조사자문__글22건

  1. 2019.11.05 불공정거래행위 – “기타의 사업활동 방해”의 성립요건과 부당성 판단기준: 대법원 2018. 7. 11. 선고 2014두40227 판결
  2. 2019.10.22 속지주의 원칙의 예외 사례 – 특허발명의 구성 부품을 생산하여 해외에서 조립한 경우 – 물건의 발명에 대한 국내 특허권 침해로 인정: 대법원 2019. 10. 17. 선고 2019다222782 판결
  3. 2019.10.22 허위, 과장, 기만적 표시광고 해당여부 판단 – 아우디 디젤자동차 표시·광고의 공정화에 관한 법률 위반 사건: 대법원 2019. 10. 17. 선고 2019두31815 판결
  4. 2019.07.25 식품의 의약적 효과에 관한 허위, 과대광고 행위 형사처벌 사안 - 헌법재판소 2019. 7. 25.자 2017헌바513 결정
  5. 2019.03.13 [표시광고분쟁] 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 (표시광고법) 및 시행령 주요 조항 정리
  6. 2019.03.13 [표시광고분쟁] 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 (표시광고법) 관련 대법원 판결 몇 가지
  7. 2019.03.13 [표시광고분쟁] 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 (표시광고법) 관련 최근 대법원 판결 몇 가지
  8. 2018.12.06 [표시광고쟁점] 목받침 베개 효과 관련 허위과장 표시광고 제재 공정위 심결 및 제조업체 패소 서울고등법원 2017누40855 판결
  9. 2018.11.17 [표시광고쟁점] 필러 영상광고와 의료기기법상 광고규제 조항 위반 여부
  10. 2018.11.17 [표시광고쟁점] 건강기능식품의 사전광고 심의 조항 위헌 결정 – 헌법재판소 2018. 6. 28.자 2016헌가8 결정
  11. 2018.11.17 [표시광고쟁점] 식품 등의 표시ㆍ광고에 관한 법률 (약칭: 식품표시광고법, 2018. 3. 13. 제정, 2019. 5. 14. 시행 주요 조항 정리
  12. 2018.11.17 [표시광고분쟁] 1+1 할인행사 가격 거짓, 과장 광고 사건: 대법원 2018. 7. 20. 선고 2017두59215 판결
  13. 2018.11.17 [표시광고분쟁] 온라인 광고 관련 법 제도 가이드북 – 2017년 과기부, KISA 배포
  14. 2018.11.17 [표시광고분쟁] 온라인 광고 관련 법 제도 가이드북 – 2017년 과기부, KISA 배포
  15. 2018.11.16 [표시광고쟁점] 비교광고 관련 실무적 포인트
  16. 2018.11.16 [표시광고쟁점] 건강기능식품의 허위 과장 광고 판단기준: 대법원 2010도3444 판결
  17. 2018.11.16 [표시광고분쟁] 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 (표시광고법) 관련 최근 대법원 판결 몇 가지
  18. 2018.11.16 [표시광고분쟁] 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 (표시광고법) 관련 최근 대법원 판결 몇 가지
  19. 2018.11.16 [표시광고분쟁] 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 (표시광고법) 및 시행령 주요 조항 정리
  20. 2018.08.22 [학교폭력분쟁] 학교폭력대책자치위원회(학폭위)의 구성 + 그 구성절차의 위반 및 비공개회의원칙 위반의 사안: 의정부지방법원 2015. 4. 14. 선고 2014구합7133 판결, 서울행정법원 2016. 11. 17. 선고..
  21. 2018.08.22 [학교폭력분쟁] 학교폭력대책자치위원회의 심의기준과 그에 대한 불복방법
  22. 2018.05.17 [일반법무] 사유지 도로라도 함부로 막으면 불법 + 형사처벌 : 인천지방법원 2018. 5. 10. 선고 2018고정482 판결

 

1. 사안의 개요 및 소송의 경과

공정거래위원회는 경쟁사업자와 거래하던 대리점들에게 경제상 이익 변호사 비용 등을 제공하고 그 거래를 중단하고 자신과 거래하도록 한 원고의 행위가 불공정거래행위로서 부당하게 경쟁사업자의 사업활동을 방해하는 행위에 해당한다고 보아 시정명령과 과징금 처분을 하였음. 서울고등법원은 공정거래위원회의 이러한 판단이 옳다고 보면서 이에 관한 과징금 등 처분 역시 적법하다고 판단함

 

2. 대법원 판결요지 사업활동 방해 인정

판단기준 법리

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제5호의 기타의 사업활동 방해에 해당하려면 사업자의 행위가 부당한 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하는 경우이어야 한다.

 

이때 부당성의 유무는 해당 사업자의 시장에서의 지위 사용된 방해수단, 그 수단을 사용한 의도와 목적, 사용된 수단과 관련한 법령의 규정 내용, 문제된 시장의 특성, 통상적인 거래 관행, 방해 행위의 결과 등을 종합적으로 고려하여 그 행위가 공정하고 자유로운 거래를 저해할 우려가 있는지 여부에 따라 판단해야 한다.

 

특히 사용된 방해 수단이 더 낮은 가격의 제시에 그칠 경우에는 그것만으로 부당성을 인정하는 데에는 신중해야 한다. 그러나 제시된 거래 조건이나 혜택 자체가 경쟁사업자와 기존에 전속적 계약관계를 맺고 있는 대리점에 대한 것이고 그 혜택이나 함께 사용된 다른 방해 수단이 통상적인 거래 관행에 비추어 이례적이거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 등으로 관련 법령에 부합하지 않는다면 단순히 낮은 가격을 제시한 경우와 똑같이 취급할 수는 없다.

 

이때에는 위에서 본 사정들을 종합적으로 살피면서 그 방해 수단을 사용한 사업자가 단순히 경쟁사업자와 대리점의 기존 거래계약 관계를 알고 있었던 것에 불과한지 아니면 더 나아가 경쟁 사업자와 기존 대리점 계약관계의 해소에 적극 관여하거나 그 해소를 유도하였는지 여부 그로 인하여 경쟁사업자의 사업활동이 어려워지게 된 정도 역시 중요하게 고려해야 한다.

 

구체적 사안의 판단 - 부당성 인정 이유

 

대리점 계약을 체결하는 과정에서 경쟁사업자 참고인 회사와 대리점 사이의 기존 계약관계 해소에 적극 관여하거나 더 나아가 그 해소를 유도하였다고 평가할 수 있는 점,

 

대리점과 대리점계약을 체결하면서 변호사 비용 중 일부를 지원하기로 한 것은 통상적인 거래 관행으로 보기는 어려운 점,

 

물량 지원에 관한 이 사건 계약 조건이 통상적인 거래 관행과 부합한다고 보기 어려운 면이 적지 않은 점,

 

전국 시장 단위에서 상당한 지위를 점하고 있는 원고가 천안 지역시장에 진입하기 위하여 특정한 경쟁사업자를 표적으로 삼아 그와 기존에 거래하던 대리점들에게 유리한 거래 조건을 선별적으로 제시한 의도와 목적 역시 부당성 판단에 중요하게 고려되어야 하는 점,

 

이 사건 제품의 판매사업을 영위하는 데 있어서는 대리점이 필수적인 유통 채널로 기능하는데, 참가인 회사는 대리점들과 한꺼번에 거래가 끊겨 사업활동이 심히 곤란하게 된 점, 등을 종합하여 보면

 

원고가 경쟁 참가인 회사와 대리점주 사이의 계약관계 해소에 적극 관여하면서 이 사건 계약 조건을 제시하여 대리점주와 대리점 계약을 체결한 행위는 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있는 것으로서 그 부당성이 충분히 인정된다.

 

KASAN_불공정거래행위 – “기타의 사업활동 방해”의 성립요건과 부당성 판단기준 대법원 2018. 7. 11. 선

 

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작성일시 : 2019. 11. 5. 17:54
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1. 법리 속지주의 예외 인정 요건

 

특허권의 속지주의 원칙상 물건의 발명에 관한 특허권자가 물건에 대하여 가지는 독점적인 생산·사용·양도·대여 또는 수입 등의 특허실시에 관한 권리는 특허권이 등록된 국가의 영역 내에서만 그 효력이 미치는 것이 원칙이다.

 

그러나 (1) 국내에서 특허발명의 실시를 위한 부품 또는 구성 전부가 생산되거나 대부분의 생산단계를 마쳐 주요 구성을 모두 갖춘 반제품이 생산되고, (2) 이것이 하나의 주체에게 수출되어 마지막 단계의 가공·조립이 이루어질 것이 예정되어 있으며, (3) 그와 같은 가공·조립이 극히 사소하거나 간단하여 위와 같은 부품 전체의 생산 또는 반제품의 생산만으로도 특허발명의 각 구성요소가 유기적으로 결합한 일체로서 가지는 작용효과를 구현할 수 있는 상태에 이르렀다면, 예외적으로 국내에서 특허발명의 실시 제품이 생산된 것과 같이 보는 것이 특허권의 실질적 보호에 부합한다.

 

2. 구체적 사안의 판단

 

외과적 수술에 사용되는 의료용 실을 체내에 삽입하고 고정하는 시술에 사용되는의료용 실 삽입장치 및 그 삽입 시술키트에 관한 특허발명에 대한 침해가 문제된 사건

 

특허발명의 구성요소(위 시술을 위한 개개의 의료기구들)가 모두 국내에서 생산되어 최종적으로 하나의 주체에 의해 시술되기 위해 수출되었으나, 이 사건 특허발명 청구범위 제6항의 의료용 실 지지체와 의료용 실의 결합관계만이 갖추어지지 않은 사안

 

원심은 그 침해를 부정하였으나, 대법원은 위와 같은 결합, 고정은 조립, 가공이 극히 사소하거나 간단하여, 위와 같은 부품 전체의 생산 또는 반제품의 생산만으로도 특허발명의 각 구성요소가 유기적으로 결합한 일체로서 가지는 작용효과를 구현할 수 있는 상태가 갖추어진 것으로 볼 수 있어 특허권의 속지주의 원칙에도 불구하고 그 침해를 인정할 수 있다고 판단함

 

첨부: 대법원 2019. 10. 17. 선고 2019222782 판결

대법원 2019. 10. 17. 선고 2019다222782 판결.pdf

KASAN_속지주의 원칙의 예외 사례 – 특허발명의 구성 부품을 생산하여 해외에서 조립한 경우 – 물건의 발명에 대

 

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작성일시 : 2019. 10. 22. 10:00
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1. 판단기준

 

거짓·과장의 표시·광고라 함은 사실과 다르게 표시·광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 표시·광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 표시·광고를 말하고, ‘기만적인 표시·광고라 함은 사실을 은폐하거나 축소하는 등의 방법으로 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 표시·광고를 말한다.

 

일반 소비자는 표시·광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성하게 된다.

 

따라서 표시·광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 표시·광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다.

 

2. 구체적 사안의 판단

 

이 사건 차량을 제조·판매하거나, 수입하여 판매하는 원고들이 이 사건 차량들의 엔진전자제어장치에 이 사건 소프트웨어를 설치하여, 이 사건 차량들은 실내 인증시험을 위해 차량에 주어지는 기본조건 하에서만 이 사건 배출가스 기준을 예외적으로 충족할 뿐 그 밖의 경우에는 이 사건 배출가스 기준을 충족하지 못하여 실질적으로는 이 사건 배출가스 기준을 충족한다고 볼 수 없는 상황에서 이 사건 인증을 받았음에도, 개별 차량 보닛 내부에 부착된 배출가스 관련 표지판에본 차량은 대기환경보전법 ‧‧‧ 규정에 적합하게 제작되었음을 알려드립니다라고 표시하고, ‘유로(EURO)-5 배출가스기준 충족’, ‘친환경성’, ‘고연비성등을 강조하는 광고를 한 행위는 표시·광고의 공정화에 관한 법률의거짓·과장의 표시·광고’ ‘기만적인 표시·광고에 해당한다.

