어렵다.

(5)    법원은 분양계약의 해제를 이유로 하는 분양대금 반환청구 인정 BUT 분양자의 채무불이행을 이유로 청구한 손해배상금 1억4천만원 청구 기각  

첨부: 대구고등법원 2024. 4. 3. 선고 2023나13184 판결

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1.    사안의 개요

(1)   약국 인수를 원하는 약사와 부동산 공인중개사 사이 약국 양수도 권리금, 임대차계약 컨설팅계약 체결

(2)   대상 약국의 예정권리금 6억5천만원, 임대차보증금 1억원, 공인중개사 컨설팅 수임료 4천만원

(3)   컨설팅계약 체결 당시 약국임대인(피고)에게 계약금으로 6천만원 지급

(4)   약국 양수 실패 후 약국 임대인에 대한 계약금 반환 및 손해배상청구 소송

(5)   청구액 - 계약금 6천만원 반환 및 손해배상 6천만원, 합계 1억2천만원 청구

2.    쟁점 및 판결 요지

(1)   임대인의 채무불이행으로 계약금 2배의 손해배상 책임 있는지 여부

(2)   판결: 채무불이행 불인정, 해제조건부 계약으로서 받은 계약금 6천만원 반환

3.    판결 이유

(1)   이 사건 컨설팅 계약의 법적 성격 - ① 이 사건 계약의 목적은 원고가 이 사건 약국을 운영하기 위한 것이므로, 원고와 이 사건 약국의 소유자인 피고 사이의 이 사건 임대차계약의 체결은 필수불가결한 사항이었던 것으로 보이는 점, ② 그러므로 이 사건 임대차계약이 체결되지 못한다면 원피고가 이 사건 계약을 체결할 이유가 없었을 것이고, 원고 측도 그러한 사정을 잘 알고 있었다고 보이는 점, ③ 이후 이 사건 계약에서 당초 약정한 2022. 10. 7.경까지 이 사건 임대차계약의 체결이 기존 임차인과의 관계 등으로 어려워지자, 원고, 피고, 공인중개사는 이 사건 임대차계약이 체결이 가능한지를 좀 더 기다려보고 이후에도 이 사건 임대차계약 체결이 확정되지 않는다면 이 사건 계약의 효력을 상호 주장하지 않기로 하는데 동의하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 결국 이 사건 계약은 이 사건 임대차계약의 불성립을 해제조건으로 하는 해제조건부계약으로 봄이 타당하다.

(2)   임대인 피고는 이 사건 약국의 전 임차인을 상대로 인도가처분신청 등을 제기하였음에도 이 사건 계약의 약정 최종기한까지 이 사건 약국을 인도받지 못하게 되자, 이 사건 임대차계약을 체결할 수 없게 되었고, 결국 이 사건 계약은 이 사건 임대차계약 체결이 불성립함으로써 그 해제조건이 성취되어 효력이 없게 된 것으로 봄이 타당한바, 이와 달리 이 사건 계약이 피고의 채무불이행으로 해제되었음을 전제로 하는 원고의 주위적 청구는 이유 없다.

(3)   이 사건 계약은 이 사건 임대차계약 체결이 불성립함으로써 그 해제조건이 성취되어 효력이 없게 되었으므로, 피고는 원고에게 부당이득으로 위 계약금 6,000만 원 및 이에 대한 법정이자 내지 지연손해금을 반환할 의무가 있다.

첨부: 대전지방법원 천안지원 2024. 1. 25. 선고 2023가단102614 판결

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1.    규정한도 초과 중개수수료 약정 무효 - 대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 판결

“부동산 중개수수료에 관한 규정들은 중개수수료 약정 중 소정의 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당하고, 따라서 부동산중개업법 등 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효이다.”

중개수수료 한도 규정을 회피하기 형식상 별도 컨설팅법인을 만들어 컨설팅 계약도 함께 약정하는 경우 - 동일한 법인으로 판단될 경우 민사적인 문제 이외에도 행정처분(등록취소 등)과 형사처벌도 가능

예를 들어 ① 중개법인과 컨설팅회사가 외형상 2개의 법인이지만, 같은 상호를 사용하고 있다는 점에서 사실상 동일한 법인으로 보이는 점, ② 컨설팅계약서 역시 중개법인을 통해서 교부받아 날인한 점, ③ 컨설팅회사로부터 제공받은 용역업무가 거의 없었던 점, ④ 시세관련 컨설팅보고서가 제시되었지만 이는 중개업무로 보일 뿐, 중개와 구별되는 별도의 컨설팅으로 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 중개법인과 컨설팅회사는 실제로 같은 법인으로 추정됨.

중개업무를 넘어서는 컨설팅 용역을 제공하였다고 보기 어렵다는 점에서 지급한 보수 중 법정중개수수료 한도(0.9%)를 넘는 초과 보수는 무효 + 부당이득반환청구 가능

실질적으로 부동산거래를 동반하면서 행해지는 부동산컨설팅 행위에 대해 사실상 중개행위로 보고 법정 한도를 초과하는 컨설팅비 약정도 그 초과범위에서 무효

2.    형식은 컨설팅계약 BUT 실질 중계행위 시 책임여부: 대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다4572 판결

원심 판결요지

① 원고 회사의 사업목적이 부동산 컨설팅업으로만 되어 있을 뿐 부동산 중개업을 포함하고 있지 않은 사실, ② 원고 회사는 공인중개사법에서 정한 중개업자인 법인으로서 자격도 갖추고 있지 않으며 중개사무소 개설등록도 하지 아니한 채 이 사건 임대차계약의 체결에 관여한 사실, ③ 이 사건 용역계약서에서 부동산 중개계약이 아님을 명시한 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사실관계에서는 이 사건 용역계약이 공인중개사법의 규율대상인 중개계약에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하여 그 사법상 효력을 인정한 후 피고에 대하여 이 사건 용역계약에서 약정한 수수료를 일부 감액하여 지급할 것을 명하였다.

대법원 판결요지 – 수수료 약정 무효, 원심 판결 파기

원고 회사가 부동산 컨설팅업 등을 목적사업으로 내세우면서 이 사건과 유사한 형태로 중간자로서 타인의 점포 임대차계약의 체결에 계속, 반복적으로 관여해 온 사실을 충분히 알 수 있어서 원고 회사가 중개행위를 업으로 하였음이 분명함에도, 원심이 판시사정만을 들어 원피고 사이에 체결된 이 사건 용역계약이 공인중개사법의 규율대상인 중개계약에 해당하지 않는다고 판단하여 그 수수료 약정이 유효하다고 본 것은 앞서 본 대법원 판례에 상반되는 판단을 한 때에 해당하고, 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.

부동산 중개업은 공인중개사 또는 법인이 중개사무소 개설등록을 마친 후에야 영위할 수 있는데(공인중개사법 제9조 제1항, 제2항), 이에 위반하여 중개사무소의 개설등록을 하지 아니한 채 중개업을 한 자는 형사처벌의 대상이 될 뿐만 아니라(공인중개사법 제48조 제1호), 그가 부동산 등의 중개행위와 관련하여 받기로 한 수수료 등 보수의 약정도 무효이다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결 참조).

공인중개사 및 등록중개업자가 아니고 컨설팅 명목으로 사실상 중개한 경우 - 무등록 중개행위 형사처벌 + 보수약정 무효

3.    컨설팅과 중개의 구별 기준 - 대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다4572 판결

공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라고 한다)의 규율대상인 “중개업”이라고 함은 ‘다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 부동산 등 중개대상물에 관하여 거래당사자간의 매매, 교환, 임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 업으로 하는 것’을 말하고(공인중개사법 제2조 제1호, 제3호), 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지는 행위자의 주관적 의사에 의하여 좌우되는 것이 아니라 그 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 따라 결정되어야 하며,

부동산에 관하여 중개행위를 업으로 하는 자가 그에 더하여 이른바 부동산 컨설팅 등의 용역을 제공한다고 하여 공인중개사법의 규율대상인 부동산 중개행위가 아니라고 볼 수 없다(대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결, 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6851 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도7594 판결 등 참조).

