행정절차법 제21조(처분의 사전 통지)① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다.
1. 처분의 제목, 2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 5. 의견제출기관의 명칭과 주소, 6. 의견제출기한, 7. 그 밖에 필요한 사항
② 행정청은 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 제1항 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 이 경우 제1항제4호부터 제6호까지의 사항은 청문 주재자의 소속ㆍ직위 및 성명, 청문의 일시 및 장소, 청문에 응하지 아니하는 경우의 처리방법 등 청문에 필요한 사항으로 갈음한다. ③ 제1항제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 한다.
④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다.
1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우
2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우
3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우
⑤ 처분의 전제가 되는 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 등 제4항에 따른 사전 통지를 하지 아니할 수 있는 구체적인 사항은 대통령령으로 정한다. ⑥ 제4항에 따라 사전 통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자등에게 통지를 하지 아니한 사유를 알려야 한다. 다만, 신속한 처분이 필요한 경우에는 처분 후 그 사유를 알릴 수 있다. ⑦ 제6항에 따라 당사자등에게 알리는 경우에는 제24조를 준용한다.
제22조(의견청취)① 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청문을 한다.
1. 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우
2. 행정청이 필요하다고 인정하는 경우
3. 다음 각 목의 처분 시 제21조제1항제6호에 따른 의견제출기한 내에 당사자등의 신청이 있는 경우
가. 인허가 등의 취소, 나. 신분ㆍ자격의 박탈, 다. 법인이나 조합 등의 설립허가의 취소
② 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공청회를 개최한다.
1. 다른 법령등에서 공청회를 개최하도록 규정하고 있는 경우
2. 해당 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우
③ 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다. ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 제21조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 하지 아니할 수 있다. ⑤ 행정청은 청문ㆍ공청회 또는 의견제출을 거쳤을 때에는 신속히 처분하여 해당 처분이 지연되지 아니하도록 하여야 한다. ⑥ 행정청은 처분 후 1년 이내에 당사자등이 요청하는 경우에는 청문ㆍ공청회 또는 의견제출을 위하여 제출받은 서류나 그 밖의 물건을 반환하여야 한다.
제23조(처분의 이유 제시)① 행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.
1. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우
2. 단순ㆍ반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우
3. 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우
② 행정청은 제1항제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.
제24조(처분의 방식)① 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 전자문서로 하는 경우에는 당사자등의 동의가 있어야 한다. 다만, 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있다. 이 경우 당사자가 요청하면 지체 없이 처분에 관한 문서를 주어야 한다. ② 처분을 하는 문서에는 그 처분 행정청과 담당자의 소속ㆍ성명 및 연락처(전화번호, 팩스번호, 전자우편주소 등을 말한다)를 적어야 한다.
(1)행정처분의 적법성과 효력을 다투는 항고소송에서는 처분청이 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 별개의 사유를 주장하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다(이를 ‘처분사유 추가·변경 제한 법리’라고 한다).
(2)여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 판단하는 것이 원칙이고(대법원 2006. 10. 13. 선고 2005두10446 판결 등 참조), 행정청이 처분 당시에 제시한 구체적 사실을 변경하지 않는 범위 내에서 단지 처분의 근거법령만을 추가·변경하거나 당초의 처분사유를 구체적으로 표시하는 것에 불과한 경우에는 새로운 처분사유를 추가하거나 변경하는 것이라고 볼 수 없다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791, 13807 판결 등 참조).
(3)그러나 사회적 사실관계의 기본적 동일성이 인정되는 경우라고 하더라도 그에 대한 규범적 평가와 처분의 근거법령의 변경으로, 예를 들어 기속행위가 재량행위로 변경되는 경우와 같이, 당초 처분의 내용을 변경할 필요성이 제기되는 경우에는 해당 처분을 취소한 후 처분청으로 하여금 다시 처분절차를 거쳐 새로운 처분을 하도록 하여야 할 것이지 당초 처분의 내용을 그대로 유지한 채 근거법령만 추가·변경하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010두28106 판결, 대법원 2020. 12. 24. 선고 2019두55675 판결, 대법원 2023. 11. 30. 선고 2019두38465 판결 등 참조).
(4)위와 같이 처분청이 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장하는 것이 허용되지 않는다고 해석하는 이유는 행정처분의 상대방의 방어권을 보장함으로써 실질적 법치주의를 구현하고 행정처분의 상대방에 대한 신뢰를 보호하고자 함에 그 취지가 있음을 고려하면, 처분청이 거부처분에 대한 항고소송에서 기존의 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하지 않은 사유를 처분사유로 추가·변경한 것에 대하여 처분상대방이 추가·변경된 처분사유의 실체적 당부에 관하여 해당 소송 과정에서 심리·판단하는 것에 명시적으로 동의하는 경우에는, 법원으로서는 그 처분사유가 기존의 처분사유와 기본적 사실관계가 동일한지와 무관하게 예외적으로 이를 허용할 수 있다.
(5)처분상대방으로서는 처분청이 별개의 사실을 바탕으로 새롭게 주장하는 처분사유까지 동일 소송절차 내에서 판단을 받음으로써 분쟁을 한꺼번에 해결하는 것을 유효․적절한 수단으로서 선택할 수도 있으므로, 처분상대방의 그러한 절차적 선택을 존중하는 것이 처분사유 추가·변경 제한 법리의 기본취지와도 부합하기 때문이다.
(6)그렇다면 법원은, 처분상대방의 명시적 동의에 따라 처분사유의 추가·변경을 허용할 경우, 추가·변경된 거부처분사유가 당초 거부처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않더라도 처분사유 추가·변경 제한 법리에 따라 처분청의 주장을 형식적으로 배척할 것이 아니라 추가·변경된 거부처분사유의 실체적 당부에 관하여 심리·판단하여야 한다. 그 결과 추가·변경된 거부처분사유도 실체적으로 위법하여 처분을 취소하는 판결이 선고·확정되는 경우 추가·변경된 거부처분사유에 관한 법원의 판단에 대해서까지 취소판결의 기속력이 미친다고 보아야 한다. 이와 달리 처분상대방의 명시적인 동의가 없다면, 법원으로서는 처분사유 추가·변경 제한 법리의 원칙으로 돌아가 처분청의 거부처분사유 추가·변경을 허용하여서는 아니 된다.
(7)따라서 처분청이 거부처분에 대한 항고소송에서 당초 거부처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 다른 거부처분사유를 주장한 것에 대하여 처분상대방이 아무런 의견을 밝히지 않고 있다면 법원은 적절하게 석명권을 행사하여 처분상대방에게 처분사유 추가․변경 제한 법리의 원칙이 그대로 적용될 것을 주장하는지, 아니면 추가·변경된 거부처분사유의 실체적 당부에 관한 법원의 판단을 구하는지에 관하여 의견을 진술할 수 있도록 기회를 주어야 한다. 그리고 법원이 기본적 사실관계가 동일하지 않은 사유의 실체적 당부에 관한 처분상대방의 명시적인 동의 없이 추가·변경된 거부처분사유를 심리·판단하여 이를 근거로 거부처분이 적법하다고 판단하는 것은 행정소송법상 직권심리주의의 한계를 벗어난 것으로 허용될 수 없다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2011두26589 판결, 대법원 2017. 5. 17. 선고 2016두53050 판결 참조).
(8)서울고등법원 판결요지: 피고가 추가로 주장한 처분사유는 이 사건 거부처분의 근거법령을 국토계획법 제58조 제1항 제4호로 추가·변경하는 것에 불과하거나 당초 처분사유와 기본적 사실관계가 동일한 사유를 관점만 달리하여 제시하는 것에 불과하므로 허용되는 처분사유의 추가·변경에 해당한다.
(9)대법원 판결요지: ① 피고가 당초 내세운 거부처분사유와 추가로 주장한 거부처분사유는 그 기초가 되는 사회적 사실관계의 동일성을 인정하기 어렵고, ② 원심이 원고에게 추가로 주장한 거부처분사유의 실체적 당부에 관한 법원의 판단을 구하는지 등 이에 관한 원고의 분명한 의사를 진술하도록 기회를 부여한 것으로 보이지 않으며, ③ 원고가 이 사건 원심 소송절차에서 그 실체적 당부에 관하여 심리·판단하는 데 명시적으로 동의하지 않았다고 볼 여지가 큰 점을 종합하면, 피고가 원심 소송절차에서 이 사건 건축물 인근에는 초·중·고등학교와 대단지 아파트가 존재하여 임시보관장소 설치로 인하여 야기될 수 있는 생활상·환경상 피해가 크다는 내용을 이 사건 거부처분의 사유로 추가하는 것은 원고의 방어권을 침해하는 것으로 처분사유 추가·변경 제한 법리에 따라 허용된다고 보기 어렵다. 원심 판결 파기·환송함
(1)어떠한 행정처분이 결과적으로 위법한 것으로 평가될 수 있다 하더라도 그 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 객관적 주의의무를 위반함으로써 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 수 있는 정도에 이르러야 국가배상법 제2조가 정한 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 타당하다.
(2)이때 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 침해행위가 되는 행정처분의 태양과 목적, 피해자의 관여 여부 및 관여의 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시킬 만한 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다206368 판결 등 참조).