 

첨부: 대법원 2019. 10. 17. 선고 201931815 판결

대법원 2019. 10. 17. 선고 2019두31815 판결.pdf

KASAN_허위, 과장, 기만적 표시광고 해당여부 판단 – 아우디 디젤자동차 표시·광고의 공정화에 관한 법률 위반

 

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작성일시 : 2019. 10. 22. 09:03
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1. 사안의 개요

청구인은 잎새버섯 추출물의 암 예방·치료 효과에 관한 발명에 대하여 발명특허를 받고 2015. 9. 15. 최종 권리자가 되었고, 그 후 잎새버섯 추출물로 만든 식품을 판매하면서 암 치료제로 발명 특허를 받은 제품입니다.라는 광고를 하였음. 식품위생법위반죄로 벌금 100만원의 형사 처벌 받음

 

2. 관련 법령 조항

식품위생법 제13(허위표시등의금지) 누구든지 식품 등의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시, 유전자변형식품등 및 식품이력추적관리 표시에 관하여는 다음 각 호에 해당하는 허위·과대·비방의 표시·광고를 하여서는 아니 되고, 포장에 있어서는 과대포장을 하지 못한다. 식품 또는 식품첨가물의 영양가·원재료·성분·용도에 관하여도 또한 같다.

1. 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고

 

94(벌칙) 13조 제1항 제1호를 위반한 자는 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.

 

3. 헌법재판소 결정요지

이 사건 금지조항이 과잉금지원칙을 위반하여 기본권을 침해하는지 여부 - 소극

 

질병의치료·예방 효과가 있는 물질을 특허등록하였다고 하더라도 특허받은 효과의 광고가 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있다면 이 사건 금지조항에 의하여 그 광고는 금지된다.

 

질병의 치료·예방 효과가 있는 물질을 특허등록하였다고 하더라도 그 발명에 실제로 그와 같은 효과가 존재하는지 단정할 수 없고, 설령 그와 같은 효과가 실제로 존재한다고 하더라도 특허대상의 사람에 대한 안전성·유효성이 충분히 검증되었다고 보기 어려우며, 이 사건 금지조항은 식품에 관하여 의약품으로 오인·혼동할 수 있는 특허의 내용을 광고하는 것을 금지할 뿐 다른 형태로 특허권을 향유하는 것은 금지하지 않고 특허권자는 의약품으로 정식 허가를 받아 그 기능을 광고할 수 있는 점 등을 고려할 때, 이 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.

 

결정의 의의 - 청구인은 심판대상조항은 식품에 관하여 특허받은 질병 예방·치료 효과를 광고하는 행위도 금지·처벌하므로 위헌이라는 주장을 하였다. 그러나 발명의 보호·장려, 산업발전의 촉진을 목적으로 하는 특허법은 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공하여 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 하는 식품위생법과 그 입법목적을 달리하므로, 특허법에 따라 특허를 받았다고 하더라도 식품위생법의 규제목적이 달성된다거나 식품위생법상 규제가 당연히 면제된다고 할 수 없다.

 

그리고 질병의 치료·예방 효과가 있는 물질을 특허 등록하였다고 하더라도 그 발명에 실제로 그와 같은 효과가 존재하는지 단정할 수 없고, 설령 그와 같은 효과가 존재한다고 하더라도 의약품과 동등한 정도로 사람에 대한 안전성·유효성이 검증되었다고 보기 어렵다는 점을 고려할 때, 특허받은 질병의 치료·예방효과라고 하더라도 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고를 하는 것은 규제되어야 할 필요가 있다.

 

KASAN_식품의 의약적 효과에 관한 허위, 과대광고 행위 형사처벌 사안 - 헌법재판소 2019. 7. 25.자 2

 

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작성일시 : 2019. 7. 25. 18:02
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표시광고법 제3(부당한 표시ㆍ광고 행위의 금지) ① 사업자등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시ㆍ광고 행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 다음 각 호의 행위를 하거나 다른 사업자등으로 하여금 하게 하여서는 아니 된다.

1. 거짓ㆍ과장의 표시ㆍ광고

2. 기만적인 표시ㆍ광고

3. 부당하게 비교하는 표시ㆍ광고

4. 비방적인 표시ㆍ광고

② 제1항 각 호의 행위의 구체적인 내용은 대통령령으로 정한다.

 

시행령 제3(부당한 표시ㆍ광고의 내용) ① 법 제3조제1항제1호에 따른 거짓ㆍ과장의 표시ㆍ광고는 사실과 다르게 표시ㆍ광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 표시ㆍ광고하는 것으로 한다.

② 법 제3조제1항제2호에 따른 기만적인 표시ㆍ광고는 사실을 은폐하거나 축소하는 등의 방법으로 표시ㆍ광고하는 것으로 한다.

③ 법 제3조제1항제3호에 따른 부당하게 비교하는 표시ㆍ광고는 비교 대상 및 기준을 분명하게 밝히지 아니하거나 객관적인 근거 없이 자기 또는 자기의 상품이나 용역(이하 "상품등"이라 한다)을 다른 사업자 또는 사업자단체(이하 "사업자등"이라 한다)나 다른 사업자등의 상품등과 비교하여 우량 또는 유리하다고 표시ㆍ광고하는 것으로 한다.

④ 법 제3조제1항제4호에 따른 비방적인 표시ㆍ광고는 다른 사업자등 또는 다른 사업자등의 상품등에 관하여 객관적인 근거가 없는 내용으로 표시ㆍ광고하여 비방하거나 불리한 사실만을 표시ㆍ광고하여 비방하는 것으로 한다.

⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 부당한 표시ㆍ광고의 세부적인 유형 또는 기준은 공정거래위원회가 정하여 고시할 수 있다. 이 경우 공정거래위원회는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다.

 

표시광고법 제5(표시ㆍ광고 내용의 실증 등) ① 사업자등은 자기가 한 표시ㆍ광고 중 사실과 관련한 사항에 대하여는 실증할 수 있어야 한다.

② 공정거래위원회는 사업자등이 제3조제1항을 위반할 우려가 있어 제1항에 따른 실증이 필요하다고 인정하는 경우에는 그 내용을 구체적으로 밝혀 해당 사업자등에게 관련 자료를 제출하도록 요청할 수 있다.

③ 제2항에 따라 실증자료 제출을 요청받은 사업자등은 요청받은 날부터 15일 이내에 그 실증자료를 공정거래위원회에 제출하여야 한다. 다만, 공정거래위원회는 정당한 사유가 있다고 인정하는 경우에는 그 제출기간을 연장할 수 있다.

④ 공정거래위원회는 상품등에 관하여 소비자가 잘못 아는 것을 방지하거나 공정한 거래질서를 유지하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 제3항에 따라 사업자등이 제출한 실증자료를 갖추어 두고 일반이 열람할 수 있게 하거나 그 밖의 적절한 방법으로 이를 공개할 수 있다. 다만, 그 자료가 사업자등의 영업상 비밀에 해당하여 공개하면 사업자등의 영업활동을 침해할 우려가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

⑤ 공정거래위원회는 사업자등이 제2항에 따라 실증자료의 제출을 요구받고도 제3항에 따른 제출기간 내에 이를 제출하지 아니한 채 계속하여 표시ㆍ광고를 하는 경우에는 실증자료를 제출할 때까지 그 표시ㆍ광고 행위의 중지를 명할 수 있다.

 

시행령 제4(실증방법 등) ① 사업자등이 법 제5조제1항에 따라 자기가 한 표시ㆍ광고 중 사실과 관련한 사항을 실증)하기 위하여 시험이나 조사를 하려는 경우에는 다음 각 호의 기준에 따라야 한다.

1. 실증에 사용되는 시험 또는 조사의 방법은 학술적으로 또는 산업계에서 일반적으로 인정된 방법 등 객관적이고 타당한 방법일 것

2. 시험 또는 조사는 법령에 따른 시험ㆍ조사기관이나 사업자등과 독립적으로 경영되는 시험ㆍ조사기관에서 할 것. 다만, 법령에 따른 시험ㆍ조사기관이나 사업자등과 독립적으로 경영되는 시험ㆍ조사기관에서 시험ㆍ조사하는 것이 불가능하거나 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.

 

② 제1항제2호에 따른 사업자등과 독립적으로 경영되는 시험ㆍ조사기관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 시험ㆍ조사기관이 아닌 시험ㆍ조사기관으로 한다.

1. 사업자등 또는 사업자의 계열회사(「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제2조제3호에 따른 계열회사를 말한다)가 운영하는 시험ㆍ조사기관

2. 사업자등이 속한 기업집단의 범위(「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」 제3조에 따른 기업집단의 범위를 말한다)에 속하였으나 같은 법 시행령 제3조의21항제2호에 따라 그 기업집단으로부터 제외된 회사가 운영하는 시험ㆍ조사기관

 

③ 공정거래위원회는 법 제5조에 따른 표시ㆍ광고 내용의 실증과 관련하여 실증자료의 요청, 심사 및 심사 결과에 따른 처리 등에 필요한 세부 사항을 정하여 고시할 수 있다.

 

시행령 제5(실증자료) 사업자등은 법 제5조제3항 본문에 따라 실증자료를 제출할 때에는 다음 각 호의 사항을 적은 서면에 그 내용을 증명하는 서류를 첨부하여야 한다.

1. 실증방법

2. 시험ㆍ조사기관의 명칭, 대표자의 성명ㆍ주소ㆍ전화번호(시험ㆍ조사를 하는 경우만 해당한다)

3. 실증 내용 또는 결과

4. 실증자료 중 영업상 비밀에 해당하여 공개를 원하지 아니하는 경우에는 그 내용 및 사유

 

시행령 제6(실증자료의 공개) ① 공정거래위원회는 법 제5조제4항 본문에 따라 실증자료를 열람하게 하거나 공개하는 경우에는 소비자의 구매 선택에 필요한 정보를 요약ㆍ정리하여 할 수 있다. ② 법 제5조제4항 단서에 따른 영업상 비밀은 「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 영업비밀로 한다.

 

KASAN_[표시광고분쟁] 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 (표시광고법) 및 시행령 주요 조항 정리.pdf

 

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작성일시 : 2019. 3. 13. 16:00
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1. 대법원 2018. 7. 12. 선고 201760109 판결

 

표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하표시광고법이라 한다)은 상품 또는 용역에 관한 표시·광고를 할 때 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 하는 부당한 표시·광고를 방지하고 소비자에게 바르고 유용한 정보의 제공을 촉진함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호하는 데 목적이 있다.

 

이에 따라 표시광고법 제3조 제1항 제1, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령 제3조 제1항은거짓·과장의 광고를 부당한 표시·광고의 한 유형으로 규정하고 있는데, 여기서 거짓·과장의 광고란 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고한 것을 의미한다.

 

한편 일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 광고에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성하게 된다. 따라서 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다.

 

대규모 유통업자인 갑 주식회사가 전단 광고에 초콜릿 등 상품의 그림과 함께 ‘1+1’이라고 표기한 문양을 가격과 함께 표시하였는데, 공정거래위원회가 위 광고가 표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하표시광고법이라 한다) 3조 제1항 제1호에서 정한 거짓·과장의 표시·광고행위에 해당한다는 이유로 갑 회사에 시정명령 및 과징금납부명령을 한 사안에서, 1+1 행사 광고를 전후로 비교하면 아무런 경제적 이익이 없거나 오히려 경제적으로 더 불리할 수 있음에도 갑 회사는 다른 상품과 대비하여 ‘1+1’을 강조하는 등의 방법으로 1+1 행사를 광고하면서, 동일한 상품의 1개당 판매가격을 광고 전 근접한 기간에 실제 판매했던 그 상품의 1개 판매가격과 같거나 그보다 높은 가격으로광고상 판매가격을 표시한 것으로 볼 수 있고, 이는 표시광고법 제3조 제1항 제1, 같은 법 시행령 제3조 제1항에서 금지하는사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고함으로써 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 것으로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고에 해당한다고 볼 여지가 상당한데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 대법원 2017. 4. 7. 선고 201661242 판결

 

표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하표시광고법이라고 한다) 3조 제1항 제2, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령 제3조 제2항에 의하면, 기만적인 광고는 사실을 은폐하거나 축소하는 등의 방법으로 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 광고를 말한다.

