특허__글14건

  1. 2017.11.22 비대면 계좌 개설 특허 침해 소송 - 특허법원 2017. 10. 20. 선고 2016나1950 판결
  2. 2017.11.17 [국문계약서 샘플 – 26] 직무발명 보상 규정 샘플 – Inventor compensation employee agreement [자문/작성/신속/저비용]
  3. 2017.11.07 [국문계약서 샘플 - 14] 특허 및 기술 도입 라이선스 계약서 샘플 – License and Distribution Agreement [자문/작성/신속/저비용]
  4. 2017.11.06 [영문계약서 샘플 - 17] License Agreement Sample – 라이선스 영문 계약서 샘플 [자문/작성/신속/저비용]
  5. 2017.09.11 라이센싱 계약서 샘플 + 실무적 포인트 설명
  6. 2017.07.27 국제상거래계약실무: [제14회] 기술거래계약의 유형 및 특성
  7. 2015.04.27 소극적 권리범위확인심판을 미리 청구해도 심판요건 "확인의 이익"을 충족할 수 있는지 여부
  8. 2015.04.17 바이오 신약 특허발명의 대박 성공과 공동 발명자 분쟁사례 – 거액을 투자하여 특허권을 양수한 회사에서 진정한 발명자를 확인하지 못한 이유로 특허지분권 상실 및 이익분배 거액의 지출..
  9. 2015.04.10 허가특허연계제도에 따른 통지의약품 허가신청자에 대한 특허소송
  10. 2015.04.03 통지의약품 허가신청과 통지관련 timeline 체크포인트
  11. 2015.04.01 통지의약품 허가신청자에 대한 특허침해소송: 특허법 개정이 수반되지 않은 현행 허가특허연계제도에서의 특허소송 - 풀기 어려운 또 다른 난제
  12. 2015.03.20 허가특허연계제도의 출발점 특허등재와 풀기 어려운 난제
  13. 2013.12.31 [사례연구] BT업체-IT업체간 유전자 바이오칩 공동개발에 관한 전락적 제휴관계 파탄에 따른 분쟁사례 – 전락적 제휴사의 협력의무위반에 대한 손해배상책임을 인정한 판결
  14. 2013.12.31 [사례연구] BT업체-IT업체간 유전자 바이오칩 기술 관련 공동개발분쟁사례 – 공동개발중 취득한 모든 정보를 사용할 수 없도록 한 비밀유지의무약정을 무효라 판단한 판결

 

 

1. 들어가며

이 사건 특허분쟁은 최근 은행 서비스 중 원격 계좌 개설 기술에 관한 것입니다. 최근 Banking 시스템에 ICT 기술이 접목되면서 특허 출원 및 등록을 포함하여 침해 소송까지 분쟁이 확산되고 있습니다. 본 포스팅에서는 원격 계좌 개설 시스템과 관련된 최근 특허법원 판례를 소개 드리겠습니다.

 

2. 사실관계

원고는 피고의 비대면 실명확인 서비스 시스템또는 써니뱅크 서버에 대하여, 특허권 침해 내지 부정경쟁행위를 이유로 시스템 내지 서버 제작 등의 금지 및 폐기를 청구하였습니다.

 

원고의 특허발명 명칭은 원격 계좌 개설 시스템입니다. 종래의 직접 대면 방식의 계좌 개설은, 계좌를 개설할 사용자가 금융사를 방문하여 계좌 개설 담당자와 직접 대면한 상태에서 계좌 개설 상담 및 본인 확인이 행해지기 때문에, 계좌를 개설할 사용자가 금융사를 방문해야만 하는 불편함이 있었습니다.

 

이와 같은 문제점 해결을 위하여, 사용자가 특정한 시간에 금융사가 위치한 특정의 장소에 방문하지 않고, 사용자가 소지한 이동통신 단말을 이용해 원격에서 간편하게 계좌를 개설함으로써 사용자 편의성을 향상시킬 수 있는 기술이 요구됩니다.

 

원고의 특허발명은 사용자 이동통신 단말에 의해 실행되는 원격 계좌 개설용 앱과 금융사 서버들 간에 각 금융사별 본인 확인용 전자서류 및 원격 계좌 개설 신청용 전자서류를 중개하여 사용자가 특정한 시간에 특정의 장소에 위치한 금융사를 방문하지 않고, 사용자가 소지한 이동통신 단말을 이용해 원격에서 간편하게 계좌를 개설할 수 있는 원격 계좌 개설 시스템을 제공하는 것을 그 목적으로 합니다. 원고 특허발명의 네트워크 구성[1]과 중개서버[2]의 일 실시예의 도면은 아래와 같습니다.

 

[ 1]

 

[ 2]

 

피고 실시의 비대면 계좌 개설 서비스 시스템의 기능별 블록도[ 3]는 아래와 같습니다. 그리고 피고 역시 관련 등록특허를 보유하고 있습니다.

 

[ 3]

 

이에 대하여 원고는 원고 특허발명의 중개서버1) 서로 다른 금융사 서버와 연결되는 경우, 2) 하나의 금융사 서버와 동일한 장소에 설치 연결된 경우를 포함하고, 3) 기존 금융사 서버와 협업하여 비대면 계좌 개설 서비스를 제공하는 기술로 해석된다고 주장하였습니다. 그리고 피고 실시 시스템 역시 중개 기능을 위한 구성이 포함되어 있다고 주장하였습니다.

 

또한 원고는 피고가 자신의 시연 및 업무 협의 과정에서 취득한 기술자료를 토대로 시스템을 개발한 것으로 주장하여, 이는 부정경쟁행위방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 차목의 부정경쟁행위에 해당한다고 하였습니다.

 

3. 특허법원의 판단

특허법원은 원고의 주장을 배척하면서 이를 기각하는 판결을 하였습니다. 특허법원 판시의 주요 요지는 다음과 같습니다.

 

원고 특허발명 중 청구항 1, 2, 8원격 계좌 개설 중개서버는 금융사 서버와 동일한 장소에 설치되어 연결된 경우도 포함하되, 이와 같이 하나의 금융사 서버와 연결되는 경우에도 금융사 서버와 협업하여 비대면 계좌 개설 서비스를 제공하는 구성만으로는 부족하고, 다른 금융사 서버에 원격 계좌 개설을 중개하기 위한 전자서류 전송부전자서류 삭제부를 포함하는 것으로 해석되어야 한다고 보았습니다.

 

즉 원고 특허발명에는 반드시 다른 금융사 서버에 원격 계좌 개설을 중개하기 위한전자서류 전송부전자서류 삭제부를 포함되는 것으로 보아, 피고가 이를 침해하려면 상기 전자서류 전송부전자서류 삭제부를 반드시 포함하여 실시해야 합니다.

 

그러나 특허법원은 피고의 실시 시스템은 고객 신규와 계좌 신규를 위한 정보를 별도의 금융사 서버에 전송할 필요가 없다고 보았습니다. 예를 들어, 8호증의 기재에 의하면, 피고의 비대면 계좌 개설 서비스를 이용하고자 하는 사용자 단말기와 피고 은행이 설치한 피고들 시스템 사이에 송수신되는 패킷은 단지 사용자 단말기에 표시될 화면 배경에 관한 데이터와 로그인 상태를 연장하기 위한 것으로 보일 뿐, 비대면 계좌 개설 서비스를 위한 고객 신규와 계좌 신규를 위한 정보와는 아무런 관계도 없는 것이라고 보는 것이 옳다고 판단하였습니다.

 

또한, 피고 시스템은 피고 은행의 관련 특허발명의 기술적 특징을 그대로 포함한 것으로 보이며, 설령 피고들 시스템이 원고의 솔루션을 이용한 것이라고 하더라도, 그 자료가 세미나 자료나 인터넷 기사를 통해 일반인에게 공개된 바 있다는 점 등을 고려할 때, 이를 이용하는 행위를 공정한 거래질서 및 자유로운 경쟁질서에 비추어 정당화될 수 없는 행위라고 보기는 어렵다고 보아 부정경쟁행위에 해당하지 않는다고 보았습니다.

 

4. 결론 및 실무적 포인트

특허침해 여부 및 부정경쟁행위 해당 여부가 이 사건의 큰 쟁점이었습니다. 특허침해에 해당하기 위해서는 청구항의 모든 구성요소들이 포함되어 실시되어야 합니다. 그러나 이 사건에서는 피고 실시 시스템이 전자서류 전송부전자서류 삭제부를 포함하지 않는 것으로 판단되었습니다. 따라서 피고는 원고 등록특허의 구성요소를 전부 포함하여 실시하지 않아 특허 침해로 판단될 수 없습니다.

 

아울러 부정경쟁행위 위반 관련해서는 원고가 제공한 자료가 세미나 자료, 인터넷 기사를 통해 일반인에게 공개된 바가 있었던 사정을 이유로 부정되었습니다. , 일반인에게 공개된 자료를 이용한 것만으로는 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 사용하는 것으로 보기 어렵다는 취지입니다.

 

특허침해 소송 내지 부정경쟁행위 금지 소송의 경우에는 관련 법리에 따른 공격 및 방어 방법에 면밀한 검토가 선행되어야 합니다. 지식재산권 소송에서는 이 사건과 같은 특정 구성요소 배제 사용이나 비밀 자료의 선공개 여부와 같은 주요 포인트를 놓치지 않는 법률 자문 및 소송 진행이 필요합니다.