단순히 거래당사자를 연결하고 거래조건을 절충하는 활동에 가깝다면 부동산중개행위로 인정될 가능성이 크지만, 거래당사자 연결이나 거래조건 절충 등은 부수적일 뿐, 부동산이용, 개발이나 활용방안 등 종합적인 자문활동이 주된 활동이거나 상당한 정도로 수반된 경우라면 컨설팅행위로 인정될 가능성이 크다. 의뢰인을 위해서 실제로 이루어진 활동이 무엇인지, 컨설팅활동에 따른 보고서가 존재하는지, 컨설팅계약서를 작성했는지, 컨설팅의 기간은 어느 정도인지 등을 종합적으로 판단해야 함.

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1.    허용되는 과장과 위법한 기망의 구별 판단기준

상품의 선전 광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나,

그 선전 광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것이다(대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결, 대법원 2009. 3. 16. 선고 2008다1842 판결 등 참조).

구체적 사안의 판단

분양담당직원이 분양계약을 체결할 당시 “대지면적 등의 문제로 인해 이 사건 인접토지에 5층 이상 건물이 들어서기는 어려울 것이다”라는 취지로 말한 사실이 인정되기는 하나, 그 내용이 불확실하고 피고의 노력만으로는 이루어질 수 없는 것으로서 이는 위 분양담당직원의 주관적 예상이나 희망의 진술에 불과한 것으로 봄이 상당하므로, 이를 가리켜 피고가 거래의 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당한다고 볼 수는 없고, 분양담당직원이 이 사건 인접토지 지상에 고층건물이 신축될 수 있는데 그러한 사실을 확실하게 알지도 못하면서 객관적으로 확실하게 아는 것인 양 원고를 기망한 것이라고 볼 수도 없다.

2.    착오를 이유로 계약취소 인정 여부 판단기준

동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결 등 참조).

구체적 사안의 판단

주거용 주상복합건물을 분양받은 자가 일정한 조망·일조가 확보되리라는 동기의 착오를 이유로 분양계약을 취소하려면 조망·일조의 확보를 분양계약의 내용으로 삼기로 하는 합의가 있었거나, 수분양자가 조망·일조의 확보를 분양계약의 내용으로 삼을 것을 분양자에게 표시하고 의사표시의 해석상 분양계약의 내용으로 되어 있다고 인정되어야 할 것인데,

이때 의사표시의 해석상 조망·일조의 확보가 분양계약의 내용으로 되어 있는지는, 같은 층 내에서의 위치에 따른 분양가 차이, 층간 분양가 차이, 전체 분양가에서 이러한 분양가 차액이 차지하는 비율, 사회통념상 독자적 이익으로 승인되는 정도의 중요한 조망이 실재하는지 등의 요소를 고려하여 볼 때 조망·일조에 대한 평가가 상당한 정도로 분양가에 포함되거나 분양가 형성에 영향을 주었다고 볼 수 있는지 여부, 조망·일조의 확보가 분양자의 통제가능한 영역에 놓여 있었는지, 이 점에 대한 계약 당사자 상호간의 인식은 어떠하였는지 여부, 분양자가 조망·일조가 확보되어 있다고 선전·광고하였는지 및 그 구체성의 정도, 분양계약 체결 과정에서 분양자의 언행 및 그 언행이 수분양자의 관념에 어느 정도 영향을 미쳤는지 여부 등을 종합하여 법률행위 해석의 일반원칙에 따라 판단하여야 한다.

분양담당직원이 원고에게 “대지면적 등의 문제로 인해 이 사건 인접토지에 5층 이상 건물이 들어서기는 어려울 것이다”라는 취지로 말을 하였더라도 이는 주관적 예상을 토대로 개연성을 언급한 것에 지나지 않는 점, 주상복합건물 전체를 놓고 한 추상적 표현으로 보이는 점, 그 밖에 분양계약서 표지에 “본 계약서에 기술되지 아니한 사항의 구두약정은 무효”라고 기재되어 있고 원고가 그 아래에 자필로 서명 날인한 점 등 사정을 위 법리에 비추어 보면,

원고가 일정한 조망·일조의 확보를 분양계약의 내용으로 삼을 것을 피고에게 표시하고 의사표시의 해석상 그러한 내용이 분양계약의 내용으로 되어 있다고 인정하기 어렵다.

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1.    허용되는 과장과 위법한 기망의 구별 판단기준

상품의 선전 광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나,

그 선전 광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것이다(대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결, 대법원 2009. 3. 16. 선고 2008다1842 판결 등 참조).

구체적 사안의 판단

분양담당직원이 분양계약을 체결할 당시 “대지면적 등의 문제로 인해 이 사건 인접토지에 5층 이상 건물이 들어서기는 어려울 것이다”라는 취지로 말한 사실이 인정되기는 하나, 그 내용이 불확실하고 피고의 노력만으로는 이루어질 수 없는 것으로서 이는 위 분양담당직원의 주관적 예상이나 희망의 진술에 불과한 것으로 봄이 상당하므로, 이를 가리켜 피고가 거래의 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당한다고 볼 수는 없고, 분양담당직원이 이 사건 인접토지 지상에 고층건물이 신축될 수 있는데 그러한 사실을 확실하게 알지도 못하면서 객관적으로 확실하게 아는 것인 양 원고를 기망한 것이라고 볼 수도 없다.

2.    착오를 이유로 계약취소 인정 여부 판단기준

동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결 등 참조).

구체적 사안의 판단

주거용 주상복합건물을 분양받은 자가 일정한 조망·일조가 확보되리라는 동기의 착오를 이유로 분양계약을 취소하려면 조망·일조의 확보를 분양계약의 내용으로 삼기로 하는 합의가 있었거나, 수분양자가 조망·일조의 확보를 분양계약의 내용으로 삼을 것을 분양자에게 표시하고 의사표시의 해석상 분양계약의 내용으로 되어 있다고 인정되어야 할 것인데,

이때 의사표시의 해석상 조망·일조의 확보가 분양계약의 내용으로 되어 있는지는, 같은 층 내에서의 위치에 따른 분양가 차이, 층간 분양가 차이, 전체 분양가에서 이러한 분양가 차액이 차지하는 비율, 사회통념상 독자적 이익으로 승인되는 정도의 중요한 조망이 실재하는지 등의 요소를 고려하여 볼 때 조망·일조에 대한 평가가 상당한 정도로 분양가에 포함되거나 분양가 형성에 영향을 주었다고 볼 수 있는지 여부, 조망·일조의 확보가 분양자의 통제가능한 영역에 놓여 있었는지, 이 점에 대한 계약 당사자 상호간의 인식은 어떠하였는지 여부, 분양자가 조망·일조가 확보되어 있다고 선전·광고하였는지 및 그 구체성의 정도, 분양계약 체결 과정에서 분양자의 언행 및 그 언행이 수분양자의 관념에 어느 정도 영향을 미쳤는지 여부 등을 종합하여 법률행위 해석의 일반원칙에 따라 판단하여야 한다.

분양담당직원이 원고에게 “대지면적 등의 문제로 인해 이 사건 인접토지에 5층 이상 건물이 들어서기는 어려울 것이다”라는 취지로 말을 하였더라도 이는 주관적 예상을 토대로 개연성을 언급한 것에 지나지 않는 점, 주상복합건물 전체를 놓고 한 추상적 표현으로 보이는 점, 그 밖에 분양계약서 표지에 “본 계약서에 기술되지 아니한 사항의 구두약정은 무효”라고 기재되어 있고 원고가 그 아래에 자필로 서명 날인한 점 등 사정을 위 법리에 비추어 보면,

원고가 일정한 조망·일조의 확보를 분양계약의 내용으로 삼을 것을 피고에게 표시하고 의사표시의 해석상 그러한 내용이 분양계약의 내용으로 되어 있다고 인정하기 어렵다.

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1.    규정한도 초과 중개수수료 약정 무효 - 대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 판결

“부동산 중개수수료에 관한 규정들은 중개수수료 약정 중 소정의 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당하고, 따라서 부동산중개업법 등 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효이다.”