 

한편 일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 거기에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성하므로, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다. 그리고 표시광고법이 부당한 광고행위를 금지하는 목적은 소비자에게 바르고 유용한 정보의 제공을 촉진하여 소비자로 하여금 올바른 상품 또는 용역의 선택과 합리적인 구매결정을 할 수 있도록 함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호하는 데 있으므로, ‘기만적인 광고에 해당하는지는 광고 그 자체를 대상으로 판단하면 되고, 특별한 사정이 없는 한 광고가 이루어진 후 그와 관련된 상품이나 용역의 거래 과정에서 소비자가 알게 된 사정 등까지 고려하여야 하는 것은 아니다.

 

3. 대법원 2017. 4. 7. 선고 20141925 판결

 

표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하표시광고법이라 한다) 2조 제2호는광고란 사업자 등이 상품 또는 용역(이하상품 등이라 한다)에 관한 제1호 각 목의 어느 하나에 해당하는 사항을 전기통신기본법 제2조 제1호에 따른 전기통신 등과 그 밖에 대통령령으로 정하는 방법으로 소비자에게 널리 알리거나 제시하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제1 ()목은자기 또는 다른 사업자 등에 관한 사항, ()목은자기 또는 다른 사업자 등의 상품 등의 내용, 거래 조건, 그 밖에 그 거래에 관한 사항을 규정하고 있다. 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령 제2조는 표시광고법 제2조 제2호에서대통령령으로 정하는 방법이란 인터넷 또는 PC통신(2) 등의 매체 또는 수단을 이용하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 위 규정들에 따르면 광고는사업자 등이 상품 등에 관한 일정한 사항을 전기통신, 인터넷 등의 매체를 통하여 소비자에게 널리 알리거나 제시하는 일체의 행위’를 가리키므로, 사업자 등이 인터넷 홈페이지 등을 통하여 표시광고법 제2조 제2호가 정하고 있는 사항을 널리 알리거나 제시하는 행위는 광고에 해당한다.

 

표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제1, 2, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령 제3조 제1, 2항에 의하면, 기만적인 광고는 사실을 은폐하거나 축소하는 등의 방법으로, 거짓·과장의 광고는 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말한다. 한편 일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 광고에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성한다. 따라서 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다.

 

KASAN_[표시광고분쟁] 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 (표시광고법) 관련 대법원 판결 몇 가지.pdf

 

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작성일시 : 2019. 3. 13. 14:21
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1. 대법원 2013. 6. 14. 선고 201182 판결

 

표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제1, 같은 법 시행령 제3조 제1항에 의하면, 허위·과장의 광고는 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말한다.

 

한편 일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 거기에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성하므로, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다.

 

상조서비스업을 영위하는 갑 주식회사 등이 그룹 홈페이지를 통하여보람상조는 유리합니다. …… 회사의 존폐와 관계없이 행사를 보장받으실 수 있는 행사보장제도 등 고객중심의 계약조건을 제시합니다라고 광고(이하폐업 후 행사보장제도 광고라 한다)하고, 중앙일간지에 14차례에 걸쳐아무나 믿고 맡길 수 없는 장례문제 - 대한민국 1등 상조이기에 안심입니다라고 광고하면서, 뒤이어상조보증가입사실을 선전함으로써 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제1호가 규정한 허위·과장광고를 하였다는 이유로 공정거래위원회가 시정명령 및 과징금 납부명령을 한 사안에서,

 

위 폐업 후 행사보장제도 광고는 상조보증제도라는 용어를 직접 사용하지는 않았다고 하더라도, 이를 접한 일반 소비자에게 전체적·궁극적으로 갑 회사 등이 폐업한 후에도 상조보증제도를 통하여 정상 영업을 하고 있던 경우와 마찬가지로 상조서비스의 이행이 보장되는 것처럼 사실과 다른 인상을 형성하게 함으로써 상조서비스 제공 상품을 구매하려는 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있고, 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 허위·과장광고에 해당함에도, 이와 달리 본 원심판결에 허위·과장광고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

 

2. 대법원 2013. 3. 14. 선고 20117991 판결

 

포장용 유리용기 제조업을 영위하는 갑 주식회사가글라스락은 내열강화유리로 특허를 받은 제품입니다등의 광고를 한 것에 대하여 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것) 3조 제1항 제1호에 해당한다는 이유로 공정거래위원회가 시정명령 등을 한 사안에서,

 

내열유리의 요건을 구체적으로 정의한 규정이나 내열유리 해당 여부를 판정하는 공식적 기준은 마련되어 있지 않으므로, 비록 갑 회사의 글라스락 제품이 한국산업규격에 설정된 내열유리에 관한 일부 품질기준을 충족시키지 못한다고 하더라도, 일반 거래관념상 어느 유리제품을 내열유리라고 지칭하는 것만으로 당연히 한국산업규격에서 정한 내열유리의 품질기준을 충족시킨다고 이해되거나 일반 소비자들이 같은 취지로 인식하고 있다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 갑 회사가 일반 유리에 비해 내열성이 강화되었다고 볼 수 있는 글라스락 제품에 관하여내열강화유리라고 표시·광고하였다고 하여 곧바로 허위·과장의 광고가 된다고 단정할 수 없음에도 이와 달리 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

 

구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것) 3조 제1항 제4호 및 같은 조 제2항의 위임에 따른 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령(2012. 9. 5. 대통령령 제24081호로 개정되기 전의 것) 3조 제4항에 의하여 금지되는 이른바비방적인 광고는 다른 사업자 등 또는 다른 사업자 등의 상품 등에 관하여 객관적인 근거가 없는 내용으로 비방하거나 일부 불리한 사실만을 추출·왜곡하여 비방함으로써 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말한다.

 

식품 또는 그와 직접 연관된 제품의 안전성 또는 인체에 대한 유해성과 관련하여 소비자들이 고도의 경각심을 갖고 그 위험을 미리 회피하기 위하여 최선의 노력을 다하는 것은 소비자들에게 주어진 정당한 선택의 권리에 속한다고 보아야 하는 점에 비추어, 어떠한 식품이나 그와 직접 연관된 제품의 인체 유해성에 관하여 어느 정도 객관적 근거를 갖춘 우려가 제기되어 현실적으로 논란이 되고 있다면, 그 유해성이나 유해 수준이 과학적으로 명백하게 입증되지는 않았다고 하더라도 경쟁 제품이 갖고 있는 위와 같은 유해의 가능성 또는 위험을 언급하거나 지적하는 내용의 광고에 대하여 함부로 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 비방광고로서 금지하여야 한다고 단정할 것은 아니다.

 

KASAN_[표시광고분쟁] 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 (표시광고법) 관련 최근 대법원 판결 몇 가지.pdf

 

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작성일시 : 2019. 3. 13. 14:11
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1. 사안의 개요

공정위는 "티앤아이가 '가누다 견인베개'를 판매하며 대한물리치료사협회 인증 실용신안 등록 치료효과 등을 과장 또는 허위로 표시하고 광고했다"며 시정명령(공표명령 포함)과 함께 과징금 19100만원을 부과했다. 공정위는 조사결과 티앤아이가 대한물리치료사협회가 제품에 대한 인증을 철회했는데도 신문과 홈페이지 등에 '가누다 베개는 대한물리치료사협회가 인증하여 믿을 수 있습니다', '대한물리치료사협회 공식인증 기능성 베개, 가누다' 등으로 제품을 광고했다고 지적했다. 또 제품에 대한 실용신안 등록 사실이 없음에도 '실용신안 등록'으로 허위 표시하거나, 현행 표시광고법상 기능성 제품에 치료 효과가 있다고 광고하기 위해서는 공인된 기관의 임상실험 등의 객관적 자료로 실증할 수 있어야 하는데 티앤아이 측이 실증자료를 제시하지 못했다고 지적했다.

 

2. 공정위 심결 요지

   

3. 서울고등법원 판결요지

표시광고법에 따라 치료 효과 관련 표시·광고는 효과가 실증돼야 하는데, 티앤아이는 실증하지 못하고 있어 공정위의 처분은 타당하다.

 

대한물리치료사협회는 2012년 제품에 대해 물리치료신기술 인증을 해줬으나 이와 관련해 2013년 협회와 보건복지부에 민원이 제기되는 등 명예훼손이 심각하고 사회적 물의가 발생했음을 이유로 인증을 철회했다. 그럼에도 티앤아이는 201512월까지 (인증이 담긴) 표시·광고를 해 거짓·과장의 표시·광고를 한 것에 해당한다.

 

한편, 실용신안 권리는 견인베개에 미치지 않음에도 실용신안 관련 표시·광고를 통해 일반 소비자가 오인하도록 했다. 실용신안 관련 표시·광고는 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 관련 사실을 잘못 알게 함으로써 공정한 거래를 저해시키는 거짓 과장광고에 해당한다.

 

첨부: 공정위 의결서

 

KASAN_[표시광고쟁점] 목받침 베개 효과 관련 허위과장 표시광고 제재 공정위 심결 및 제조업체 패소 서울고등법원

공정위 2017. 1. 26.자 제2017-69호 의결서.pdf

 

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작성일시 : 2018. 12. 6. 11:08
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의료기기법 제24조 제2항과 이에 따른 의료기기법 시행령 제45, 표시광고의 공정화에 관한 법률 제2조를 볼 때, 의료기기의 TV 또는 Youtube 등 인터넷 플랫폼을 이용한 영상광고 역시 의료기기법 상 규제의 대상이 되는 광고에 속함은 당연합니다. 따라서 지면광고와 동일한 기준이 영상광고에도 적용됩니다. 특히 영상이라는 전달방법의 특성 상 지면광고와는 다르게 광고금지 규정 위반 여부를 판단하기 난해한 경우들이 많습니다.

 

- 성능이나 효능효과에 대한 거짓 또는 과대광고의 문제

의료기기법 제24조 제2항 제1호는 의료기기의 명칭·제조방법·성능이나 효능 및 효과 또는 그 원리에 관한 거짓 또는 과대 광고를 금지하고 있습니다. 지난 2017. 4. 발간된 의료기기광고 사전심의 가이드라인을 살펴보면 특히 피부에 적용하는 제품들과 관련하여 아래와 같은 표현을 금지하고 있음이 확인됩니다.

 

 

따라서 현재 (관계법령을 잘 준수하고 있는) 필러의 영상광고들을 살펴보면 얼굴 주름이 개선됨을 직접적으로는 전혀 표현하고 있지 않습니다. 그런데 통상 필러(정식 품목명칭은조직수복용생체재료’)는 식품의약품안전처의 허가자료에 따르면 대부분의 필러는 사용목적이 다음과 같습니다.

 

 

이와 같이 필러는안면부 주름의 일시적 개선이 동 물품 본래의 사용목적임이 확인되는 바, 광고금지 규정의 목적이 허가받은 사항 외 내용의 광고를 금지하고 있음을 고려하여 본다면피부주름의 개선이라는 포인트를 일괄적으로 사용하지 못한다고 해석하는 것은 다소 과한 규제라고 평가될 수 있는 것은 아닌지 의문이 남습니다(물론일시적개선 이 아닌 항구적 개선 등의 표방은 불가능할 것입니다).

