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1.    빌려준 돈, 금전소비대차 vs 투자의 구별

(1)   투자 - 이익을 얻기 위하여 어떤 일이나 사업에 자본 등 생산요소를 투입하는 것으로 그 목표이익의 발생여부는 기본적으로 그 일이나 사업의 성패에 좌우되는 경우

(2)   금전소비대대차 - 돈을 일정 기간 동안 사용하는 대가로 당연히 발생하는 이자와 원금반환을 전제로 하는 경우, 예를 들어, 사업의 성패와 무관하게 받은 금액과 일정 금액을 이자명목으로 지급하기로 약정한 경우

2.    동업관계는 민법상 조합

동업관계는 민법상 조합계약관계에 해당합니다. 민법 제703조 (조합의 의의) "조합은 2인 이상이 금전 기타 재산 또는 노무를 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다." 따라서 동업종료에도 민법상 조합규정이 적용됩니다.

동업자(조합원)는 기간을 정하지 않은 경우 언제든지 자유롭게 조합에서 탈퇴할 수 있습니다(민법 제716조 제1항 전단). 다만, 부득이한 사유 없이 조합의 불리한 시기에 탈퇴하지는 못한다(제716조 제1항 후단)는 제한을 받습니다. 조합의 존속기간을 정한 경우에도 부득이한 사유가 있으면 탈퇴할 수 있습니다(민법 제716조 제2항).

3.     동업 파탄과 잔여재산 분배를 통한 투자금 회수

2인 동업계약에서 동업자 1인이 탈퇴하면 동업조합관계는 곧바로 종료됩니다. 다만, 조합 자체는 해산되지 않고, 남아있는 동업자가 단독으로 기존 공동사업을 청산절차를 거치지 않고 계속 유지할 수 있습니다. 동업자는 동업관계가 깨지는 시점에서 동업자산을 평가해서 청산하면 됩니다. 남는 돈도 청산해야 하지만, 남는 빚도 청산해야 합니다.

민법 제719조 ①탈퇴한 조합원과 다른 조합원간의 계산은 탈퇴당시의 조합재산상태에 의하여 한다. ②탈퇴한 조합원의 지분은 그 출자의 종류여하에 불구하고 금전으로 반환할 수 있다. 민법 제724조 ②잔여재산은 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 분배한다.

동업조합에서 탈퇴한 동업자는 다음과 같이 잔여재산분배를 청구할 수 있습니다. "조합이 해산된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없고, 다만 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다. 나아가 이러한 분배청구가 가능하기 위해서는 조합의 전체 잔여재산의 내역과 그 정당한 분배비율 및 조합원 각자의 현재의 잔여재산 보유내역 등이 먼저 확정될 수 있어야 한다."(대법원 2013다29714 판결)

동업자에 대한 손해배상청구는 원칙적으로 할 수 없습니다. "동업계약과 같은 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 조합으로부터 탈퇴를 하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이지 일반계약에 있어서처럼 조합계약을 해제 또는 해지하고 상대방에게 그로 인한 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없고(대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다29714, 29721 판결), 조합계약상의 채무불이행의 경우에도 조합계약의 종료에 따른 청산을 구함은 별론으로 하고 채무불이행으로 인한 손해의 배상을 청구할 수는 없다(대법원 1983. 5. 24. 선고 82다카1667 판결).

조합관계가 종료되어 조합에 합유적으로 귀속된 채권의 추심이나 채무의 변제 등의 사무가 완료되지 아니한 상황이라면 그 청산절차를 거쳐야 함이 원칙이고, 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 자신의 잔여재산 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 잔여재산의 분배를 청구할 수 있을 뿐이고, 상대방에게 공동사업약정의 부당파기를 원인으로 한 손해배상을 청구할 수는 없다(서울고등법원 2015. 11. 6. 선고 2014나52362 판결)."

정리하면, 동업 종료 당시 동업조합의 채권을 받거나 채무를 변제하는 등 동업조합이 운영해오던 사업관계의 뒷정리(청산사무)를 조합명의로 마치고, 남은 총 재산을 정리한 잔여재산을 동업비율로 분배해야 합니다. 동업자는 위와 같은 잔여재산분배청구 이외에는 동업자 상대방의 채무불이행을 이유로 하는 동업계약의 해제 또는 해지 및 원상회복청구 또는 손해배상청구 등을 할 수 없습니다. 다만 불법행위에 대한 손해배상청구는 가능합니다.

4.       동업자 본인명의 통장이더라도 사업용 통장에서 동업자금을 임의로 인출하여 사적으로 사용하면 횡령죄 책임 

2명 이상이 출자해 공동사업을 하는 동업관계는 민법상 조합계약에 해당하고, 공동사업으로 발생한 동업재산은 개인재산과 구별되는 조합재산으로 동업계약에 따라 정산해야 합니다. 동업자라고 해도 정산 전에 조합재산을 임의로 사용하면 횡령에 해당합니다.