중개수수료 한도 규정을 회피하기 형식상 별도 컨설팅법인을 만들어 컨설팅 계약도 함께 약정하는 경우 - 동일한 법인으로 판단될 경우 민사적인 문제 이외에도 행정처분(등록취소 등)과 형사처벌도 가능

예를 들어 ① 중개법인과 컨설팅회사가 외형상 2개의 법인이지만, 같은 상호를 사용하고 있다는 점에서 사실상 동일한 법인으로 보이는 점, ② 컨설팅계약서 역시 중개법인을 통해서 교부받아 날인한 점, ③ 컨설팅회사로부터 제공받은 용역업무가 거의 없었던 점, ④ 시세관련 컨설팅보고서가 제시되었지만 이는 중개업무로 보일 뿐, 중개와 구별되는 별도의 컨설팅으로 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 중개법인과 컨설팅회사는 실제로 같은 법인으로 추정됨.

중개업무를 넘어서는 컨설팅 용역을 제공하였다고 보기 어렵다는 점에서 지급한 보수 중 법정중개수수료 한도(0.9%)를 넘는 초과 보수는 무효 + 부당이득반환청구 가능

실질적으로 부동산거래를 동반하면서 행해지는 부동산컨설팅 행위에 대해 사실상 중개행위로 보고 법정 한도를 초과하는 컨설팅비 약정도 그 초과범위에서 무효

2.    형식은 컨설팅계약 BUT 실질 중계행위 시 책임여부: 대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다4572 판결

원심 판결요지

① 원고 회사의 사업목적이 부동산 컨설팅업으로만 되어 있을 뿐 부동산 중개업을 포함하고 있지 않은 사실, ② 원고 회사는 공인중개사법에서 정한 중개업자인 법인으로서 자격도 갖추고 있지 않으며 중개사무소 개설등록도 하지 아니한 채 이 사건 임대차계약의 체결에 관여한 사실, ③ 이 사건 용역계약서에서 부동산 중개계약이 아님을 명시한 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사실관계에서는 이 사건 용역계약이 공인중개사법의 규율대상인 중개계약에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하여 그 사법상 효력을 인정한 후 피고에 대하여 이 사건 용역계약에서 약정한 수수료를 일부 감액하여 지급할 것을 명하였다.

대법원 판결요지 – 수수료 약정 무효, 원심 판결 파기

원고 회사가 부동산 컨설팅업 등을 목적사업으로 내세우면서 이 사건과 유사한 형태로 중간자로서 타인의 점포 임대차계약의 체결에 계속, 반복적으로 관여해 온 사실을 충분히 알 수 있어서 원고 회사가 중개행위를 업으로 하였음이 분명함에도, 원심이 판시사정만을 들어 원피고 사이에 체결된 이 사건 용역계약이 공인중개사법의 규율대상인 중개계약에 해당하지 않는다고 판단하여 그 수수료 약정이 유효하다고 본 것은 앞서 본 대법원 판례에 상반되는 판단을 한 때에 해당하고, 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.

부동산 중개업은 공인중개사 또는 법인이 중개사무소 개설등록을 마친 후에야 영위할 수 있는데(공인중개사법 제9조 제1항, 제2항), 이에 위반하여 중개사무소의 개설등록을 하지 아니한 채 중개업을 한 자는 형사처벌의 대상이 될 뿐만 아니라(공인중개사법 제48조 제1호), 그가 부동산 등의 중개행위와 관련하여 받기로 한 수수료 등 보수의 약정도 무효이다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결 참조).

공인중개사 및 등록중개업자가 아니고 컨설팅 명목으로 사실상 중개한 경우 - 무등록 중개행위 형사처벌 + 보수약정 무효

3.    컨설팅과 중개의 구별 기준 - 대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다4572 판결

공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라고 한다)의 규율대상인 “중개업”이라고 함은 ‘다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 부동산 등 중개대상물에 관하여 거래당사자간의 매매, 교환, 임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 업으로 하는 것’을 말하고(공인중개사법 제2조 제1호, 제3호), 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지는 행위자의 주관적 의사에 의하여 좌우되는 것이 아니라 그 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 따라 결정되어야 하며,

부동산에 관하여 중개행위를 업으로 하는 자가 그에 더하여 이른바 부동산 컨설팅 등의 용역을 제공한다고 하여 공인중개사법의 규율대상인 부동산 중개행위가 아니라고 볼 수 없다(대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결, 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6851 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도7594 판결 등 참조).

단순히 거래당사자를 연결하고 거래조건을 절충하는 활동에 가깝다면 부동산중개행위로 인정될 가능성이 크지만, 거래당사자 연결이나 거래조건 절충 등은 부수적일 뿐, 부동산이용, 개발이나 활용방안 등 종합적인 자문활동이 주된 활동이거나 상당한 정도로 수반된 경우라면 컨설팅행위로 인정될 가능성이 크다. 의뢰인을 위해서 실제로 이루어진 활동이 무엇인지, 컨설팅활동에 따른 보고서가 존재하는지, 컨설팅계약서를 작성했는지, 컨설팅의 기간은 어느 정도인지 등을 종합적으로 판단해야 함.

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(1)   부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상의 위임관계와 유사하므로 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 중개대상물의 권리관계 등을 조사 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결 등 참조). 나아가 직접 조사․확인하여 설명할 의무가 없는 사항이라고 할지라도 중개의뢰인이 계약을 맺을지를 결정하는 데 중요한 것이라면 그에 관하여 그릇된 정보를 제공해서는 아니 되고, 그 정보가 진실인 것처럼 그대로 전달하여 중개의뢰인이 이를 믿고 계약을 체결하도록 했다면 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개해야 할 의무를 위반한 것이 된다(대법원 1999. 5. 14. 선고 98다30667 판결, 대법원 2022. 6. 30. 선고 2022다212594 판결 등 참조).

(2)   한편으로 공인중개사법 제25조 제1항, 제2항, 같은 법 시행령 제21조, 같은 법 시행규칙 제16조에 의하여, 중개업자는 다가구주택의 일부에 대한 임대차계약을 중개할 경우 임차의뢰인이 임대차계약이 종료된 후에 임대차보증금을 제대로 반환 받을 수 있는지 판단하는 데 필요한 다가구주택의 권리관계 등에 관한 자료를 성실하고 정확하게 제공하여야 할 의무를 부담한다.

(3)   따라서 중개업자는 임차의뢰인에게 부동산등기부상에 표시된 중개대상물의 권리관계 등을 확인 설명하는 것에 그쳐서는 아니 되고, 임대의뢰인에게 그 다가구주택 내에 이미 거주해서 살고 있는 다른 임차인의 임대차계약내역 중 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 자료를 요구하여 이를 확인한 다음 임차의뢰인에게 설명하고 그 자료를 제시하여야 한다. 또한 공인중개사법 시행규칙 서식에 따른 중개대상물 확인 설명서 중 중개목적물에 대한 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’란에는 그 내용을 기재하여 교부하여야 할 의무가 있고, 만일 임대의뢰인이 다른 세입자의 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 자료요구에 불응한 경우에는 그 내용을 위 중개대상물 확인 설명서에 기재하여야 할 의무가 있다. 그러므로 중개업자가 고의나 과실로 이러한 의무를 위반하여 임차의뢰인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 공인중개사법 제30조에 의하여 이를 배상할 책임이 있다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다63857 판결 등 참조).