 

이외에도아름다운 피부’, ‘피부시계 되돌림등의 표현이 불가능하다는 점, 연예인 등을 모델로 사용함을 넘어서 추천을 받았다거나 사용경험이 있다는 등(이 규정 관련하여 최근 LED마스크의 경우 의료기기법 위반 여부와 관련된 어려운 쟁점이 있을 것으로 예상됩니다)의 표현을 할 수는 없다는 점 등은 지난 포스팅에서 충분히 설명드렸습니다. 특히 실무에서는 허가사항 외 광범위한 표현을 사용하고자 하는 경향이 있어 규정과 상당한 괴리가 있는 것으로 보입니다. 그러나 서울행정법원 2006. 5. 10. 선고 2005구합36738 판결의 사례와 같이맑고 건강한 피부와 같은 추상적인 표현조차도 규제의 대상이 된다는 점에서 의료기기 광고는 보수적으로 접근할 필요가 있을 것입니다.

 

KASAN_[표시광고쟁점] 필러 영상광고와 의료기기법상 광고규제 조항 위반 여부.pdf

 

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작성일시 : 2018. 11. 17. 13:00
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사전검열이라는 지적을 지속적으로 받아온 헬스케어 분야 광고의 사전심의제도에 대하여 헌법재판소가 지난 2015년 의료법 상 의료광고의 사전심의제도에 대한 위헌 결정을 한 후 지난 6. 28. 건강기능식품법 상 기능성 광고의 사전심의제도에 대하여도 위헌 결정을 하였습니다. 이번 결정은 비록 건강기능식품에 관한 것이기는 하나 그 결정의 파장이 사전 광고심의제도를 가지고 있는 약사법, 의료기기법에도 미칠 수 있는 것으로 새로운 입법이 이루어지기 전까지 헬스케어 마케팅 분야에 상당한 영향을 끼칠 것으로 보여집니다.  

 

사안의 개요

■ 1번 사건: 사전 심의받은 내용과 다른 내용으로 건강기능식품 기능성 광고를 하였다는 공소사실로 기소

■ 2번 사건: 건강기능식품을 TV 홈쇼핑 채널에서 판매하면서 심의받은 내용과 다른 내용의 표시광고를 하였다는 이유로 영업정지 처분을 받음

 

 

위헌심판 대상 법률

구 건강기능식품에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것)

18(허위·과대·비방의 표시·광고 금지) ① 누구든지 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품이력추적관리 등에 관하여 다음 각 호에 해당하는 허위·과대·비방의 표시·광고를 하여서는 아니 된다.

6. 16조 제1항에 따라 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 표시·광고

구 건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14018호로 개정되기 전의 것)

32(영업허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나, 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명하거나, 영업소의 폐쇄(6조에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다.

3. 18조 제1항을 위반한 경우

구 건강기능식품에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되기 전의 것)

44(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 징역과 벌금을 병과할 수 있다.

4. 18조 제1항의 규정에 위반하여 허위·과대·비방의 표시·광고를 한 자

■ (참고) 구 건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것)

16(기능성 표시·광고의 심의) ① 건강기능식품의 기능성에 대한 표시·광고를 하려는 자는 식품의약품안전처장이 정한 건강기능식품 표시·광고 심의의 기준, 방법 및 절차에 따라 심의를 받아야 한다.

 

헌재 결정 이유

현행 헌법상 사전검열은 표현의 자유 보호대상이면 예외 없이 금지된다. 건강기능식품의 기능성 광고는 인체의 구조 및 기능에 대하여 보건용도에 유용한 효과를 준다는 기능성 등에 관한 정보를 널리 알려 해당 건강기능식품의 소비를 촉진시키기 위한 상업광고이지만, 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유의 보호 대상이 됨과 동시에 같은 조 제2항의 사전검열 금지 대상도 된다.

광고의 심의기관이 행정기관인지 여부는 기관의 형식에 의하기보다는 그 실질에 따라 판단되어야 하며, 민간심의기구가 심의를 담당하는 경우에도 행정권이 개입하여 자율성이 보장되지 않거나, 행정기관의 자의로 개입할 가능성이 열려 있다면 개입 가능성의 존재 자체로 헌법이 금지하는 사전검열이라고 보아야 한다.

건강기능식품법상 기능성 광고의 심의주체는 행정기관인 식약처장이며, 법상 언제든지 위탁을 철회하고 직접 심의업무를 담당할 수 있다. 심의기관의 장이 위원을 위촉하려면 식약처장의 승인을 받아야 하고, 식약처장이 일정한 경우 해당 위원을 해촉할 수도 있다. 그리고 위원의 수와 구성 비율, 위원의 자격과 임기, 위원장과 부위원장의 위촉 방식 등 심의위원회의 구성에 관하여 총리령으로 규율하는 등으로 법령을 통해 행정권이 표시·광고심의위원회의 구성에 개입하고 지속적으로 영향을 미칠 가능성이 존재하는 이상 그 구성에 자율성이 보장되어 있다고 볼 수 없다.

건강기능식품 표시·광고 심의기준, 방법, 절차를 식약처장이 정하도록 하고 있으므로, 식약처장은 심의기준 등의 제정 및 개정을 통해 언제든지 심의기준 등을 정하거나 변경함으로써 심의기관인 한국건강기능식품협회의 심의 내용 및 절차에 영향을 줄 수 있다. 실제로 식약처장이 심의기준을 제정하면서 심의의 기준이 되는 사항들을 구체적으로 열거하고 있는 점, 심의 또는 재심의 결과를 통보받은 영업허가 또는 신고기관은 위 심의기준에 맞지 않는다고 판단하는 경우 식약처장에게 보고하여야 하고 보고를 받은 식약처장은 심의기관에 재심의를 권고할 수 있으며 심의기관은 특별한 사유가 없으면 이를 따라야 하는 점, 심의기관의 장은 심의 및 재심의 결과를 분기별로 분기종료 15일 이내에 식약처장에게 보고하여야 하는 점 등에 비추어 볼 때 건강기능식품 광고 심의업무가 행정기관으로부터 독립적, 자율적으로 운영되고 있다고 보기 어렵다.

따라서 이 사건 건강기능식품 기능성광고 사전심의는 그 검열이 행정권에 의하여 행하여진다 볼 수 있고, 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하므로 헌법에 위반된다.

 

실무적 사항: 건강기능식품의 경우 건강기능식품에 관한 법률이 2018. 3. 13.자로 개정되면서 사전심의 관련 부분이 모두 삭제되고, 식품 등의 표시ㆍ광고에 관한 법률이 제정되어 새로운 민간자율심의제도가 도입되어 2019. 3. 14.부터 시행 예정

 

KASAN_[표시광고쟁점] 건강기능식품의 사전광고 심의 조항 위헌 결정 – 헌법재판소 2018. 6. 28.자 20

 

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작성일시 : 2018. 11. 17. 12:00
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2(정의) 7- 식품, 식품첨가물, 기구, 용기·포장, 건강기능식품, 축산물(이하 "식품등"이라 한다)

 

3(다른 법률과의 관계) 식품 등의 표시 또는 광고에 관하여 다른 법률에 우선하여 이 법을 적용한다.

 

8(부당한 표시 또는 광고행위의 금지)누구든지 식품등의 명칭·제조방법·성분 등 대통령령으로 정하는 사항에 관하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 표시 또는 광고를 하여서는 아니 된다.

1. 질병의 예방·치료에 효능이 있는 것으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고

2. 식품등을 의약품으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고

3. 건강기능식품이 아닌 것을 건강기능식품으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고

4. 거짓·과장된 표시 또는 광고

5. 소비자를 기만하는 표시 또는 광고

6. 다른 업체나 다른 업체의 제품을 비방하는 표시 또는 광고

7. 객관적인 근거 없이 자기 또는 자기의 식품등을 다른 영업자나 다른 영업자의 식품등과 부당하게 비교하는 표시 또는 광고

8. 사행심을 조장하거나 음란한 표현을 사용하여 공중도덕이나 사회윤리를 현저하게 침해하는 표시 또는 광고

9. 10조제1항에 따라 심의를 받지 아니하거나 같은 조 제4항을 위반하여 심의 결과에 따르지 아니한 표시 또는 광고

 

9(표시 또는 광고 내용의 실증)식품등에 표시를 하거나 식품등을 광고한 자는 자기가 한 표시 또는 광고에 대하여 실증(實證)할 수 있어야 한다. ② 식품의약품안전처장은 식품등의 표시 또는 광고가 제8조제1항을 위반할 우려가 있어 해당 식품등에 대한 실증이 필요하다고 인정하는 경우에는 그 내용을 구체적으로 밝혀 해당 식품등에 표시하거나 해당 식품등을 광고한 자에게 실증자료를 제출할 것을 요청할 수 있다. ③ 제2항에 따라 실증자료의 제출을 요청받은 자는 요청받은 날부터 15일 이내에 그 실증자료를 식품의약품안전처장에게 제출하여야 한다. 다만, 식품의약품안전처장은 정당한 사유가 있다고 인정하는 경우에는 제출기간을 연장할 수 있다. ④ 식품의약품안전처장은 제2항에 따라 실증자료의 제출을 요청받은 자가 제3항에 따른 제출기간 내에 이를 제출하지 아니하고 계속하여 해당 표시 또는 광고를 하는 경우에는 실증자료를 제출할 때까지 그 표시 또는 광고 행위의 중지를 명할 수 있다. ⑤ 제2항에 따라 실증자료의 제출을 요청받은 자가 실증자료를 제출한 경우에는 「표시·광고의 공정화에 관한 법률」 등 다른 법률에 따라 다른 기관이 요구하는 자료제출을 거부할 수 있다. 다만, 식품의약품안전처장이 제출받은 실증자료를 제6항에 따라 다른 기관에 제공할 수 없는 경우에는 자료제출을 거부해서는 아니 된다. ⑥ 식품의약품안전처장은 제출받은 실증자료에 대하여 다른 기관이 「표시·광고의 공정화에 관한 법률」 등 다른 법률에 따라 해당 실증자료를 요청한 경우에는 특별한 사유가 없으면 이에 따라야 한다. ⑦ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 실증의 대상, 실증자료의 범위 및 요건, 제출방법 등에 관하여 필요한 사항은 총리령으로 정한다.

 

14(시정명령) 식품의약품안전처장, 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하 "·도지사"라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 필요한 시정을 명할 수 있다.

1. 4조제3, 5조제3항 또는 제6조제3항을 위반하여 식품등을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·가공·소분·수입·포장·보관·진열 또는 운반하거나 영업에 사용한 자

2. 7조를 위반하여 광고의 기준을 준수하지 아니한 자

3. 8조제1항을 위반하여 표시 또는 광고를 한 자

4. 9조제3항을 위반하여 실증자료를 제출하지 아니한 자

 

15(위해 식품등의 회수 및 폐기처분 등)판매의 목적으로 식품등을 제조·가공·소분 또는 수입하거나 식품등을 판매한 영업자는 해당 식품등이 제4조제3항 또는 제8조제1항을 위반한 사실(식품등의 위해와 관련이 없는 위반사항은 제외한다)을 알게 된 경우에는 지체 없이 유통 중인 해당 식품등을 회수하거나 회수하는 데에 필요한 조치를 하여야 한다. ③ 식품의약품안전처장, ·도지사 또는 시장·군수·구청장은 영업자가 제4조제3항 또는 제8조제1항을 위반한 경우에는 관계 공무원에게 그 식품등을 압류 또는 폐기하게 하거나 용도·처리방법 등을 정하여 영업자에게 위해를 없애는 조치를 할 것을 명하여야 한다.

 

16(영업정지 등)식품의약품안전처장, ·도지사 또는 시장·군수·구청장은 영업자 중 허가를 받거나 등록을 한 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업허가 또는 등록을 취소할 수 있다.