대법원은 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 않은 상태에서 동업자 중 동업재산을 분배하는 1인이 그 일부를 자신 또는 제3자를 위하여 임의로 사용한 경우, 그를 동업재산을 보관하는 지위에 있는 보관자로 보아 횡령죄로 봅니다(대법원 2000도3013 판결). 또한, 정산절차가 아니라 동업자에게 통지한 것만으로는 횡령죄 책임을 피할 수 없습니다(대법원 92도387 판결).

5.     동업청산으로 배당소득이 아닌 사업소득: 대법원 2015. 12. 23. 선고 2012두8977 판결

상가건물의 분양・매매・임대사업에 관한 동업계약을 해지하여 동업관계에서 탈퇴하면서 그 지분의 청산으로 공동소유인 조합재산 미분양 상가의 일부를 공유물분할등기의 형식으로 이전 받은 사안입니다. 국세청과 하급심은 수익분배의 성격이 있는 것에 해당하므로 배당소득으로 보고 종합소득세 과세대상으로 보았습니다. 그러나 대법원은 다음과 같은 이유로 배당소득이 아닌 사업소득에 해당한다고 판결하였습니다.

"어느 조합원이 조합체에서 탈퇴하면서 지분의 계산으로 일부 조합재산을 받는 경우에는 마치 합유물의 일부 양도가 있는 것처럼 그 개별 재산에 관한 합유관계가 종료하므로(민법 제274조 제1항), 이와 같은 지분의 계산은 세법상 탈퇴한 조합원과 공동사업을 계속하는 다른 조합원들이 조합재산에 분산되어 있던 지분을 상호 교환 또는 매매한 것으로 볼 수 있다.

그런데 공동사업을 목적으로 한 조합체가 조합재산인 부동산을 양도함으로써 얻는 소득은, 그것이 사업용 재고자산이라면 사업소득이 되며(구 소득세법 제87조, 제43조) 사업용 고정자산으로서 양도소득세 과세대상이라면 양도소득이 된다(구 소득세법 제118조).

탈퇴한 조합원이 다른 조합원들에게 잔존 조합재산에 관한 자신의 지분을 양도하고 일부 조합재산을 받음으로써 얻는 소득의 성질도 이와 다르지 않으므로, 탈퇴 당시 조합재산의 구성내역에 따라 탈퇴한 조합원의 사업소득 또는 양도소득 등이 된다고 할 것이다."

"한편 조합체가 공동사업을 통하여 얻는 일정한 소득금액은 각 조합원의 지분 또는 손익분배비율에 따라 분배되어 조합원들 각자에게 곧바로 귀속되고 개별 조합원이 직접 납세의무를 부담하므로 개별 조합원들이 조합체로부터 수익분배를 받는다고 할 수 없으며, 어느 조합원이 탈퇴하면서 지분의 계산으로 일부 조합재산을 받는 경우에도 그로 인한 소득은 곧바로 탈퇴한 조합원에게 귀속할 뿐이다. 따라서 탈퇴한 조합원이 탈퇴 당시 지분의 계산으로 얻는 소득은 배당소득에 해당한다고 할 수 없다."

이와 같은 법리를 전제로, 대법원은 동업관계를 청산하면서 그 지분의 계산으로 재고자산인 부동산을 받았다면 이로 인한 소득이 있다 하더라도 사업소득이 될 수 있을 뿐 배당소득이 될 수 없다고 판시하였습니다.

6.    기술개발자와 동업으로 특허권 공유 BUT ​동업관계 종료 시 특허권원상복구 – 불가, 동업 정산은 계약해제로 인한 원상복구 아닌 민법상 조합 규정 적용: 서울중앙지방법원 2019. 10. 4. 선고 2018가합527553 판결

판결이유 – 동업계약, 조합계약의 해제 및 원상회복청구 불가, 조합청산으로 해결해야 함

원고는 특허발명을, 피고는 투자 유치를 통한 자금을 각 출자하여 공동으로 신규 회사를 설립하여 운영하기로 하는 내용의 동업계약을 체결한 것으로 민법상의 조합계약에 해당한다. 그런데 민법상 조합관계에 있어서 조합원은 조합의 해산청구를 하거나 조합으로부터 탈퇴를 하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐, 일반계약에 있어서처럼 조합계약을 해제하고 상대방에게 그로 인한 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없다(대법원 1994. 5. 13. 선고94다7157 판결 참조). 따라서 동업계약을 해제하면서 그 원상회복 명목으로 자신이 출자한 이 사건 각 특허권의 공유지분의 반환을 청구하는 것은 허용될 수 없다.

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(1)   2인으로 구성된 조합에서 한 조합원이 탈퇴하면 조합관계는 종료되나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산이나 청산이 되지 않는다.