 

김동섭 변호사/변리사

 

첨부파일: 특허법원 2017. 10. 20. 선고 20161950 판결

특허법원 2016나1950 판결 .pdf

KASAN_비대면 계좌 개설 특허 침해 소송 - 특허법원 2017. 10. 20. 선고 2016나1950 판결.pd

 

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작성일시 : 2017. 11. 22. 10:00
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본 포스팅에서는 일반적인 직무발명 보상 규정을 첨부 드리면서 법적으로 유의하여야 할 사항을 코멘트하여 드리겠습니다. 발명진흥법에 따르면, "직무발명"이란 종업원, 법인의 임원 또는 공무원("종업원 등")이 그 직무에 관하여 발명한 것이 성질상 사용자·법인 또는 국가나 지방자치단체("사용자 등")의 업무 범위에 속하고 그 발명을 하게 된 행위가 종업원 등의 현재 또는 과거의 직무에 속하는 발명을 말합니다.

 

 

 

 

그리고 직무발명에 대하여 사용자 등은 기본적으로 통상실시권을 가집니다. 다만 중소기업이 아닌 경우에는 별도의 승계 계약 또는 근무규정을 미리 체결하여야 합니다(발명진흥법 제10). 이때, 종업원 등은 직무발명에 대하여 특허 등을 받을 수 있는 권리나 특허권 등을 계약이나 근무규정에 따라 사용자 등에게 승계하게 하거나 전용실시권을 설정한 경우에는 정당한 보상을 받을 권리를 가집니다. 그리고, 사용자 등은 보상형태와 보상액을 결정하기 위한 기준, 지급방법 등이 명시된 보상규정을 작성하고 종업원 등에게 문서로 알려야 합니다(발명진흥법 제15).

 

이와 같이 종업원 등의 발명이 등록 등 절차가 완료되면, 사용자 등은 보상규정에 따라 결정된 보상액 등 보상의 구체적 사항을 문서로 알려야 합니다. 그리고 동법에 의하면, 사용자 등이 동법에 의거하여 종업원 등에게 보상한 경우에는 정당한 보상을 한 것으로 간주합니다.

 

따라서 사용자 등은 보상규정에 의거하여 보상을 실시하는 것이 먼저이고, 그와 같은 보상은 정당한 보상을 행한 것으로 보게 됩니다. 하지만, 그 보상액이 직무발명에 의하여 사용자 등이 얻을 이익과 그 발명의 완성에 사용자 등과 종업원 등이 공헌한 정도를 고려하지 아니한 경우에는 그러하지 아니한 것으로 동법은 규정하고 있습니다.

 

 

 

 

그러므로 직무발명 보상규정에서 종업원 등에 대한 정당한 보상이 규정되고 있는 지가 최근 핵심 이슈로 떠오르고 있습니다. 일반적으로 보상은 출원보상, 등록보상, 실적보상으로 구분됩니다. 특히 실적보상에서의 해당 상품 매출액 대비에 따른 보상 규정이 중요한 의미를 가집니다. 아울러 임직원이 포함된 직무발명심의위원회를 두어 보상에 관해 중요한 사항을 조정하고 제도 운영에 관한 사항을 결정할 수 있습니다.

 

직무발명 보상규정은 기업 입장에서 발명의 승계 절차 확립, 정당한 보상 규정에 따른 추후 법률 리스크 방지 관점에서 매우 중요하므로 기업의 IP팀 및 기술 부문에 맞추어 규정 작성시 법률 자문을 받는 것이 필수입니다. 반대로 발명자 입장에서는 정당한 보상에 해당하지 않는 경우 발명자보상금 청구의 소를 제기할 수 있으므로 기체결한 보상 규정을 재확인할 필요가 있습니다.

 

변호사/변리사 김동섭 직무발명 규정/ IP 소송 문의 (dskim@kasanlaw.com 02-6105-1304)

 

첨부파일: 직무발명 보상 규정 샘플 양식 직무발명 보상 규정 샘플.hwp

 

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작성일시 : 2017. 11. 17. 11:00
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특허 및 기술 도입 계약서는 기술정보제공자가 기술정보수취자에게 자신이 보유하고 있는 기술 정보나 산업재산권에 대해 라이선스를 부여하는 계약에 관한 협의를 의미합니다. 라이선스 계약은 독점적, 비독점적인 계약으로 분류됩니다. 이에 따라 특허법상 전용실시권과 통상실시권으로 나뉘어 법적 효력이 부여됩니다. 본 포스팅에서는 일반적인 특허 및 기술 도입 계약서 샘플을 첨부 드리면서 법적으로 유의할 사항을 코멘트하여 드리겠습니다.

 

 

 

 

기술 도입 계약서에서는 계약과 관련된 지적재산권을 포함하여 그 기술이 사용되는 제품, 관련 부가 기술 정보, 그 기술이 사용되는 영역에 대해 명확하게 규정하는 것이 필요합니다.

 

 

 

그리고 기술정보제공자의 입장에서는 권리 유보 조항이 매우 중요합니다. 본 계약을 체결하더라도 기술정보제공자는 다양한 국가의 기업들과 개별 라이선스 계약을 체결할 수 있습니다. 따라서 라이선스 계약 체결 시 다른 국가 내지 다른 제품에는 본 계약이 적용되지 않도록 권리를 유보하는 것이 필요합니다.

 

권리 유보와는 반대로 해외 수출과 관련된 규정은 기술정보수취자에게 매우 중요합니다. 제공 받은 기술로 해당 제품을 생산하여 국내 판매 뿐만 아니라 해외 수출도 당연히 고려할 수 있습니다. 그런데 수출 유보 조항이 존재하지 않는 경우에는 기술정보제공자 또는 그로부터 라이선스를 받은 자의 해외 지적재산권에 의해 오히려 제소를 당할 가능성이 있습니다. 따라서 기술정보수취자에게 본 조항은 필수적인 요소입니다.

 

 

 

 

그리고 기술정보제공자에 의해 개량된 발명은 당연히 기술정보제공자의 소유일 것입니다. 하지만 제공된 기술로 기술정보수취자가 자신이 개량한 기술에 대한 권리 귀속은 주체에 있어 불분명할 수 있습니다. 따라서 기술정보수취자의 입장에서는 개량발명에 대한 자신의 권리를 명확이 할 필요가 있습니다.

 

또한 기술정보제공자의 입장에서는 기술정보수취자가 조업을 중단하는 경우 관련 로열티를 수취할 수 없습니다. 따라서 일정 정도의 조업이 실시되지 않는 경우 절대적인 계약 해지권을 보유할 필요가 있습니다. 그와 같은 해지권을 행사하여 계약의 효력을 장래로 소멸시키면 다른 기업을 물색하여 라이선스 계약을 체결할 수 있는 가능성이 생기기 때문입니다.

 

특허 및 기술 도입계약서 작성 시에는 설명 드린 바와 같이, 계약 제품 및 영역의 정의, 라이선스의 종류 결정, 권리의 유보 및 해외수출 규정, 개량 발명의 보유자, 계약 해지권과 관련된 규정 등을 라이선스 기술 및 종류에 적합하도록 법률 자문을 받는 것이 필요합니다.

 

김동섭 변호사/변리사 (dskim@kasanlaw.com)

 

첨부 : 특허 및 기술도입 계약서 샘플 특허 및 기술 도입계약서 샘플.docx

 

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작성일시 : 2017. 11. 7. 17:30
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해외 기업과의 영문 라이선스 계약서는 Licensor Licensee 에게 자신이 보유하고 있는 지식재산권에 대해 라이선스를 부여하는 계약에 관한 협의를 의미합니다. 이와 같은 라이선스 계약은 지식재산권의 종류, 독점 여부에 따라 다양한 형태로 체결이 가능합니다.

 

 

 

 

먼저 목적 규정 Subject matter 에서 지식재산권의 종류, 적용 제품을 명확히 규정해야 합니다. 또한 지식재산권의 등록 번호가 있는 경우, 등록번호를 명시하거나 특허 명세서 등을 첨부할 수도 있습니다. 다만 관련 기술 전반에 대해 계약을 체결하는 경우에는 그 범위 자체를 특정하여 적시할 수도 있습니다.

 

라이선스 계약은 독점적, 비독점적 계약으로 구분될 수 있습니다. 그리고 그 지식재산권의 실시 허락을 받는 영역 내지 국가를 제한하여 체결할 수도 있습니다. 따라서 계약 체결 전에 어떠한 지식재산권에 대해 독점적으로 어느 국가에 대해 체결할 것인지의 협의가 필수입니다.

 

 

 

 

Sub-License 를 규정하여 라이센시가 추가적인 서브 라이선스를 체결할 수 있도록 규정할 수도 있습니다. 아울러 서브 라이선스에 대한 추가 수입에 대한 일정 부분을 라이선스가 취득하는 것으로 하여 합의할 수 있습니다.

 

 

 

 

라이선스 비용 지급은 크게 두가지로 분류될 수 있습니다. Lump Sums 는 일시금으로 라이선스 비용을 지급하여 추가 비용 지급이 없는 유형입니다. Royalties 는 판매액 등을 기준으로 일정 비율을 지급하는 방식입니다.

 

일반 조항으로서, 라이센서는 적법한 지적재산권 보유를 보증하나, IPR에서는 법적 책임을 부과하지 않는 것으로 규정하며, 라이센시는 해당 영역에서 제품 제조 및 마케팅에 대한 충실한 이행을 보증하는 것이 일반적입니다.