(4)   공인중개사가 다가구주택에 관한 임대차계약을 중개하면서 그 주택에 거주하던 다른 임차인의 임대차보증금 액수, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 사항을 구체적으로 확인하여 원고에게 설명하거나 근거자료를 제시하지 않고 중개대상물 확인 설명서에 임대인이 구두로 알려준 총액만을 선순위임대차보증금액으로 기재한 사안. 임대차보증금 보증금 9억원, 근저당채권 최고액 7억8천만원, 공인중개사 기재 피담보채권 6억원 기재 및 설명, 부동산 주택 가액 18억5천만원으로 보증금 반환 가능하다고 설명한 사안 

(5)   항소심 판결 - 중개인이 중개대상물 확인 설명의무를 부실하게 한 것이 아니라고 보아, 중개업자로서의 의무위반이나 그와 상당인과관계 있는 원고의 손해를 인정할 수 없다고 판단

(6)   대법원 판결 - 중개인은 다가구주택의 중개업자로서 준수하여야 할 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 않았고 원고로서는 이러한 사정을 알았다면 해당 주택을 임차하지 않았거나 적어도 같은 조건으로는 계약을 체결하지 않았을 여지가 크다. 중개인의 손해배상책임을 부정한 원심판결을 파기·환송함

첨부: 대법원 2023. 11. 30. 선고 2023다259743 판결

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1.     사안의 개요

(1)   지식센터 분양계약, 시행대행사, 분양대행사의 설명  - 분양을 권유하면서, ① 분양대금은 계약금 10%, 중도금 50%, 잔금 40%로 구성되는데, 계약금은 자기 자금으로 납입해야 하나, 중도금은 시행위탁사와 계약이 체결된 은행에서 대출받도록 알선해주고 그 대출이자도 입주지정기간 전까지는 시행위탁사에서 대신 납부하여 주며(무이자 중도금 대출), 잔금은 건물이 완공되면 목적물을 담보로 제공하고 대출받을 수 있도록 알선해주는데 분양대금의 70% ~ 80%까지는 대출이 되니 걱정 안 해도 되고(잔금 담보대출 전환), ② 임대수입은 한 채당 90만 ~ 100만 원 정도 가능하며, 최초 1년 동안은 시행위탁사에서 한 채당 월 50만 원씩 지원해주므로(입주지원금) 이를 합하면 한 채당 월 150만 원 정도까지 수익을 올릴 수 있으며, ③ 중도금 대출은 신용불량자가 아니고 직업이나 소득만 있으면 대출이 나온다.

(2)   중도금 대출 무산, 수분양자의 계약취소

2.    법원 판단 요지 – 분양계약 취소 인정, 계약금 반환 명령  

3.    판결이유 – 분양자측에서 제공한 동기 착오에 근거한 계약 취소 인정

(1)   의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있고, 의사표시의 동기에 착오가 있는 경우에는 당사자 사이에 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼았을 때에 한하여 의사표시의 내용의 착오가 되어 취소할 수 있는 것이며, 법률행위의 중요부분의 착오라 함은 표의자가 그러한 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 않으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 하고 보통 일반인도 표의자의 처지에 섰더라면 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 93다55487 판결 등).

(2)   한편 동기가 타인이나 상대방에 의하여 제공되었거나 유발된 경우에는 동기의 착오라도 중요 부분의 착오로서 취소할 수 있다(대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카7460 판결, 대법원 1997. 8. 26. 선고 97다6063 판결 등 참조).

(3)   수분양자 원고는 이 사건 매매계약 체결 당시 78세 가량의 고령자로서 자금 조달 능력이 부족하였는데, 중도금(분양 대금의 50%)을 무이자로 대출 알선하여 주고, 건물 완공시 담보대출로 전환하여 분양대금의 70% ~ 80%는 대출이 된다는 분양대행사 직원의 설명을 듣고 중도금 전부와 잔금 일부를 대출받아 조달할 수 있을 것으로 생각하고 이 사건 분양계약을 체결하게 된 것인 사실, 위와 같은 무이자 중도금 대출 및 잔금 담보전환 대출 안내는 분양대행사 직원이 원고에게 건물 분양을 권유하면서 자금조달 방법으로 설명한 것일 뿐만 아니라 이 사건 분양계약 당시 별도로 작성한 계약자 유의사항 확인서 및 계약확인서에도 기재되어 있는 내용으로서 의사표시의 내용을 이루고 있었던 사실, 원고로서는 이 사건 분양계약 체결 당시 분양대금의 50%를 차지하는 중도금 대출을 받을 수 없다는 사정을 알았더라면 이 사건 분양계약을 체결하지 아니하였을 것으로 보이는 사실을 각 인정할 수 있다.

(4)   따라서, 중도금과 잔금 대출이 가능할 것으로 생각한 동기의 착오는 피고측에 의하여 유발된 착오로서 이 사건 분양계약인 법률행위 내용의 중요한 부분에 관한 착오에 해당한다고 할 것이다. 그렇다면 원고는 이 사건 분양계약을 취소할 수 있다.

첨부: 서울중앙지방법원 2023. 10. 31. 선고 2022가단5230151 판결

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1.    허용되는 과장과 위법한 기망의 구별 판단기준

상품의 선전 광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나,

그 선전 광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것이다(대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결, 대법원 2009. 3. 16. 선고 2008다1842 판결 등 참조).

구체적 사안의 판단

분양담당직원이 분양계약을 체결할 당시 “대지면적 등의 문제로 인해 이 사건 인접토지에 5층 이상 건물이 들어서기는 어려울 것이다”라는 취지로 말한 사실이 인정되기는 하나, 그 내용이 불확실하고 피고의 노력만으로는 이루어질 수 없는 것으로서 이는 위 분양담당직원의 주관적 예상이나 희망의 진술에 불과한 것으로 봄이 상당하므로, 이를 가리켜 피고가 거래의 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당한다고 볼 수는 없고, 분양담당직원이 이 사건 인접토지 지상에 고층건물이 신축될 수 있는데 그러한 사실을 확실하게 알지도 못하면서 객관적으로 확실하게 아는 것인 양 원고를 기망한 것이라고 볼 수도 없다.

2.    착오를 이유로 계약취소 인정 여부 판단기준

동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결 등 참조).

구체적 사안의 판단

주거용 주상복합건물을 분양받은 자가 일정한 조망·일조가 확보되리라는 동기의 착오를 이유로 분양계약을 취소하려면 조망·일조의 확보를 분양계약의 내용으로 삼기로 하는 합의가 있었거나, 수분양자가 조망·일조의 확보를 분양계약의 내용으로 삼을 것을 분양자에게 표시하고 의사표시의 해석상 분양계약의 내용으로 되어 있다고 인정되어야 할 것인데,

이때 의사표시의 해석상 조망·일조의 확보가 분양계약의 내용으로 되어 있는지는, 같은 층 내에서의 위치에 따른 분양가 차이, 층간 분양가 차이, 전체 분양가에서 이러한 분양가 차액이 차지하는 비율, 사회통념상 독자적 이익으로 승인되는 정도의 중요한 조망이 실재하는지 등의 요소를 고려하여 볼 때 조망·일조에 대한 평가가 상당한 정도로 분양가에 포함되거나 분양가 형성에 영향을 주었다고 볼 수 있는지 여부, 조망·일조의 확보가 분양자의 통제가능한 영역에 놓여 있었는지, 이 점에 대한 계약 당사자 상호간의 인식은 어떠하였는지 여부, 분양자가 조망·일조가 확보되어 있다고 선전·광고하였는지 및 그 구체성의 정도, 분양계약 체결 과정에서 분양자의 언행 및 그 언행이 수분양자의 관념에 어느 정도 영향을 미쳤는지 여부 등을 종합하여 법률행위 해석의 일반원칙에 따라 판단하여야 한다.

분양담당직원이 원고에게 “대지면적 등의 문제로 인해 이 사건 인접토지에 5층 이상 건물이 들어서기는 어려울 것이다”라는 취지로 말을 하였더라도 이는 주관적 예상을 토대로 개연성을 언급한 것에 지나지 않는 점, 주상복합건물 전체를 놓고 한 추상적 표현으로 보이는 점, 그 밖에 분양계약서 표지에 “본 계약서에 기술되지 아니한 사항의 구두약정은 무효”라고 기재되어 있고 원고가 그 아래에 자필로 서명 날인한 점 등 사정을 위 법리에 비추어 보면,

원고가 일정한 조망·일조의 확보를 분양계약의 내용으로 삼을 것을 피고에게 표시하고 의사표시의 해석상 그러한 내용이 분양계약의 내용으로 되어 있다고 인정하기 어렵다.