(2)   다만 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하여 탈퇴 조합원과 남은 조합원 사이에는 탈퇴로 인한 계산을 해야 한다. 이때 탈퇴 조합원이 탈퇴로 인한 계산 결과 남은 조합원에게 가지게 되는 지분반환청구권(민법 제719조 참조)은 조합의 해산에 따른 잔여재산 분배청구권(민법 제724조 제2항 참조)과 구별되는 별도의 권리이다.

(3)   조합원의 조합 탈퇴는 특정 조합원이 장래에 향하여 조합원으로서의 지위를 벗어나는 것으로, 조합 그 자체는 남은 조합원에 의해 동일성을 유지하며 존속하므로 결국 탈퇴는 남은 조합원이 동업사업을 계속 유지⋅존속함을 전제로 한다.

(4)   탈퇴한 조합원은 탈퇴 당시의 조합재산을 계산한 결과 조합의 재산상태가 적자가 아닌 경우에 지분을 환급받을 수 있다.

(5)   탈퇴한 조합원과 다른 조합원 간의 계산은 탈퇴 당시의 조합재산상태에 의하여야 한다(민법 제719조 제1항). 탈퇴 조합원의 지분을 계산할 때 그 계산 방법에 관하여 별도 약정이 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 지분의 환급을 주장하는 사람에게 조합재산의 상태를 증명할 책임이 있다.

(6)   조합의 해산은 조합이 소멸하기 위하여 그 목적인 사업을 수행하기 위한 적극적인 활동을 중지하고 조합재산을 정리하는 단계에 들어가는 것이다. 조합이 해산한 때 청산사무는 총조합원이 공동으로 또는 그들이 선임한 자가 집행하고, 청산인의 선임은 조합원의 과반수로써 결정한다(민법 제721조). 조합이 해산된 때에 처리하여야 할 잔무가 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있을 경우에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없지만, 그렇지 않은 경우에는 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되므로 조합원들 사이에 별도의 약정이 없는 이상 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없다. 

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1.    사안의 개요 (Time Line)

(1)   중소기업기술정보진흥원의 창업성장기술개발사업, 주관기관 회사법인 2016. 9. 12. 중소기업기술정보진흥원 연구과제 협약체결, 주관기관 2017. 6. 12. 과제수행 포기 통지, 특별평가 중단 판단

(2)   기정원에서 정부지원비 정산금 반환 통지, 정산금 미반환, 기정원 2018. 1. 7. 주관기관 회사법인에게 정산금 미반환 이유로 제재처분 - 환수처분 및 2년 참여제한 처분

(3)   기정원 2023. 6. 20. 주관기업의 당시 대표이사, 과제책임자 2인에 대한 제재처분 - 3년의 참여제한 처분

2.    대표이사, 과제책임자의 불복 이유

기정원 피고는 주관기관 회사법인의 사업 중단을 결정할 당시 이 사건 과제 포기를 처분사유로 한 참여제한처분을 할 충분한 시간이 있었음에도, 그로부터 약 6년간 그러한 권한을 행사하지 않았고, 그로 인해 대표자, 과제책임자 원고들은 이 사건 각 처분이 없을 것이라는 신뢰를 가지게 되었다. 그럼에도 피고는 이 사건 각 처분을 하여 원고들의 법적안정성을 침해하였으므로, 이 사건 각 처분은 행정기본법 제12조 제2항에 규정된 실권의 법리 또는 신뢰보호원칙에 반한다.

3.    법원의 판단요지

(1)   실권의 법리는 권리자가 권리행사의 기회를 가지고 있음에도 불구하고 장기간에 걸쳐 그의 권리를 행사하지 아니하였기 때문에 의무자인 상대방이 이미 그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있게 되거나 행사하지 아니할 것으로 추인케 할 경우에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 결과가 될 때 그 권리행사를 허용하지 않는 것을 의미한다(대법원 1988. 4. 27. 선고 87누915 판결 등 참조).

(2)   피고는 C의 이 사건 과제 수행 포기를 이유로 원고들에게 참여제한처분을 할 기회가 있었음에도 장기간 권한을 행사하지 않다가 새삼스럽게 이 사건 각 처분을 하였으므로, 이 사건 각 처분은 실권의 법리에 반하여 위법하다고 봄이 타당하다.

(3)   피고는 구 중소기업기술혁신법 제31조 제1항 제3호(정당한 사유 없이 연구행정기본법 제23조는 위반행위가 종료된 날부터 5년이 지나면 해당 위반행위에 대한 일정한 제재처분을 할 수 없다고 규정하고 있고, 건설산업기본법 제29조의3은 국토교통부장관은 행정기관의 장으로부터 처분사유가 발생하였다는 정보를 제공받은 때부터 5년이 지난 경우에는 건설사업자에 대하여 국가, 지방자치단체 또는 공공기관이 발주하는 건설공사에 대한 하도급 참여를 제한할 수 없다고 규정하고 있다. 그리고 ｢국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣ 제27조, ｢지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣ 제31조, 방위사업법 제59조는 각 중앙관서의 장․지방자치단체의 장․국방부장관과 방위사업청장은 위 각 조항에 규정된 입찰참가자격제한사유(담합, 뇌물 제공은 제외)가 발생한 자에 대하여 행위가 종료된 때부터 5년이 지난 경우에는 입찰참가자격을 제한할 수 없다고 규정하고 있다.