 

영문 라이선스 계약서 작성시에는 설명 드린 바와 같이, 계약 목적, 독점 여부, 서브 라이선스, 비용 지급, 일반 규정 등을 라이선스 기술 및 종류에 적합하도록 법률 자문을 받는 것이 필요합니다.

 

김동섭 변호사/변리사 (dskim@kasanlaw.com)

 

첨부 : License Agreement 샘플 LICENSE AGREEMENT 샘플.docx

 

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작성일시 : 2017. 11. 6. 17:00
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라이센싱 계약 체결은 기업 간, 기업과 대학 및 공공연구기관 간의 협력의 증가에 따라 가파른 속도로 증가하고 있습니다. 또한 라이센싱 계약을 통하여 지식재산권과 관련된 라이선스 수입도 증가하고 있습니다. 이와 함께 글로벌 기술중개전문회사가 활성화되고 있으며, 지식재산관리회사(Non-Practicing Entities)의 등장도 지식재산 비지니스를 촉진하고 있습니다.

 

라이센싱 계약은 이와 같은 지식재산 비즈니스에서 가장 중요한 법률 행위입니다. 특히 각국의 입법례에 따라 라이선스의 의미가 다르게 해석될 수 있으므로 해외 기업과 라이센싱 계약을 체결하는 경우에는 중요 법적 개념에 대한 명확한 정의가 필요합니다. 또한, 라이선스 비용 지급의 방식, 로열티의 계산 방법, 라이센시에게 반드시 필요한 재료의 공급이나, 상표권의 사용 여부, 및 판촉 협조 의무 등을 구체적으로 규정하는 것이 바람직합니다.

 

따라서, 금번 포스팅에서는 표준 라이선스 계약서를 제공하면서, 각각의 조문 별로 계약서 작성 시 유의하여야 할 사항이나, 구체적인 사정에 따라 변경할 수 있는 규정들을 설명 드리겠습니다. 라이센싱 협상 과정을 마무리하기 위해서는 라이센서 또는 라이센시 각자의 입장에서 유리한 방향으로 라이센싱 계약서를 작성하는 것이 무엇보다 중요하기에 금번 포스팅을 참조하셔서 유리한 라이센싱 계약을 체결하시기 바랍니다.

 

첨부: 라이센싱 계약서 샘플

라이선스 계약서.docx

 

김동섭 변호사/변리사(dskim@kasanlaw.com)

 

 

작성일시 : 2017. 9. 11. 08:21
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n     영업비밀과 특허 특성 비교

국제상거래는 (a)상품거래, (b) 자본거래와 (c) 기술 및 용역 거래로 나눠볼 수 있고,

기술거래계약은 거래 대상인 기술적 창작(발명)이 보호된 형태에 따라,

(1) 영업비밀을 주된 목적물로 하는 기술이전 계약”,  

(2) 특허법에 따라 유효하게 등록된 특허권에 대한 license계약

(3) 기존기술을 기반으로 새로운 결과물을 도출하고자 하는 개발(용역 또는 공동개발) 계약

으로 大別해 볼 수 있는 바, 이러한 계약 유형별 주안점은 그 계약의 주된 목적물에 대한 보호수단이 특허인가 영업비밀인가에 따라 달라지게 된다.,

우선 특허와 영업비밀의 특성을 요약해 보면 아래와 같다.

 

 

          

영업비밀(부정경쟁방지법)

특허(특허법)

권리성

침해규제에 따른 상대적 이익 또는 채권적 권리

독점적, 배타적 권리

공개성

비공개성(비밀성)+비밀관리성

등록에 따른 공개성

범위

기술상 또는 경영상의 정보 포괄

(경제적 유용성)

자연법칙 이용한 고도의 기술적 창작

권리자

보유자 모두에게 영업비밀 인정

등록된 권리자 한정

침해유형

부정취득/사용/공개

비밀유지의무위반(계약/신뢰)

허락없이 제조, 판매 or 사용

구제수단

금지/예방청구권, 손해배상청구권, 신용회복청구권, (민법)부당이득반환청구권

금지/예방청구권, 손해배상청구권,

신용회복청구권, (부당이득반환청구권)

-형사처벌: 5년 이하의 징역(해외:10) 또는

그 재산상 이득액의 2배이상

10배이하 벌금

-형사처벌(고소권):

7년 이하 징역 또는

1억 원 이하 벌금

침해의사

선의의 제3자 특례

선의, 무과실에 의한 행위도 침해

존속기간

비밀성 유지되는 한 영구

특허등록에 의해 특허권 발생, 출원일로부터 20

전환성

특허(저작권) 전환가능

영업비밀로 전환불가

 

 

n     기술거래계약 유형별 특성 및 주안점

상술한 바와 같이 거래대상이 특허인지 영업비밀인지에 따른 특성에 따라, 계약 유형별 특성과 주안점을 요약해 보면 아래와 같다.

 

 

특허권 LICENSE

기술이전

(영업비밀 LICENSE)

용역개발

주행위성격

不作爲 의무

作爲 의무

作爲 의무

배타성

법적 보호에 의한 절대적 배타성

계약관계에 기초한 상대적 배타성

혼재 (영업비밀중점)

공개성

공개성

비공개성,

비밀유지의무

혼재 (비공개성 중점)      비밀유지의무

전환성

영업비밀로 전환불가

특허로 전환 가능

영업비밀은 전환 가능

사용기간

계약기간 내

계약기간 후 사용권에 대한 학설상 논란

좌동

과세지

사용료소득으로 사용지국 또는 납세지국 과세

사용료소득으로 사용지국 과세

인적 용역이 주된 경우,   용역 수행지국 과세

주요항목

- type of license

- scope of licensed patent

- scope of licensed products

- products subject to

royalty

- royalty structure

- grant-back license

- type of license

- scope of licensed tech & products

- products subject to royalty

- royalty structure

- deliverables

- technical assistance

- maintenance/update

- rights to derivative

works

- grant-back license

- indemnification

- scope of consignment

- specifications

- acceptance criteria

- deliverables

- tech. assistance

- maintenance/update

- development/payment

schedule

- liquidated damages

- rights to results

- license to pre-existing tech.

- indemnification

 

KASAN_국제상거래계약실무 [14회] 기술거래계약의 유형 및 특성.pdf

 

이용태 미국변호사

 

 

작성일시 : 2017. 7. 27. 18:00
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-- 소극적 권리범위확인심판을 미리 청구해도 심판요건 "확인의 이익"을 충족할 수 있는지 여부 -- 

 

특허법상 권리범위확인심판에는 해결하기 어려운 본질적 문제점이 많습니다. 특히 소극적 권리범위확인심판은 더욱 어려운 측면이 있습니다. "확인의 소"와 관련된 문제점은 이론적, 논리적, 법리적 영역에 속하기 때문에 쉽게 해결하기 어렵다 생각합니다. 과거 격렬한 논쟁 후 땅속에 묻어버렸던 권리범위확인심판의 문제들이 허가특허연계제도를 맞아 다시 현실로 부각될 가능성이 있지 않나 생각합니다. 권리범위확인심판의 본질적 문제점 현실화 가능성

 

특허법 개정안에 소극적 권리범위확인심판의 청구서에는 확인대상발명을 "실시하고 있는 발명" 또는 "실시 예정인 발명" 중 어느 하나로 특정하여 기재해야 한다는 조항이 신설됩니다. 그 중 확인대상발명을 "실시 예정인 발명"으로 하는 소극적 권리범위확인심판에서 "확인의 이익"이 문제의 핵심입니다. 예를 들어, 실시하지 않는 발명을 확인대상발명으로 하여 청구한 적극적 권리범위확인심판은 "확인의 이익"이 인정되지 않기 때문에 부적법하다는 것이 확고한 대법원 판례입니다. 소극적 권리범위확인심판에 대한 대법원 판결은 아직 없습니다.

 

심판청구인은 소극적 권리범위확인심판 청구서에 기재한 확인대상발명이 "실시 예정인 발명"이라는 점을 구체적 증거로 입증해야만 심판요건을 충족합니다. 단순하게 '앞으로 실시할 예정'이라는 정도의 주장만으로는 부족할 것입니다. 그런데, 허가특허연계제도 때문에 미리 청구한 소극적 권리범위확인심판에서 이와 같은 단순 주장을 넘어서 구체적 증거자료를 제출하면서 "실시 예정인 발명"이라는 사실을 입증하는 것이 가능할지 의문입니다. 제네릭 개발 과정의 현실을 고려할 때 그와 같은 개발 관련 증거자료를 짧은 시간 내에 만들어 제출하는 것은 쉽지 않을 것입니다.

 

등재특허권자로서는 심판청구인이 확인대상발명에 대한 개발을 완료하여 품목허가 신청은 물론 조만간 생산, 판매를 할 것으로 예상된다는 사실을 객관적으로 보여주는 구체적 증거자료를 제출하지 않는다면, 심판청구서에 기재한 확인대상발명은 "실시 예정인 발명"으로 볼 수 없다고 다툴 것입니다. 심결시까지 그와 같은 구체적 자료를 제출하지 못한다면 심판요건 "확인의 이익'을 충족하지 못한다고 볼 수 있습니다.