1. 4조제3, 5조제3항 또는 제6조제3항을 위반하여 식품등을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·가공·소분·수입·포장·보관·진열 또는 운반하거나 영업에 사용한 경우

2. 8조제1항을 위반하여 표시 또는 광고를 한 경우

3. 14조에 따른 명령을 위반한 경우

4. 15조제1항을 위반하여 회수 또는 회수하는 데에 필요한 조치를 하지 아니한 경우

5. 15조제2항을 위반하여 회수계획 보고를 하지 아니하거나 거짓으로 보고한 경우

6. 15조제3항에 따른 명령을 위반한 경우

 

② 식품의약품안전처장, ·도지사 또는 시장·군수·구청장은 영업자 중 허가를 받거나 등록을 한 영업자가 제1항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 영업을 계속하면 영업허가 또는 등록을 취소할 수 있다. ③ 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자 중 영업신고를 한 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다.

 

④ 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자 중 영업신고를 한 영업자가 제3항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 영업을 계속하면 영업소 폐쇄를 명할 수 있다

 

17(품목 등의 제조정지)식품의약품안전처장, ·도지사 또는 시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 식품등의 품목 또는 품목류(「식품위생법」 제7·9조 또는 「건강기능식품에 관한 법률」 제14조에 따라 정해진 기준 및 규격 중 동일한 기준 및 규격을 적용받아 제조·가공되는 모든 품목을 말한다. 이하 같다)에 대하여 기간을 정하여 6개월 이내의 제조정지를 명할 수 있다.

1. 4조제3항을 위반하여 식품등을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·가공·소분·수입·포장·보관·진열 또는 운반하거나 영업에 사용한 경우

2. 8조제1항을 위반하여 표시 또는 광고를 한 경우

 

18(행정 제재처분 효과의 승계) 「건강기능식품에 관한 법률」 제11, 「수입식품안전관리 특별법」 제16, 「식품위생법」 제39조또는 「축산물 위생관리법」 제26조에 따라 영업이 양수인·상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인(이하 이 조에서 "양수인등"이라 한다)에 승계된 경우에는 제16조제1항 각 호, 같은 조 제3항 각 호 또는 제17조제1항 각 호를 위반한 사유로 종전의 영업자에게 한 행정 제재처분이나 제16조제2항 또는 제4항에 따라 종전의 영업자에게 한 행정 제재처분의 효과는 그 처분기간이 끝난 날부터 1년간 양수인등에게 승계되며, 행정 제재처분 절차가 진행 중일 때에는 양수인등에 대하여 그 절차를 계속할 수 있다. 다만, 양수인등(상속으로 승계받은 자는 제외한다)이 영업을 승계할 때 그 처분 또는 위반사실을 알지 못하였음을 증명하면 그러하지 아니하다

 

19(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 처분)식품의약품안전처장, ·도지사 또는 시장·군수·구청장은 영업자가 제16조제1항 각 호, 같은 조 제3항 각 호 또는 제17조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 영업정지 또는 품목 제조정지 등을 명하여야 하는 경우로서 그 영업정지 또는 품목 제조정지 등이 이용자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있을 때에는 영업정지 또는 품목 제조정지 등을 갈음하여 10억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 4조제3항 또는 제8조제1항을 위반하여 제16조제1, 같은 조 제3항 또는 제17조제1항에 해당하는 경우로서 총리령으로 정하는 경우는 제외한다.

 

20(부당한 표시·광고에 따른 과징금 부과 등)식품의약품안전처장, ·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제8조제1항제1호부터 제3호까지의 규정을 위반하여 제16조제1항 또는 제3항에 따라 2개월 이상의 영업정지 처분, 같은 조 제1항 또는 제2항에 따라 영업허가 및 등록의 취소 또는 같은 조 제3항 또는 제4항에 따라 영업소의 폐쇄명령을 받은 자에 대하여 그가 판매한 해당 식품등의 판매가격에 상당하는 금액을 과징금으로 부과한다.

 

26(벌칙)8조제1항제1호부터 제3호까지의 규정을 위반하여 표시 또는 광고를 한 자 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과(竝科)할 수 있다. ② 제1항의 죄로 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 다시 제1항의 죄를 범한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. ③ 제2항의 경우 해당 식품등을 판매하였을 때에는 그 판매가격의 4배 이상 10배 이하에 해당하는 벌금을 병과한다.

 

27(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.

1. 4조제3항을 위반하여 건강기능식품을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·가공·소분·수입·포장·보관·진열 또는 운반하거나 영업에 사용한 자

2. 8조제1항제4호부터 제9호까지의 규정을 위반하여 표시 또는 광고를 한 자

3. 15조제1항에 따른 회수 또는 회수하는 데에 필요한 조치를 하지 아니한 자

4. 15조제3항에 따른 명령을 위반한 자

5. 「건강기능식품에 관한 법률」 제5조제1항에 따라 영업허가를 받은 자로서 제16조제1항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 계속 영업한 자

6. 「건강기능식품에 관한 법률」 제6조제2항에 따라 영업신고를 한 자로서 제16조제3항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 계속 영업한 자

7. 「식품위생법」 제37조제1항에 따라 영업허가를 받은 자로서 제16조제1항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 계속 영업한 자

 

28(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 4조제3항을 위반하여 식품등(건강기능식품은 제외한다)을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·가공·소분·수입·포장·보관·진열 또는 운반하거나 영업에 사용한 자

2. 17조제1항에 따른 품목 또는 품목류 제조정지 명령을 위반한 자

3. 「수입식품안전관리 특별법」 제15조제1항에 따라 영업등록을 한 자로서 제16조제1항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 계속 영업한 자

4. 「식품위생법」 제37조제4항에 따라 영업신고를 한 자로서 제16조제3항 또는 제4항에 따른 영업정지 명령 또는 영업소 폐쇄명령을 위반하여 계속 영업한 자

5. 「식품위생법」 제37조제5항에 따라 영업등록을 한 자로서 제16조제1항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 계속 영업한 자

6. 「축산물 위생관리법」 제22조제1항에 따라 영업허가를 받은 자로서 제16조제1항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 계속 영업한 자

7. 「축산물 위생관리법」 제24조제1항에 따라 영업신고를 한 자로서 제16조제3항 또는 제4항에 따른 영업정지 명령 또는 영업소 폐쇄명령을 위반하여 계속 영업한 자

 

29(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 1호의 경우 징역과 벌금을 병과할 수 있다.

1. 9조제4항에 따른 중지명령을 위반하여 계속하여 표시 또는 광고를 한 자

2. 15조제2항에 따른 회수계획 보고를 하지 아니하거나 거짓으로 보고한 자

 

30(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제26조부터 제29조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과()한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.

 

31(과태료)다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 1천만원 이하의 과태료를 부과한다.

1. 5조제3항을 위반하여 식품등을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·가공·소분·수입·포장·보관·진열 또는 운반하거나 영업에 사용한 자

2. 6조제3항을 위반하여 식품을 판매하거나 판매할 목적으로 제조·가공·소분·수입·포장·보관·진열 또는 운반하거나 영업에 사용한 자

 

KASAN_[표시광고쟁점] 식품 등의 표시ㆍ광고에 관한 법률 (약칭 식품표시광고법, 2018. 3. 13. 제정,

 

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작성일시 : 2018. 11. 17. 11:00
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1. 사안의 개요

 

대형마트에서 1+1 할인행사 제품인 참기름의 경우 20일 전 판매가는 4,750원이었는데, 1+1 할인행사 기간 중 판매가를 9,500원으로 표시한 사안. 다른 1+1 행사제품도 유사함.  

 

2. 대법원 판결요지

 

 

 

 

 

 

KASAN_[표시광고분쟁] 1 1 할인행사 가격 거짓, 과장 광고 사건 대법원 2018. 7. 20. 선고 2017

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작성일시 : 2018. 11. 17. 10:00
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KASAN_[표시광고분쟁] 온라인 광고 관련 법 제도 가이드북 – 2017년 과기부, KISA 배포.pdf

 

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작성일시 : 2018. 11. 17. 09:00
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작성일시 : 2018. 11. 17. 08:00
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1.    건강기능식품의 비교 광고가 전면적으로 금지되는 것은 아니지만, 비교광고를 하는 경우 그 비교대상과 비교기준이 명확하여야 하고, 비교 내용과 비교방법이 적정하여야 합니다.

 

건강기능식품에 관한 법률에서는 비교광고 자체에 대한 금지를 하고 있지는 않습니다(건강기능식품에 관한 법률 제18조 제1). 다만 건강기능식품 광고에 대한 세부 기준을 정한 건강기능식품에 관한 법률 시행규칙 별표 5는 특정한 비교광고의 경우 소비자를 기만하거나 오인, 혼동할 우려가 있는 광고로 보아 이를 규제합니다. 구체적으로 동 별표 제3호 마목에서는 비교대상과 비교기준이 명확하지 아니하거나 비교내용 및 비교방법이 적정하지 않은 내용의 광고가 소비자 기만, 오인혼동 우려 광고에 해당됨을 밝히고 있습니다.

 

그러나 이러한 법령 문언만으로는 과연 어떠한 범위까지의 비교광고가 허용되는 것인지가 불명확합니다. 이와 관련하여서는 식품의약품안전처에서 발간한 건강기능식품 기능성표시 광고 가이드라인을 참고하여 볼 필요가 있는데, 동 가이드라인에서는 정당한 비교광고에 해당되는 것인지를 판단하는 기준으로 아래와 같은 점들을 고려하여야 한다고 규정합니다.

 

-      비교 표시·광고는 소비자에게 사업자나 제품에 관한 유용하고 정확한 정보제공을 목적으로 행하는 것이어야 하며, 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 없도록 하여야 한다.

-      비교 표시·광고는 그 비교대상 및 비교기준이 명확하여야 하며 비교내용 및 비교방법이 적정하여야 한다. 비교 표시·광고는 객관적으로 측정 가능한 특성을 비교하여야 하며 객관적으로 측정이 불가능한 주관적 판단, 경험, 체험, 평가 등을 근거로 다른 사업자 또는 다른 사업자의 제품과 비교하는 표시·광고 범위는 허용되지 않는다.

-      비교 표시·광고는 법령에 의한 시험조사기관이나 사업자와 독립적으로 경영되는 시험·조사기관에서 학술적 또는 산업계 등에서 일반적으로 인정된 방법 등 객관적이고 타당한 방법으로 실시한 시험·조사 결과에 의하여 실증된 사실에 근거하여야 한다.

-      비교 표시·광고가 소비자를 속이거나 또는 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지의 여부는 표시·광고에 나타난 구체적인 비교대상, 비교기준, 비교내용 및 비교방법에 따라 판단되는데 아래의 비교 표시·광고의 경우 원칙적으로 금지되지 않는다.

l  비교대상과 관련하여 동일 시장에서 주된 경쟁관계에 있는 사업자의 제품으로서 자기의 제품과 동종 또는 가장 유사한 제품을 자기의 제품과 비교하는 경우

l  비교기준과 관련하여 가격, 기능성, 품질, 판매량 등의 비교기준이 자기의 제품과 다른 사업자의 제품간에 동일하며, 비교기준이 적정하고 합리적으로 설정된 경우

l  비교내용과 관련하여 비교내용이 진실되고 소비자의 제품선택을 위하여 유용한 경우

l  비교방법과 관련하여 객관적이고 공정하게 비교가 이루어지고, 시험·조사 결과를 인용할 때 그 내용을 정확하게 인용하는 경우

 

위와 같은 규정 및 공정거래위원회의 비교표시광고에 관한 심사지침 등에 비추어 볼 때 건강기능식품의 비교광고에 있어서는 그 비교대상과 관련하여 ⓐ동일한 원재료 혹은 동일한 기능성을 가지는 제품과 같이 거래통념상 동등한 것으로 인정되는 제품 간, ⓑ비교대상을 명확히 밝혀 비교를 하여야 하고, 비교기준과 관련하여 ⓐ동일한 실험조건 하에서 동일한 평가기준에 의하여 비교하고, ⓑ상이한 원료성분으로 동일한 기능성을 나타내는 제품 간 비교 등 비전형적인 비교에 있어서는 특정 지표 등에 관한 비교광고의 결과가 해당 비교기준의 채택과 불가분적 관계에 있는 것으로 평가될 수 있으므로 이를 명시하여야 하며, 비교내용과 관련하여 ⓐ허위, 과장된 비교자료를 이용하여서는 아니되고, ⓑ기능성과 관계된 임상결과 등 비교자료를 과장하여 해석하여서는 아니되며, 비교방법과 관련하여 ⓐ비교결과와 관계없는 사항까지 결과의 해석을 확장하여서는 아니되고, ⓑ시험결과를 왜곡하여서는 아니된다는 기준을 설정하여 볼 수 있습니다.