(4)   이와 같은 제척기간 규정들이 이 사건 각 처분에 직접 적용되는 것은 아니지만, ① 피고가 처분권한을 행사하지 않은 기간이 장기간에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 특정 제재처분의 제척기간을 5년으로 규정함으로써 행정청으로 하여금 제재기간을 자의적으로 선택할 수 없게 하여 제재처분의 상대방의 법적안정성과 예측가능성을 보호하려는 위 각 규정의 입법취지를 고려할 필요가 있는 점, ② 건설산업기본법․｢국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣․｢지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣․방위사업법상 제척기간이 적용되는 제재처분은 모두 참여를 제한하는 처분으로서 기술혁신사업에의 참여를 제한하는 이 사건 각 처분과 유사한 측면이 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건에서 피고가 처분권한을 행사하지 않은 기간(5년 이상)은 실권의 법리가 적용될 수 있을 만큼 장기간에 해당한다고 판단된다.

첨부: 서울행정법원 2024. 9. 13. 선고 2024구합51264 판결

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1.    빌려준 돈, 금전소비대차 vs 투자의 구별

(1)   투자 - 이익을 얻기 위하여 어떤 일이나 사업에 자본 등 생산요소를 투입하는 것으로 그 목표이익의 발생여부는 기본적으로 그 일이나 사업의 성패에 좌우되는 경우

(2)   금전소비대대차 - 돈을 일정 기간 동안 사용하는 대가로 당연히 발생하는 이자와 원금반환을 전제로 하는 경우, 예를 들어, 사업의 성패와 무관하게 받은 금액과 일정 금액을 이자명목으로 지급하기로 약정한 경우

2.    동업관계는 민법상 조합

동업관계는 민법상 조합계약관계에 해당합니다. 민법 제703조 (조합의 의의) "조합은 2인 이상이 금전 기타 재산 또는 노무를 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다." 따라서 동업종료에도 민법상 조합규정이 적용됩니다.

동업자(조합원)는 기간을 정하지 않은 경우 언제든지 자유롭게 조합에서 탈퇴할 수 있습니다(민법 제716조 제1항 전단). 다만, 부득이한 사유 없이 조합의 불리한 시기에 탈퇴하지는 못한다(제716조 제1항 후단)는 제한을 받습니다. 조합의 존속기간을 정한 경우에도 부득이한 사유가 있으면 탈퇴할 수 있습니다(민법 제716조 제2항).

3.     동업 파탄과 잔여재산 분배를 통한 투자금 회수

2인 동업계약에서 동업자 1인이 탈퇴하면 동업조합관계는 곧바로 종료됩니다. 다만, 조합 자체는 해산되지 않고, 남아있는 동업자가 단독으로 기존 공동사업을 청산절차를 거치지 않고 계속 유지할 수 있습니다. 동업자는 동업관계가 깨지는 시점에서 동업자산을 평가해서 청산하면 됩니다. 남는 돈도 청산해야 하지만, 남는 빚도 청산해야 합니다.

민법 제719조 ①탈퇴한 조합원과 다른 조합원간의 계산은 탈퇴당시의 조합재산상태에 의하여 한다. ②탈퇴한 조합원의 지분은 그 출자의 종류여하에 불구하고 금전으로 반환할 수 있다. 민법 제724조 ②잔여재산은 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 분배한다.

동업조합에서 탈퇴한 동업자는 다음과 같이 잔여재산분배를 청구할 수 있습니다. "조합이 해산된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없고, 다만 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다. 나아가 이러한 분배청구가 가능하기 위해서는 조합의 전체 잔여재산의 내역과 그 정당한 분배비율 및 조합원 각자의 현재의 잔여재산 보유내역 등이 먼저 확정될 수 있어야 한다."(대법원 2013다29714 판결)

동업자에 대한 손해배상청구는 원칙적으로 할 수 없습니다. "동업계약과 같은 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 조합으로부터 탈퇴를 하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이지 일반계약에 있어서처럼 조합계약을 해제 또는 해지하고 상대방에게 그로 인한 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없고(대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다29714, 29721 판결), 조합계약상의 채무불이행의 경우에도 조합계약의 종료에 따른 청산을 구함은 별론으로 하고 채무불이행으로 인한 손해의 배상을 청구할 수는 없다(대법원 1983. 5. 24. 선고 82다카1667 판결).