 

많은 경우 승패를 좌우할 사항은 장래 실시 예정인 발명을 어느 시점에 어떤 수준까지 구체화해만 확인의 이익을 인정할지 여부입니다. 적어도 앞으로 그와 같은 제품을 개발할 수도 있다는 사업 아이디어만 있는 상태라면 확인의 이익을 인정하기에 충분하지 않을 것입니다. 현재 심판실무와 같이 품목허가 신청을 한 다음, 또는 품목허가 신청을 목전에 앞둔 상태에서 청구하는 소극적 권리범위확인심판은 그 확인의 이익을 인정하는데 별 문제가 없을 것입니다.

 

허가특허연계제도 시행으로 전에 없던 상황인 PMS 만료일을 수년 앞두고 청구하는 소극적 권리범위확인심판이 문제입니다. 통상의 경우와 사실관계가 상당히 다르므로 심판요건에서도 다양한 판단을 할 수 있습니다. 예를 들면, 임상시험보고서, 임상시험계획승인서, 생동시험결과서, 생동시험계획승인서, 제제개발 완료자료, 제제개발 기획안, API 등 원료구매서류 등등 다양한 입증자료를 상정해 볼 수 있습니다. 허가특허연계제도에서 소극적 권리범위확인심판의 기능을 감안하면 어느 단계에서 확인의 이익을 인정하는 것이 바람직할까요? 특히 소극적 권리범위확인심판 심결을 기초로 우선판매품목허가라는 특권을 부여하려면 공익에 대한 최소한의 기여를 인정할 수 있어야 할 것인데, 어느 단계에 이르러야 그와 같은 공익적 기여를 인정할 수 있을까요?

 

심판요건을 만족하지 못하면 본안심리 없이 심판청구를 각하합니다. 기판력 없는 청구각하 대상 심판청구를 허가특허연계제도에서의 우선판매품목허가 요건으로서의 최선 심판청구에 산정하는지 의문입니다. 문언만으로 보면 해당된다고 볼 수 있지만, 제도 취지를 감안하여 실질적으로 판단하면, 제외된다고 봄이 합리적일 것입니다. 명확한 결정이 나올 때까지 확인의 이익이 인정되는 소극적 권리범위확인심판을 추가 청구하는 수 밖에 다른 대안은 없어 보입니다. 어떤 경우에도 소극적 권리범위확인심판의 청구인은 장래 실시할 예정인 확인대상발명이 심결 당시 기준으로 확인의 이익 요건을 충족하는지 여부를 신중하게 검토하여야 하고, 확인의 이익을 입증하기 위해 필요한 모든 주장과 증거제출 등을 다해야 할 것입니다.

 

작성일시 : 2015. 4. 27. 18:14
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-- 바이오 신약 특허발명의 대박 성공과 공동 발명자 분쟁사례 거액을 투자하여 특허권을 양수한 회사에서 진정한 발명자를 확인하지 못한 이유로 특허지분권 상실 및 이익분배 거액의 지출을 한 사례 --

 

대상 특허기술은 블록버스터 항암제 신약인 모노클로날항체 Erbitux (cetuximab)입니다. 발명자인 교수가 대학이나 연구기관을 이동하면서 연구개발을 한 경우 특허출원 당시 발명자 확정도 어려울 뿐만 아니라 특허 라이선스 등 과정에서도 사후적으로 정확하게 확인하는 것이 실무적으로 쉽지 않습니다. 그렇지만, 진정한 발명자를 정확하게 확인하지 못한 경우 사후적으로 중대한 결과를 초래한다는 점을 분명하게 보여주는 사례입니다.

 

1.    발명자, 연구개발 및 특허등록 경위

 

Dr. Joseph Schlessinger 1974Israel Weizmann 연구소에서 박사학위를 받고 교수로 재직하던 중, Meloy Lab.이라는 미국 벤처회사의 제안으로 19859월 안식년 휴가(sabbatical leave)를 받고 Meloy로 옮겨 보수를 받으면서 연구를 계속하였습니다. Dr.  Schlessinger는 안식년 휴가 중에도 Weizmann 연구소 직위와 Lab을 그대로 유지하였으므로 사실 2중 취업에 해당합니다. Meloy에 근무하면서도 Weizmann 연구소를 정기적으로 방문하기도 했을 뿐만 아니라 다수의 와이즈만 연구원을 Meloy 연구실에 데려오기도 했습니다. 이와 같이 발명자가 복수의 회사에 속하는 경우 직무발명의 승계관계가 매우 복잡합니다.

 

Dr. Schlessinger 1987 1 Meloy 연구실에서 만든 모노클로날항체(MAB)를 와이즈만 연구소에 가져가서 약효시험을 의뢰하였고, 그 다음 해 Israel Weizmann 연구소 Dr. Michael Sela 지도교수와 Dr. Esther Aboud-Pirak (Post Doc.), Dr. Esther Hurwirtz (연구교수) 팀은 MAB와 항암물질의 복합이 놀라운 치료효과를 나타낸다는 in vivo 실험 결과를 얻었습니다. 특히 그때까지의 통념이었던 화학물질과의 conjugation 없이 단순히 복합 투여만 해도 상승적 치료효과가 나타난다는 예상하지 못한 결과를 얻었습니다. 이와 같은 실험 결과를 Dr. Schlessinger에게 알려주고, 작성된 논문 초안의 사본도 제공하였습니다.

 

그런데, Dr. Schlessinger는 미국으로 돌아온 후 1988. 9. 15. 위 연구결과를 Israel Weizmann 연구소와 협의 없이 Meloy사 연구원들과 함께 공동 발명자로 미국 특허청에 단독 특허출원 하였습니다. 특허 명세서에는 Israel Weizmann 연구소에서 수행한 연구 내용을 포함하고 있을 뿐만 아니라 특정 부분에서는 Weizmann 연구소에서 발표한 논문에 실린 데이터 등을 그대로 사용하고 있습니다. 그럼에도 불구하고 Weizmann 연구소 팀은 발명자에서 제외하였습니다.

 

한편, Weizmann 연구소에서는 Dr. Schlessinger 포함하여 Dr. Michael Sela, Dr. Esther Aboud-Pirak, Dr. Esther Hurwirtz 4명을 공동 저자로 표시한 논문을 특허 출원일보다 조금 늦은 1988 12Journal of the National Cancer Institute라는 학술지에 발표하였습니다.

 

벤처회사 MeloyRhone Poulenc Rorer로 인수되었다가, 다시 ImClone, 그 후 최종 합병을 거쳐 Aventis로 인수되었습니다. 그 와중에 Rhone Poulenc Rorer 명의로 출원된 미국 특허출원은 장기간 CP, CIP 등 복잡한 심사과정을 거쳐 결국 2001. 4. 17. 미국특허 제6,217,866호로 특허 등록되었습니다.

 

2.    대형 특허 라이선스

 

특허권자는 위 특허등록 직후 2001 9 19일 특허제품 Erbitux의 개발 및 판매 권리에 대해 BMS와 사이에 로열티 규모가 무려 1.3조원대에 이르는 대형 라이선스 계약을 체결하였습니다. BMS는 북미(미국과 캐나다) 실시대가로 upfront 2억불, NDA acceptance 3억불, FDA approval 5억불의 milestone으로, 10억불의 기술이전료를 특허권자에게 지급하기로 하고, running royalty 또한 북미시장 매출액의 39%로 정하는 등 파격적인 조건이었습니다.

 

3.    진정한 발명자 문제 대두

 

이와 같이 특허등록과 대형 라이선스 성공소식이 빅 뉴스로 세상에 알려지자 Israel Weizmann 연구소에서 특허권의 권리귀속 문제를 제기하였습니다. Israel Weizmann 연구소의 Dr. Michael Sela 지도교수와 실험실 소속 2명의 연구원 Dr. Esther Aboud-Pirak (Post Doc.), Dr. Esther Hurwirtz (연구교수)이 실질적 발명자에 해당한다고 주장한 것입니다. 물론 동료 연구원이었던 Dr. Schlessinger의 기여부분도 있지만, 그의 단독 발명은 절대 아니다라는 취지입니다.

 

Israel Weizmann 연구소(엄밀하게는 Yeda)에서는 2003 10월 미국 Southern District of New York 법원에 특허발명자를 진정한 발명자로 정정하는 소송을 제기하였고, 장기간에 걸친 치열한 재판 끝에 2006 9 18일 기존 특허증에 발명자로 기재된 슐레진저와 3명의 Meloy 연구원에서 Dr. Schlessinger를 제외한 3명을 빼고 대신 와이즈만 연구소의 Sela, Pirak, Hurwitz를 진정한 발명자로 인정하는 판결을 하였습니다.

 

; 판결에 따라 발명자를 정정하고, 나아가 사용자가 직무발명을 승계하는 법리에 따라 결국 Israel Weizmann 연구소를 거처 최종적으로 Yeda가 해당 특허에 관한 권리를 갖게 되었습니다. 물론 Dr. Schlessinger 또한 진정한 발명자로 인정되었으므로 그로부터 권리를 승계한 부분은 유효합니다. 따라서, 공동 발명에 따른 공유 특허권이 된 것입니다.

 

참고로, 우리나라 특허법은 공동발명의 경우 공동 발명자가 공동으로 특허출원을 해야 하고, 진정한 발명자를 제외한 경우 특허무효 사유에 해당합니다. 그런데, 위 사건과 같이 사후적으로 진정한 발명자가 밝혀진 경우에도 특허무효를 사후적으로 치유할 수 없기 때문에 결국 진정한 발명자도 특허권을 상실한다는 심각한 문제가 있습니다. 진정한 발명자의 권리보호에 미흡한 현행 특허법 규정을 하루 빨리 개정할 필요가 있습니다.