 

한편 위와 같은 비교광고의 기준을 준수한다 하더라도 다른 업체 또는 그 업체의 제품을 비방하는 광고는 금지되어 있으므로, 다른 업체나 제품에 대하여 객관적인 근거 없는 내용을 나타내는 광고를 하여서는 아니되며, 특히 비교의 형식을 갖추었다 하더라도 자신 또는 자신의 상품의 우수성보다 타인 또는 타인의 상품에 대한 단점을 부각시킨다거나, 사실에 기초하여 비교를 한다 하더라도 타인의 상품에 중대한 이미지 훼손을 가하는 등 실제보다 타인의 상품이 현저히 열등하거나 불리한 것으로 평가될 수 있는 광고를 하는 것은 금지됩니다.

 

따라서 특정한 건강기능식품 광고가 허용되지 아니하는 비교광고 혹은 타 제품 비방광고에 해당되는지 여부를 평가하기 위해서는 개개 광고별로 위 기준이 준수되었는지 여부를 살펴보아야 하는 것으로 문제의 뉴트리코어 광고와 같은 경우 이미 허위, 과대광고라는 이유로 식품의약품안전처로부터 행정처분을 받은 바 있음이 확인됩니다. 한편 이와 같은 행정처분 이후에도 동일한 위법행위를 지속하는 경우 이는 별개의 처분대상이 되는 행위로 평가되어 추가적인 행정처분을 받을 수 있음에 유의하여야 합니다.

 

2.    건강기능식품에 관한 법률 또는 표시광고의 공정화에 관한 법률 위반으로 행정처분이 예견되는 경우 처분 전이라면 의견제출, 처분 후라면 행정심판 또는 행정소송을 통하여 당해 처분에 대하여 단계별 대응이 가능합니다.

 

위에서 검토한 바와 같이 특정한 광고행위가 위법한 광고로 문제가 되는 경우 이에 대한 법률적 대응은 처분의 사전통지에 기재된 내용을 바탕으로 문제가 되는 각 광고 별 광고의 문구, 비교의 대상, 비교의 기준, 비교의 방법, 비교의 내용 등을 종합적으로 고려하여 해당 광고가 건강기능식품에 관한 법률 및 표시광고 공정화에 관한 법률이 목적하고자 하는 광고행위의 한계를 일탈하였는지 여부를 평가하는 것이 선행되어야 하고 이러한 평가를 바탕으로 해당 광고에 특유한 쟁점을 도출하여 처분청을 설득하거나 법률적으로 다투어야 하는 것으로, 이와 같이 법률적 대응에 개개 광고별 특성의 평가가 필수적인 것이라면 그 평가의 성질 상 비교광고 전반에 통용 가능한 법률적 대응방안을 마련하는 것은 가능하지 않을 것으로 사료됩니다.

 

다만, 원론적인 차원에서는 위 평가를 바탕으로 처분 전이라면 처분청을 상대로 행정절차법이 보장하는 의견제출 절차를 적극적으로 활용하고, 처분이 이루어진 후라면 행정심판 또는 행정소송을 통하여 대응할 수 있는데, 특히 해당 처분의 위법성이 아닌 부당성을 다투고자 하는 것이라면 행정심판을 통하여 그 처분의 취소를 구하는 것이 바람직할 것입니다.

 

KASAN_[표시광고쟁점] 비교광고 관련 실무적 포인트.pdf

 

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작성일시 : 2018. 11. 16. 18:00
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건강기능식품 사업분야에서 법적으로 자주 문제되는 사항은 허위, 과대 표시·광고의 사안입니다. 종래부터 형사처벌까지 받은 사례가 많았습니다. 건강기능식품에 관한 법률이 시행된 이후에도, 또 건강기능식품의 기능성에 대한 표시, 광고는 반드시 심의를 받아야 한다는 규정이 있음에도, 여전히 건기식의 효능에 관한 표시, 광고가 의약품과 오인, 혼동을 일으키는 허위, 과대 표시·광고에 해당하여 법 위반은 아닌지 여부가 가장 중요한 쟁점입니다.

 

대법원은 2010. 12. 23. 건강기능식품의 효능에 대한 표시, 광고의 허용기준에 관한 판결을 하였습니다. 대법원 판결의 내용을 구체적 사안과 함께 살펴보면, 관련 법규정과 판단 기준을 이해하는데 도움이 될 것으로 생각합니다. 건강기능식품법 관련 규정과 대법원 2010. 12. 23. 선고 20103444 판결 내용을 간략하게 설명 드립니다.

 

건강기능식품에 관한 법률 중 표시 광고 관련 규정 :

 

1.  건강기능식품의 정의(3조제1) : 인체에 유용한 기능성을 가진 원료나 성분을 사용하여 제조(가공을 포함하다) 식품

2.  허위, 과대 표시·광고 금지(18조제1항제1) : 영업자는 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 건강기능식품 이력추적관리 등에 관하여 질병의 예방 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하여서는 아니된다.

3.  구체적 내용 - 시행규칙 제21조 별표 5 : 질병의 예방 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고에 해당하는우는 다음과 같다.

() 질병 또는 질병군의 발생을 사전에 방지한다는 내용의 표시·광고

() 질병 또는 질병군에 효과가 있다는 내용의 표시·광고, 다만, 질병이 아닌 인체의 구조 기능에 대한 보건용도의 유용한 효과는 해당되지 아니한다.

() 질병의 특징적인 징후 또는 증상에 대하여 효과가 있다는 내용의 표시·광고

() 제품명, 학술자료, 사진 등을 활용하여 질병과의 연관성을 암시하는 표시·광고. 다만, 질병의 발생 위험을 감소시키는데 도움이 된다는 표시·광고의 경우에는 해당되지 아니한다.

() 의약품에 포함된다는 내용의 표시·광고

() 의약품을 대체할 수 있다는 내용의 표시·광고

() 의약품의 효능 또는 질병 치료의 효과를 증가시킨다는 내용의 표시 광고

  

대법원 판결 사안에서 문제된 표시, 광고 내용:

 

판매업자가 운영하는 인터넷쇼핑몰에 건강기능식품인 콜라겐 칼슘, 홍국, 단백질파우더, 엽산에 대해 주요효능, 상품 특징란에 다음과 같이 게재함.

 

‘콜라겐 칼슘’은 시력개선, 고혈압, 불면증, 신장결석, 근육경련에 효과적이라고 표시함. ‘홍국’은 심장기능 강화, 심혈관 기능 향상 효과, 높은 HDL 수치를 유지할 수 있고, 높은 HDL 수치는 심장병을 예방할 있다는 취지로 기재되어 있음. ‘단백질파우더’는 치매 등의 예방, 노화방지, 심혈관질병 예방, 항암, 시력개선 기능을 갖는다고 기재하고 있음. ‘엽산’은 지방간을 없애고, 고지혈증 예방, 노인성 치매 개선, 당의 대사 조절, 2 당뇨병 신경계통의 합병증 예방에 도움되고, 간염과 괴사 예방에 도움되며, 빈혈 예방 효과가 있다는 등으로 기재하고 있음.

 

Q. 대법원 판결의 요점은?

A. 위 표시, 광고는 위법하여 형사처벌의 대상이 된다고 판단하였다. 대법원은 위 표시, 광고는 사건 건강기능식품이 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 그에 부수되거나 이를 섭취한 결과 나타나는 효과를 나타내는 표현을 넘어 특정 질병의 예방 치료 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 표시 광고하여 소비자로 하여금 질병의 예방 치료에 효능 효과가 있거나 의약품으로 오인 혼동할 우려가 있는 표시 광고에 해당한다고 판시하였습니다.

 

Q. 건강기능식품에 대한 약리적 효능에 관한 표시, 광고는 허용되지 아니한가?

A. 그렇지 않습니다. 대법원은 법규정이 건강기능식품의 약리적 효능에 관한 표시광고를 전부 금지하고 있다고 수는 없고, 그러한 내용의 표시광고라고 하더라도 그것이 건강기능식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 건강기능식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 판시하였습니다. 나아가, 법령조항은 건강기능식품에 대하여 마치 특정 질병의 예방치료 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 표시광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 오인혼동하게 하는 표시광고만을 규제한다 한정적으로 해석하여야 한다고, 그 적용기준을 명확하게 밝혔습니다.

 

Q. 허용범위에 해당하는지 여부를 누가, 어떤 기준으로 판단하는가?

A. 대법원 판결에서는 어떠한 표시광고가 건강기능식품 광고로서의 한계를 벗어나 질병의 예방 치료에 효능효과가 있거나 의약품으로 오인혼동할 우려가 있는지는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 법적용 기관이 구체적으로 판단하여야 한다고 구체적 판단 기준을 밝히고 있습니다.

 

Q. 법원 또는 검찰에서 판단자에 따라 다른 결론이 나올 수 있는가?

A. 일의적으로 판단할 수 없는 특성상 동일한 사안에 대해 법원이나 검찰에서 판단이 다르게 여지가 많습니다. 위 광고 사안에서도 검사는 법위반으로 판단하여 기소하였으나, 1심과 2심 법원은 모두 무죄로 판단하였습니다. 그러나, 대법원은 다시 유죄라고 최종적으로 판결한 것입니다.

 

참고로, 하급심이 법위반이 아니라고 판단한 이유는 위 건기식 제품들이 일정한 식품영양학적 내지 생리학적 기능을 가지고 있고 그러한 기능의 결과로 이를 섭취하는 경우 건강유지에 도움이 된다는 취지를 표현한 것으로 보이고, 사건 건강기능식품이 질병들의 치료ㆍ예방을 직접적이고도 주된 목적으로 하는 것인 표현하였다고 보기 어려운 , 사건 건강기능식품을 설명하면서 건강보조식품, 영양보충제 등과 같은 표현을 사용하였고, 진단, 치료, 질병예방용이 아니라는 취지도 명시한 , 사건 인터넷쇼핑몰에 설치된 배너는 이용자들이 쉽게 사건 건강기능식품 등에 관한 정보를 얻기 위한 장치에 불과한 것으로 보일 뿐인 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 인터넷쇼핑몰에 게시한 판시와 같은 광고표시가 소비자로 하여금 의약품으로 혼동오인하게 하는 정도에 이르렀다고 보기 어렵다고 판결하였습니다.

 

Q. ‘본 제품은 건강기능식품이고 의약품이 아닙니다’라는 표시를 하면 효과가 있는가?

A. 하급심 법원은 중요한 면책사유로 고려했으나, 대법원은 그것만으로 면책이 되지 않는다는 단호한 입장입니다. 해당부분을 인용하면, 피고인이 사건 건강기능식품에 관한 광고내용 중에 건강보조식품, 영양보충제와 같은 표현과 아울러 일부 건강기능식품에 대하여는 진단, 치료, 질병예방용이 아니라는 취지를 기재한바 있더라도, 광고 내용은 구체적인 병명을 언급하여 특정 질병의 예방 또는 치료에 효과가 있다는 내용이 포함되어 있으므로 위와 같은 광고내용과 함께 사건 건강기능식품의 명칭인 ‘콜라겐칼슘, 홍국, 단백질파우더, 엽산'만으로는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 사건 건강기능식품이 의약품이 아니라는 점을 쉽게 알아차리기 어렵다”고 판단하였습니다. 결국 종합적으로 볼 때 위법한 표시, 광고에 해당한다는 판결입니다.