조합관계가 종료되어 조합에 합유적으로 귀속된 채권의 추심이나 채무의 변제 등의 사무가 완료되지 아니한 상황이라면 그 청산절차를 거쳐야 함이 원칙이고, 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 자신의 잔여재산 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 잔여재산의 분배를 청구할 수 있을 뿐이고, 상대방에게 공동사업약정의 부당파기를 원인으로 한 손해배상을 청구할 수는 없다(서울고등법원 2015. 11. 6. 선고 2014나52362 판결)."

정리하면, 동업 종료 당시 동업조합의 채권을 받거나 채무를 변제하는 등 동업조합이 운영해오던 사업관계의 뒷정리(청산사무)를 조합명의로 마치고, 남은 총 재산을 정리한 잔여재산을 동업비율로 분배해야 합니다. 동업자는 위와 같은 잔여재산분배청구 이외에는 동업자 상대방의 채무불이행을 이유로 하는 동업계약의 해제 또는 해지 및 원상회복청구 또는 손해배상청구 등을 할 수 없습니다. 다만 불법행위에 대한 손해배상청구는 가능합니다.

4.       동업자 본인명의 통장이더라도 사업용 통장에서 동업자금을 임의로 인출하여 사적으로 사용하면 횡령죄 책임 

2명 이상이 출자해 공동사업을 하는 동업관계는 민법상 조합계약에 해당하고, 공동사업으로 발생한 동업재산은 개인재산과 구별되는 조합재산으로 동업계약에 따라 정산해야 합니다. 동업자라고 해도 정산 전에 조합재산을 임의로 사용하면 횡령에 해당합니다.

대법원은 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 않은 상태에서 동업자 중 동업재산을 분배하는 1인이 그 일부를 자신 또는 제3자를 위하여 임의로 사용한 경우, 그를 동업재산을 보관하는 지위에 있는 보관자로 보아 횡령죄로 봅니다(대법원 2000도3013 판결). 또한, 정산절차가 아니라 동업자에게 통지한 것만으로는 횡령죄 책임을 피할 수 없습니다(대법원 92도387 판결).

5.     동업청산으로 배당소득이 아닌 사업소득: 대법원 2015. 12. 23. 선고 2012두8977 판결

상가건물의 분양・매매・임대사업에 관한 동업계약을 해지하여 동업관계에서 탈퇴하면서 그 지분의 청산으로 공동소유인 조합재산 미분양 상가의 일부를 공유물분할등기의 형식으로 이전 받은 사안입니다. 국세청과 하급심은 수익분배의 성격이 있는 것에 해당하므로 배당소득으로 보고 종합소득세 과세대상으로 보았습니다. 그러나 대법원은 다음과 같은 이유로 배당소득이 아닌 사업소득에 해당한다고 판결하였습니다.

"어느 조합원이 조합체에서 탈퇴하면서 지분의 계산으로 일부 조합재산을 받는 경우에는 마치 합유물의 일부 양도가 있는 것처럼 그 개별 재산에 관한 합유관계가 종료하므로(민법 제274조 제1항), 이와 같은 지분의 계산은 세법상 탈퇴한 조합원과 공동사업을 계속하는 다른 조합원들이 조합재산에 분산되어 있던 지분을 상호 교환 또는 매매한 것으로 볼 수 있다.

그런데 공동사업을 목적으로 한 조합체가 조합재산인 부동산을 양도함으로써 얻는 소득은, 그것이 사업용 재고자산이라면 사업소득이 되며(구 소득세법 제87조, 제43조) 사업용 고정자산으로서 양도소득세 과세대상이라면 양도소득이 된다(구 소득세법 제118조).

탈퇴한 조합원이 다른 조합원들에게 잔존 조합재산에 관한 자신의 지분을 양도하고 일부 조합재산을 받음으로써 얻는 소득의 성질도 이와 다르지 않으므로, 탈퇴 당시 조합재산의 구성내역에 따라 탈퇴한 조합원의 사업소득 또는 양도소득 등이 된다고 할 것이다."

"한편 조합체가 공동사업을 통하여 얻는 일정한 소득금액은 각 조합원의 지분 또는 손익분배비율에 따라 분배되어 조합원들 각자에게 곧바로 귀속되고 개별 조합원이 직접 납세의무를 부담하므로 개별 조합원들이 조합체로부터 수익분배를 받는다고 할 수 없으며, 어느 조합원이 탈퇴하면서 지분의 계산으로 일부 조합재산을 받는 경우에도 그로 인한 소득은 곧바로 탈퇴한 조합원에게 귀속할 뿐이다. 따라서 탈퇴한 조합원이 탈퇴 당시 지분의 계산으로 얻는 소득은 배당소득에 해당한다고 할 수 없다."

이와 같은 법리를 전제로, 대법원은 동업관계를 청산하면서 그 지분의 계산으로 재고자산인 부동산을 받았다면 이로 인한 소득이 있다 하더라도 사업소득이 될 수 있을 뿐 배당소득이 될 수 없다고 판시하였습니다.