 

4.     공동 발명자 확정의 효과

 

판결 후 특허권 소유 관계를 바로잡고, 그 이전까지 발생한 부분에 대해 YedaAventis ImClone는 협상을 통해 2007 12월 새로운 공유 특허권자 Yeda에게 두 회사는 각각 6천만불, 합계 1.2억불( 1300억원)을 일시불로 지급하고, 추후 임클론으로부터 제품 매출에 대한 소정의 경상 기술료(running royalty)를 받기로 합의했다고 합니다.

 

5.     시사점

 

특허출원과 논문발표 시점으로부터 무려 13년이 지난 후 특허등록이 되고, 거의 18년이 지나 시점에 진정한 발명자를 확정하는 판결이 나왔으며, 그 후 로열티 금액을 분배하는 절차를 거친 것입니다. 통상 특허발명이 신약개발 성공으로 연결되어야만 그때서야 진정한 발명자 문제가 대두될 가능성이 높습니다. 의약분야에서는 그때까지 10여년 이상의 장기간이 걸리고, 그동안 누구도 관심을 크게 갖지 않는다고 방심할 수도 있습니다. 그러나, 특허발명이 상업적으로 크게 성공하면 발명자와 사용자에게 거액이 걸린 중대한 문제가 됩니다. 아무리 많은 시일이 경과되었다고 해도 진정한 발명자로서는 그냥 넘어가기는 어렵기 때문에 결국 심각한 법적 분쟁으로 연결됩니다. 가능하다면 처음부터 진정한 발명자를 정확하게 확인하여 특정하는 것이 바람직할 것입니다. 특히, 신약개발에 관한 특허를 양수하거나 라이선스 하는 경우 이와 같은 발명자 문제를 정확하게 체크하고 확인하는 과정을 반드시 거쳐야 할 것입니다.

 

작성일시 : 2015. 4. 17. 09:22
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-- 허가특허연계제도에 따른 통지의약품 허가신청자에 대한 특허소송 -- 

 

최근 언론보도에 의하면 특허도전 통지를 수반하는 우선판매품목허가 신청 건수가 벌써 130여건을 넘는다고 합니다. 그 다음 단계인 등재특허권자의 대응방안과 실무적 포인트를 간략하게 살펴봅니다.

 

허가특허연계제도에 따라 통지를 받은 날로부터 9개월 동안 판매금지를 신청할 수 있습니다. 그 전제조건으로 통지를 받은 날로부터 45일 이내에 특허침해예방청구의 소를 제기하거나 적극적 권리범위확인심판을 청구해야 합니다. 한편, 특허도전자가 먼저 소극적 권리범위확인심판을 청구한 경우라면 그 심판에서 응소하는 것으로 족합니다. 이 경우에도 추가로 특허침해예방청구의 소를 제기할 수 있습니다. 물론 등재특허권자는 어떤 대응도 불필요하다 생각하여 소송이나 심판을 하지 않는 방안도 선택할 수 있습니다.

 

제네릭 발매를 9개월의 판매금지 기간만 저지하면 충분한 것이 아니라 9개월 기간이 종료된 이후에도 계속해서 막아야 할 것입니다. 적극적 권리범위확인심판 청구 또는 소극적 권리범위확인심판 응소만으로는 그와 같은 효과를 거둘 수 없습니다. 따라서, 등재특허권자는 특허침해예방청구의 소를 제기하는 것이 바람직합니다. 참고로, 약사법상 9개월의 판매금지 기간 때문에 특별한 사정이 없는 한  가처분을 통한 긴급한 판매금지의 필요성은 없다 할 것이므로 원칙적으로 본안소송이 적절합니다.

 

지난 주 블로그 글에서, 특허법상 허가신청을 특허침해행위로 보기 어렵다는 점에서 등재특허권자의 특허소송상 몇 가지 난제를 언급한 적이 있습니다. 미국과 비교하여 조금 부족하다는 취지에 불과한 것으로, 특허침해예방청구 자체가 어렵다는 뜻은 아닙니다. 통상적으로 '허가신청 품목의약품 및 그 반제품을 등재특허 존속기간 만료일 0000 00 00일까지 생산, 판매, 대여, 전시, 수입 또는 양도의 청약을 해서는 안된다'라고 청구할 것입니다.

 

후발 제네릭 허가신청 회사는 위와 같은 특허침해예방청구의 소송에 반드시 응소해야 합니다. 그렇지 않으면 '침묵은 긍정'이라는 법언에 따라 청구취지대로 패소판결을 받게 되고, 그대로 확정된다면 등재특허의 존속기간 만료일까지 품목허가를 신청한 제네릭 의약품을 생산, 판매할 수 없습니다. 설령 소극적 권리범위확인심판 승소심결을 받았다고 해도 마찬가지입니다.

 

미국 ANDA 신청에 대한 등재특허권자의 특허소송에서 통상적인 청구내용은 다음과 같습니다.

 

 

 

우리나라와 비교하여 가장 중요한 차이점은, 등재특허의 존속기간 만료일까지 후발 품목허가 대상 의약품을 생산, 판매할 수 없다는 특허침해금지명령뿐만 아니라 후발 품목허가의 효력발생 기준일을 판결에서 명시적으로 정해 달라는 청구내용입니다. 만약, 특허무효 또는 비침해가 아닌 경우 통상 이와 같은 내용이 판결로서 확정됩니다. 미국 HWA에서는 30개월의 금지기간 후에도 후발 제네릭의 품목허가 효력 자체가 발생하지 않기 때문에 생산, 판매뿐만 아니라 그 허가를 전제로 하는 그 전 단계의 모든 행위도 금지되는 강력한 효과가 있습니다.

 

우리 약사법상 제네릭 판매 금지기간이 9개월로 단기간이라는 점, 뿐만 아니라 일단 제네릭 허가의 효력이 발생한다는 점에서 큰 차이가 있습니다. 후발 품목허가 효력이 발생하므로, 실무상 "판매금지"를 어떤 의미로 해석하는지에 따라 이해관계가 크게 엇갈리게 될 것입니다. 상식적으로 제품주문, 발송, 결재는 판매라는 점은 의문이 없지만, 그 전 단계의 프로모션 행위, 마케팅은 물론 DC 신청 및 자료제출, 홍보자료 사전배포 등을 판매금지 범위에 해당한다고 볼 것인지 등등 매우 중대한 문제가 많습니다.

 

특허침해예방청구의 소에서 "판매금지"에 그치지 않고 "생산금지"까지 할 수 있고, 완제품의 전 단계인 "반제품" 또는 "원료"의 생산금지까지 청구할 수 있습니다. 개정 약사법상 "판매금지"와는 그 효력에서 근본적 차이가 있습니다. 권리범위확인심판으로는 이와 같은 효과를 거둘 수 없다는 점 등을 종합적으로 고려하면, 등재특허권자는 통지의약품 품목허가 신청자에 대해 특허침해금지예방청구의 소를 제기할 것으로 예상됩니다.

 

작성일시 : 2015. 4. 10. 14:03
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-- 통지의약품 허가신청과 통지관련 timeline 체크포인트 -- 

 

허가특허연계제도에서 특허도전 통지의약품 허가신청에는 통지의 법정기한을 포함하여 timeline 관리가 반드시 필요합니다. 중요한 법정기한 등을 살펴보고 실무적으로 유의해야 할 포인트를 검토해 보겠습니다.

 

1.     특허도전 통지의약품 허가신청자는 신청일로부터 20일 이내에 특허권등재자 등재특허권자등(특허권자 또는 전용실시권자)에게 통지해야 합니다. 양쪽에 모두 도달해야 통지의 효력이 발생할 것이므로, 특허권등재자와 등재특허권자등이 각 통지를 받은 날 중 늦은 날이 기준입니다. 한편, 실무상 외국인 특허권자에 대한 통지가 난관인데, 특허목록에 기재된 대리인이 있으면 그 대리인의 국내 주소에 통지서가 도달하면 통지의 효과가 발생합니다.

 

2.     등재특허권자등은 통지를 받은 날(특허권등재자와 등재특허권자등이 각 통지를 받은 날 중 늦은 날)로부터 45일 이내에 통지의약품의 판매금지를 신청할 수 있습니다.

 

3.     식약처장은 위 판매금지 신청기간(통지 받은 날로부터 45) 이 경과할 때(결국 통지의약품 허가신청일로부터 20+45=65 정도)까지 통지의약품에 대한 품목허가를 할 수 없습니다.

 

4.     따라서, 오리지널 품목허가권자와 등재특허권자 측에서는 위 45일의 기간을 모두 소진하고 마지막 날 소제기 및 판매금지신청을 하는 것이 유리합니다. 또한, 45일 기간은 통지를 받은 날로부터 기산하므로 통지를 늦게 받는다면 위 기간이 늘어날 것입니다. , 통지를 늦게 받을수록 유리합니다. 가상의 극단적 사례를 상정한다면, 외국 특허권자가 국내대리인을 해임하여 국내 대리인이 없는 경우 허가신청자는 외국 특허권자에게 직접 통지해야 할 것이고, 그 통지는 외국 특허권자에게 송달되어야 효력이 발생하므로, 통지송달을 회피하는 경우 송달까지 수개월이상의 기간이 결릴 수도 있습니다. 그런데, 식약처장은 등재특허권자등이 통지서를 실제 받은 날로부터 45일이 경과할 때까지 통지의약품에 대한 품목허가를 하여서는 안됩니다. (약사법 제50조의 5 4항 본문) 그렇다면, 잘못하면 품목허가를 받지 못하는 기간이 수개월 또는 1,2년 정도까지 되지 않는다고 장담할 수 없습니다.

