현재 약사법 상 의약품 광고에 대해서는 사전 심의를 받도록 하고 있어 문제의 소지가 큰 광고에 대하여는 어느정도 조정이 되어 집행이 되고 있습니다. 다만, 광고심의를 받는다 하더라도 해당 광고가 위법한 경우 그 종국적 책임은 광고를 한 제조업자 또는 수업업자에게 있습니다. 특히 관련 행정처분 또한 광고업무 정지 혹은 판매업무 정지로 중하며 형사적 제재 또한 예정되어 있어, 광고와 관련하여 우리 법원이 가진 태도를 정리하여 알아둘 필요가 있습니다. 최근 나온 대법원의 판결 두 가지를 나누어 소개하여 드립니다.

 

첫번재 판결은 대법원 2017. 4. 7. 선고 201619084 판결입니다.

 

이 사건은 피고인이 제주산 냉동 갈치를 해동시킨 후 이를 제주의 맛 생물 은갈치라고 표시하여 판매한 것인데, 이에 대하여 원심은 갈치의 품질에 관하여 사실과 다른 표시, 광고를 한 것으로 보았습니다.

 

대법원은,

  • ​'생물'은 냉동하지 않은 채 살아있거나 그에 준할 정도로 신선한 상태로 유통되는 수산물로 '냉동'과 구별되는 개념인 점

  • 수산물은 생물, 냉동, 냉동 후 해동에 따라 보관기관과 보관방법 등이 달리지는 점,

  • 수산물의 신선도는 가장 중요한 품질평가요소로, 생물이 신선도가 더 높다고 여겨져 더 비싸게 거래되고 있는 점

 

을 들어 냉동 혹은 냉동 후 해동한 수산물을 생물로 표시, 광고 하는 것이 품질에 관하여 사실과 다른 표시, 광고를 한 것이라는 원심의 판단을 지지하고 상고를 기각하였습니다.

 

의약품의 경우 위 사건과 같이 제조방법 등에 관하여 명백한 거짓을 광고하는 것은 쉽지 않으나, 과장광고가 많은 경우 문제됩니다. 특정질환에 대한 효능, 효과가 허가된 바 없는 종합비타민제를 성인병예방과 같이 광고하는 것은 거짓, 과장광고에 해당될 가능성이 높습니다. 특히, 약국에서 이와 같은 내용이 담긴 게시물을 설치하는 경우 약사법 상 다툼의 소지가 있다 하더라도 표시, 광고의 공정화에 관한 법률에 위반될 가능성이 높아 주의가 필요한 포인트입니다.

 

*첨부: 대법원 2016도19084 판결문  

대법원 2016도19084.pdf

 

유제형 변호사

 

 

작성일시 : 2017.06.10 12:00
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-- 비교 • 비방광고에 관한 법률문제 --


치열한 제품 경쟁 시장에서 광고의 비공정성 내지는 비방여부에 대한 문제가 대두됨에 따라 ‘표시광고의 공정화에 관한 법률’(이하 ‘표시광고법‘이라 함)이 제정, 시행되고 있습니다. 또한 공정거래위원회’부당한 표시광고행위의 유형 및 기준 지정 고시‘’비교 표시광고에 관한 심사지침‘ 등을 마련하여 표시광고의 공정화를 위한 노력을 기울이고 있습니다. 이하에서는 최근의 사례를 통해서 부당한 비교∙비방 광고로 판단되는 기준에 대해 살펴 보겠습니다.

 

- 대법원의 판단 법리 -

 

대법원은 자동차 엔진내부세척제의 비교 광고에서 유해가스 배출량 감소 비율이 2배 높다고 한 광고에 대해 “차종이나 그 제작연도 등에 따라 유해가스 배출량이 달라질 수 있는 점 등에 비추어 보면 그 광고의 비교기준이 적정하고 합리적으로 설정된 것으로 보기 어려우므로 부당하게 비교하는 광고에 해당한다”고 판시하였습니다(대법원 2003. 2. 26. 선고 200267062 판결).