6.    기술개발자와 동업으로 특허권 공유 BUT ​동업관계 종료 시 특허권원상복구 – 불가, 동업 정산은 계약해제로 인한 원상복구 아닌 민법상 조합 규정 적용: 서울중앙지방법원 2019. 10. 4. 선고 2018가합527553 판결

판결이유 – 동업계약, 조합계약의 해제 및 원상회복청구 불가, 조합청산으로 해결해야 함

원고는 특허발명을, 피고는 투자 유치를 통한 자금을 각 출자하여 공동으로 신규 회사를 설립하여 운영하기로 하는 내용의 동업계약을 체결한 것으로 민법상의 조합계약에 해당한다. 그런데 민법상 조합관계에 있어서 조합원은 조합의 해산청구를 하거나 조합으로부터 탈퇴를 하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐, 일반계약에 있어서처럼 조합계약을 해제하고 상대방에게 그로 인한 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없다(대법원 1994. 5. 13. 선고94다7157 판결 참조). 따라서 동업계약을 해제하면서 그 원상회복 명목으로 자신이 출자한 이 사건 각 특허권의 공유지분의 반환을 청구하는 것은 허용될 수 없다.

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1.    사안의 개요

(1)   약사 2명의 약국 동업계약, 공동인수 및 공동사업자 등록, 동업지분 1:1 공동 경영 계약

(2)   약국 인수 당시 권리금 4억2천만원 지급

(3)   약 1년 후 동업관계 파탄, 동업계약 탈퇴 및 정산금 청구

(4)   동업계약 탈퇴 당시 기준 권리금 감정결과 약 5억9천만원

(5)   잔존 동업 약사 주장 – 감정인의 권리금 액수 과다 주장, 무형권리금 4억5천만원 주장 vs 감정인 평가 무형자산가치 5억원 등

2.    동업계약 탈퇴 및 정산 기준 – 판결 요지

(1)   2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 기존의 공동사업은 청산절차를 거치지 않고 잔존자가 계속 유지할 수 있다(대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결 등 참조).

(2)   이때 탈퇴자와 잔존자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 함에 있어서는 특단의 사정이 없는 한 민법 제719조 제1항, 제2항의 규정에 따라 ‘탈퇴 당시의 조합재산상태’를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 한다(대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19208 판결 등 참조).

(3)   이러한 계산은 사업의 계속을 전제로 하는 것이므로 조합재산의 가액은 단순한 매매가격이 아닌 ‘영업권의 가치를 포함하는 영업가격’에 의하여 평가한다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96다44839 판결 참조).

(4)   당해 조합원의 지분비율은 조합청산의 경우에 실제 출자한 자산가액의 비율에 의하는 것과는 달리 ‘조합내부의 손익분배 비율’을 기준으로 계산하여야 하는 것이 원칙이다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결 등 참조).

(5)   이 사건 약국 동업계약의 손익분배비율은 원고 50%, 피고 50%이고, 이 사건 약국 동업계약에서 탈퇴하였고, 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 탈퇴 당시의 조합재산상태를 기준으로 평가한조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 한다.

3.    정산금 산정의 기초 – 탈퇴 당시 약국 권리금 산정

(1)   감정인의 감정결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다(대법원 2010. 1. 2. 선고 2009다84608 판결 등 참조).

(2)   감정인은 이 사건 약국 동업계약에서 탈퇴할 당시의 상태를 기준으로 재산상황을 감정한 것이며, 위 탈퇴 당시 이 사건 약국에 인테리어가 설치되어 있었고 기계가 존재하였던 이상 피고의 주장과 같이 원고와 피고가 이 사건 약국에 인테리어공사를 한 바 없다거나 위 기계대금이 종전 약국 소유자에게 지급한 권리금에 포함되어 있다는 사정은 아무런 장애가 되지 않는다.

(3)   감정인이 이 사건 약국에 대하여 수익환원법에 따른 가액, 거래사례비교법에 따른 가액 및 원가법에 따른 가액을 모두 산정하여 그 가액을 평균한 금액으로 무형권리금을 산정한 것이 현저히 불합리하다고 보기 어렵다. 따라서 수익환원법에 따라 감정해야 한다는 피고의 주장은 받아들이기 어렵다

4.    소송 중 감정결과를 다투는 실무적 방법

(1)   불리한 감정결과에 대해 다른 감정인을 선정해 재감정을 요청하는 방안은 실무상으로는 거의 받아들여지지 않습니다. 다른 감정인 선임해서 기존 감정인과 다른 감정결과가 나왔을 때 재판부에서 어느 결과를 받아들일지 난감한 상황에 처하기 때문입니다. 감정은 법원이 해당 쟁점에 대한 전문적 식견이 부족하여 전문가의 평가 및 의견을 구하는 것이므로 복수의 다른 의견보다 단일한 의견을 받기를 원합니다.