(3)정보공개법에 따른 공공기관의 정보공개거부처분이 위법하여 취소되더라도 그것이 불법행위임을 이유로 하여 손해배상책임을 묻기 위해서는 공개거부가 처분행위자의 고의 또는 과실에 의한 것이 인정되어야 하고, 고의 또는 과실이 인정되려면 처분행위자가 객관적 주의의무를 결하여 해당 정보가 공개거부사유에 해당한다고 볼 수 없음이 객관적으로 명백하고 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는 경우여야 한다.
(4)피고 소속 담당자의 입장에서 원고가 요청하는 자료가 정보공개법상 비공개대상에 해당하지 않는다는 것을 비교적 명확하게 인식할 수 있었다고 판단되므로, 이 사건 정보공개거부처분은 원고에 대한 불법행위를 구성한다고 봄이 타당하고, 피고가 원고에게 지급할 위자료의 액수는 100만 원으로 정한다.
항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하므로, 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접 영향을 미치지 아니하는 행위는 그에 해당하지 아니한다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2005두7853 판결 등 참조).
피고는 원고에 게 이 사건 통지를 통하여 대등한 당사자 사이의 공법상 계약인 이 사건 협약에 따라 사업비를 정산함으로써 산정된 이 사건 정산금을 반환하라고 최고한 것에 불과하므로, 이 사건 통지는 피고가 우월한 지위에서 행하는 공권력의 행사인 행정처분에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 통지의 취소를 구하는 이 사건 소는 그 대상적격을 결하여 부적법하다. (서울행정법원 2021. 6. 1. 선고 2020구합2653 판결)
2.국가연구개발과제, 특별평가 중단(불성실) 결정, 이의신청 기각결정 - 행정소송 대상 아님, 소각하 판결: 서울행정법원 2023. 5. 4. 선고 2021구합68971 판결
(1)운영요령 제28조 제3항은 “연차평가, 단계평가 또는 특별평가 결과가 ‘중단(성실, 불성실)’으로 확정된 과제는 평가결과의 확정 통보로써 협약 해약의 통지를 갈음한다.”고 규정하고 있다. 아울러 이 사건 협약 제10조 제1항은 전담기관이 주관기관 및 참여기관과 협약을 해약할 수 있는 사유를 규정하면서 같은 조 제3항에서 ‘협약해약’의 효과로 ‘귀책사유에 따라 주관기관 또는 참여기관에게 참여제한 및 환수조치를 취할 수 있다’고 규정하고 있고, 제14조 제1항은 문제과제에 대한 제재조치로서 평가결과에 따라 중단 또는 불성실수행으로 결정된 경우 등 ‘참여제한 조치’를 할 수 있는 사유를 별도로 나열하고 있다.
(2)이 사건 협약 및 이 사건 운영요령의 규정 내용을 종합하면, 이 사건 불성실결정 자체는 이 사건 과제에 대하여 실시된 평가결과로서 산업기술혁신법에 따른 참여제한처분 및 환수처분의 근거가 되는 것일 뿐, 해당 결정만으로 원고의 권리·의무에 직접적인 변동이 초래된다고 볼 수 없다.
(3)또한 특정 국가연구개발과제 입찰 공고의 내용에 따라 중단(불성실) 결정을 받은 과제 경력이 있는 경우 새로운 과제 선정에 있어 감점을 당한다고 하더라도 이는 해당 공고에서 정한 바에 따른 것일 뿐 이를 이 사건 불성실결정 그 자체의 법적 효과라고 볼 수 없다.
(4)아울러 앞서 본 이 사건 운영요령에 따른 협약 해약의 효과는 공법상계약인 이 사건 협약에 미치는 것으로서 이에 따른 협약 효력의 행방을 다투는 것은 당사자소송에 의하여야 하고 이를 처분으로 보아 항고소송으로 다툴 수는 없다.
(5)항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리·의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 영향을 미치지 않는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다(대법원 2002. 5. 17. 선고 2001두10578 판결 등 참조).
(6)결국 이 사건 불성실결정은 관념인 평가결과의 통지에 불과하여 항고소송의 대상인 처분에 해당한다고 볼 수 없으므로, 그 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다. (서울행정법원 2023. 5. 4. 선고 2021구합68971 판결)
(1)국민건강보험공단의 ‘직장가입자 자격상실 및 자격변동 안내 통보’는 사실의 통지에 불과할 뿐 처분성이 인정되지 아니하여 행정소송의 대상 아님 - 그 취소를 구하는 소 각하 판결
(2)근로복지공단의 직권 ‘고용보험 피보험자 가입이력 삭제 통지’는 고용보험법의 규정 내용 및 취지 등에 비추어 근로자의 권리의무 변동에 영향을 주는 항고소송의 대상인 처분에 해당함
(3)판단기준 - 행정청의 어떤 행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적․일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리·의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용·취지, 그 행위가 주체·내용·형식·절차 등에 있어서 어느 정도로 행정처분으로서의 성립 내지 효력 요건을 충족하고 있는지, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정해야 한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005두4397 판결 참조).
(4)국민건강보험법 제9조 제1항은 지역가입자가 적용대상 사업장의 사용자로 되거나 근로자 등으로 사용된 날에 직장가입자의 자격을 취득하고, 직장가입자인 근로자 등은 그 사용관계가 끝난 날의 다음 날에 그 자격을 상실한다고 규정하고 있다. 같은 법 제11조 제1항 전문은 건강보험공단이 자격 변동에 관한 확인 행위를 하였는지와 무관하게 ‘가입자 자격의 변동은 제9조에 따른 자격 변동 시기로 소급하여 효력을 발생한다’고 규정하고 있고, 같은 항 후문은 피고 건강보험공단이 하는 자격 변동의 확인을 임의적인 절차로 규정하고 있을 뿐이다. 건강보험 가입자의 자격은 피고 건강보험공단의 확인 행위에 기하여 비로소 변동하는 것이 아니라 국민건강보험법 제9조에 근거하여 당해 조항에서 정하는 사유가 발생한 날에 당연히 변동된다고 봄이 타당하다. 직장가입자 자격이 상실되었음을 알리는 사실의 통지에 불과할 뿐, 원고의 권리·의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라고 할 수 없어 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다.
(5)행정청의 행위가 ‘처분’에 해당하는지 불분명한 경우에는 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 상대방의 인식가능성과 예측가능성을 중요하게 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2016두33537 판결 등 참조). ① 비록 고용보험법 제13조 제1항이 “근로자인 피보험자는 이 법이 적용되는 사업에 고용된 날에 피보험자격을 취득한다.”고 규정하고 있어 피고 근로복지공단의 확인 행위로 인하여 피보험자격의 득실 자체가 결정되는 것이 아니라고 하더라도, 고용보험법이 고용보험 피보험자격 취득 여부에 관하여 피고 근로복지공단이 확인할 수 있도록 규정한 것을 넘어서 그에 관하여 피보험자, 사업주 등 이해관계인에 대한 통지 및 이의 절차 등을 둔 점, ② 고용보험은 실업급여 등 각종 급여의 청구를 위한 전제가 되므로 고용보험관계 소멸 여부는 가입자의 권리‧의무에 직접적으로 중대한 변화를 발생시키는 점, ③ 고용보험법 제17조에서 정한 피보험자였던 사람의 확인 요청에 따른 피보험자격 확인의 경우 그 처분성이 인정되는데, 비록 피고 근로복지공단이 서울지방고용노동청 서울남부지청장의 요청에 따라 직권으로 원고의 피보험자격 이력을 취소·삭제하였다고 하더라도 그러한 내용이 원고에게 통지됨으로써 마찬가지로 고용보험관계의 소멸이 이루어진 이상 이 사건 삭제 통지의 처분성만을 배제할 만한 합리적인 이유를 찾을 수 없는 점, ④ 또한 고용보험 피보험자격의 취득·상실 이력이 삭제되었을 때 바로 근로자로 하여금 이를 다툴 수 있게 하는 것이 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있는 방안이기도 한 점, ⑤ 고용보험심사관도 이 사건 삭제 통지의 처분성이 인정된다는 전제 하에 그 적법 여부에 관한 판단을 한 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 근로복지공단의 이 사건 삭제 통지는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 봄이 타당하다.
(1)취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 한다(행정소송법 제13조 제1항). 여기서 ‘행정청’이라 함은 국가 또는 공공단체의 기관으로서 국가나 공공단체의 의견을 결정하여 외부에 표시할 수 있는 권한, 즉 처분권한을 가진 기관을 말한다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2014두274 판결 등 참조).
(2)일반적으로 처분서에 명의자로 기재되어 있는 행정청(처분명의자)이 처분을 한 행정청에 해당하는데, 이 사건 통지서에는 보건복지부장관이 외국학교 불인정 처분의 처분주체 또는 처분명의자로 표시되어 있지 않고, 오히려 그 하단에 피고(국시원장)의 이름이 기재되어 있고 그 옆에 피고의 인장이 날인되어 있어 피고가 처분명의자인 것처럼 표시되어 있기는 하다. 그러나 ① 이 사건 통지서에 피고가 처분주체로서 외국학교 불인정 처분을 한 것으로 기재되어 있는 것이 아니라 보건복지부장관이 외국학교 불인정 처분을 하였음을 피고가 사후적으로 통지한다는 내용이 기재되어 있을 뿐인 점, ② 이 사건 통지서에 관련근거로 기재된 의료법 제5조, 이 사건 기준이 앞서 본 대로 피고가 아닌 보건복지부장관이 외국학교 인정 여부에 관한 처분권한을 가진다고 규정하고 있는 점 등에 비추어, 이 사건 통지는 보건복지부장관이 외국학교 불인정 처분을 하였음을 피고를 통해 대외적으로 표시한 것이라고 봄이 타당하고, 이 사건 통지서에 피고가 처분명의자인 것처럼 기재되어 있다는 사정만으로 피고가 그 명의로 불인정 처분을 하였다고 볼 것은 아니다.