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1.    규정한도 초과 중개수수료 약정 무효 - 대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 판결

“부동산 중개수수료에 관한 규정들은 중개수수료 약정 중 소정의 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당하고, 따라서 부동산중개업법 등 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효이다.”

중개수수료 한도 규정을 회피하기 형식상 별도 컨설팅법인을 만들어 컨설팅 계약도 함께 약정하는 경우 - 동일한 법인으로 판단될 경우 민사적인 문제 이외에도 행정처분(등록취소 등)과 형사처벌도 가능

예를 들어 ① 중개법인과 컨설팅회사가 외형상 2개의 법인이지만, 같은 상호를 사용하고 있다는 점에서 사실상 동일한 법인으로 보이는 점, ② 컨설팅계약서 역시 중개법인을 통해서 교부받아 날인한 점, ③ 컨설팅회사로부터 제공받은 용역업무가 거의 없었던 점, ④ 시세관련 컨설팅보고서가 제시되었지만 이는 중개업무로 보일 뿐, 중개와 구별되는 별도의 컨설팅으로 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 중개법인과 컨설팅회사는 실제로 같은 법인으로 추정됨.

중개업무를 넘어서는 컨설팅 용역을 제공하였다고 보기 어렵다는 점에서 지급한 보수 중 법정중개수수료 한도(0.9%)를 넘는 초과 보수는 무효 + 부당이득반환청구 가능

실질적으로 부동산거래를 동반하면서 행해지는 부동산컨설팅 행위에 대해 사실상 중개행위로 보고 법정 한도를 초과하는 컨설팅비 약정도 그 초과범위에서 무효

2.    형식은 컨설팅계약 BUT 실질 중계행위 시 책임여부: 대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다4572 판결

원심 판결요지

① 원고 회사의 사업목적이 부동산 컨설팅업으로만 되어 있을 뿐 부동산 중개업을 포함하고 있지 않은 사실, ② 원고 회사는 공인중개사법에서 정한 중개업자인 법인으로서 자격도 갖추고 있지 않으며 중개사무소 개설등록도 하지 아니한 채 이 사건 임대차계약의 체결에 관여한 사실, ③ 이 사건 용역계약서에서 부동산 중개계약이 아님을 명시한 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사실관계에서는 이 사건 용역계약이 공인중개사법의 규율대상인 중개계약에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하여 그 사법상 효력을 인정한 후 피고에 대하여 이 사건 용역계약에서 약정한 수수료를 일부 감액하여 지급할 것을 명하였다.

대법원 판결요지 – 수수료 약정 무효, 원심 판결 파기

원고 회사가 부동산 컨설팅업 등을 목적사업으로 내세우면서 이 사건과 유사한 형태로 중간자로서 타인의 점포 임대차계약의 체결에 계속, 반복적으로 관여해 온 사실을 충분히 알 수 있어서 원고 회사가 중개행위를 업으로 하였음이 분명함에도, 원심이 판시사정만을 들어 원피고 사이에 체결된 이 사건 용역계약이 공인중개사법의 규율대상인 중개계약에 해당하지 않는다고 판단하여 그 수수료 약정이 유효하다고 본 것은 앞서 본 대법원 판례에 상반되는 판단을 한 때에 해당하고, 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.

부동산 중개업은 공인중개사 또는 법인이 중개사무소 개설등록을 마친 후에야 영위할 수 있는데(공인중개사법 제9조 제1항, 제2항), 이에 위반하여 중개사무소의 개설등록을 하지 아니한 채 중개업을 한 자는 형사처벌의 대상이 될 뿐만 아니라(공인중개사법 제48조 제1호), 그가 부동산 등의 중개행위와 관련하여 받기로 한 수수료 등 보수의 약정도 무효이다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결 참조).

공인중개사 및 등록중개업자가 아니고 컨설팅 명목으로 사실상 중개한 경우 - 무등록 중개행위 형사처벌 + 보수약정 무효

3.    컨설팅과 중개의 구별 기준 - 대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다4572 판결

공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라고 한다)의 규율대상인 “중개업”이라고 함은 ‘다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 부동산 등 중개대상물에 관하여 거래당사자간의 매매, 교환, 임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 업으로 하는 것’을 말하고(공인중개사법 제2조 제1호, 제3호), 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지는 행위자의 주관적 의사에 의하여 좌우되는 것이 아니라 그 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 따라 결정되어야 하며,

부동산에 관하여 중개행위를 업으로 하는 자가 그에 더하여 이른바 부동산 컨설팅 등의 용역을 제공한다고 하여 공인중개사법의 규율대상인 부동산 중개행위가 아니라고 볼 수 없다(대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결, 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6851 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도7594 판결 등 참조).

단순히 거래당사자를 연결하고 거래조건을 절충하는 활동에 가깝다면 부동산중개행위로 인정될 가능성이 크지만, 거래당사자 연결이나 거래조건 절충 등은 부수적일 뿐, 부동산이용, 개발이나 활용방안 등 종합적인 자문활동이 주된 활동이거나 상당한 정도로 수반된 경우라면 컨설팅행위로 인정될 가능성이 크다. 의뢰인을 위해서 실제로 이루어진 활동이 무엇인지, 컨설팅활동에 따른 보고서가 존재하는지, 컨설팅계약서를 작성했는지, 컨설팅의 기간은 어느 정도인지 등을 종합적으로 판단해야 함.

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(1)   부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상의 위임관계와 유사하므로 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 중개대상물의 권리관계 등을 조사 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결 등 참조).

(2)   또한 공인중개사법 제25조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제21조 제1항 제2호에 의하면, 공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우 중개가 완성되기 전에 해당 중개대상물의 상태ㆍ입지 및 권리관계 등을 확인하여 이를 해당 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실ㆍ정확하게 설명하고, 그 설명의 근거자료를 제시하여야 한다. 공인중개사법 제29조 제1항에서는 공인중개사가 전문직업인으로서 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행할 의무를 규정하면서, 제30조 제1항에서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있음을 규정하고 있다.

(3)   이와 같은 각 법령의 규정 내용, 특히 부동산중개 전문가로서의 공인중개사의 역할, 부동산중개업을 건전하게 육성하여 국민경제에 이바지함을 목적으로 하는 공인중개사법의 입법목적 등에 비추어, 신탁관계가 설정된 부동산에 관하여 임대차계약을 중개하는 공인중개사로서는 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 신탁관계에 관한 조사ㆍ확인을 거쳐, 중개의뢰인에게 신탁원부를 제시하고, 신탁관계 설정사실 및 그 법적인 의미와 효과, 즉 대상 부동산의 소유자가 수탁자이고, 임대인 소유 아닌 부동산에 관하여 임대차계약이 체결되는 것이며, 수탁자의 사전승낙이나 사후승인이 없다면 수탁자에게 임대차계약으로서 대항할 수 없다는 점 등을 성실하고 정확하게 설명하여야 할 의무가 있다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2011다76754 판결 등 참조).

(4)   원고가 공인중개사인 피고 A의 중개로 신탁부동산을 임차하면서 임대차보증금 잔금 지급과 동시에 신탁등기를 말소받기로 특약하였으나, 임대인에게 잔금을 모두 지급하였음에도 신탁등기가 말소되지 않아 임대차계약을 해지하고 임대인에게 보증금 반환을 구하였는데 임대차보증금 중 일부만 회수하자, 피고 A 및 공제계약자인 피고 공인중개사협회를 상대로, 피고 A가 신탁부동산 중개에 관한 주의의무를 다하지 않았다고 주장하면서 회수하지 못한 나머지 임대차보증금 상당액의 손해배상을 구한 사안임

(5)   대법원은, 위 법리에 따라 공인중개사인 피고 A가 신탁관계에 관한 조사ㆍ확인을 거쳐 원고에게 신탁원부를 제시하거나 이 사건 건물의 소유자가 임대인이 아닌 제3의 신탁회사로서 그의 사전승낙이나 사후승인이 없다면 임차권으로 대항할 수 없다는 설명 등을 함으로써 그 법적인 의미와 효과를 성실하고 정확하게 설명하였다고 볼 자료가 없는 한, 피고에게는 민법 위임에서의 선관주의의무나 공인중개사법이 정하는 공인중개사로서의 주의의무를 다 하지 않은 과실이 있고 그로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에 해당한다고 볼 여지가 있다고 판단하여, 피고의 공인중개사로서의 책임 및 그 공제조합 의 책임을 부정한 원심판결을 파기·환송함.

