1. 사안의 개요
(1) 동업자 원고와 피고는 별도의 회사법인을 함께 설립하여 토지를 매수하고 개발하기로 약정함
(2) 피고가 건설회사 설립, 대표이사 취임 BUT 동업자 원고는 돈 투자하고도 주주명부에 주주로 기재되지 않음
(3) 동업분쟁, 동업청산 쟁점 – 동업자 원고의 청구: 회사 주식 중 원고의 투자액 비율에 상응하는 주식은 원고의 소유인데 편의상 명의신탁된 것에 불과하므로 그 주식에 관한 주주 명의를 원고로 변경하는 명의개서절차의 이행을 구함. 예비적 청구로 원고와 피고 사이의 동업 계약이 종료되었다고 주장하면서 피고를 상대로 정산금의 지급을 구함
2. 법원의 판단 요지
(1) 항소심 판결 예비적 청구 인용: 원고와 피고가 이 사건 토지를 공동으로 개발하기로 하는 동업 약정을 체결하여 민법상 조합을 구성하였고, 이 사건 토지를 개발하는 사업을 위하여 설립된 진흥건설의 총체적인 재산 일체가 원고와 피고의 조합 재산에 해당하므로, 피고는 진흥건설의 순자산가치에서 원고의 손익분배비율에 해당하는 금액을 정산금으로 지급할 의무가 있다고 판단
(2) 대법원의 판결요지: 회사의 재산을 동업약정에 따른 조합재산이라고 볼 수 없음. 예비적 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기환송
3. 판단 법리 – 대법원 판결이유
(1) 당사자들이 자금을 출자하여 공동으로 주식회사를 설립하여 운영하고 그에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 내용으로 하는 동업약정은 주식회사 주식의 매매계약과 주식회사의 공동경영과 이익분배에 관한 주주 사이의 계약이 혼합된 계약의 성격을 가지고, 특별한 사정이 없는 한 공동사업을 위하여 민법상 조합을 결성할 것을 목적으로 한다고 볼 수 없다. 이러한 동업약정은 당사자들의 공동사업을 주식회사의 명의로 하고 대외관계 및 대내관계에서 주식회사의 법리에 따름을 당연한 전제로 하므로, 위와 같은 동업약정에 따라 주식회사가 설립되어 그 실체가 갖추어진 이상, 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 청산절차가 이루어지지 않는 한 일방 당사자가 잔여재산을 분배받을 수 없다. 이러한 법리는 동업약정에 따라 주식회사가 설립된 후 당사자 일방이 동업관계에서 탈퇴하였다고 주장하며 정산을 구하는 경우에도 그대로 적용된다.
(2) 동업약정 당사자들의 공동사업이 주식회사 명의로 운영되고 대내관계 및 대외관계에서 주식회사의 법리에 따르기 위해서는 동업약정 당사자들이 출자한 자금으로 주식회사의 주식을 인수하여 주식회사의 주주가 되는 것이 전제되어야 한다. 당사자 일부는 주식회사 주식을 취득하였지만 다른 일부가 주식을 취득하지 않아 당사자들 모두가 주주가 되지는 않은 동업약정의 경우, 주주가 되지 않은 동업약정 당사자들의 자금이 주식회사에 투자되었다고 하더라도 이러한 동업약정의 당사자들이 공동으로 주식회사를 설립하거나 운영한다고 볼 수 없고, 주식회사 주식이나 주식회사 소유의 재산도 동업약정의 재산이 될 수 없다.
(3) 동업약정을 통해 회사를 설립하는 경우 법률관계: 조합(동업약정)과 회사는 모두 여러 사람이 어떠한 사업을 함께 할 것을 목적으로 하는 조직체로 조합과 회사는 설립과 운영에 있어서 유사한 면이 있을 수 있다. 또한 여러 사람이 함께 회사를 설립하여 사업을 영위하려고 하는 경우 동업약정 단계를 거칠 수밖에 없다고 볼 수도 있는데 여러 사람이 함께 사업하기로 뜻을 모으고 회사를 설립하기로 계획하는 약정을 하였다면, 그러한 약정 자체가 동업약정으로서 성격을 가진다고 볼 수 있기 때문이다.
(4) 이처럼 여러 사람이 회사설립과 사업운영을 목적으로 하는 동업약정을 체결하였을 때 그러한 동업약정은 회사설립 단계에서의 “발기인조합” 단계를 말한다고 할 수도 있을 것이다. 발기인조합은 그 업무의 범위가 회사설립에 필요한 업무에 한정되므로 회사설립 이후에도 계속 존재한다고 보기는 어렵고 회사설립 단계에서 설립 중 회사가 만들어지고 회사가 정식으로 설립되면서 목적 달성으로 소멸된다고 할 것이다. 따라서 여러 사람이 어떤 사업을 목적으로 동업약정을 체결하고 회사를 설립하였을 경우, 조합과 회사가 구별되어 존재하는 경우는 많지 않을 것이고 일단 회사가 설립되게 되면 대체로 사업에 관한 법률관계는 회사를 중심으로 옮겨지고, 동업약정이라는 법률관계의 실질은 남아있지 않게 될 것이다.
(5) 어떤 사업을 목적으로 동업약정을 체결하여 회사를 설립하고 설립한 회사가 동업약정의 목적이 된 사업을 운영하게 하였다면, 동업약정 당사자들이 출자한 재산은 회사 자본으로 되고 동업약정 당사자들은 출자 재산의 비율만큼 회사 주식을 인수하는 절차를 거치는 것이 통상적인 회사설립의 모습일 것이다. 이로써 동업약정 당사자는 회사의 주주가 되어서 회사 사업에 관여하게 되고, 회사 사업운영에 관한 법률관계에는 민법상 조합의 법리보다 주식회사의 법리가 우선하여 적용되게 될 것이다.
(6) 동업약정 당사자들은 회사의 주주로서 회사 의사결정에 참여하고 이익배당절차에 따라 회사 사업 운영에 따른 이익을 배당받게 될 것이며 자신의 투자 자본을 회수하기 위해서는 주식을 제3자에게 양도하는 절차를 사용하게 될 것이다. 동업약정 당사자들은 원칙적으로 회사가 설립된 이후 회사가 운영하는 사업과 관련한 회사 내부적 법률관계에 대해서는 주주의 지위에서 관여할 수 있을 뿐, 동업약정의 내용으로 회사 운영에 관여할 수는 없다고 보아야 한다.
(7) 일단 회사가 설립되었다면 별개의 법인격을 가지는 회사의 법률관계는 동업약정에 기초한 법률관계와 구별되므로 동업약정 당사자가 회사 주주로서 지위를 가지지 않는다면 별개의 법인격인 회사의 법률관계에 관여할 수는 없을 것이기 때문이다. 따라서 회사를 설립하여 사업운영을 목적으로 하는 동업약정은 순수한 민법상 조합계약과 구별되는 ‘설립된 회사의 공동경영과 이익분배에 관한 주주 간의 계약’의 성격을 가질 수밖에 없다. 판례는 회사를 설립하여 사업운영을 목적으로 하여 체결된 동업약정에서, 회사가 설립되었다면 조합의 법리보다 주식회사 법리가 우선되어야 한다고 판단하였는데 회사의 법률관계에 민법상 조합의 법리가 적용되는 것을 엄격히 제한하고 있는 것으로 보인다.
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