(3)외국학교 인정 여부에 관한 처분권한은 피고가 아닌 보건복지부장관이 가진 것으로 판단되고, 피고는 단지 외국학교 인정심사 신청서류 수령․외국학교 인정심사위원회 개최 및 심사․보건복지부장관에 대한 심사결과 보고․신청인에 대한 보건복지부장관의 결정 통지 등의 업무만을 대행한 것으로 보이므로, 피고에게는 피고적격이 인정되지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다.
(4)① 의료법 및 관계 규정상 보건복지부장관이 외국학교 인정 여부에 관한 처분권한을 피고에게 위임하였다고 볼 만한 규정을 찾을 수 없는 점[보건복지부장관은 각종 보건의료인 국가시험 및 예비시험의 관리 업무를 국시원에 위탁할 수 있을 뿐이다(의료법 제9조 제2항, 의료법 시행령 제4조 제2항, ｢의료기사 등에 관한 법률｣ 제6조 제2항, 약사법 제8조 제2항, 공중위생관리법 제6조의2 제3항, ｢응급의료에 관한 법률｣ 제36조 제4항, 국민영양관리법 제15조 제2항, 국민영양관리법 시행규칙 제8조 제2항, ｢보건의료인국가시험관리기관 지정｣, 장애인복지법 제73조 제2항 등)], ② 한국보건의료인국가시험원법 제6조 제1항에 규정된 국시원이 수행하는 사업의 범위에도 외국학교 인정 여부는 포함되어 있지 않은 점 등에 비추어, 피고가 보건복지부장관으로부터 외국학교 인정 여부에 관한 처분권한을 위임받았다고 볼 수도 없다.
(5)‘2023년도 외국학교 등 인정심사 신청 안내’에 기재된 외국학교 인정심사 절차에도 외국학교 인정 여부에 대한 최종 결정은 피고가 아닌 보건복지부장관이 하도록 되어 있다. 피고는 신청자로부터 외국학교 인정심사 신청서류를 제출받고, 외국학교 인정심사위원회를 개최하여 심사하며, 보건복지부장관에 심사결과를 보고하고, 보건복지부장관이 외국학교 인정 여부에 대한 결정을 하면 이를 통보받아 신청자에게 통지하는 업무를 수행할 뿐이다.
(1)행정소송을 제기하는 대상을 누구로 할 것인지 쉽게 판단하기 어려운 경우가 많습니다. 행정처분을 통지한 기관에서 정작 행정소송을 받으면 행정소송의 당사자가 아니라고 항변하는 경우가 종종 있습니다. 통상 상급기관이나 소관 정부부처를 상대로 행정소송을 제기해야 한다는 주장입니다. 법원은 피고자격을 넓게 인정하여 민원인의 이익을 보호하는 태도를 취합니다. 취소소송은 90일 이내라는 엄격한 소제기 기한이 있는데, 자칫 피고 지정을 잘못하면 기간도과를 이유로 행정소송으로 다투어 볼 기회조차 상실하기 때문입니다.
(2)판결요지 - 행정소송의 피고적격에 관한 법리
"행정처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 소송의 대상인 행정처분 등을 외부적으로 그의 명의로 행한 행정청을 피고로 하여야 하는 것으로서
그 행정처분을 하게 된 연유가 상급행정청이나 타행정청의 지시나 통보에 의한 것이라 하여 다르지 않다고 할 것이며, 권한의 위임이나 위탁을 받아 수임행정청이 정당한 권한에 기하여 그 명의로 한 처분에 대하여는 말할 것도 없고,
내부위임이나 대리권을 수여받은 데 불과하여 원행정청 명의나 대리권계를 밝히지 아니하고는 그의 명의로 처분 등을 할 권한이 없는 행정청이 권한 없이 그의 명의로 한 처분에 대하여도 처분명의자인 행정청이 피고가 되어야 할 것이다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95누14688 판결 등 참조).
다만, 비록 대리관계를 명시적으로 밝히지 아니하였다 하더라도 처분명의자가 피대리 행정청 산하의 행정기관으로서 실제로 피대리 행정청으로부터 대리권한을 수여받아 피대리 행정청을 대리한다는 의사로 행정처분을 하였고, 처분명의자는 물론 그 상대방도 그 행정처분이 피대리 행정청을 대리하여 한 것임을 알고서 이를 받아들인 예외적인 경우에는 피대리 행정청이 피고가 되어야 한다고 할 것이다(대법원 2006. 2. 23.자 2005부4 결정 등 참조)."
(3)구체적 사안의 적용 및 판단
"①행정행위는 법령에 달리 특별한 규정이 없는 한 문서로 하여야 하고(행정절차법 제24조), 문서에는 처분권자의 관인을 찍도록 되어 있는바[구 행정업무의 효율적 운영에 관한 규정(2016. 4. 26. 대통령령 제27003호 행정 효율과 협업 촉진에 관한 규정으로 제명 변경되기 전의 것) 제14조 제1힝], 이 사건 처분서인 ‘산업집적지경쟁령강화사업 국비 환수 조치 통보’(갑 제2호증의 2)에는 그 상단에 ‘한국산업단지공단’으로 기재되어 있고, 하단에 피고의 명의와 함께 피고의 인장이 날인되어 있을 뿐 대리관계 등이 전혀 표시되어 있지 아니한 점,
②이 사건 처분의 상대방인 원고들이 피고가 산업통상자원부장관을 대행 내지 대리하여 이 사건 처분을 한 것임을 알고서 이를 받아들였음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 원고들은 한국산업단지공단(당사자표시정정 전) 또는 피고(당사자표시정정 후)를 처분청으로 인식하고 이 사건 소송을 계속하여 온 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면,
피고가 산업통상자원부장관을 대행 내지 대리하여 이 사건 처분을 하였다고 하더라도, 그 취소를 구하는 소송은 이 사건 처분의 처분명의자인 피고를 상대로 제기하여야 한다고 봄이 상당하다.
(1)화성시장이 피고인에 대하여 폐기물관리법 제48조 제1항에 따라 폐기물을 처리할 것을 명하는 조치명령(이하 ‘이 사건 조치명령’)을 피고인의 휴대전화 문자메시지를 통해 전송하였는데, 피고인이 이를 이행하지 않았다는 폐기물관리법 위반으로 기소된 사안
(2)수원지방법원 판결 - 이 사건 조치명령은 행정처분명령서라는 문서로 이루어진 것으로 보이고, 이 사건 문자메시지는 이 사건 조치명령이 있었다는 뜻을 통보하는 것에 불과하여 이 사건 조치명령을 한 것으로 보이지 않으므로, 이 사건 조치명령의 처분서가 아닌 이 사건 문자메시지를 피고인이 수신한 것만으로는 처분인 이 사건 조치명령이 있었다고 평가할 수 없다고 보아, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였음
(3)대법원 판결: 과거에 피고인이 동일한 내용의 폐기물 조치명령을 전자우편으로 송달받고도 이의를 제기하지 않았다는 사정만으로 피고인이 이 사건 조치명령을 휴대전화 문자메시지로 송달받는 데에 동의하였다고 볼 수 없고, 결국 이 사건 조치명령은 당사자의 동의가 없었음에도 전자문서로 이루어진 처분으로서 구 행정절차법 제24조 제1항을 위반한 하자가 있다고 보아, 원심판결의 이유 설시에 다소 미흡한 부분이 있기는 하나 이 사건 공소사실이 증명되지 않았다고 본 원심의 결론을 수긍하여 상고를 기각함
(4)행정절차법의 적용을 받는 이 사건 조치명령은, 구 행정절차법 제24조 제1항의 규정에 따라 다른 법령에 특별한 규정이 없는 한 문서로 작성하여 같은 법 제14조에서 정한 송달의 방법으로 상대방에게 송달하여야만 비로소 그 효력이 발생한다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2003두7668 판결 등 참조).
(5)전자우편은 물론 휴대전화 문자메시지도 전자문서에 해당한다고 할 것이므로, 휴대전화 문자메시지가 전자문서법 제4조의2에서 정한 요건을 갖춘 이상 폐기물관리법 시행규칙 제68조의3 제1항에서 정한 서면의 범위에 포함된다고 할 것이다.다만, 행정청이 폐기물관리법 제48조 제1항, 같은 법 시행규칙 제68조의3 제1항에서 정한 폐기물 조치명령을 전자문서로 하고자 할 때에는 구 행정절차법(2022. 1. 11. 법률 제18748호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조 제1항에 따라 당사자의 동의가 필요하다. 문제 메시지를 받고 이의하지 않는 것을 동의한 것으로 볼 수 없음
(3)취소청구 대상 판단기준: 항고소송의 대상인 행정처분이란, 행정청의 공법상의 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무와 직접 관계있는 행위를 가리키는 것이고, 행정권 내부의 행위나 알선ㆍ권유ㆍ사실상 통지 등과 같이 상대방이나 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고소송의 대상인 행정처분이 아니다(대법원 1996. 3. 22. 선고 96누433 판결 등 참조)
(4)화학제품안전법에 따르면, 안전기준이 고시된 안전확인대상생활화학제품을 제조 또는 수입하려는 자는 지정을 받은 시험ㆍ검사기관으로부터 해당 안전확인대상생활화학제품이 안전기준에 적합한지 확인을 받아야 하고(제10조 제1항), 그 확인을 받은 자는 제품정보ㆍ성분 및 함량 등 환경부령으로 정하는 사항을 환경부장관에게 신고하여야 하며(제10조 제4항), 안전확인대상생활화학제품을 제조하거나 수입하여 국내에 판매 또는 유통시키려는 자는 제품 겉면 또는 포장에 위와 같이 신고한 사항 등의 일정한 사항들을 표시하여야 한다(제10조 제8항). 안전확인대상생활화학제품을 제조하는 자가 제10조 제1항에 따른 확인을 받은 내용과 다르게 안전확인대상생활화학제품을 제조하거나, 제10조 제4항에 따른 신고를 하지 않거나 제10조 제8항에 따른 표시기준을 위반하여 안전확인대상생활화학제품을 제조한 경우에는 환경부장관이 해당 안전확인대상생활화학제품의 제조 금지를 명할 수 있고(제11조 제1항 제2호, 제4호, 제6호),
(5)누구든지 이에 따라 제조가 금지된 생활화학제품을 판매하여서는 아니 되며(제35조 제1항 제1호 가목, 다목, 라목), 나아가 환경부장관은 위 판매가 금지된 생활화학제품의 회수, 폐기 등 필요한 조치를 명할 수 있다(제37조 제1항 제1호).