첨부: 대법원 2023. 8. 31. 선고 2023다224327 판결

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(1)   권리금은 기본적으로 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가로서의 법적성질을 가지는 것이라 할 수 있다.

(2)   따라서 권리금의 회수는 점포임차인이 영업을 위하여 지출한 투자금의 회수를 의미할 수도 있고, 임차인이 임차점포에서 형성한 영업의 재산적 가치의 회수를 의미할 수도 있는바, 투자금 회수 의미로서의 권리금 회수와 관련하여서는 임차인이 영업을 통하여 그 투자금을 회수할 수 있는 기회를 가지도록 임대인에게 일정한 의무를 부과할 필요가 있으나, 이를 넘어서 임차인이 스스로 형성한 영업의 재산적 가치도 회수할 수 있도록 기회를 부여하는 의미에서 임대인으로 하여금 임차인의 권리금 회수기회 보호의무를 부담하도록 강제하는 것은 임대인의 사유재산권과의 충돌이 일어나는 문제이므로 임대인의 사유재산권을 과도하게 침해하지 않도록 합리적으로 해석·적용할 필요가 있다.

(3)   상가임대차법 제10조의4에서 규정하고 있는 권리금 회수기회 보호 조항은 일단 그 규정내용과 입법취지 등에 비추어보면, 임차인이 더 이상 갱신요구권을 행사할 수 없거나 갱신요구권을 행사하지 아니하여 임대차계약이 종료되는 경우 신규임차인에 대한 주선을 통하여 권리금을 회수할 수 있는 기회를 보장하고자 임대인에게 권리금 회수에 대한 방해금지의무를 부과하는 규정이므로, 임차인이 형성한 영업의 재산적 가치의 회수 의미에서의 권리금 회수를 보호하고자 하는 규정이라고 봄이 상당하다.

(4)   한편 상가임대차법은 기본적으로 국민 경제생활의 안정을 보장함을 목적으로 민법에 대한 특례를 규정하여 임대차관계에서 상대적으로 불리한 지위에 놓인 상가임차인을 보호하여 공정한 경제질서를 달성하고자 하는 목적에서 제정되었다.  상가임차인의 권리금 회수기회 보호 규정인 상가임대차법 제10조의4 규정도 기본적으로 상대적으로 불리한 지위에 있는 상가임차인을 보호하여 공정한 경제질서를 달성하고자 하는 취지에서 민법의 해석원칙에 대한 특례를 규정하여 임대차계약의 종료시 종전의 임차인에게 자신이 형성한 영업의 시장가치를 회수할 수 있는 기회를 주고자 하는 조항이라고 할 수 있으므로, 임대인의 사유재산권이 과도한 침해를 받지 않도록 합리적으로 해석·적용하여야 할 필요가 있는 조항이다.

(5)   상가임대차법 제10조의5 제1호는 제10조의4 규정에 의하여 권리금 회수기회 보호의 대상이 되는 상가건물의 범위를 설정한 것으로서, 그 문언상 임대차 목적물이 유통산업발전법상의 대규모점포나 준대규모점포의 일부인 경우에는 권리금 회수기회 보호의 대상이 되지 않는 것으로 규정하고 있을 뿐, 임대인이 대규모점포 또는 준대규모점포의 개설자 또는 운영자인 경우로 한정되어 있지 않다.

(6)   준대규모점포는 그 운영 주체를 기준으로 하여 설정된 개념으로서 대규모점포를 운영하는 회사 또는 그 계열회사가 직영하는 점포(유통산업발전법 제2조 제4호 가목), 상호출자제한기업집단의 계열회사가 직영하는 점포(유통산업발전법 제2조 제4호 나목), 이들 회사가 체인사업 형태로 운영하는 점포(유통산업발전법 제2조 제4호 다목)인 경우를 그 대상으로 하고 있으므로, 구조적 위치적으로 분산되어 있는 각각의 소규모 점포도 준대규모점포의 범위에 포함됨이 명백하다. 따라서 준대규모점포의 경우에는 준대규모점포의 범위에 포함되는 어느 한 소규모 점포의 전부를 임대차목적물로 하는 경우에도 상가임대차법 제10조의5 제1호의 규정이 적용된다고 봄이 상당하다.

(7)   대규모점포 또는 준대규모점포를 구성하는 점포를 일반인이 소유하고 대기업이나 독점규제법상의 상호출자제한기업집단에 속하는 회사가 그 구성 점포를 임차하여 대규모점포 또는 준대규모점포를 개설·운영하는 경우에는 경제적 측면이나 협상력의 측면에서 오히려 임대인보다 임차인이 더 우월한 지위에 있는 경우가 일반적이고, 임대차관계에서도 결코 임차인이 불리한 지위에 놓이게 된다고 할 수 없다. 이러한 점을 감안하면, 대기업 또는 독점규제법상의 상호출자제한기업집단에 속한 어느 회사가 상가임대차법 제10조의5 제1호, 유통산업발전법 제2조에서 규정하고 있는 대규모점포 또는 준대규모점포를 개설·운영하기 위하여 그 구성 부분의 전부 또는 일부인 상가건물을 임차하는 경우에도 권리금 회수기회 보호 대상에서 제외된다고 해석함이 상당하다.

첨부: 서울중앙지방법원 2023. 8. 8. 선고 2022가단5232737 판결

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매출사기 양도인에게 징역 1년 실형 선고 사례: 대구지방법원 2018. 1. 11. 선고 2017고단3000 판결

1.    매출 과장과 권리금 사기 분쟁의 쟁점

상거래상 필요한 선전, 광고, 설명에 있어서 일정한 범위의 과장이나 허위는 용인됩니다. 그 범위를 넘어서 법적 책임이 문제되는 선이 어느 정도인지 판단하는 것이 어렵습니다. 또한, 허용범위를 벗어나 법적책임이 문제되는 해당 기망행위를 구체적으로 입증하는 것은 더욱 어렵습니다. 때문에 현실적으로 허위 또는 과장광고가 빈번하게 문제되지만 실제로 사기죄로 형사처벌까지 받는 경우는 그리 많지 않습니다.

수익이 나지 않는 치킨가계를 POS 매출조작으로 양수인을 기망하여 상당한 권리금을 받고 넘긴 사안에서 그 양도인을 사기죄 유죄를 인정하고, 징역 1년, 법정구속한 사례를 소개합니다.

2.     기본 법리

형법 제347조 (사기) ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

대법원 1992. 9. 14. 선고 91도2994 판결: 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는 바,

일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나

거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다.

3.    매출조작 여부 판단

피고인 양도인의 주장: 치킨가게 영업이 잘 되는 것처럼 보이게 하기 위해 매출을 허위로 입력하는 방법으로 피해자를 기망한 사실이 없다고 주장

1심 재판부 판단: “그럼에도 피고인은 이 사건 매장을 팔고자 내놓을 무렵인 2015. 11.경부터 집중적으로 매일 수십만 원이 넘는 고액의 허위 매출을 POS기에 입력하는 등 매출을 적극적으로 조작한 점(이에 대하여 피고인은 마감 시간에 누락 또는 외상매출, 단체매출 등을 정리한 것이라고 주장하나,

○   위 시점 무렵부터 현금매출 비율이 비정상적으로 대폭 증가했을 뿐만 아니라, POS기상 카드 결제된 고액의 매출내역이 실제 카드사의 매출 자료에는 전혀 나타나지 않는 점,

○   피고인이 마감시간에 아무런 전표 등의 자료도 없이 이러한 누락 매출 등을 정리하였다는 것은 매우 이례적인 점,

○   이 사건 매장은 POS기에 주문내역을 입력해야 주방에 주문서가 출력되어 조리가 이루어지므로 다액의 누락 매출이 발생하기 어려운 점,

○   위 기간 동안 매일같이 외상 수금 및 현금을 지급하는 단체손님 등으로 인해 다액의 현금매출이 일어난다는 것은 쉽사리 납득하기 어려운 점 등의 사정에 비추어 선뜻 믿기 어렵다)”

4.     판결요지 – 매출조작 기망행위 인정 + 사기죄 인정 

치킨가게를 운영하던 피고인은 가게 운영이 어려워지자, 전산입력 판매시스템을 조작하는 방법으로 가게의 매출을 허위로 부풀려 마치 영업이 잘 되는 것처럼 피해자를 기망하여 가게를 양도하면서 권리금 명목 등으로 1억 8,500만 원을 편취하였다.

