1. 실무적 포인트
(1) 외국인, 외국회사가 제기한 소송에서 피고는 답변서 제출 전에 소송비용 담보제공신청을 할 수 있음
(2) 국내 개인 또는 회사의 소송에서도 근거 없는 소송이라는 점이 분명한 경우도 소송비용 담보제공 신청을 할 수 있음
(3) 법원에서 담보제공명령을 한 경우 원고의 담보제공까지 피고는 답변서 제출 등 응소하지 않아도 됨
(4) 법원의 담보제공 명령을 받은 원고가 담보제공을 하지 않을 경우 법원을 소를 각하할 수 있음
(5) 피고 입장에서는 대법원 규칙에 따른 1,2,3심 전체의 변호사 비용 포함한 소송비용을 고려한 소송비용 담보제공을 신청할 수 있음
(6) 외국회사의 경우 담보제공까지 상당 기간이 소요될 수 있어 피고는 충분한 답변서 준비기간을 확보할 수 있음.
2. 관련 민사소송법 조항 및 판례
민사소송법 제117조(담보제공의무) ① 원고가 대한민국에 주소ㆍ사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장ㆍ준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 피고의 신청이 있으면 법원은 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다. 담보가 부족한 경우에도 또한 같다. ② 제1항의 경우에 법원은 직권으로 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명할 수 있다.
민사소송법 제118조(소송에 응함으로 말미암은 신청권의 상실) 담보를 제공할 사유가 있다는 것을 알고도 피고가 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술한 경우에는 담보제공을 신청하지 못한다.
민사소송법 제119조(피고의 거부권) 담보제공을 신청한 피고는 원고가 담보를 제공할 때까지 소송에 응하지 아니할 수 있다.
민사소송법 제124조(담보를 제공하지 아니한 효과) 담보를 제공하여야 할 기간 이내에 원고가 이를 제공하지 아니하는 때에는 법원은 변론없이 판결로 소를 각하할 수 있다. 다만, 판결하기 전에 담보를 제공한 때에는 그러하지 아니하다.
대법원 2017. 4. 21.자 2017마63 결정: 민사소송법 제117조 제1항 전문은 “원고가 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 피고의 신청이 있으면 법원은 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 제118조는 “담보를 제공할 사유가 있다는 것을 알고도 피고가 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술한 경우에는 담보제공을 신청하지 못한다.”라고 규정하고 있다.
따라서 상소심에서의 소송비용 담보제공 신청은 담보제공의 원인이 이미 제1심 또는 항소심에서 발생되어 있었음에도 신청인이 과실 없이 담보제공을 신청할 수 없었거나 상소심에서 새로이 담보제공의 원인이 발생한 경우에 한하여 가능하다.
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