(6)이처럼 화학제품안전법 제35조 제1항 제1호에 따른 판매금지의무는 법률의 규정에 따라 직접 발생하므로, 피고의 판매금지 통지로 인하여 비로소 원고에게 제품의 판매금지의무가 발생하는 등 원고의 법률상 지위에 직접적인 변동이 일어난다고 볼 수 없는 바,
(7)위 판매금지 통지는 원고에게 화학제품안전법 제35조 제1항 제1호에 따라 제품을 판매할 수 없음을 알려주는 단순한 사실의 통지에 불과하여 이를 항고소송의 대상인 행정처분이라고 볼 수 없다.
(8)따라서 이 사건 소 중 판매금지 통지의 취소를 청구하는 부분은 부적법하다. 판매금지 의무는 화학제품안전법 제11조 제1항에 따른 제조금지 처분에 따라 발생하는 것이므로, 원고로서는 위 제조금지 처분을 다투어 취소시킴으로써 화학제품안전법 제35조 제1항에 따른 판매금지 의무에서 벗어날 수 있다.
(1)행정소송법 제3조 제2호는 당사자소송을 ‘행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송’이라고 규정하고 있다. 이 중 ‘행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계’는 처분 등에 의하여 발생·변경·소멸된 법률관계를, ‘그 밖에 공법상의 법률관계’는 처분 등을 원인으로 하지 않은 공법이 규율하는 법률관계를 의미한다.
(2)민사소송과 당사자소송은 양자 모두 당사자의 대등한 존재를 전제로 하고, 공권력 행사 자체를 다투는 것이 아니라는 점에서는 동일하다. 그러나 당사자소송은 그 대상인 법률관계가 공법상의 법률관계인데 반하여, 민사소송은 사법상의 법률관계를 그 대상으로 하는 점에서 구별된다.
(3)국가와 그 소속 경력직공무원인 군인 사이의 관계, 즉 군인의 근무관계는 사법상의 근로계약관계가 아닌 공법상의 근무관계에 해당하고, 그 근무관계의 주요한 내용 중 하나인 군인의 보수에 관한 법률관계는 공법상의 법률관계라고 보아야 한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다102629 판결 참조). 특히 군인사법 제52조 및 군인보수법 제2조 제2항은 군인의 보수에 관하여 법정주의를 채택하고 있고, 이 사건 처분에 따른 감봉도 군인사법 제48조 제4항 제2호에 따라 이루어진 점까지 고려하면, 이 사건 소 중 임금지급청구 부분은 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송에 해당하여 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송의 절차에 따라야 한다.
(4)행정소송법 제7조는 원고의 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송이 심급을 달리하는 법원에 잘못 제기된 경우에 민사소송법 제34조 제1항을 적용하여 이를 관할법원에 이송하도록 규정하고 있을 뿐 아니라, 관할 위반의 소를 부적법하다고 하여 각하하는 것보다 관할법원에 이송하는 것이 당사자의 권리구제나 소송경제의 측면에서 바람직하다.
(5)따라서 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원으로서는 만약 그 행정소송에 대한 관할을 가지고 있지 아니하다면 당해 소송이 이미 행정소송으로서의 전심절차 및 제소기간을 도과하였거나 행정소송의 대상이 되는 처분 등이 존재하지도 아니한 상태에 있는 등 행정소송으로서의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 행정소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상 이를 부적법한 소라고 하여 각하할 것이 아니라 관할법원에 이송하여야 한다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다28960 판결 참조).
(6)행정소송 당사자소송의 실익- 이 사건을 민사소송이 아닌 행정소송법상의 당사자소송으로 처리하면 다음과 같은 실익을 얻을 수 있다. ① 개념적으로 공법과 사법을 구분하고 있는 우리 법체계와 논리적 정합성을 유지할 수 있다. ② 행정사건의 처리에 전문성을 갖추고 있는 행정법원 또는 각급 법원 행정부 소속 법관들의 심판을 받을 수 있다. ③ 당사자소송에는 관련 민사소송청구를 병합할 수 있지만 민사소송에는 관련 당사자소송청구를 병합할 수 없다(행정소송법 제10조, 제44조 제2항). ④ 당사자소송에는 행정청이 참가를 할 수 있지만 민사소송에서는 참가를 할 수 없다(행정소송법 제17조, 제44조 제1항). ⑤ 당사자소송에서는 직권심리주의가 적용될 수 있는 반면, 민사소송에서는 변론주의가 적용된다(행정소송법 제26조, 제44조 제1항). ⑥ 당사자소송의 판결의 기속력은 당해 행정주체 산하의 행정청에도 미치지만 민사소송에서는 소송당사자에게만 판결의 효력이 미칠 뿐이다(행정소송법 제30조 제1항, 제44조 제1항). ⑦ 당사자소송의 경우 소의 변경, 피고 경정의 경우에 제소기간준수의 소급효를 인정하고 있다(행정소송법 제14조, 제21조, 제42조, 제44조). ⑧ 행정심판기록의 제출명령제가 규정되어 있다(행정소송법 제25조, 제44조).
학교폭력예방법 제17조 제1항 본문은 ‘자치위원회는 피해학생의 보호와 가해학생의 선도, 교육을 위하여 가해학생에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치(수 개의 조치를 병과하는 경우를 포함한다)를 할 것을 학교의 장에게 요청하여야 하며, 각 조치별 적용 기준은 대통령령으로 정한다.’고 규정하고, 제6항은 ‘제1항에 따른 요청이 있는 때에는 학교의 장은 14일 이내에 해당 조치를 하여야 한다.’고 규정하고 있다.
법 제17조의2 제1항은 ‘학교의 장이 제16조 제1항 및 제17조 제1항에 따라 내린 조치에 대하여 이의가 있는 피해학생 또는 그 보호자는 그 조치를 받은 날부터 15일 이내 또는 그 조치가 있음을 알게 된 날부터 10일 이내에 지역위원회에 재심을 청구할 수 있다.’고 규정하고, 제3항은 ‘지역위원회가 제1항에 따른 재심청구를 받은 때에는 30일 이내에 이를 심사ㆍ결정하여 청구인에게 통보하여야 한다.’고 규정하며, 제4항은 ‘제3항의 결정에 이의가 있는 청구인은 그 통보를 받은 날부터 60일 이내에 행정심판을 제기할 수 있다.’고 규정하고 있다.
한편, 시행령 제24조 제6항은 ‘지역위원회는 재심사 결정 시 법 제16조 제1항 각 호와 제17조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치(수 개의 조치를 함께 부과하는 경우를 포함한다)를 할 것을 해당 학교의 장에게 요청할 수 있다.’고 규정하고 있다.
2.학폭대책 지역위원회 재심 결과 서면사과 결정 및 불복하는 행정소송 제기
3.쟁점: 재심결정을 불복 대상으로 하는 행정소송의 적법 여부
4.법리 – 행정소송의 대상 판단기준
항고소송(행정소송)의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 상대방의 법률상 지위에 직접적인 영향을 미치지 않는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007두10198 판결 등 참조).
5.구체적 사안에 대한 법원의 판단 – 지역위원회 재심 결정은 행정소송 대상 아님
법규정의 형식과 체계 등에 비추어 보면, 피해학생 또는 그 보호자의 재심청구에 따른 학교폭력대책지역위원회의 재심결정이 있었다고 하여 곧바로 가해학생에 대하여 그 내용과 같은 조치가 이루어지는 것이 아님이 명백하다.
다만 학교폭력대책지역위원회는 재심결정과 같은 조치를 해당 학교의 장에게 할 것을 요청할 수 있을 뿐이고, 학교폭력대책자치위원회의 결정과는 달리 해당 학교의 장은 학교폭력대책지역위원회의 결정에 반드시 구속되는 것도 아니므로, 학교의 장이 가해학생에게 재심결정과 같은 조치를 실제로 한 때에 비로소 가해학생의 법적 지위 내지 권리의무에 직접 영향이 발생한다고 보아야 한다.
따라서 피고의 이 사건 재심결정만으로 원고들에 대한 ‘서면사과’ 조치 처분이 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 재심결정 자체가 원고들에 대한 관계에서 항고소송의 대상이 되는 처분이 된다고 볼 수도 없다.