 

5.     특허도전 등재특허 전부에 대한 승소 심결 또는 판결이 있는 경우에만 식약처장은 통지의약품에 대한 품목허가를 지연 없이 할 수 있습니다. (약사법 제50조의 5 4항 단서) 특허도전 의사표시를 한 등재특허가 복수인 경우 그 전체에 대한 심판청구를 통해 모두 승소해야 합니다. 설사 객관적으로 특허침해 소지가 전혀 없다고 생각하더라도 반드시 특허심판을 청구하여 승소 심결을 받아야만 합니다.

 

6.     통지의약품 허가신청자는 원칙적으로 통지를 빨리 하는 쪽이 유리합니다. 앞서 설명한 45일의 품목허가를 해 주지 않는 기간이 통지를 받은 날부터 기산되고, 9개월의 판매금지 기간도 통지를 받은 날로부터 기산됩니다. 따라서, 기산일인 통지를 받은 날이 빠르면 위 기간 만료일도 앞당겨지고, 이에 따라 빠른 시일 내 제네릭 발매도 가능할 것입니다. 실무상 통지의약품 허가신청 당일에 통지까지 동시에 하는 것이 바람직할 것입니다.

 

7.     그런데, 5항에서 설명한 승소 심결 또는 판결이 있는 경우라면 신속하게 통지할 이유가 없습니다. 45일 기간이나 9개월 기간이 적용될 여지가 없기 때문에 기산일로서의 통지일은 특별한 의미가 없습니다. 그렇다고 최대한 늦게 20일 기간 마지막 날 통지하더라도 별다른 이익을 기대하기 어렵습니다. 단지, 통지의약품 허가신청 사실을 늦게 알려주는 정도입니다. 실무상 20일 기한 이내라면 언제라도 적절한 때 하면 될 것입니다.

 

8.     실무상 중대한 문제 중 하나는 20일 기한 이후 통지를 받는 경우 위와 같은 기산일이 뒤로 밀리는 효과뿐만 아니라 허가신청일 자체를 그 통지서를 늦게 받은 날로 본다는 규정입니다. (약사법 제50조의 4 4 2) 특허도전 통지의약품 품목허가에서 허가신청일은 중대한 의미를 갖습니다. 만약, 4항과 같은 사유로 통지를 늦게 받는 경우가 발생한다면, 허가신청자가 컨트롤할 수 없는 사유로 허가신청 순위가 변동되는 결과가 발생할 것입니다.

 

9.     또한, 여기서 통지는 민법상 도달주의 원칙에 따라 발송일이 아니라 도달일이 기준이 된다는 점을 실무자는 반드시 유의해야 합니다. 신청일로부터 20일 마지막 날 등기 우편으로 발송한다면 국내 회사라도 그 다음 날 우편물이 도달할 것이므로 20일 기한을 하루 넘기는 것이고, 약사법 규정에 따라 통지의약품 허가신청일 자체가 20일 뒤로 밀려 통지일로 간주됩니다. 통상 동일자 다른 허가신청이 있으므로 허가신청일이 20일 늦게 인정된다면, 우선판매품목허가 자격을 영원히 날려버리는 결과입니다. 이와 같은 통지의 무게를 감안하면, 통지서 도달 기간에 여유를 두고 배달사실을 확인할 수 있는 배달증명 우편 또는 내용증명 우편으로, 또는 다급한 경우라면 당일 직접 전달하고 접수 확인증을 받은 통지방법을 활용하는 것이 바람직할 것입니다.

 

작성일시 : 2015. 4. 3. 13:59
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-- 통지의약품 허가신청자에 대한 특허침해소송: 특허법 개정이 수반되지 않은 현행 허가특허연계제도에서의 특허소송 - 풀기 어려운 또 다른 난제 --

 

특허법 제96(특허권의 효력이 미치지 않는 범위)에 따라 허가신청 및 그 준비단계를 특허침해와 무관하게 자유롭게 할 수 있습니다. 허가특허연계제도는 이와 같은 특허법의 원칙을 변경하여 특허침해에 해당하지 않는 허가신청에 대해서도 특허권자에게 약사법상 보호조치를 취하는 특별한 제도입니다.

 

본래 특허침해에 해당하지 않음에도 불구하고 특허침해와 동일 유사한 특별한 보호조치를 하기 위해서는 법리적으로 허가신청을 특허침해로 의제해야만 합니다.  그렇지 않다면, 특허침해자가 아닌 후발 허가신청자에게 불이익을 줄 수도 없을 뿐만 아니라 특허침해가 성립하지 않는 행위를 근거로 특허권자를 보호할 수도 없기 때문입니다.

 

미국 HWA 중 특허법 271(e)(2) 규정을 보면, [The Technical Act of Infringement by Submission of an ANDA with a Paragraph IV Certification] (2) It shall be an act of infringement to submit an application under §505(j) of the FDCA or described in §505(b)(2) of such Act for a drug claimed in a patent or the use of which is claimed in a patent."라고 후발 허가신청을 법적으로 기술적 특허침해행위로 의제하는 특별조항을 두고 있습니다.

 

이와 같은 특별 규정이 없는 우리나라 특허침해소송에서는 어떻게 판단해야 할까요? 현행 특허법과 현재까지의 판례 및 학설에 따라 허가신청은 특허침해에 해당하지 않는다고 판결해야 할까요? 아니면 무슨 근거로 특허침해에 해당한다고 판결할 수 있을까요? 여전히 특허침해가 아니라면 등재 특허권을 침해하지도 않는 통지의약품 허가신청자에 대해 약사법상 판매금지라는 불이익을 줄 수 있는 합리적 근거를 찾을 수 있을까요? 다시 말하면, 타인의 권리를 침해한 적도 없는데 무슨 논리로 불이익을 감수해야 한다고 설득할 수 있을지요?

 

약사법 제50조의5(판매금지신청)에서 (1) 등재특허의 특허권자 또는 전용실시권자는 통지 받은 날부터 45일 이내에 통지의약품의 판매금지를 신청할 수 있는데, (2) 등재특허권자등은 판매금지 신청 전에 통지의약품을 대상으로 등재특허권과 관련한 특허법 제126조에 따른 특허침해의 금지 또는 예방 청구의 소를 제기해야 합니다. 다른 선택지로 권리범위확인심판을 청구하거나 응소하는 방법도 있습니다. 여기서, 특허법 제126(권리침해에 대한 금지청구권) "특허권자는 자기의 권리를 침해한 자 또는 침해할 우려가 있는 자에 대하여 그 침해의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다"라는 특허침해금지청구권 규정입니다.

 

예상되는 해결방안으로는, 통지의약품 허가신청으로 특허침해의 우려가 생겼으므로 그 예방을 청구한 것으로 보고 특허침해 예방조치를 해주는 것입니다. 여기서 그 예방조치가 무엇인지 문제됩니다.

 

다시 미국 HWA 중 특허법 규정을 살펴보면, 272(e)(4) [Remedies Available For Infringement under 271(e) (2)]에서 "For an act of infringement described in paragraph (2), the court shall order the effective date of any approval of the drug involved in the infringement to be a date which is not earlier than the date of the expiration of the patent which has been infringed"라고 규정하여, 법원은 특허침해소송에서 특허침해로 의제되는 통지의약품의 품목허가 신청에 대해 등재특허 존속기간만료일 이후에 품목허가 효력이 발생하도록 판결해야 합니다. 이와 같이 미국 특허침해소송에서 법원이 특허권자에게 부여하는 특허침해 예방조치는 후발 통지의약품 품목허가를 침해우려가 있는 등재특허 존속기간만료일 다음날부터 효력이 발생하도록 판결하는 것입니다.

 

참고로 실제사례로서 acetaminophen 주사제 (Ofirmev) ANDA 특허소송 판결문 중 해당부분을 인용하면 다음과 같습니다.

 

 

    

 

 

우리나라 특허침해소송에서도 이와 같이 등재특허의 존속기간 동안 통지의약품의 허가불허 판결이 가능할까요? 가능하지 않다면, 유효한 예방조치로는 다른 무엇이 있을까요?

 

적어도 통상의 특허침해금지소송 판결내용인 '해당 제품의 생산금지 및 판매금지' 등은 침해금지에 해당하고 "예방조치"에 해당하지 않는다고 생각합니다. 예방효과도 기대하기 어렵습니다.

 

미국 허가특허연계제도는 의약품 허가신청을 특허권 보호범위에서 제외하는 대신 통상의 특허권 보호조치만으로는 미흡하다는 생각에, 특허도전 허가신청에 대해서 허가신청을 특허침해로 의제하여 특허무효 또는 비침해로 판단되지 않는 한 특허존속기간 동안에는 시판허가를 부여하지 않는다는 내용입니다. 약사법과 특허법이 서로 합을 맞추어야만 이와 같이 강력한 특허권 보호를 핵심내용으로 하는 허가특허연계제도의 운영이 가능합니다. 우리나라에서 특허법 개정 없이 약사법 개정만으로 허가특허연계제도가 무리 없이 운영될 수 있을지 의문입니다.