 

다른 사건에서 대법원은 “광고주가 자기의 광고내용 중 사실과 관련한 사항이 진실임에 대한 입증은 합리적 · 객관적 근거에 의하여야 한다”는 원칙을 밝히면서 “조사결과를 합리적 · 객관적 근거로 사용하기 위해서는 그 조사는 법령에 의한 조사기관 내지 독립적으로 경영되는 조사기관 등에서 학술적 또는 산업계 등에서 일반적으로 인정된 방법 등 객관적이고 타당한 방법으로 실시한 결과이어야” 하고 “조사결과가 왜곡될 가능성이 있는 특정한 조건 하에서 이루어진 조사이어서는 아니된다”고 판시하였으며, 이렇게 조사가 이루어진 것으로써 합리적 · 객관적 근거가 되지 못하는 경우에는 “조사결과를 인용한 비교광고가 비교대상 및 비교기준이 명확하더라도 부당하게 비교하는 표시광고에 해당한다”고 판시하였습니다(대법원 2003. 3. 31. 선고 20024109 결정).

 

따라서 아무런 근거 없이 직접 제품의 단점을 추측하여 지적하는 행위는 부당하게 비교하는 광고에 해당할 것이나, 합리적인 비교기준에 따라 자사 제품의 성능을 타 제품과 비교하는 광고는 허용된다고 볼 것입니다.

 

-  비교광고가 부당한 광고에 해당하는지 여부에 대한 판단기준 -

 

대법원은 최근 2013. 3. 14.에 선고된 20117991 판결을 통해서 부당한 광고 및 비방 광고의 판단 법리를 설시하였습니다대법원은 표시광고법 제3조 제1항 제4호 및 동법 시행령 제3조 제4항에 규정된 ‘비방적인 광고’란 다른 사업자 등 또는 다른 사업자 등의 상품 등에 관하여 객관적인 근거가 없는 내용으로 비방하거나 일부 불리한 사실만을 추출 · 왜곡하여 비방함으로써 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고라고 판시하고 있습니다.

 

위 사안에서 원고가 “PC 소재의 플라스틱 용기는 비스페놀 A 등의 용출로 인하여 인체에 유해하다”는 주장을 직접 한 바는 없고, 환경호르몬의 용출 가능성을 지지하는 일부 학자의 견해나 그 위험에 대비하는 외국의 입법례를 인용하는 방식을 사용하여 소비자의 우려를 부추긴 점은 인정되었습니다.

 

그러나 법원은 “원고가 이 사건 광고에서 지적한 플라스틱 용기에서의 환경호르몬 용출가능성과 그로 인한 인체 유해성에 관한 우려는 비록 논란의 여지는 있으나 우리 사회 내에 현실적으로 존재하는 우려로서 이를 뒷받침할 만한 나름의 근거도 있다고 보지 않을 수 없고, 따라서 원고가 이 사건 광고에서 위와 같이 현실적으로 존재하는 소비자들의 우려와 그에 관한 근거에 기초하여 자신의 제품의 비교우위를 소비자들에게 널리 인식시킴으로서 그에 대한 구매의욕을 고취시키고자 한 것이 다른 한편으로 경쟁업체의 제품에 관하여 다소 과장된 우려를 불러일으키는 면이 있다고 하더라고 그러한 사정만으로 이 사건 광고가 곧 구 표시광고법 제3조 제1항 제4호에서 말하는 비방적인 광고에 해당한다고 볼 수는 없다”고 판시하였습니다.

 

한편, 최근의 LG전자와 삼성전자 간의 냉장고 용량 비교의 광고에 대한 광고금지 가처분 사건에서 서울중앙지방법원은 2012. 11. 23. LG전자의 신청을 받아들여 가처분을 인용하는 결정을 하였습니다. 법원은 물붓기, 커피캔 담기, 참치캔 담기 방식의 비교광고는 냉장고의 이용형태에 부합하는 용량비교 방법이 아니고 이 같은 비교실험은 법령에 의한 시험조사기관이나 사업자와 독립적으로 경영되는 시험조사기관에서 실시한 시험결과도 아니다"고 밝혔고, 또한 "학계 또는 산업계에서 일반적으로 인정된 방법 등 객관적으로 실시한 시험결과로 보기 어려워 부당비교광고에 해당한다"고 판시하였습니다.