6.재심결정에 대한 행정심판 가능 규정의 의미
학교폭력예방법 제17조의2 제4항에서 학교폭력대책지역위원회의 재심결정을 행정심판의 대상으로 규정하고 있는데 이는 그 재심결정이 ‘처분’임을 전제로 한 것이고, 만약 재심결정에 따른 학교의 장의 조치만을 ‘처분’이라고 보게 되면 그 조치가 재심결정 통보일로부터 60일이 지나 이루어진 경우 가해학생이 위 규정에 따른 행정심판을 제기할 수 없게 되어 불합리하다고 주장한다.
그러나 위 규정은 재심 청구인인 ‘피해학생과 그 보호자’의 재심결정에 대한 행정심판 청구권을 보장한 규정에 불과하고, 재심결정만으로 가해학생들에게 직접 어떤 불이익이 발생하는 것은 아니며 재심결정이 확정되었다고 하여 학교의 장의 조치 처분에 대해 불복할 수 없게 되는 것도 아니므로, 위 주장과 같은 사정만으로 이 사건 재심결정이 원고들에 대한 처분이 된다고 볼 수 없다(나아가 이 사건 재심결정에 대한 원고들의 행정심판 청구에 따른 재결에서 처분성 흠결을 간과한 채 본안에 나아가 판단한 후 그 청구를 기각하면서 행정소송에 대한 불복절차를 안내하였다고 하여 이 사건 재심결정에 처분성이 부여된다고 볼 수도 없다)
행정절차법 제14조(송달) ① 송달은 우편, 교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법으로 하되, 송달받을 자(대표자 또는 대리인을 포함한다. 이하 같다)의 주소ㆍ거소(居所)ㆍ영업소ㆍ사무소 또는 전자우편주소(이하 “주소등”이라 한다)로 한다. 다만, 송달받을 자가 동의하는 경우에는 그를 만나는 장소에서 송달할 수 있다.
② 교부에 의한 송달은 수령확인서를 받고 문서를 교부함으로써 하며, 송달하는 장소에서 송달받을 자를 만나지 못한 경우에는 그 사무원ㆍ피용자(被傭者) 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람(이하 이 조에서 “사무원등”이라 한다)에게 문서를 교부할 수 있다. 다만, 문서를 송달받을 자 또는 그 사무원등이 정당한 사유 없이 송달받기를 거부하는 때에는 그 사실을 수령확인서에 적고, 문서를 송달할 장소에 놓아둘 수 있다. <
③ 정보통신망을 이용한 송달은 송달받을 자가 동의하는 경우에만 한다. 이 경우 송달받을 자는 송달받을 전자우편주소 등을 지정하여야 한다.
④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 송달받을 자가 알기 쉽도록 관보, 공보, 게시판, 일간신문 중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하여야 한다.
1. 송달받을 자의 주소등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우
2. 송달이 불가능한 경우
행정절차법 제15조(송달의 효력 발생) ① 송달은 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 해당 문서가 송달받을 자에게 도달됨으로써 그 효력이 발생한다.
② 제14조제3항에 따라 정보통신망을 이용하여 전자문서로 송달하는 경우에는 송달받을 자가 지정한 컴퓨터 등에 입력된 때에 도달된 것으로 본다.
③ 제14조제4항의 경우에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공고일부터 14일이 지난 때에 그 효력이 발생한다. 다만, 긴급히 시행하여야 할 특별한 사유가 있어 효력 발생 시기를 달리 정하여 공고한 경우에는 그에 따른다.
2.의사에 대한 면허취소 행정처분의 공시송달 관련 판결 사례
(1)서울고등법원 2021. 12. 10. 선고 2021누47136 판결 - 의사 주장요지
행정절차법 제14조 제4항 제1호에서 정한 송달받을 자의 “주소등”은 같은 조 제1항에서 정한 “주소·거소(거소)·영업소·사무소 또는 전자우편주소”를 의미하므로, 이 사건 처분 무렵 원고 의사가 운영하던 병원의 소재지는 원고의 ’영업소 또는 사무소‘로서 “주소등”에 해당한다. 피고 복지부는 이 사건 처분을 하기에 앞서 원고의 의료기관 개설신고를 통하여 병원의 소재지를 파악하고 있었거나 원고의 주민등록초본상 주소지에서 송달서류가 반송되었을 당시 통상적인 방법에 의해 병원의 소재지를 확인할 수 있었다. 그럼에도 피고는 위 법규정을 위반하여 공시송달을 하였으므로, 원고에게 적법하게 이 사건 처분의 사전 통지를 하였거나 의견제출의 기회를 준 것이 아니다. 따라서 이 사건 처분에는 행정절차법 제21조 제1항을 위반한 절차적 위법이 있다.
(2)서울고등법원 판결 요지 – 공시송달 적법, 효력 인정
행정절차법 제14조에 따르면, 송달은 우편, 교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법으로 하되, 송달받을 자(대표자 또는 대리인을 포함한다. 이하 같다)의 주소·거소(거소)·영업소·사무소 또는 전자우편주소(이하 ‘주소 등’이라 한다)로 하며(제1항), 송달받을 자의 주소 등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우 또는 송달이 불가능한 경우에는 송달받을 자가 알기 쉽도록 관보, 공보, 게시판, 일간신문 중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하여야 한다(제4항).
행정절차법 제21조 제1항, 제3항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 ‘처분의 제목’, ‘처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거’, ‘이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법’, ‘의견제출기관의 명칭과 주소’, ‘의견제출기한’ 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 의견제출기한은 의견제출에 필요한 기간을 10일 이상으로 고려하여 정하여야 하며, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하며, 다만 ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에 한하여 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있다.
따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면, 그 사전통지나 의견제출의 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다. 그리고 여기에서 ‘의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’에 해당하는지는 해당 행정처분의 성질에 비추어 판단하여야 하며, 처분상대방이 이미 행정청에게 위반사실을 시인하였다거나 처분의 사전통지 이전에 의견을 진술할 기회가 있었다는 사정을 고려하여 판단할 것은 아니다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두41811 판결 등 참조).
행정절차법 제14조 제1항은 ’송달은 우편, 교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법으로 하되, 송달받을 자(대표자 또는 대리인을 포함한다. 이하 같다)의 주소·거소·영업소·사무소 또는 전자우편주소(이하 "주소등"이라 한다)로 한다‘고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 ‘송달받을 자의 주소등을 통상의 방법으로 확인할 수 없는 경우나 송달이 불가능한 경우에는 송달받을 자가 알기 쉽도록 관보, 공보, 게시판, 일간신문 중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하여야 한다’고 규정하고 있다.
위 규정에 의하면, 행정절차법 제14조 제4항이 규정한 공시송달은 같은 조 제1항이 규정한 통상의 방법에 따른 송달을 할 수 없거나 송달이 불가능한 경우 보충적으로 하는 송달에 해당하고, 송달받을 자의 주소 등을 통상의 방법으로 쉽게 확인할 수 있는 경우 이와 같은 송달을 하지 않은 채 바로 공시송달을 하는 것은 적법한 송달이라고 할 수 없다.
인정사실 – 피고 복지부는 이 사건 처분의 사전통지 및 의견제출 안내문을 원고의 주민등록상 주소지에 등기우편으로 발송하였는데, 수취인불명, 폐문부재, 수취인불명, 수취인불명으로 각 송달이 되지 않았고, 그 후 행정절차법 제14조 제4항의 ‘송달받을 자의 주소등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우’에 해당한다는 이유로 행정절차법 제15조 제3항, 제21조 제1항 등에 따라 관보게재 및 보건복지부 인터넷 홈페이지 공고(공시송달)하였다.
법원의 구체적 판단 - 이 사건 처분의 사전통지 및 의견제출 안내문의 송달은 행정절차법 제14조 제4항이 규정하고 있는 ‘송달받을 자의 주소등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우’에 해당하여 공시송달의 요건에 해당한다고 판단되므로 공시송달의 방법으로 사전통지 및 의견제출 안내가 적법하게 이루어진 것으로 인정된다.
원고의 주장에 대한 판단 – 피고 복지부가 강남구보건소를 통하여 원고가 당시 운영하던 병원의 소재지를 알고 있었다거나 쉽게 알 수 있었다고 보기 어렵고, 원고가 제출한 증거들만으로 피고가 이 사건 처분을 하기 전에 병원의 소재지를 알고 있었다거나 쉽게 알 수 있었다는 사실을 인정하기에 부족하다.
3.대법원 2022. 6. 30. 선고 2021두62171 판결 – 공시송달 적법
원고는 행정절차법 제14조 제4항에서 정한 ‘송달받을 자의 주소 등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우’에 해당하므로, ‘이 사건 처분의 사전통지 및 의견제출 안내’ 공문이 원고에게 행정절차법 제14조 제4항에 따라 공시송달의 방법으로 적법하게 송달되었다고 볼 수 있고, 따라서 이 사건 처분에 행정절차법 제21조에 따른 사전통지나 의견제출 절차를 거치지 않은 위법이 없다.
(1)행정소송법 제3조 제2호는 당사자소송을 ‘행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송’이라고 규정하고 있다. 이 중 ‘행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계’는 처분 등에 의하여 발생·변경·소멸된 법률관계를, ‘그 밖에 공법상의 법률관계’는 처분 등을 원인으로 하지 않은 공법이 규율하는 법률관계를 의미한다.