피고인은 영업이 잘 되고 있는 것으로 믿도록 하기 위해, 직원들이 근무하는 동안에는 포스기에 주문을 입력해서 나온 주문서를 버리는 방법으로, 직원들이 퇴근한 이후 밤에는 혼자 가게에 남아 포스기에 임의로 매출액을 허위로 입력하여 매출액을 부풀려 조작하고, 특히 가게를 매도하기 4개월 전부터는 포스기에 매출액을 집중적으로 허위 입력하여 가게 영업이 잘 되는 것처럼 꾸몄다.

1심 법원: 양도인에게 사기죄 유죄를 인정하고 징역 1년을 선고하면서 피고인을 법정구속 + 항소심 법원: 피고인이 항소심에 이르러 범행을 모두 자백하고, 피해자와 합의를 한 점 등을 참작하여 피고인에게 징역 1년, 집행유예 2년 및 80시간의 사회봉사명령을 선고

사기죄의 구성요건 ‘기망’의 의미 및 고지의무 위반이 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성하는 경우: 대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결

“사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다.

따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다.

사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 민사상 금전대차관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 고의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 고의를 인정할 수 있다.”

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1.    기망 및 계약취소 주장

(1)   계약서에 서비스표가 등록되지 않은 것임에도 불구하고 마치 등록된 것처럼 다른 상표의 등록번호를 허위로 기재하였음

(2)   적극적으로 기망행위를 하였거나 계약 체결에 대한 의사결정에 중대한 영향을 줄 수 있는 사항에 관하여 신의칙상 요구되는 고지 의무를 이행하지 않았고 원고는 위와 같은 작위 또는 부작위에 의한 피고의 기망행위에 속아 이 사건 계약을 체결한 것이므로, 원고는 민법 제110조 제1항에 따라 이 사건 계약을 취소하고, 계약취소에 따른 부당이득으로 합계 760,480,764원 청구함

2.    가맹본부 상표권자(피고)의 주장

(1)   이 사건 계약서 등 문서양식을 작성함에 있어 과거 다른 회사에서 근무할 당시 작성된 계약서를 참조하게 되었는데, 그 과정에서 실수로 기재된 등록번호를 삭제하지 못하였던 것임

(2)   이 사건 계약에서 서비스표가 등록된 것인지 여부는 본질적인 부분이 아니고 계약 체결 당시 서비스표가 등록된 서비스표라고 직접적으로 이야기하지 않았던 점, 서비스표에 관한 다른 선사용자가 없는 이상 피고가 서비스표의 선사용권자로서 계약 당시 서비스표를 사용할 권리가 있었음,

(3)   만일 서비스표의 등록여부가 계약의 본질적인 요소였다면 특허청의 특허정보검색서비스를 통하여 서비스표의 등록여부를 직접 확인해 볼 수 있었을 것인 점, 이후 해당 서비스표 등록을 마친 점 등에 비추어 보면, 피고가 원고에 대하여 이 사건 서비스표가 등록된 것처럼 기망하여 이 사건 계약을 체결하였다는 취지의 원고의 주장은 부당하다.

3.    서울중앙지법 판결 요지 – 기망, 계약취소 사유

(1)   재산권의 거래관계에 있어서 계약의 일방 당사자가 상대방에게 그 계약의 효력에 영향을 미치거나 상대방의 권리 확보에 위험을 가져올 수 있는 구체적 사정을 고지하였다면 상대방이 그 계약을 체결하지 아니하거나 적어도 그와 같은 내용 또는 조건으로 계약을 체결하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우 그 계약 당사자는 신의성실의 원칙상 상대방에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다고 할 것이고(대법원 2016. 4. 15. 선고 2013다97694 판결 등 참조),

(2)   다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2012다84417, 84424, 84431 판결 등 참조).

(3)   피고는 계약 당시 서비스표가 등록되지 않았음에도 마치 등록된 것처럼 다른 서비스표의 등록번호를 기재함으로써 계약에 있어 중요한 사항인 서비스표의 등록 여부에 관하여 허위로 고지함으로써 원고에 대하여 기망행위를 하였다고 봄이 타당하다. 원고는 민법 제110조 제1항에 따라 이 사건 계약을 취소할 수 있다.

(4)   이 사건 계약은 가맹사업법이 적용되는 가맹계약에 해당하는바, 가맹본부인 피고가 가맹점사업자인 원고로 하여금 서비스표와 같은 피고의 주요 영업표지를 사용할 수 있도록 하는 것이 그 핵심요소라고 할 것이다.

(5)   물론 가맹계약에 있어서 서비스표 등 영업표지에 대하여 그 등록이 마쳐져 있는지 여부가 필수요소라고 볼 수 없기는 하나, 그 영업표지에 대하여 등록이 이루어졌다면 가맹계약을 희망하는 가맹점사업자로서는 가맹계약의 체결 및 그에 따른 영업의 성과에 대하여 더욱 강한 기대 또는 신뢰를 가지게 된다고 할 것이다.

(6)   계약서에 서비스표의 옆 괄호안에 ‘등록번호’라고 기재한 다음 다른 서비스표의 등록번호를 표시하였으므로, 피고가 명시적으로 서비스표의 등록 여부에 관하여 언급하지 않았더라도 피고와 가맹계약을 체결하는 원고로서는 서비스표가 등록된 서비스표라고 믿었고, 서비스표의 등록 여부가 이 사건 계약을 체결함에 있어 유일하지는 않더라도 적어도 주요한 유인 또는 동기는 되었다고 봄이 타당하다.

(7)   계약을 통하여 가맹점사업자인 원고에게 이 사건 서비스표에 대한 사용권을 부여하기 위하여 이 사건 서비스표가 등록되었음을 전제로 하였다고 볼 수 있다.

(8)   피고는 계약 이전에 이미 서비스표를 출원하였으나 등록거절결정을 받은 적이 있어 그 등록거절사유를 명확히 인지하고 있었음에도 불구하고, 계약에 있어 마치 서비스표가 등록된 것처럼 다른 서비스표의 등록번호를 표시하였을 뿐만 아니라, 다른 영업점과 가맹계약인 컨설팅 계약을 체결하면서도 동일하게 기재하였는바, 그 주의의무 위반의 정도가 가볍다고 보기도 어렵다.

첨부: 서울중앙지방법원 2023. 1. 19. 선고 2020가합563231 판결

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1.    분양계약서 첨부 확인서

병원 유치에 ‘최선을 다할 것을 약속합니다’라는 문언 기재 BUT 불발 이유로 계약취소 가능 여부

2.    항소심 판결요지

(1)   객관적인 의미나, 그 문언의 일반적인 용례들에 비추어 볼 때, 위에서 든 판례의 ‘최대한 노력하겠습니다’라는 문구와 마찬가지로 그러한 의무를 법적으로 부담할 수는 없지만, 사정이 허락하는 한 그 이행을 사실상 하겠다는 취지로 해석함이 타당

(2)   건물 분양광고에서도 이 사건 건물 4층 권장업종으로 병․의원을 예시로 들고 있을 뿐이어서 피고가 4층에 대하여 특별히 병ㆍ의원을 유치할 법적 구속력 있는 의무를 부담한다고 보기 어렵다.