(2)   소송당사자는 법원의 감정절차에 앞서 사적으로 미리 감정을 의뢰하여 감정결과를 받아 참고하는 것이 바람직합니다. 다만 사적 감정결과를 의견서로 제출하더라도 상대방에서 다른 감정결과를 제출할 수 있으므로 재판부는 양측에서 감정인 선정, 감정항목, 감정절차 등에 동의한 후 진행하는 정식 감정절차에 따른 감정결과를 우선 적용합니다. 원칙적으로 양측에서 서로 다른 감정결과를 제출하였다면 재판부에서 그 중 하나를 선택할 수도 있지만, 실무상 상대방에서 동의하지 않고 다툴 것이므로 통상 중립적인 제3자에게 정식 감정을 의뢰하는 방안을 택할 것입니다.

(3)   법원에 감정결과가 제출된 후에는 당사자는 기존 감정인에 대한 사실조회신청(감정인에게 사실확인 또는 의견 요청)을 통해 감정결과에 대한 의견을 제출하면서 본인에게 유리한 의견을 구하는 방식을 취할 수 있습니다. 그 과정에서 다른 감정전문가의 의견을 첨부하는 방안도 있습니다. 사실조회신청에서 전문가의 식견이 반영되면 기존 감정인에게 감정결과에 대한 보정이나 의견 변경의 가능성도 있기 때문입니다.

첨부: 서울동부지방법원 2022. 11. 23. 선고 2020가합115574 판결

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고의를 요건으로 하는 형사책임과는 다르게 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없어도 부과될 수 있습니다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두24371 판결 등). 재량의 영역에 속하지만 재량권의 남용여부는 문제될 수 있습니다.

대법원 2017. 5. 11. 선고 2014두8773 판결

행정법규 위반에 대한 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고, 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다.

대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두24371 판결

행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 위반자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그것을 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다.

대법원 2014. 12. 24. 선고 2010두6700 판결

행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 고의·과실이 있어야만 하는 것은 아니나, 그렇다고 하여 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우까지 부과할 수 있는 것은 아니다(대법원 1976. 9. 14. 선고 75누255 판결, 대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 등 참조).

서울고등법원 2016. 12. 15. 선고 2016누44508 판결

행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있는 것인바(대법원 2012. 5. 10. 선고 2012두1297 판결 참조), 위 원고들이 내세우는 사유를 위 특별한 사유로 볼 수 없는 점, 행정 제재사유가 있어 제재처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인지는 제재권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 제재권자가 그 재량권의 행사로서 한 제재처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 제재권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법한 것이라 할 것이고, 제재처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 제재의 원인이 된 위반사실의 내용과 성질, 제재에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 제재 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 제재 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 할 것이다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002두6620 판결 등 참조).

서울고등법원 2014. 11. 26. 선고 2014누41635 판결

행정법규 위반에 대한 제재조치는 행정목적의 달성을 위해 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안해서 가하는 제재이므로, 위반자에게 의무 이행을 기대하는 것이 무리인 사정이 있는 등 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과될 수 있다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두24371 판결 등 참조).

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고의를 요건으로 하는 형사책임과는 다르게 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없어도 부과될 수 있습니다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두24371 판결 등). 재량의 영역에 속하지만 재량권의 남용여부는 문제될 수 있습니다.

대법원 2017. 5. 11. 선고 2014두8773 판결

행정법규 위반에 대한 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고, 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다.

대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두24371 판결

행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 위반자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그것을 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다.

대법원 2014. 12. 24. 선고 2010두6700 판결

행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 고의·과실이 있어야만 하는 것은 아니나, 그렇다고 하여 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우까지 부과할 수 있는 것은 아니다(대법원 1976. 9. 14. 선고 75누255 판결, 대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 등 참조).

서울고등법원 2016. 12. 15. 선고 2016누44508 판결

행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있는 것인바(대법원 2012. 5. 10. 선고 2012두1297 판결 참조), 위 원고들이 내세우는 사유를 위 특별한 사유로 볼 수 없는 점, 행정 제재사유가 있어 제재처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인지는 제재권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 제재권자가 그 재량권의 행사로서 한 제재처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 제재권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법한 것이라 할 것이고, 제재처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 제재의 원인이 된 위반사실의 내용과 성질, 제재에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 제재 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 제재 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 할 것이다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002두6620 판결 등 참조).

서울고등법원 2014. 11. 26. 선고 2014누41635 판결

행정법규 위반에 대한 제재조치는 행정목적의 달성을 위해 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안해서 가하는 제재이므로, 위반자에게 의무 이행을 기대하는 것이 무리인 사정이 있는 등 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과될 수 있다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두24371 판결 등 참조).

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고의를 요건으로 하는 형사책임과는 다르게 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없어도 부과될 수 있습니다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두24371 판결 등). 재량의 영역에 속하지만 재량권의 남용여부는 문제될 수 있습니다.

대법원 2017. 5. 11. 선고 2014두8773 판결

행정법규 위반에 대한 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고, 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다.

대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두24371 판결

행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 위반자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그것을 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다.