(2)민사소송과 당사자소송은 양자 모두 당사자의 대등한 존재를 전제로 하고, 공권력 행사 자체를 다투는 것이 아니라는 점에서는 동일하다. 그러나 당사자소송은 그 대상인 법률관계가 공법상의 법률관계인데 반하여, 민사소송은 사법상의 법률관계를 그 대상으로 하는 점에서 구별된다.
(3)국가와 그 소속 경력직공무원인 군인 사이의 관계, 즉 군인의 근무관계는 사법상의 근로계약관계가 아닌 공법상의 근무관계에 해당하고, 그 근무관계의 주요한 내용 중 하나인 군인의 보수에 관한 법률관계는 공법상의 법률관계라고 보아야 한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다102629 판결 참조). 특히 군인사법 제52조 및 군인보수법 제2조 제2항은 군인의 보수에 관하여 법정주의를 채택하고 있고, 이 사건 처분에 따른 감봉도 군인사법 제48조 제4항 제2호에 따라 이루어진 점까지 고려하면, 이 사건 소 중 임금지급청구 부분은 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송에 해당하여 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송의 절차에 따라야 한다.
(4)행정소송법 제7조는 원고의 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송이 심급을 달리하는 법원에 잘못 제기된 경우에 민사소송법 제34조 제1항을 적용하여 이를 관할법원에 이송하도록 규정하고 있을 뿐 아니라, 관할 위반의 소를 부적법하다고 하여 각하하는 것보다 관할법원에 이송하는 것이 당사자의 권리구제나 소송경제의 측면에서 바람직하다.
(5)따라서 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원으로서는 만약 그 행정소송에 대한 관할을 가지고 있지 아니하다면 당해 소송이 이미 행정소송으로서의 전심절차 및 제소기간을 도과하였거나 행정소송의 대상이 되는 처분 등이 존재하지도 아니한 상태에 있는 등 행정소송으로서의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 행정소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상 이를 부적법한 소라고 하여 각하할 것이 아니라 관할법원에 이송하여야 한다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다28960 판결 참조).
(6)당사자소송의 실익 - 이 사건을 민사소송이 아닌 행정소송법상의 당사자소송으로 처리하면 다음과 같은 실익을 얻을 수 있다. ① 개념적으로 공법과 사법을 구분하고 있는 우리 법체계와 논리적 정합성을 유지할 수 있다. ② 행정사건의 처리에 전문성을 갖추고 있는 행정법원 또는 각급 법원 행정부 소속 법관들의 심판을 받을 수 있다. ③ 당사자소송에는 관련 민사소송청구를 병합할 수 있지만 민사소송에는 관련 당사자소송청구를 병합할 수 없다(행정소송법 제10조, 제44조 제2항). ④ 당사자소송에는 행정청이 참가를 할 수 있지만 민사소송에서는 참가를 할 수 없다(행정소송법 제17조, 제44조 제1항). ⑤ 당사자소송에서는 직권심리주의가 적용될 수 있는 반면, 민사소송에서는 변론주의가 적용된다(행정소송법 제26조, 제44조 제1항). ⑥ 당사자소송의 판결의 기속력은 당해 행정주체 산하의 행정청에도 미치지만 민사소송에서는 소송당사자에게만 판결의 효력이 미칠 뿐이다(행정소송법 제30조 제1항, 제44조 제1항). ⑦ 당사자소송의 경우 소의 변경, 피고 경정의 경우에 제소기간준수의 소급효를 인정하고 있다(행정소송법 제14조, 제21조, 제42조, 제44조). ⑧ 행정심판기록의 제출명령제가 규정되어 있다(행정소송법 제25조, 제44조).
(1)항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93누6331 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006두18362 판결 등 참조).
(2)행정청이 자신과 상대방 사이의 법률관계에 관하여 일방적인 의사표시를 하였다고 하더라도곧바로 그 의사표시가 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이라고 단정할 수는 없고, 관계 법령이 상대방의 법률관계에 관하여 구체적으로 어떻게 규정하고 있는지에 따라그 의사표시가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것인지 아니면 공법상 계약관계의 일방 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시인지 여부를 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 1996. 5. 31. 선고 95누10617 판결, 대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두6244 판결, 대법원 2015. 8. 27. 선고 2015두41449 판결 등 참조).
(3)이 사건 통보는 전문기관의 장이 전문기관을 대표하여 협약을 체결한 당사자의 지위에서 협약에서 정한 내용에 따라 권리행사를 한 것이므로 공법상 계약에 따라 행정청이 대등한 당사자의 지위에서 한 의사표시로 봄이 타당하고, 이를 행정청이 우월한 지위에서 행하는 공권력의 행사로서 행정처분에 해당한다고 볼 수 없다.
(4)환경기술 및 환경산업 지원법(이하 ‘환경기술산업법’이라 한다)은 같은 법 제5조에 근거한 환경기술개발사업과 같은 법 제8조 및 제13조의4에 근거한 지원대상 사업을 구분하고 있다. 이에 따라 환경기술개발사업에 대하여는 환경기술산업법 제5조의2 제1항 등에서 환경부장관에게 참여제한 및 사업비 환수 등의 처분을 할 권한을 부여하고 있고, 주위적 피고는 같은 법 제31조 제2항 제1호 등에 따라 그에 대한 권한을 위탁받아 행사할 수 있다. 그러나 국제공동연구의 촉진 또는 해외시장 진출지원에 관한 규정인 환경기술산업법 제8조 및 제13조의4에 근거하여 진행되는 지원대상 사업에 관하여는 주관사업기관 등에 대하여 참여제한 또는 사업비 환수 등의 제재조치를 할 수 있는 구체적인 법령상 근거가 없다.
(5)이 사건 사업은 환경기술 및 환경산업에 관한 인력․정보의 국제교류, 해외시장 개척 등을 목적으로 정부지원금이 출연된 사업이므로, 원고와 피고가 체결한 이 사건 협약은 환경기술산업법 제8조 및 제13조의4에 따른 지원대상 사업과 관련하여 체결된 것인바, 이는 공법상 대등한 당사자 사이의 의사표시의 합치로 성립하는 공법상 계약에 해당한다고 봄이 타당하다.
(6)관리지침 중 사업비 환수 등 제재조치에 관한 사항은 기타 사항으로 이 사건 협약에 포함되어 있고, 이에 따라 피고가 제재조치를 통보한 경우 그 효과는 전적으로 이 사건 협약과 관리지침이 정한 바에 따라 정해질 뿐 달리 제재조치의 효과 또는 이에 수반되는 행정상 제재 등에 관하여 관련 법령에 아무런 규정이 없다.
(1)운영요령 제28조 제3항은 “연차평가, 단계평가 또는 특별평가 결과가 ‘중단(성실, 불성실)’으로 확정된 과제는 평가결과의 확정 통보로써 협약 해약의 통지를 갈음한다.”고 규정하고 있다. 아울러 이 사건 협약 제10조 제1항은 전담기관이 주관기관 및 참여기관과 협약을 해약할 수 있는 사유를 규정하면서 같은 조 제3항에서 ‘협약해약’의 효과로 ‘귀책사유에 따라 주관기관 또는 참여기관에게 참여제한 및 환수조치를 취할 수 있다’고 규정하고 있고, 제14조 제1항은 문제과제에 대한 제재조치로서 평가결과에 따라 중단 또는 불성실수행으로 결정된 경우 등 ‘참여제한 조치’를 할 수 있는 사유를 별도로 나열하고 있다.
(2)이 사건 협약 및 이 사건 운영요령의 규정 내용을 종합하면, 이 사건 불성실결정 자체는 이 사건 과제에 대하여 실시된 평가결과로서 산업기술혁신법에 따른 참여제한처분 및 환수처분의 근거가 되는 것일 뿐, 해당 결정만으로 원고의 권리·의무에 직접적인 변동이 초래된다고 볼 수 없다.
(3)또한 특정 국가연구개발과제 입찰 공고의 내용에 따라 중단(불성실) 결정을 받은 과제 경력이 있는 경우 새로운 과제 선정에 있어 감점을 당한다고 하더라도 이는 해당 공고에서 정한 바에 따른 것일 뿐 이를 이 사건 불성실결정 그 자체의 법적 효과라고 볼 수 없다.
(4)아울러 앞서 본 이 사건 운영요령에 따른 협약 해약의 효과는 공법상계약인 이 사건 협약에 미치는 것으로서 이에 따른 협약 효력의 행방을 다투는 것은 당사자소송에 의하여야 하고 이를 처분으로 보아 항고소송으로 다툴 수는 없다.
(5)항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리·의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 영향을 미치지 않는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다(대법원 2002. 5. 17. 선고 2001두10578 판결 등 참조).
(6)결국 이 사건 불성실결정은 관념인 평가결과의 통지에 불과하여 항고소송의 대상인 처분에 해당한다고 볼 수 없으므로, 그 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다.
1.제재사유를 기재하여 문서로 사전 통지 및 의견제출 기회 부여 의무 – 위반 시 취소사유: 대전지방법원 2016. 10. 27. 선고 2015구합104250 판결
국책과제, 국가연구개발사업에서 참여제한 또는 연구비환수 제재처분을 하려면 당사자에게 미리 처분내용을 통지하고 의견제출의 기회를 부여하는 등 방어할 권리를 보장해야 합니다. 국민의 권익보호를 위해 행정절차법상 반드시 요구되는 필수적 사항입니다. 만약 절차상 방어기회를 보호받지 못했다면 그 제재처분은 위법하므로 취소해야 한다는 판결입니다. 판결요지를 인용하면 다음과 같습니다.