 

*첨부파일: 미국 Ofirmev ANDA 특허소송 판결

  cadence-v.-exela-judgment-1.pdf

 

작성일시 : 2015. 4. 1. 11:04
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-- 허가특허연계제도의 출발점 특허등재와 풀기 어려운 난제 --

 

개정 약사법에 따른 허가특허연계제도는 품목허가를 받은 의약품에 관한 특허를 등재하는 것을 전제로 구성되었습니다. 약사법 제50조의2 1항에서 "의약품 특허권의 등재를 신청할 수 있다"고 규정합니다.

 

또한, 50조의3 1항에서는 등재특허를 "변경 또는 삭제를 신청할 수 있다"고 규정하고 있습니다. 오리지널 품목허가를 받은 회사는 관련 특허의 등재신청을 할 수 있고, 등재특허의 삭제를 신청할 수도 있다는 내용입니다.

 

특허등재를 하지 않거나 이미 등재된 특허를 언제든지 임의로 삭제할 수 있을까요? 만약 특허등재를 전혀 하지 않거나 등재특허를 모두 삭제하면 어떻게 될까요?

 

오래 전 행정법 공부를 하면서, 법규정의 "~할 수 있다"는 표현을 종종 "기속재량"이란 개념을 들어 의무조항으로 해석하는 것을 보고, 이게 무슨 희한한 말장난인가하고 의아하게 생각했었습니다. 쉽게 얘기하면 "할 수 있다"는 표현의 뜻을 "할 수 있지만, 하지 않을 수는 없고 반드시 해야 한다"것으로 해석하기 때문입니다. 평범한 국어 실력으로는 도저히 짐작할 수 없는 조금 웃기는 법적 말장난처럼 보이기 때문입니다.

 

개인적 졸견에 불과하지만, 기회가 있을 때마다 특허등재를 강제하거나 유지하도록 하는 것이 매우 중대한 과제임을 얘기했습니다. 아쉽게도 개정 약사법과 하위규정에는 특허등재를 강제하거나 특허등재의 임의삭제를 방지할 장치는 없는 것 같습니다. 현행 규정만으로 허가특허연계제도를 무리 없이 운영하기는 쉽지 않을 수도 있다 생각합니다. 허가특허연계제도가 처음부터 우리나라 기존 특허법제와는 본질적으로 상이한 까닭에 수많은 난제가 산적하여 있는 매우 어려운 과제라는 점만은 분명합니다.

 

작성일시 : 2015. 3. 20. 09:09
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-- BT업체와 IT업체 사이에 유전자 바이오칩 공동개발에 관한 전락적 제휴관계 파탄에 따른 분쟁사례 전락적 제휴사의 협력의무위반에 대한 손해배상책임을 인정한 판결 소개 - 서울중앙지방법원 2011. 11. 16. 선고 2011가합71839, 2012가합31364 판결 --

 

1. 전략적 제휴관계

 

협력의무를 규정한 제휴협약에 따라 BT 업체와 IT 업체가 공동개발을 진행하여 제품이 완성된 뒤, 제품을 생산한 IT 업체가 공동개발사가 아닌 다른 회사에 공동개발한 기술이 사용된 제품을 납품하여 문제가 된 사안입니다.

 

원고 A회사는 의료장비 관련 제품을 판매하는 회사로서, 인체 유두종 바이러스(Human Papilomavirus, HPV)에 대한 진단키트와 관련된 특허의 특허권자입니다. 그리고 피고 B회사는 광디스크, 광픽업 등 기술을 보유한 업체로서, 바이오칩 스캐너와 관련된 연구를 진행해 오고 있었던 회사입니다. A회사와 B회사는 HPV 진단 키트의 내용을 판독할 수 있는 전용 광스캐너를 공동개발하기로 하고, 이를 위해 1) 전략적 제휴협약, 2) 비밀유지계약, 3) 제품공급계약을 체결하였습니다.

 

위 공동개발의 진행에 따라 B회사는 HPV 진단키트 전용 스캐너 시제품을 완성하여 A회사에 납품하였고, A회사는 B회사에서 제조한 스캐너 제품의 독점 판매권을 확보하기 위해 B회사와 독점 대리점 계약까지 체결하였습니다.

 

그런데 이후 B회사가 스캐너를 공동개발한 A회사가 아닌 C회사에 C회사의 바이오칩을 판독할 수 있는 스캐너를 납품하였고, 이에 A회사는 저작권침해, 영업비밀침해, 비밀유지의무위반, 협력의무위반, 품질향상약정 위반 등을 이유로 B회사와 C회사를 상대로 손해배상청구소송을 제기하였습니다.

 

이하에서는 이 판결의 여러 쟁점 가운데, 협력의무 위반을 이유로 손해배상청구를 인용한 부분에 대하여 살펴봅니다.

 

2. 전략적 제휴협약 체결

 

A회사와 B회사가 공동개발을 위해 체결한 전략적 제휴협약, 양사간의 공동이익 추구, 영업 및 마케팅 관련 상호협조, 상품화 공동진행 등 규정을 두고 있었습니다.

 

[1(전략적 제휴의 목적 및 내용)


본 협약의 주 목적은 피고 B회사와 원고 A회사간의 상호우호관계의 증진을 희망하며, 각 당사자의 이익을 고려하고 존경과 신뢰를 바탕으로 바이오칩스캐너 상업화를 위한 상호 유익한 장기적 협력을 추구할 것을 목적으로 한다. 생명공학 분야, 특히 바이오 칩 분야의 풍부한 경험을 바탕으로 Bioinformatics의 핵심기술을 응용, 확장하여 발전시킴으로써 산업화에 기여하고자 하는 A회사와 IT 기술인 광픽업, 광디스크 기술을 보유한 B회사는 기술적 제휴를 통해 제품개발을 가속화하고 나아가 IT 기술과 응용산업 분야에 적용할 수 있는 제품(바이오칩 및 바이오칩스캐너)을 꾸준히 개발함으로써 양사가 정보화 사회의 선두주자로 발돋움하고자 한다.


1) 양사는 IT BT 또는 IT/융합 솔루션 관련 보유제품과 기술을 공유하고, 영업 및 마케팅 활동에 상호 협조한다.

3) B회사는 기획중인 신규사업 및 주요 연구과제 수행에 필요한 레이저 방식의 바이오칩스캐너 운영 S/W 등을 원고로부터 제공받으며, 향후 해당기술 부분을 적용한 제품의 상품화에 대한 기획, 개발 등을 공동 진행한다.

4) B회사와 A회사는 신기술을 이용하여 개발할 수 있는 다양한 형태의 솔루션을 기획, 공동개발함은 물론 필요시 기 진행중인 관련 프로젝트에 대한 상품화 기획 및 마케팅, 영업활동에 양사가 공동 참여하여 해당 분야별로 역할을 분담 진행한다.]

 

3. 협력의무 위반에 대한 법원의 판단

 

법원은 위 규정을 단순히 선언적이고 추상적인 규정에 그치는 것이 아니라 A회사와 B회사가 향후 바이오칩 스캐너 장비 및 관련 소프트웨어를 개발하는 과정에 있어 공동개발과 공동진행을 원칙으로 하고, 그 외의 경우에도 신의성실의 원칙에 따라 서로 협력하고 상대방의 이익을 배려할 의무를 규정한 것이라고 판단하였습니다.

 

법원은 이에 따라, IT기업 B회사가 수년간 A회사를 통하여 판매한 수량으로는 회사를 유지하기 어렵다거나 향후 발전을 기대하기 어려운 사정이 있어 불가피하게 다른 판매망을 개척하여야 하는 상황이라고 하더라도, A회사와 충분한 상의를 거쳐 A회사와의 협조관계를 통하여 이러한 상황을 타개할 가능성이 있는지 여부를 살펴보고 부득이한 경우 A회사의 양해를 얻는 등의 노력을 할 의무가 있다고 보았으며, B회사는 이러한 제휴협약상 협력의무 불이행으로 인한 A회사의 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하였습니다.

 

다만 B회사로부터 제품을 납품받은 C회사는 위 제휴협약의 당사자가 아니므로 A회사의 손해를 배상할 책임이 없다고 하여 C회사에 대한 청구를 기각하였습니다.

 

4. 검토 및 시사점

 

법원은 B회사에 대하여 손해배상을 청구하면서 A회사가 주장한 사항들 가운데 협력의무 위반만을 인정하고 나머지 주장은 배척하였습니다. 그런데 위 협력의무 규정은 구체적인 이행사항을 명시하지 않고 매우 추상적인 용어들로 구성되어 있어, 얼핏 보기에는 법적 구속력을 인정할 수 있을지, 인정한다면 그 범위는 어떻게 될 것인지 등 의문이 남는 것이 사실입니다. 그런데도 법원은 위와 같은 추상적인 규정을 근거로, B회사가 A회사를 통해 판매한 수량으로 회사를 유지하기 어려운 경우에도 다른 회사에 제품을 판매하기 위해서는 먼저 A회사와 협조하거나 A회사의 양해를 얻는 등 (금전적 보상도 포함) 노력을 기울여야 한다는 구체적인 의무를 이끌어내어, 이를 통해 B회사의 손해배상의무를 인정한 것입니다

 

다만 재판부는, 1) 위 협력의무 규정의 취지에 따라, 지적재산권을 공동명의로 출원하거나 전용실시권 등을 최우선적으로 협상하고 협력개발 및 사업화와 관련하여 취득한 비밀의 공개를 금지하는 규정을 두고 있는 점, 2) A회사가 공동개발과정에서 B회사에 전달한 정보가 이 사건 스캐너 및 구동 소프트웨어 개발에 큰 도움이 된 점, 3) B회사는 이 사건 스캐너 공동개발을 진행하면서 스캐너를 A회사에 납품하여 얻은 이익 외에도 바이오칩 스캐너 장비 개발에 관한 많은 지식과 기술을 축적하였을 것으로 보이는 점 등 구체적 사정을 고려하여 위와 같이 판단한다고 판시하고 있습니다.