 

Q. 위법한 표시, 광고에 해당하면 어떤 법적 책임을 지게 되는가?

A. 적발되면 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다(44). 또한, 식약청장 등은 위반행위의 중대성에 따라 영업허가의 취소, 6월 이내의 영업정지, 영업소 폐쇄 명령, 해당 품목의 제조정지 등 행정처분을 할 수 있습니다. 다만, 영업정지 또는 품목제조정지 처분에 갈음하여 2억원 이하의 과징금을 부과할 수 있습니다.

 

KASAN_[표시광고쟁점] 건강기능식품의 허위 과장 광고 판단기준 대법원 2010도3444 판결.pdf

 

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작성일시 : 2018. 11. 16. 17:00
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1. 대법원 2018. 7. 12. 선고 201760109 판결

 

표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하표시광고법이라 한다)은 상품 또는 용역에 관한 표시·광고를 할 때 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 하는 부당한 표시·광고를 방지하고 소비자에게 바르고 유용한 정보의 제공을 촉진함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호하는 데 목적이 있다.

 

이에 따라 표시광고법 제3조 제1항 제1, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령 제3조 제1항은거짓·과장의 광고를 부당한 표시·광고의 한 유형으로 규정하고 있는데, 여기서 거짓·과장의 광고란 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고한 것을 의미한다.

 

한편 일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 광고에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성하게 된다. 따라서 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다.

 

대규모 유통업자인 갑 주식회사가 전단 광고에 초콜릿 등 상품의 그림과 함께 ‘1+1’이라고 표기한 문양을 가격과 함께 표시하였는데, 공정거래위원회가 위 광고가 표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하표시광고법이라 한다) 3조 제1항 제1호에서 정한 거짓·과장의 표시·광고행위에 해당한다는 이유로 갑 회사에 시정명령 및 과징금납부명령을 한 사안에서, 1+1 행사 광고를 전후로 비교하면 아무런 경제적 이익이 없거나 오히려 경제적으로 더 불리할 수 있음에도 갑 회사는 다른 상품과 대비하여 ‘1+1’을 강조하는 등의 방법으로 1+1 행사를 광고하면서, 동일한 상품의 1개당 판매가격을 광고 전 근접한 기간에 실제 판매했던 그 상품의 1개 판매가격과 같거나 그보다 높은 가격으로광고상 판매가격을 표시한 것으로 볼 수 있고, 이는 표시광고법 제3조 제1항 제1, 같은 법 시행령 제3조 제1항에서 금지하는사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고함으로써 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 것으로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고에 해당한다고 볼 여지가 상당한데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 대법원 2017. 4. 7. 선고 201661242 판결

 

표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하표시광고법이라고 한다) 3조 제1항 제2, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령 제3조 제2항에 의하면, 기만적인 광고는 사실을 은폐하거나 축소하는 등의 방법으로 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 광고를 말한다.

 

한편 일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 거기에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성하므로, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다. 그리고 표시광고법이 부당한 광고행위를 금지하는 목적은 소비자에게 바르고 유용한 정보의 제공을 촉진하여 소비자로 하여금 올바른 상품 또는 용역의 선택과 합리적인 구매결정을 할 수 있도록 함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호하는 데 있으므로, ‘기만적인 광고에 해당하는지는 광고 그 자체를 대상으로 판단하면 되고, 특별한 사정이 없는 한 광고가 이루어진 후 그와 관련된 상품이나 용역의 거래 과정에서 소비자가 알게 된 사정 등까지 고려하여야 하는 것은 아니다.

 

3. 대법원 2017. 4. 7. 선고 20141925 판결

 

표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하표시광고법이라 한다) 2조 제2호는광고란 사업자 등이 상품 또는 용역(이하상품 등이라 한다)에 관한 제1호 각 목의 어느 하나에 해당하는 사항을 전기통신기본법 제2조 제1호에 따른 전기통신 등과 그 밖에 대통령령으로 정하는 방법으로 소비자에게 널리 알리거나 제시하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제1 ()목은자기 또는 다른 사업자 등에 관한 사항, ()목은자기 또는 다른 사업자 등의 상품 등의 내용, 거래 조건, 그 밖에 그 거래에 관한 사항을 규정하고 있다. 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령 제2조는 표시광고법 제2조 제2호에서대통령령으로 정하는 방법이란 인터넷 또는 PC통신(2) 등의 매체 또는 수단을 이용하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 위 규정들에 따르면 광고는사업자 등이 상품 등에 관한 일정한 사항을 전기통신, 인터넷 등의 매체를 통하여 소비자에게 널리 알리거나 제시하는 일체의 행위’를 가리키므로, 사업자 등이 인터넷 홈페이지 등을 통하여 표시광고법 제2조 제2호가 정하고 있는 사항을 널리 알리거나 제시하는 행위는 광고에 해당한다.

 

표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제1, 2, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령 제3조 제1, 2항에 의하면, 기만적인 광고는 사실을 은폐하거나 축소하는 등의 방법으로, 거짓·과장의 광고는 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말한다. 한편 일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 광고에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성한다. 따라서 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다.

 

KASAN_[표시광고분쟁] 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 (표시광고법) 관련 최근 대법원 판결 몇 가지.pdf

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작성일시 : 2018. 11. 16. 16:00
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1. 대법원 2013. 6. 14. 선고 201182 판결

 

표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제1, 같은 법 시행령 제3조 제1항에 의하면, 허위·과장의 광고는 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말한다.

 

한편 일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 거기에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성하므로, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다.

 

상조서비스업을 영위하는 갑 주식회사 등이 그룹 홈페이지를 통하여보람상조는 유리합니다. …… 회사의 존폐와 관계없이 행사를 보장받으실 수 있는 행사보장제도 등 고객중심의 계약조건을 제시합니다라고 광고(이하폐업 후 행사보장제도 광고라 한다)하고, 중앙일간지에 14차례에 걸쳐아무나 믿고 맡길 수 없는 장례문제 - 대한민국 1등 상조이기에 안심입니다라고 광고하면서, 뒤이어상조보증가입사실을 선전함으로써 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제1호가 규정한 허위·과장광고를 하였다는 이유로 공정거래위원회가 시정명령 및 과징금 납부명령을 한 사안에서,

 

위 폐업 후 행사보장제도 광고는 상조보증제도라는 용어를 직접 사용하지는 않았다고 하더라도, 이를 접한 일반 소비자에게 전체적·궁극적으로 갑 회사 등이 폐업한 후에도 상조보증제도를 통하여 정상 영업을 하고 있던 경우와 마찬가지로 상조서비스의 이행이 보장되는 것처럼 사실과 다른 인상을 형성하게 함으로써 상조서비스 제공 상품을 구매하려는 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있고, 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 허위·과장광고에 해당함에도, 이와 달리 본 원심판결에 허위·과장광고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

 

2. 대법원 2013. 3. 14. 선고 20117991 판결

 

포장용 유리용기 제조업을 영위하는 갑 주식회사가글라스락은 내열강화유리로 특허를 받은 제품입니다등의 광고를 한 것에 대하여 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것) 3조 제1항 제1호에 해당한다는 이유로 공정거래위원회가 시정명령 등을 한 사안에서,

 

내열유리의 요건을 구체적으로 정의한 규정이나 내열유리 해당 여부를 판정하는 공식적 기준은 마련되어 있지 않으므로, 비록 갑 회사의 글라스락 제품이 한국산업규격에 설정된 내열유리에 관한 일부 품질기준을 충족시키지 못한다고 하더라도, 일반 거래관념상 어느 유리제품을 내열유리라고 지칭하는 것만으로 당연히 한국산업규격에서 정한 내열유리의 품질기준을 충족시킨다고 이해되거나 일반 소비자들이 같은 취지로 인식하고 있다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 갑 회사가 일반 유리에 비해 내열성이 강화되었다고 볼 수 있는 글라스락 제품에 관하여내열강화유리라고 표시·광고하였다고 하여 곧바로 허위·과장의 광고가 된다고 단정할 수 없음에도 이와 달리 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

 

구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것) 3조 제1항 제4호 및 같은 조 제2항의 위임에 따른 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령(2012. 9. 5. 대통령령 제24081호로 개정되기 전의 것) 3조 제4항에 의하여 금지되는 이른바비방적인 광고는 다른 사업자 등 또는 다른 사업자 등의 상품 등에 관하여 객관적인 근거가 없는 내용으로 비방하거나 일부 불리한 사실만을 추출·왜곡하여 비방함으로써 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말한다.

 

식품 또는 그와 직접 연관된 제품의 안전성 또는 인체에 대한 유해성과 관련하여 소비자들이 고도의 경각심을 갖고 그 위험을 미리 회피하기 위하여 최선의 노력을 다하는 것은 소비자들에게 주어진 정당한 선택의 권리에 속한다고 보아야 하는 점에 비추어, 어떠한 식품이나 그와 직접 연관된 제품의 인체 유해성에 관하여 어느 정도 객관적 근거를 갖춘 우려가 제기되어 현실적으로 논란이 되고 있다면, 그 유해성이나 유해 수준이 과학적으로 명백하게 입증되지는 않았다고 하더라도 경쟁 제품이 갖고 있는 위와 같은 유해의 가능성 또는 위험을 언급하거나 지적하는 내용의 광고에 대하여 함부로 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 비방광고로서 금지하여야 한다고 단정할 것은 아니다.

 

KASAN_[표시광고분쟁] 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 (표시광고법) 관련 최근 대법원 판결 몇 가지.pdf

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작성일시 : 2018. 11. 16. 15:00
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표시광고법 제3(부당한 표시ㆍ광고 행위의 금지) ① 사업자등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시ㆍ광고 행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 다음 각 호의 행위를 하거나 다른 사업자등으로 하여금 하게 하여서는 아니 된다.

1. 거짓ㆍ과장의 표시ㆍ광고

2. 기만적인 표시ㆍ광고

3. 부당하게 비교하는 표시ㆍ광고

4. 비방적인 표시ㆍ광고

② 제1항 각 호의 행위의 구체적인 내용은 대통령령으로 정한다.

 

시행령 제3(부당한 표시ㆍ광고의 내용) ① 법 제3조제1항제1호에 따른 거짓ㆍ과장의 표시ㆍ광고는 사실과 다르게 표시ㆍ광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 표시ㆍ광고하는 것으로 한다.

② 법 제3조제1항제2호에 따른 기만적인 표시ㆍ광고는 사실을 은폐하거나 축소하는 등의 방법으로 표시ㆍ광고하는 것으로 한다.

③ 법 제3조제1항제3호에 따른 부당하게 비교하는 표시ㆍ광고는 비교 대상 및 기준을 분명하게 밝히지 아니하거나 객관적인 근거 없이 자기 또는 자기의 상품이나 용역(이하 "상품등"이라 한다)을 다른 사업자 또는 사업자단체(이하 "사업자등"이라 한다)나 다른 사업자등의 상품등과 비교하여 우량 또는 유리하다고 표시ㆍ광고하는 것으로 한다.

④ 법 제3조제1항제4호에 따른 비방적인 표시ㆍ광고는 다른 사업자등 또는 다른 사업자등의 상품등에 관하여 객관적인 근거가 없는 내용으로 표시ㆍ광고하여 비방하거나 불리한 사실만을 표시ㆍ광고하여 비방하는 것으로 한다.

⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 부당한 표시ㆍ광고의 세부적인 유형 또는 기준은 공정거래위원회가 정하여 고시할 수 있다. 이 경우 공정거래위원회는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다.