 

, 직접적인 비교를 하거나 간접적인 인용 형태로 가능성을 알리는 경우라고 하더라도, 공정하고 합리적인 조사결과를 인용한 경우, 그리고 비교 기준이 공정하고 합리적으로 설정된 경우 등에 대해서는 비방 광고로 인정될 가능성은 낮을 것으로 보입니다.

 

-  사례 검토 : 약가 비교광고가 부당한 광고에 해당하는지 여부 -

 

의약품을 광고하면서 자사의 제품이 타사의 제품보다 “약가가 낮다”는 표시하는 것은 표시광고법에서 금지하는 일부 불리한 사실만을 표시 · 광고하는 행위로 부당한 비교광고에 해당될 수 있습니다. 또한, 공정거래위원회는 비교광고심사지침을 통해 “특정항목, 특정조건 등에서의 비교결과를 근거로 전체적인 우수성을 주장함으로써 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 경우”를 규제하고 있습니다.

 

부당한 비교광고의 예시는 아래와 같습니다.

 

(1) 상기 예시에서 자기의 휴대용 전화 서비스가 경쟁사업자에 비하여 상대적으로 성능면에서는 뒤떨어짐에도 불구하고, 가격뿐 아니라 성능을 포함한 전체적인 면에서 경쟁사업자에 비하여 우수한 것처럼 소비자가 오인할 수 있도록 표시광고를 행한 경우 당해 표시·광고

 

(2) 상기 예시에서 자기의 항공요금이 경쟁사업자에 비하여 상대적으로 고가임에도 불구하고, 좌석간격 뿐 아니라 항공요금을 포함한 전체적인 거래조건 면에서 경쟁사업자에 비하여 우수한 것처럼 소비자가 오인할 수 있도록 표시광고를 행한 경우 당해 표시·광고

 

정당한 표시광고의 예시는 아래와 같습니다.

 

(1) 자기와 경쟁사업자의 휴대용 전화의 보증금, 기본요금, 통화요금을 비교하면서 통화상품명, 통화구간, 통화시각요일 등의 제 조건을 기재하고 자기 서비스의 요금이 저렴한 것으로 사실과 부합되게 표시·광고

 

(2) 10개 항공사 국제선 비행기의 비즈니스 클래스의 좌석간격을 막대그래프로 표시하고 이와 함께 몇 cm인가를 병기하면서 자기 비행기의 좌석간격이 가장 넓은 것으로 사실에 부합되게 행한 표시·광고

 

위 예시를 근거로 판단해 본다면, 객관적인 사실인 보험약가 자료에 근거하여 동일성분의 타사 제품과 비교해 보았을 때 가격이 저렴하다는 내용의 문구를 기재하는 것이 부당한 비교광고라고 제재를 받을 가능성은 낮다고 보입니다. 다만, 가격이 저렴할 뿐만 아니라 약효가 좋아 전체적으로 자사 제품의 품질이 우수하다는 내용의 광고는 실험데이터 등의 객관적인 사실에 근거하지 아니한 이상 부당한 비교광고에 해당할 것입니다.

 

결론 -

 

비교광고를 시도할 경우에, 자의적인 것이라고 판단될 수 있는 기준 또는 실험결과를 인용한다면 수치 상으로 명백한 우위에 있다고 하더라도 공정한 비교광고로 인정받기 힘들 것입니다. 따라서 공정하고 합리적이 조사결과를 인용하거나 학계나 산업계에서 인정되는 공정하고 합리적인 비교기준을 설정하여 비교광고를 실시하여야 할 것입니다.

작성일시 : 2013.08.08 10:36
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