 

이 판결이 공동개발계약을 체결하는 당사자들에게 전하는 메시지는 분명합니다. 공동개발계약이 제3자에 대한 판매금지의무를 명시하고 있지 않은 경우에도, 공동개발 당사자 외 다른 발주처에 공동개발의 결과물을 납품하는 경우 협력의무 위반이 될 수 있고, 그에 따라 손해배상책임까지 부담하게 될 수 있다는 것입니다. 협력의무는 대부분의 공동개발계약에 포함되어 있으므로, 결국 공동개발 성과가 포함된 제품을 제3자에게 납품하기 위해서는 전략적 제휴협약 등 관련 계약을 해지함으로써 그 구속적 관계에서 벗어나거나 또는 위에서 판시된 바와 같이 전략적 제휴관계에 합당한 조치를 취한 한 후 먼저 공동개발 상대방의 양해를 받도록 노력하는 것이 바람직합니다.

작성일시 : 2013. 12. 31. 11:05
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-- BT업체와 IT업체간 유전자 바이오칩 기술에 관한 공동개발 분쟁사례 공동개발 과정에서 취득한 모든 정보를 사용할 수 없도록 제한하는 비밀유지의무 약정을 기업활동 자유의 과도한 제한으로 보아 사회상규에 반하여 무효라고 판단한 판결 - 서울중앙지방법원 2011. 11. 16. 선고 2011가합71839, 2012가합31364 판결 --

 

1. 배경사실 및 비밀유지 계약조항

 

BT업체인 원고 A회사는 인체 유두종 바이러스(HPV) 진단용 바이오칩 기술에 관한 Bioinformatics 기술을 보유하고 있으며, 유전자 바이오칩 기술에 관한 특허도 보유하고 있는 회사로서, 시장에 판매할 수 있는 상용 바이오칩 키트 제품을 개발하고 있었습니다. IT업체인 피고 B회사는 광픽업, 광디스크, 스캐너 등 IT 분야 기술을 보유하고 있습니다. 양사는 진단용 유전자 바이오칩 정보를 읽어 들여 판독하는 광 스캐너에 관한 공동개발 프로젝트를 진행하였습니다. BT 분야의 기술을 보유한 회사와 IT 분야 기술을 보유한 회사의 전형적인 협력 구도입니다.

 

양사는 위 프로젝트를 진행하기 위해 수 건의 계약서를 체결하였고, 그 중에는, 각 당사자는 본 계약서와 관련 또는 부수하여 취득한 상대방의 일체의 정보를 본 계약 목적 이외에는 어떠한 목적으로도 사용해서는 아니 되며,”라는 내용의 명시적 조항도 포함되어 있었습니다.

 

2. 개발완료 및 분쟁발생

 

양사는 공동개발 프로젝트의 목표제품인 바이오칩 스캐너를 개발 완료하였고, BT업체 A사는 IT업체 B사에 5대의 제품을 발주하였습니다. 총 매출은 1억원에 미치지 못하였습니다. 그런데, B회사가 그 후 유사한 기능을 하는 바이오칩 스캐너 제품을 공동개발사가 아닌 경쟁사 C회사에도 납품하였습니다. 벤처기업인 A사와 비교하여 C사는 훨씬 큰 기업이었고, 한번의 구매규모도 2억원이 넘었습니다.

 

이에, A회사는 B회사가 공동개발의 성과를 이용하여 C회사용 제품을 제작함으로써 위 약정을 위반하였다고 주장하였습니다.

 

3. 문제된 2가지 제품에 사용된 기술에 관한 법원의 판단

 

법원은, A회사가 제공한 정보가 C회사를 위한 스캐너 및 그 구동 프로그램 제작에 직접 사용되지는 않았지만, 1) A회사가 제공한 정보가 A회사용 스캐너 제작에 상당 부분 활용되었고, 2) B회사는 A회사와의 공동개발과정에서 스캔이미지 분석에 관한 기술과 노하우를 습득하였으며, 3) A회사용 스캐너와 C회사용 스캐너가 분석대상이 달라 호환은 불가능하지만 그 구성모듈이 유사하여 A회사용 구동 프로그램의 소스코드가 상당부분 C회사용 프로그램에 재활용되었을 것으로 추측되는 점에 비추어, B회사는 A회사가 제공한 정보를 토대로 C회사용 스캐너 구동 프로그램 제작에 소요되는 시간, 노력, 비용을 절감할 수 있었다고 판단하였습니다. , A회사가 제공한 정보가 C회사용 스캐너 제작에 (간접적으로) 사용되었다는 점을 인정하였습니다.

 

4. 비밀유지 약정에 관한 법원의 판단

 

그러나 법원은, 1) B회사가 A회사와의 거래 이전부터 스캐너 프로그램 개발에 필요한 핵심기술을 축적해 왔던 점, 2) B회사의 위와 같은 기술 축적에 소요된 비용과 노력이 A회사에 제품을 납품하여 얻은 수입을 훨씬 초과하고 있다는 점에 비추어, 위 약정을 B회사가 공동개발시 습득한 분석기술 및 소스코드 등을 A회사용 스캐너 외에 다른 용도로 전혀 사용할 수 없다는 취지로 해석할 수는 없다고 하면서, 만일 그렇게 해석하는 경우라면 B회사가 종전에 축적한 바이오칩 관련 기술조차 다른 곳에 활용할 기회를 상실하는 결과가 초래되므로 B회사의 기업활동의 자유를 지나치게 제한하여 사회상규에 반하는 조항으로서 그 효력을 인정하기 어렵다고 판시하였습니다. 이에 따라 B회사의 비밀유지약정 위반에 대한 A회사의 주장은 기각되었습니다.

 

5. 검토 및 시사점

 

원칙적으로 자유의사로 체결한 계약은 유효합니다. 다만, 특별한 경우에 한하여 예외적으로 계약의 효력을 부인할 수 있습니다. 어떤 경우에 계약조항에서 정한 내용의 효력을 부인할 수 있는지 단정적으로 판단하기 매우 어렵습니다. 계약실무자로서는 일반적 법리에 관한 이해뿐만 아니라 구체적 사례를 연구하고 참고할 필요가 있습니다.

 

위 사안에서 약정이 공동연구 결과물의 납품처를 직접적으로 제한하고 있는 것은 아닙니다. 하지만 위 약정의 문언에 따르면 B회사가 A회사 외 다른 발주자에게 제품을 공급하기 위해서는 공동개발시 A회사로부터 받은 정보를 사용할 수밖에 없어 결국 약정 위반이 됩니다. 따라서 위 계약은 납품처를 제한하는 것과 마찬가지의 결과를 초래하고 있는 것입니다. 법원은 이러한 약정을 기업활동의 자유를 지나치게 제한하여 사회상규에 반하는 것으로서 무효가 된다고 보고 있습니다. 재판부의 태도에 따르면 납품처를 공동개발의 상대방만으로 직접 제한하는 규정 또한 사회상규에 반하는 조항으로서 무효가 되었을 가능성이 높다고 생각됩니다.

 

사실 납품처를 직접적으로 제한하는 조항이나 공동개발 과정에서 습득한 모든 정보를 제3자에게 공개할 수 없다는 조항은 공동개발 계약에서 매우 흔하게 찾아볼 수 있습니다. 그런데 공동개발의 당사자간에는 대등한 관계가 아니라 갑-을 관계가 설정되어 있는 경우가 많고, 이 경우 위와 같은 약정은 을 위치의 회사에 일종의 족쇄로 작용하게 됩니다. 이에 이 사건 판결은 을 위치의 회사가 주장할 수 있는 강력한 무기를 제공하였다는 점에서 큰 의미를 가진다고 할 수 있습니다

 

다만 법원은 위와 같은 결론을 내림에 있어, B회사가 A회사와의 거래 이전부터 스캐너 프로그램 개발에 필요한 핵심기술을 축적해 왔고, B회사의 기술 축적에 소요된 비용과 노력이 A회사에 제품을 납품하여 얻은 수입을 훨씬 초과하고 있다는 등의 구체적 사정을 고려하고 있습니다. 판시사항 중에는 없지만 A회사에 대한 납품만으로는 B회사의 생존이 위협받을 수 있었다는 사정 또한 법원이 고려한 것으로 보입니다. 다시 말하면 위와 같은 약정이 언제나 무효가 된다는 취지는 아닐 것입니다.

 

생각건대, 납품처를 다른 공동개발 당사자로 제한하거나 공동개발 과정에서 습득한 모든 정보에 대한 비밀유지의무를 부과하는 조항의 유효성을 인정받아 법적 안전장치를 확보하려면, 공동개발의 결과물인 제품의 최소 구매량을 보장하는 조항 등을 함께 삽입하는 것이 바람직할 것입니다.

작성일시 : 2013. 12. 31. 10:28
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