 

표시광고법 제5(표시ㆍ광고 내용의 실증 등) ① 사업자등은 자기가 한 표시ㆍ광고 중 사실과 관련한 사항에 대하여는 실증할 수 있어야 한다.

② 공정거래위원회는 사업자등이 제3조제1항을 위반할 우려가 있어 제1항에 따른 실증이 필요하다고 인정하는 경우에는 그 내용을 구체적으로 밝혀 해당 사업자등에게 관련 자료를 제출하도록 요청할 수 있다.

③ 제2항에 따라 실증자료 제출을 요청받은 사업자등은 요청받은 날부터 15일 이내에 그 실증자료를 공정거래위원회에 제출하여야 한다. 다만, 공정거래위원회는 정당한 사유가 있다고 인정하는 경우에는 그 제출기간을 연장할 수 있다.

④ 공정거래위원회는 상품등에 관하여 소비자가 잘못 아는 것을 방지하거나 공정한 거래질서를 유지하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 제3항에 따라 사업자등이 제출한 실증자료를 갖추어 두고 일반이 열람할 수 있게 하거나 그 밖의 적절한 방법으로 이를 공개할 수 있다. 다만, 그 자료가 사업자등의 영업상 비밀에 해당하여 공개하면 사업자등의 영업활동을 침해할 우려가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

⑤ 공정거래위원회는 사업자등이 제2항에 따라 실증자료의 제출을 요구받고도 제3항에 따른 제출기간 내에 이를 제출하지 아니한 채 계속하여 표시ㆍ광고를 하는 경우에는 실증자료를 제출할 때까지 그 표시ㆍ광고 행위의 중지를 명할 수 있다.

 

시행령 제4(실증방법 등) ① 사업자등이 법 제5조제1항에 따라 자기가 한 표시ㆍ광고 중 사실과 관련한 사항을 실증)하기 위하여 시험이나 조사를 하려는 경우에는 다음 각 호의 기준에 따라야 한다.

1. 실증에 사용되는 시험 또는 조사의 방법은 학술적으로 또는 산업계에서 일반적으로 인정된 방법 등 객관적이고 타당한 방법일 것

2. 시험 또는 조사는 법령에 따른 시험ㆍ조사기관이나 사업자등과 독립적으로 경영되는 시험ㆍ조사기관에서 할 것. 다만, 법령에 따른 시험ㆍ조사기관이나 사업자등과 독립적으로 경영되는 시험ㆍ조사기관에서 시험ㆍ조사하는 것이 불가능하거나 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.

 

② 제1항제2호에 따른 사업자등과 독립적으로 경영되는 시험ㆍ조사기관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 시험ㆍ조사기관이 아닌 시험ㆍ조사기관으로 한다.

1. 사업자등 또는 사업자의 계열회사(「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제2조제3호에 따른 계열회사를 말한다)가 운영하는 시험ㆍ조사기관

2. 사업자등이 속한 기업집단의 범위(「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」 제3조에 따른 기업집단의 범위를 말한다)에 속하였으나 같은 법 시행령 제3조의21항제2호에 따라 그 기업집단으로부터 제외된 회사가 운영하는 시험ㆍ조사기관

 

③ 공정거래위원회는 법 제5조에 따른 표시ㆍ광고 내용의 실증과 관련하여 실증자료의 요청, 심사 및 심사 결과에 따른 처리 등에 필요한 세부 사항을 정하여 고시할 수 있다.

 

시행령 제5(실증자료) 사업자등은 법 제5조제3항 본문에 따라 실증자료를 제출할 때에는 다음 각 호의 사항을 적은 서면에 그 내용을 증명하는 서류를 첨부하여야 한다.

1. 실증방법

2. 시험ㆍ조사기관의 명칭, 대표자의 성명ㆍ주소ㆍ전화번호(시험ㆍ조사를 하는 경우만 해당한다)

3. 실증 내용 또는 결과

4. 실증자료 중 영업상 비밀에 해당하여 공개를 원하지 아니하는 경우에는 그 내용 및 사유

 

시행령 제6(실증자료의 공개) ① 공정거래위원회는 법 제5조제4항 본문에 따라 실증자료를 열람하게 하거나 공개하는 경우에는 소비자의 구매 선택에 필요한 정보를 요약ㆍ정리하여 할 수 있다. ② 법 제5조제4항 단서에 따른 영업상 비밀은 「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 영업비밀로 한다.

 

KASAN_[표시광고분쟁] 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 (표시광고법) 및 시행령 주요 조항 정리.pdf

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작성일시 : 2018. 11. 16. 14:00
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학교폭력의 예방, 사건 발생 시의 대응, 대책을 위하여 각 학교에는 학교폭력대책자치위원회(이하 학폭위라 합니다)가 구성되어 있습니다(학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제12). 법 제13조에서 학폭위는 위원장 1인을 포함하여 5인 이상 10인 이하의 위원으로 구성하되, 전체위원의 과반수를 학부모전체회의에서 직접 선출된 학부모대표로 위촉하지만, 학부모전체회의에서 학부모대표를 선출하기 곤란한 사유가 있는 경우에는 학급별 대표로 구성된 학부모대표회의에서 선출된 학부모대표로 위촉할 수 있도록 규정하고 있으며, 21조 제3항에서 학폭위의 회의는 비공개를 원칙으로 함을 규정하고 있습니다. 아래에서 볼 사안은 법원에서 학폭위의 구성, 회의절차 위반 등을 이유로 학교장의 징계조치처분을 취소/무효로 한 사안들입니다.

 

의정부지방법원 2015. 4. 14. 선고 2014구합7133 판결은 학폭위의 위원 중 일부가 적법하게 선출된 학부모대표가 아니기에 그 구성이 위법하고, 그 위원이 아닌 학교장이 회의의 심의과정에 참석하였다는 사유를 근거로 위법한 이 사건 자치위원회의 의결을 기초로 한 이 사건 각 처분은 그 처분절차가 위법하므로, 모두 취소되어야 한다(절차적 하자만으로도 이 사건 각 처분을 모두 취소하므로, 실체적 하자에 대하여는 따로 판단하지 아니한다).”고 판시하였습니다.

 

서울행정법원 2016. 11. 17. 선고 2016구합56776 판결도 위 의정부지방법원 판결과 마찬가지로 2차에 걸친 학부모대표의 위촉에도 적법하게 선출된 학부모대표로 과반수를 구성하지 못하여 위법하다고 인정하면서 자치위원회의 위원 구성의 하자는 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 직접적인 영향을 미치는 자치위원회 의결의 주체에 관한 것으로 그 하자의 정도가 중대하고 명백하므로 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 이 사건 처분은 무효라고 판시하였습니다.

 

자세한 판시사항은 첨부하여 드린 파일을 참조하시기 바랍니다.

 

첨부: 1. 의정부지방법원 2015. 4. 14. 선고 2014구합7133 판결

       2. 서울행정법원 2016. 11. 17. 선고 2016구합56776 판결

 

김용일 변호사

 

서울행정법원_2016구합56776.pdf

의정부지방법원_2014구합7133.pdf

 

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작성일시 : 2018. 8. 22. 10:30
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학교폭력의 예방, 사건 발생 시의 대응, 대책을 위하여 각 학교에는 학교폭력대책자치위원회(이하 학폭위라 합니다)가 구성되어 있습니다(학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제12). 학교폭력이 발생하는 경우 학폭위는 다음과 같은 기준에 따라 심의를 거쳐 학교의 장에게 조치를 요청하게 됩니다(법 제17).

 

 

다만, 학폭위의 심의과정에서 유사사례에 대한 판례나 지침이 명확하지 않은 경우가 있어 그 결과에 대해 논란이 생기기도 하고, 당사자 및 보호자들이 그 결과를 쉽게 수긍하지 못하는 경우가 있습니다. 이러한 심의에 따른 학교장의 조치에 대하여 이의가 있는 경우 일정 조건을 갖추어 재심이나 행정심판, 법원에의 소송 등을 제기할 수 있습니다.

 

1. 재심절차

. 피해학생

피해학생 또는 그 보호자는 법 제17조의2 1항에 따라 피해학생에 대한 조치 및 가해학생에 대한 조치에 대하여 ·도에 설치된 학교폭력대책지역위원회에 재심을 청구할 수 있습니다. 재심청구는 그 조치를 받은 날부터 15, 조치가 있음을 안 날부터 10일 이내에 하여야 합니다.

 

. 가해학생

가해학생 또는 그 보호자는 법 제17조의2 2항에 따라 전학조치(8) 또는 퇴학처분조치(9)에 대하여서만 ·도학생징계조정위원회에 재심을 청구할 수 있습니다. 재심청구는 그 조치를 받은 날부터 15, 조치가 있음을 안 날부터 10일 이내에 하여야 합니다.

 

2. 행정심판절차

. 재심을 거친 경우

재심절차를 담당하는 시·도의 학교폭력대책지역위원회 및 시·도학생징계조정위원회는 행정청에 해당하므로 재심결정에 대하여 이의가 있는 경우 행정심판을 청구할 수 있습니다. 행정심판은 그 통보를 받은 날부터 60일 이내에 제기할 수 있습니다(법 제17조의2 4, ·중등교육법 제18조의2 3).

 

. 재심을 거치지 않은 경우

행정심판은 행정청의 처분을 대상으로 하기에 재심을 거친 경우와는 달리 학교를 나누어 판단해야 합니다. ·공립학교의 경우 학교장의 조치는 처분이므로 행정심판이 가능하지만, 사립학교의 경우 행정청이라 볼 수 없기에 학교장의 조치에 대하여 행정심판을 제기할 수 없습니다.

 

따라서 국·공립학교에 재학 중인 가해학생은 학교장의 조치(법 제17조 제1항 제1~9호의 조치)에 대하여 행정심판을 제기할 수 있습니다. 그 행정심판은 학교장의 조치인 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 하고, 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 청구하지 못합니다(행정심판법 제27).

 

3. 소송절차

. 재심 또는 행정심판을 거친 경우

재심절차를 담당하는 시·도의 학교폭력대책지역위원회 및 시·도학생징계조정위원회는 행정청에 해당하므로 이러한 재심결정에 대하여 행정심판을 거치지 않고 곧바로 행정소송을 제기할 수 있습니다. 또한 위 재심결정에 대하여 행정심판이나 위 국·공립학교장의 조치에 대하여 행정심판을 거친 경우 그 결정에 대하여 행정소송을 제기할 수 있습니다. 제소기간은 처분 등이 있음을 안 날(행정심판의 경우 재결서의 정본을 송달받은 날)부터 90일 이내, 처분이 있은 날부터 1년 이내에 제기하여야 합니다(행정소송법 제20).

 

. 재심 및 행정심판을 거치지 않은 경우

앞서 살펴본 것과 같이 국·공립학교장의 조치는 행정청의 처분으로 볼 수 있기에 이에 대하여는 가.항과 동일하게 행정소송을 제기할 수 있습니다. 그 기간은 조치에 대하여 처분이 있음을 안날부터 90일 이내, 처분이 있은 날부터 1년 이내에 제기하여야 합니다(행정소송법 제20). 만일 학교장의 조치가 위법하며 그 위법성이 중대하고 명백한 경우에는 무효소송을 제기할 수 있으며 제소기간의 제한이 없을 것입니다.

 

사립학교의 경우 학교장의 조치에 대하여 행정심판을 제기할 수도 없고, 행정소송을 제기할 수 없습니다. 다만 사립학교와 재학생의 관계는 사법관계에 해당하므로 학교장의 조치에 대하여 무효확인을 구하는 민사소송을 제기할 수 있습니다.

 

김용일 변호사

 

KASAN_[학교폭력분쟁] 학교폭력대책자치위원회의 심의기준과 그에 대한 불복방법.pdf

 

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