“행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, “당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우” 등에는 처분의 사전통지나 의견 청취를 하지 아니 할 수 있다.
따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서, 당사자에게 위와 같은 사전 통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012두9703 판결 참조).”
“행정절차법 시행규칙 제8조는 행정절차법 규정에 의한 처분의 사전통지는 동조에서 규정하는 별지 제8호 서식[위 서식의 제목은 “처분사전통지서(의견제출통지)”이고 서식의 내용에는 행정절차법 제21조 제1항에 따라 처분의 내용을 통지하니 의견을 제출하여 줄 것을 명시하면서 예정된 처분의 제목, 처분의 원인이 되는 사실, 처분하고자 하는 내용, 법적근거, 의견제출처의 주소, 전화번호, 제출기한 등이 상세하게 기재되어 있다]에 의하도록 규정하고 있다.”
해당 사안에서 법원은 경찰서 수사결과를 통보받은 것에 대해 연구책임자의 의견을 제출하라는 소명자료 제출요청이나 이의신청 안내는 구체적인 처분내용에 대한 안내가 아니라 자료 제출기한도 이틀에 불과하여 의견제출에 필요한 상당한 기간이라고 할 수 없는 등 그 내용이나 형식의 면에서 행정절차법상의 사전통지에 해당하지 않는다고 판단하였습니다.
또한, 청문기회의 부여와 처분에 대한 사전통지 및 의견제출 기회 부여는 행정절차법상 별개의 절차이므로, 전문위원회 심의결과에 대한 이의신청 및 소명자료 제출 등은 의견제출의 시기와 내용 등을 고려할 때 수사결과 통보 이전에 이루어진 것으로서 경찰 수사결과 통보를 바탕으로 이루어진 이 사건 처분에 대한 의견제출의 기회를 부여한 것이라고 할 수 없다고 양자를 구별하였습니다. 특히 수사결과 통보내용과 국민권익위원회로부터 이첩 받은 내용이 완전 동일하지 않다는 사실을 중요한 요소로 보았습니다. 결국 제재처분을 하는 과정에서 당사자의 절차적 권리가 준수되지 못하였다는 이유로 제재처분을 위법하다고 보아 취소한다고 판결하였습니다.
2.국책과제, 국가연구개발사업에서 행정처분의 사전통지 발송 but 당사자에게 송달되었다는 증명 없음 + 그 다음 단계의 제재처분 위법함: 서울행정법원 2017구합86828 판결
가.사안의 개요
요양병원을 운영하다 폐업한 후 보건복지부 현지조사를 거부한 의사에게 복지부에서 등기우편으로 업무정지처분 사전통지서 발송함. 그러나 당사자 의사는 업무정지처분 사전통지서 받은 적 없다고 주장. 송달사실 입증하지 못함.
당사자 의사는 사전통지서를 받지 못해 의견제출 기회를 부여받지 못한 것이므로, 그 다음 단계의 복지부장관이 한 업무정지 처분은 절차상 하자가 있어 위법한 행정처분으로서 취소되어 한다고 주장한 소송.
나.판결요지
"행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 미리 '처분의 제목', '처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거' 등을 사전통지 하거나 의견제출 기회를 주지 않았다면 사전통지나 의견제출의 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 그 처분은 위법하다.
보건복지부는 A씨에게 요양기관 업무정지 처분이라는 침해적 행정처분을 하는 과정에서 당연히 사전통지를 하고 의견제출 기회를 부여했어야 한다. 보건복지부가 A씨 측에 사전통지서를 등기우편으로 발송한 사실이 인정되나 그와 같은 발송 사실만으로는 사전통지서가 A씨에 송달됐다고 인정하기 부족하고 A씨가 사전통지서를 수령했음을 인정할 객관적 증거도 없다.
학교폭력예방법 제17조 제1항 본문은 ‘자치위원회는 피해학생의 보호와 가해학생의 선도, 교육을 위하여 가해학생에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치(수 개의 조치를 병과하는 경우를 포함한다)를 할 것을 학교의 장에게 요청하여야 하며, 각 조치별 적용 기준은 대통령령으로 정한다.’고 규정하고, 제6항은 ‘제1항에 따른 요청이 있는 때에는 학교의 장은 14일 이내에 해당 조치를 하여야 한다.’고 규정하고 있다.
법 제17조의2 제1항은 ‘학교의 장이 제16조 제1항 및 제17조 제1항에 따라 내린 조치에 대하여 이의가 있는 피해학생 또는 그 보호자는 그 조치를 받은 날부터 15일 이내 또는 그 조치가 있음을 알게 된 날부터 10일 이내에 지역위원회에 재심을 청구할 수 있다.’고 규정하고, 제3항은 ‘지역위원회가 제1항에 따른 재심청구를 받은 때에는 30일 이내에 이를 심사ㆍ결정하여 청구인에게 통보하여야 한다.’고 규정하며, 제4항은 ‘제3항의 결정에 이의가 있는 청구인은 그 통보를 받은 날부터 60일 이내에 행정심판을 제기할 수 있다.’고 규정하고 있다.
한편, 시행령 제24조 제6항은 ‘지역위원회는 재심사 결정 시 법 제16조 제1항 각 호와 제17조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치(수 개의 조치를 함께 부과하는 경우를 포함한다)를 할 것을 해당 학교의 장에게 요청할 수 있다.’고 규정하고 있다.
2. 학폭대책 지역위원회 재심 결과 서면사과 결정 및 불복하는 행정소송 제기
3. 쟁점: 재심결정을 불복 대상으로 하는 행정소송의 적법 여부
4. 법리 – 행정소송의 대상 판단기준
항고소송(행정소송)의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 상대방의 법률상 지위에 직접적인 영향을 미치지 않는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007두10198 판결 등 참조).
5. 구체적 사안에 대한 법원의 판단 – 지역위원회 재심 결정은 행정소송 대상 아님
법규정의 형식과 체계 등에 비추어 보면, 피해학생 또는 그 보호자의 재심청구에 따른 학교폭력대책지역위원회의 재심결정이 있었다고 하여 곧바로 가해학생에 대하여 그 내용과 같은 조치가 이루어지는 것이 아님이 명백하다.
다만 학교폭력대책지역위원회는 재심결정과 같은 조치를 해당 학교의 장에게 할 것을 요청할 수 있을 뿐이고, 학교폭력대책자치위원회의 결정과는 달리 해당 학교의 장은 학교폭력대책지역위원회의 결정에 반드시 구속되는 것도 아니므로, 학교의 장이 가해학생에게 재심결정과 같은 조치를 실제로 한 때에 비로소 가해학생의 법적 지위 내지 권리의무에 직접 영향이 발생한다고 보아야 한다.
따라서 피고의 이 사건 재심결정만으로 원고들에 대한 ‘서면사과’ 조치 처분이 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 재심결정 자체가 원고들에 대한 관계에서 항고소송의 대상이 되는 처분이 된다고 볼 수도 없다.
6. 재심결정에 대한 행정심판 가능 규정의 의미
학교폭력예방법 제17조의2 제4항에서 학교폭력대책지역위원회의 재심결정을 행정심판의 대상으로 규정하고 있는데 이는 그 재심결정이 ‘처분’임을 전제로 한 것이고, 만약 재심결정에 따른 학교의 장의 조치만을 ‘처분’이라고 보게 되면 그 조치가 재심결정 통보일로부터 60일이 지나 이루어진 경우 가해학생이 위 규정에 따른 행정심판을 제기할 수 없게 되어 불합리하다고 주장한다.
그러나 위 규정은 재심 청구인인 ‘피해학생과 그 보호자’의 재심결정에 대한 행정심판 청구권을 보장한 규정에 불과하고, 재심결정만으로 가해학생들에게 직접 어떤 불이익이 발생하는 것은 아니며 재심결정이 확정되었다고 하여 학교의 장의 조치 처분에 대해 불복할 수 없게 되는 것도 아니므로, 위 주장과 같은 사정만으로 이 사건 재심결정이 원고들에 대한 처분이 된다고 볼 수 없다(나아가 이 사건 재심결정에 대한 원고들의 행정심판 청구에 따른 재결에서 처분성 흠결을 간과한 채 본안에 나아가 판단한 후 그 청구를 기각하면서 행정소송에 대한 불복절차를 안내하였다고 하여 이 사건 재심결정에 처분성이 부여된다고 볼 수도 없다)
행정소송은 여러 면에서 민사소송과 다릅니다. 먼저 행정처분의 취소를 구하는 행정소송은 그 행정소송을 제기할 수 있는 기간이 제한된다는 점을 유념해야 합니다. 불이익 제재를 받고 불복하는 경우 행정소송을 제기해야 하는지 아니면 민사소송을 제기해야 하는지 판단하는 것도 중요합니다. 행정소송을 제기하는 대상도 정확하게 확정해야 합니다. 자칫 실수할 수 있는 요소가 곳곳에 숨어 있기 때문에 신중하게 검토하고 재차 확인하는 것이 안전합니다.
소개하는 판결사안은 환경부 한국환경산업기술원에서 발주한 국책과제, 국가연구개발사업에 관한 행정소송입니다. 문제는 세부과제협약의 체결 당사자인 사업단장을 대상으로 "사업중단 및 협약 해약처분"의 취소를 청구하는 행정소송이 적법한지 여부입니다.
