(1) 민사소송법 제117조 제1항 전문에서 “원고가 대한민국에 주소․사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장․준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 피고의 신청이 있으면 법원은 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 제118조는 “담보를 제공할 사유가 있다는 것을 알고도 피고가 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술한 경우에는 담보제공을 신청하지 못한다.”라고 규정하고 있다.
(2) 상소심에서의 소송비용 담보제공 신청은 담보제공의 원인이 이미 제1심 또는 항소심에서 발생되어 있었음에도 신청인이 과실 없이 담보제공을 신청할 수 없었거나 상소심에서 새로이 담보제공의 원인이 발생한 경우에 한하여 가능하다(대법원 2017. 4. 21. 자 2017마63 결정, 대법원 2020. 7. 3. 자 2020마5417 결정 등 참조).
(3) 따라서 담보제공의 원인이 이미 제1심에서 발생되어 있었음에도 불구하고 항소심에서 피고가 담보제공을 신청하기 위해서는 제1심에서 과실 없이 담보제공을 신청할 수 없었다는 것을 소명하여야 할 것이고, 새로이 담보제공의 원인이 발생한 경우에는 심급에 관계없이 상소심에서도 그러한 점을 소명하여 담보제공을 신청할 수 있다.
(4) 피신청인 등이 신청인과 신청인의 대표이사를 상대로 배당금 청구의 소를 제기하였고, 제1심법원은 ‘신청인이 이익배당에 관한 주주총회 결의를 한 사실이 없고, 정관 규정에 따라 신청인에 대한 구체적이고 확정적인 배당금지급청구권이 인정된다고 보기 어려우므로, 설령 신청인의 이익잉여금이 존재하고 신청인의 대표이사가 이를 처분하였다고 가정하더라도 피신청인 등에게 구체적인 손해가 발생하였다고 보기 어렵다’는 이유로 피신청인 등의 청구를 모두 기각하였는데, 이에 피신청인이 항소하자 신청인이 항소심에서 소송비용 담보제공 신청을 한 사안임. 항소심 판결요지 - 신청인의 소송비용 담보제공 신청을 인용하였음
(5) 대법원 판결요지: 신청인은 제1심에서 피신청인의 청구가 이유 없음이 명백하다는 것을 알지 못하다가 제1심판결 이후에 비로소 이를 알았거나 항소심에서 새로이 담보제공의 원인이 발생한 경우에 해당한다고 볼 수 있고, 신청인의 이익을 보호하기 위하여 소송비용상환청구권의 용이한 실현을 미리 확보하여 둘 필요도 인정된다고 보아, 원심을 수긍하여 재항고를 기각함
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