(3)   수분양자 주장 요지 - 중요한 사항에 관한 기망행위 해당, 위와 같은 사정을 알았다면 이 사건 분양계약을 체결하지 아니하였을 것, 기망행위에 속아 분양계약을 체결하게 되었음. 분양계약 취소 주장

(4)   법원 판단 요지: 확인서상 약속에 법적 구속력이 없음에도 있는 것과 같은 외관을 형성하여 원고를 기망하였다고 보기 부족하다. 피고가 원고에게 이 사건 확인서상 약속에 법적 구속력이 있다는 취지로 설명하였음을 인정할 아무런 증거가 없다.

첨부: 서울고등법원 2022. 6. 22. 선고 2022나2004814 판결

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1.    사안의 개요

(1)   약사에게 제약회사 영업사원이 병원 입정 확정된 상가의 약국 점포 소개

(2)   중개보조원 설명 – 상가 3층에 내과, 안과 임정 확정, 5층 이비인후과 예정 + 내과 분양계약서로 호실, 수분양자 가리고 보여줌

(3)   약국상가 10억원 분양계약체결 + 권리금 명목 1억원 중개보조원에게 송금

(4)   병원 입정 성사되지 않음 – 소개한 영업사원, 중개보조원, 분양대행사 팀장을 분양사기 공범으로 고소

2.    1심 판결 – 무죄, 피해자 기망사실 입증 부족

3.    적용 법리

(1)   2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 할 것이다.

(2)   피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 증명할 수밖에 없으며, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조).

(3)   형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 등 참조).

4.     항소심 판결요지 – 구체적 사안의 판단: 무죄, 피고인들이 공모하여 피해자를 기망하여 금원을 편취하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.

(1)   피해자의 분양계약 체결에 있어 소개자 피고인 A이 한 주된 역할은 피해자의 남편에게 중개보조인 D을 소개해 준 것

(2)   피해자와 그 남편은 이 사건 상가의 입지와 수익 전망 등 분양정보에 관하여 주로 중개보조인 D로부터 설명을 들었던 것

(3)   중개보조원 D은 이 사건과 관련하여 피해자로부터 권리금 명목의 금원을 편취하였다는 범죄사실이 아니라 중개의뢰인인 피해자로부터 공인중개사법이 정한 보수 또는 실비를 초과하여 금품을 받은 행위로 기소되어 유죄판결을 받았을 뿐이다(대전지방법원 2019고단454).

(4)   중개보조원 D은 피해자로부터 지급받은 1억 원 중 1,400만 원을 소개자 피고인 A에게 지급하였는데, 이는 중개의뢰인을 소개해 준 대가로 중개보수의 일부를 분배한 것으로 보이고 그 금액이 거래 관행에 비추어 이례적으로 보이지는 않는다.

(5)   분양대행사 팀장 피고인 B는 D이 분양계약을 중개하는 피해자에게 분양대행사 대표 L이 보관하던 병원 분양계약서를 받아와서 보여주고 약국 독점 보장에 관한 설명을 하는 등 D의 요구에 따른 행위를 하였을 뿐인데, 이는 적극적으로 분양희망자를 모집하려는 행위라기보다는 이 사건 상가의 분양팀장으로 D의 중개행위를 지원하는 정도의 역할로 보일 뿐이다.

(6)   한편 중개보조원 팀원 D은 피해자로부터 지급받은 1억 원 중 4,700만 원을 팀장 피고인 B에게 지급하였는데, 이는 이 사건 상가의 분양대행사가 피해자에게 상가 1층 후면에 약국 독점권을 보장해 준 것에 대한 대가로 지급된 것으로 보인다(피고인 B는 위 금원을 분양팀 구성원들에게 분배하고 자신은 775만 원을 보유하였다).

(7)   피해자가 분양계약을 체결할 당시 이 사건 상가의 여러 호실에 대하여 분양계약이 체결되어 있었고, 일부 계약자는 직접 병원을 개업하거나 병원 운영자에게 임대할 목적으로 분양받는다는 의사를 표시하기도 한 것으로 보이는 점, 피해자의 분양계약 체결 이후 피고인 B가 D을 통하여 피해자의 남편에게 피해자에게 계약서를 보여주었던 분양계약이 해제되고 다른 내과의원 분양계약이 체결되었다고 고지하였는데, 피해자는 이에 대하여 특별히 이의를 제기하지 않았고 피해자의 남편은 2016. 8. 17. 분양계약에 따른 잔금을 지급하면서 새로 체결된 내과의원 분양계약서를 확인하고 그 계약자의 연락처를 받기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 피해자의 분양계약 체결 당시 내과의원 분양계약이 유효한 상태였을 가능성이 상당하다.

첨부: 대전지방법원 2023. 4. 6. 선고 2021노2157 판결

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중국 내에 유사상표가 있다는 사실을 알면서도 이를 중국 회사에 알리지 않고 가맹점 운영권을 팔았다면 고지의무 위반에 해당되므로 계약금을 돌려줘야 한다는 대법원 판결.

중국에서 '설빙' 프랜차이즈 가맹점 사업을 하려던 A사는 2015년 설빙과 마스터 프랜차이즈 계약 체결, '마스터 프랜차이즈' 계약은 사업자가 해외로 직접 진출하지 않고 현지 기업에 가맹사업 운영권을 판매하는 계약 방식.

라이센시 주장요지 - 계약 당시 중국에 '설빙' 유사상표 출원, 영업 장애, A사는 "설빙이 계약 체결 당시 이미 중국 내에 매우 다양한 형태로 제3자에 의해 '설빙'의 상표등록이 신청된 사실을 알고 있었음에도, 이를 전혀 고지하지 않았음. 이를 고지 받았다면 공동투자계약을 체결하지 않았을 것, 계약 취소, 계약금 반환 및 기망행위 손해배상 청구

1심 판결 – 원고 라이센시 패소 "설빙은 상호와 상표, 브랜드 등을 제공했을 뿐 중국에 유사상표가 존재하지 않는다는 취지의 보증 또는 약정을 한 것은 아니다"

2심 판결요지 – 원고 라이센시 승소, 계약금 반환청구 인용, 라이센서의 신의성실 원칙상 고지의무 위반

대법원 판결 – 원고 Licensee 승소

대법원 판결요지 – 1. 라이선스 계약의 취소 인정 "설빙은 신의성실의 원칙상 A사에게 '중국 내 선출원·등록상표가 있을 수 있고, 그로 인해 설빙 관련 주요 영업표지에 관해 중국 내에서 상표등록을 하지 못하는 등 이를 사용하지 못할 위험성이 있다'는 사정을 고지할 의무를 부담함에도 고의나 적어도 과실로 이를 이행하지 않았다. 계약 취소 인정

2. 라이선스비 반환 불가 계약조항의 무효 – 민법 제103조 위반 무효 “경제력의 차이로 인하여 우월한 지위에 있는 사업자가 그 지위를 이용하여 자기는 부당한 이득을 얻고 상대방에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 법률행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것으로서 민법 제103조에 따라 무효이다(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결, 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017다229048 판결 참조).

가맹점 운영권의 부여를 결정할 수 있는 우월적 지위에 있는 피고가 이 사건 계약 내용의 결정을 주도하면서 자신에 대하여는 아무런 의무를 부과하지 않은 채 이 사건 계약이 해지, 취소되는 경우에 계약의 종료 원인이나 그에 관한 귀책사유의 소재, 계약 이행의 정도와 잔여 계약기간 등의 사정을 묻지 아니하고 원고가 이 사건 계약에 따라 피고에게 지급한 라이선스비의 반환을 청구할 수 없도록 한 이 사건 조항이 민법 제103조에 따라 무효이다.

첨부: 대법원 2020. 10. 29. 선고 2019다220670 판결

대법원 2020. 10. 29. 선고 2019다220670 판결.pdf

KASAN_중국 설빙 상표라이선스, 프랜차이즈 계약체결 당시 중국내 선출원 유사상표 존재 BUT 가맹본부 정보제공 없음, 계약취소 및 계약금 반환, 라이센스비 반환불가 조항 무효 대법원 2020. 11. 26 선고 2019다220670 판결.pdf

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