1. 행정처분 여부 판단
"행정소송의 대상이 행정처분은, 행정청 또는 그 소속기관이나 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 공공기관이 국민의 권리의무에 관계되는 사항에 관하여 공권력을 발동하여 행하는 공법상의 행위를 말하며, 그것이 상대방의 권리를 제한하는 행위라 하더라도 행정청 또는 그 소속기관이나 권한을 위임받은 공공기관의 행위가 아닌 한 이를 행정처분이라고 할 수 없다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98두14822 판결, 대법원 2010. 11. 26.자 2010무137 결정 등 참조).
이 사건 통보는 협약의 당사자인 피고가 대등한 당사자의 지위에서 하는 의사표시로 보아야 하고, 이를 행정청 또는 그 소속기관이나 권한을 위임받은 공공단체가 우월한 지위에서 공권력의 행사로서 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수는 없다."
2. 환경기술산업법 관련 규정
"환경기술 및 환경산업 지원법(‘환경기술산업법’)은, 정부는 국∙공립연구기관 등으로 하여금 환경기술개발산업을 하게 할 수 있고(제5조 제1항), 환경부장관은 제5조에 따라 개발사업에 참여한 기관, 단체. 사업자 또는 그 소속 임직원에 대하여 과학기술기본법 제11조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 5년의 범위에서 개발사업과 환경부장관이 발주하는 과학기술기본법 제11조에 따른 국가연구개발사업의 참여를 제한할 수 있으며, 환경부장관이 이미 출연한 사업비의 전부 또는 일부를 환수할 수 있고(제5조의2 제1항), 환경기술개발의 효율적 지원과 환경산업육성을 위하여 한국환경산업기술원을 설립하며(제5조의3 제1항), 환경부장관은 제5조의 2에 따른 참여제한 및 사업비의 환수에 관한 업무를 한국환경산업기술원에 위탁할 수 있다(제31조 제2항 제1호)고 규정하고 있다. 그러나 환경기술개발사업에 참여한 기관, 단체, 사업자 또는 그 소속 임직원에게 그 개발산업의 수행을 위한 하위 협약의 체결에 관한 권한을 위임하거나 사업비의 환수 등에 관한 업무를 위임하는 규정을 두고 있지 않다."
3. 법률의 위임근거가 없는 협약의 성격
"한국환경산업기술원과 사업단과제 협약을 체결한 사업단 유치기관의 장인 D대학교 E산학협력단장이 사업단과제를 수행하기 위하여 그 협약에서 정한 바에 따라 체결한 세부과제 협약인 이 사건 협약은 사법상 대등한 당사자 사이의 의사표시의 합치로 성립하는 사법상 계약에 해당한다고 보아야 한다.
환경기술산업법 등에 따른 환경기술개발산업을 효율적으로 추진하기 위하여 필요한 사항 등을 정하고 있는 환경부 훈령인 환경기술개발사업 운영규정은 환경부장관 또는 한국환경산업기술원의 사업단과제 협약 체결, 그 협약 해약 및 정부출연금 회수 등에 관하여 정하고 있으나, 그 규정이 사업단과제 협약에 터 잡은 세부과제 협약에도 직접 적용된다고 볼 수 있는 근거는 없다."
4. 협약에 따른 사업중단 및 협약 해약통지의 성격
"협약 제8조 제2항은 사업단 유치기관의 장인 D대학교 E산학협력단장이 위 운영규정 등에서 정하는 해약사유가 발생한 경우 이 사건 협약을 해약할 수 있다고 정하고 있으나, 위 조항에 따라 위 운영 규정이 정한 해약사유가 이 사건 협약의 내용으로 편입되어 위 협약이 정한 해약사유를 구성하고 있을 뿐이고, 이 사건 협약의 당사자 사이의 법률관계가 당연히 직접적으로 위 운영규정의 적용을 받게 된다고 볼 수는 없다.
사업단 유치기관의 장인 D대학교 E산업협력단장은 이 사건 협약 제8조에 따라 이 사건 협약을 해약할 수 있고, 그 경우 원고는 세부과제에 이미 교부된 정부출연금 잔액을 지체없이 반납하고, D대학교 E산학협력단장은 이미 교부된 정부출연금의 범위 내에서 이에 상당하는 금액을 환수할 수 있으나, 이는 이 사건 협약이 정한 바에 따라 형성된 법률관계에 불과하고 환경기술산업법 등의 법령에 그에 관한 근거 규정이 마련되어 있는 것은 아니다.
5. 사업단 통지와 환경부 장관의 제제처분 관계
"이 사건 각 통보로 인하여 추후 환경부장관으로부터 그 소관의 국가연구개발사업의 참여를 제한받게 되더라도 이는 환경부장관의 별도의 처분에 따른 것이고 그러한 사정만으로 이 사건 각 통보가 그 자체로서 국민의 권리와 의무에 직접 영향을 미치는 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다."
1.제재사유를 기재하여 문서로 사전 통지 및 의견제출 기회 부여 의무 – 위반 시 취소사유: 대전지방법원 2016. 10. 27. 선고 2015구합104250 판결
국책과제, 국가연구개발사업에서 참여제한 또는 연구비환수 제재처분을 하려면 당사자에게 미리 처분내용을 통지하고 의견제출의 기회를 부여하는 등 방어할 권리를 보장해야 합니다. 국민의 권익보호를 위해 행정절차법상 반드시 요구되는 필수적 사항입니다. 만약 절차상 방어기회를 보호받지 못했다면 그 제재처분은 위법하므로 취소해야 한다는 판결입니다. 판결요지를 인용하면 다음과 같습니다.
“행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, “당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우” 등에는 처분의 사전통지나 의견 청취를 하지 아니 할 수 있다.
따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서, 당사자에게 위와 같은 사전 통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012두9703 판결 참조).”
“행정절차법 시행규칙 제8조는 행정절차법 규정에 의한 처분의 사전통지는 동조에서 규정하는 별지 제8호 서식[위 서식의 제목은 “처분사전통지서(의견제출통지)”이고 서식의 내용에는 행정절차법 제21조 제1항에 따라 처분의 내용을 통지하니 의견을 제출하여 줄 것을 명시하면서 예정된 처분의 제목, 처분의 원인이 되는 사실, 처분하고자 하는 내용, 법적근거, 의견제출처의 주소, 전화번호, 제출기한 등이 상세하게 기재되어 있다]에 의하도록 규정하고 있다.”
해당 사안에서 법원은 경찰서 수사결과를 통보받은 것에 대해 연구책임자의 의견을 제출하라는 소명자료 제출요청이나 이의신청 안내는 구체적인 처분내용에 대한 안내가 아니라 자료 제출기한도 이틀에 불과하여 의견제출에 필요한 상당한 기간이라고 할 수 없는 등 그 내용이나 형식의 면에서 행정절차법상의 사전통지에 해당하지 않는다고 판단하였습니다.
또한, 청문기회의 부여와 처분에 대한 사전통지 및 의견제출 기회 부여는 행정절차법상 별개의 절차이므로, 전문위원회 심의결과에 대한 이의신청 및 소명자료 제출 등은 의견제출의 시기와 내용 등을 고려할 때 수사결과 통보 이전에 이루어진 것으로서 경찰 수사결과 통보를 바탕으로 이루어진 이 사건 처분에 대한 의견제출의 기회를 부여한 것이라고 할 수 없다고 양자를 구별하였습니다. 특히 수사결과 통보내용과 국민권익위원회로부터 이첩 받은 내용이 완전 동일하지 않다는 사실을 중요한 요소로 보았습니다. 결국 제재처분을 하는 과정에서 당사자의 절차적 권리가 준수되지 못하였다는 이유로 제재처분을 위법하다고 보아 취소한다고 판결하였습니다.
2.국책과제, 국가연구개발사업에서 행정처분의 사전통지 발송 but 당사자에게 송달되었다는 증명 없음 + 그 다음 단계의 제재처분 위법함: 서울행정법원 2017구합86828 판결
가.사안의 개요
요양병원을 운영하다 폐업한 후 보건복지부 현지조사를 거부한 의사에게 복지부에서 등기우편으로 업무정지처분 사전통지서 발송함. 그러나 당사자 의사는 업무정지처분 사전통지서 받은 적 없다고 주장. 송달사실 입증하지 못함.
당사자 의사는 사전통지서를 받지 못해 의견제출 기회를 부여받지 못한 것이므로, 그 다음 단계의 복지부장관이 한 업무정지 처분은 절차상 하자가 있어 위법한 행정처분으로서 취소되어 한다고 주장한 소송.
나.판결요지
"행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 미리 '처분의 제목', '처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거' 등을 사전통지 하거나 의견제출 기회를 주지 않았다면 사전통지나 의견제출의 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 그 처분은 위법하다.
보건복지부는 A씨에게 요양기관 업무정지 처분이라는 침해적 행정처분을 하는 과정에서 당연히 사전통지를 하고 의견제출 기회를 부여했어야 한다. 보건복지부가 A씨 측에 사전통지서를 등기우편으로 발송한 사실이 인정되나 그와 같은 발송 사실만으로는 사전통지서가 A씨에 송달됐다고 인정하기 부족하고 A씨가 사전통지서를 수령했음을 인정할 객관적 증거도 없다.
KASAN_[행정소송쟁점] 국책과제, 국가연구개발사업 분쟁에서 행정소송의 대상인 처분의 특정 수원지방법원 2016. 6. 14. 선고 2015구합64023 판결.pdf