대법원 2014. 12. 24. 선고 2010두6700 판결

행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 고의·과실이 있어야만 하는 것은 아니나, 그렇다고 하여 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우까지 부과할 수 있는 것은 아니다(대법원 1976. 9. 14. 선고 75누255 판결, 대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 등 참조).

서울고등법원 2016. 12. 15. 선고 2016누44508 판결

행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있는 것인바(대법원 2012. 5. 10. 선고 2012두1297 판결 참조), 위 원고들이 내세우는 사유를 위 특별한 사유로 볼 수 없는 점, 행정 제재사유가 있어 제재처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인지는 제재권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 제재권자가 그 재량권의 행사로서 한 제재처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 제재권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법한 것이라 할 것이고, 제재처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 제재의 원인이 된 위반사실의 내용과 성질, 제재에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 제재 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 제재 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 할 것이다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002두6620 판결 등 참조).

서울고등법원 2014. 11. 26. 선고 2014누41635 판결

행정법규 위반에 대한 제재조치는 행정목적의 달성을 위해 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안해서 가하는 제재이므로, 위반자에게 의무 이행을 기대하는 것이 무리인 사정이 있는 등 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과될 수 있다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두24371 판결 등 참조).

KASAN_고의 아닌 단순 실수로 발생한 사안의 행정적 제재처분 가능 BUT 정당한 사유 있은 경우 예외 법리관련 판결 몇 가지.pdf

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횡령죄 구성요건 – 불법영득 의사:  

횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결 등 참조).

위와 같은 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결 등 참조).

불법영득의 의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 등 참조).

사안의 개요: 아파트 입주자대표회의 잡수입을 관리소장, 입주자대표, 부녀회장이 임의로 부녀회 활동비로 사용한 사안 – 업무상 횡령 혐의로 기소

구체적 사안에 대한 대법원 판단:

이 사건 잡수입을 예비비로 처리하고 남은 잔액은 장기수선충당금으로 적립하는 것이 원칙이지만 공동체의 활성화를 위하여 자생단체의 사업을 지원하는 용도로 사용할 수 있었던 점, 이 사건 부녀회는 이 사건 관리규약에 정해진 자생단체로 보이고 이 사건 관리규약이 허용하는 바에 따라 이 사건 잡수입의 상당 부분을 부녀회의 사업 범위에 속하는 용도로 사용하거나 이 사건 아파트 입주민 전체의 이익을 위하여 지출한 것으로 볼 여지가 있는 점, 나아가 이 사건 부녀회는 이 사건 잡수입의 지출에 앞서 연말·연초에 입주자대표회의로부터 그 지출을 포괄적으로 승인하는 결의를 얻었고 매년 말 그 결산을 승인받았으며 잡수입을 집행한 뒤에는 매월 말 그 내역을 공개하였으므로 피고인으로서는 입주자대표회의 결의의 유효성을 믿고 이 사건 잡수입을 집행하는 데 협조하였다고 볼 수 있는 점 등을 더하여 보면, 이 사건 부녀회의 자금 집행에 협력한 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 단정할 수는 없다고 보인다.

따라서 원심으로서는 위와 같은 여러 사정들을 염두에 두고 이 사건 잡수입이 그 용도에 반하여 사용되었는지 여부, 용도 외로 사용되었다면 그 액수의 범위와 피고인의 불법영득의 의사 유무를 심리하여 보았어야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인이 이 사건 잡수입을 횡령하였다는 공소사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단한 원심판결에는 업무상횡령죄의 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 무죄취지 파기환송 판결

엄격한 회계분리 및 용도 제한의 경우 정부보조금의 용도 외 사용, 일시 전용은 업무상 횡령죄 성립: 대법원 2004. 12. 24. 선고 2003도4570 판결 요지

업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것으로, 예산을 집행할 직책에 있는 자가 자기 자신의 이익을 위한 것이 아니고 경비부족을 메우기 위하여 예산을 전용한 경우, 그것이 본래 책정되거나 영달되어 있어야 할 필요경비이기 때문에 일정한 절차를 거치면 그 지출이 허용될 수 있었던 때에는 그 간격을 메우기 위한 유용이 있었다는 것만으로 바로 그 유용자에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수는 없는 것이지만, 그 예산의 항목 유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있다거나 예산의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 경우에는 불법영득의 의사가 인정된다.

보조금의예산및관리에관한법률의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법률에 의한 국가보조금은 그 용도가 엄격히 제한된 자금으로 봄이 상당하므로, 사립학교에서 이를 전용하여 학교법인의 수익용 자산 취득비용으로 사용한 경우, 횡령죄가 성립한다.

사립학교의 경우, 사립학교법 제29조 및 같은 법 시행령에 의해 학교법인의 회계가 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히, 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 용도가 엄격히 제한되어 있기 때문에 교비회계자금을 다른 용도에 사용하였다면 그 자체로서 횡령죄가 성립한다.

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