(1) 자본시장법 제17조는 “누구든지 이 법에 따른 금융투자업 등록을 하지 아니하고는 투자자문업 또는 투자일임업을 영위하여서는 아니 된다.”라고 규정한다. 자본시장법 제55조는 금융투자업자 및 그 임직원이 사전 또는 사후에 투자자의손실을 보전하거나 일정한 이익을 보장하는 약속을 하는 등의 손실보전 내지 이익보장행위를 하는 것을 원칙적으로 금지한다.
(2) 자본시장법 제55조(손실보전 등의 금지) 금융투자업자는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 제103조제3항에 따라 손실의 보전 또는 이익의 보장을 하는 경우, 그 밖에 건전한 거래질서를 해할 우려가 없는 경우로서 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 금융투자업자의 임직원이 자기의 계산으로 하는 경우에도 또한 같다. 1. 투자자가 입을 손실의 전부 또는 일부를 보전하여 줄 것을 사전에 약속하는 행위, 2. 투자자가 입은 손실의 전부 또는 일부를 사후에 보전하여 주는 행위, 3. 투자자에게 일정한 이익을 보장할 것을 사전에 약속하는 행위, 4. 투자자에게 일정한 이익을 사후에 제공하는 행위
(3) 항소심 판결: 손실보장 계약 무효 - ① 피고의 수익률이 700%를 도달하지 못할 경우 원고가 6개월 동안 무료로 이 사건 계약에 따른 주식매매를 위한 주식정보의 제공 등 투자자문서비스를 제공하기로 하는 내용의 특약이 존재하고, ② 이 사건 계약에 따른 서비스 제공기간 6개월이 모두 도과한 시점에 피고의 목표 누적수익률이 200%에 도달하지 못할 경우에는 원고가 피고에게 그 가입금액 전액을 환급하여 주기로 하는 내용의 책임수익 환급증서가 포함되어 있는 등 개별투자계약에 따른 보수와 이익보장약정을 체결한 것은 자본시장법을 정면으로 위반한 행위로서 반사회질서에 해당하는 계약으로서 무효.
(4) 대법원 판결: 가입비 환급 계약 유효 - 사적자치의 원칙에 따라서 사인들 사이에 이루어진 손실보전 내지 이익보장 약정에 대하여는 자본시장법 제55조를 유추적용할 수 없고, 그 약정의 사법적 효력을 부인할 근거도 찾기 어렵고, 금융투자업자 및 그 임직원이 아닌 유사투자자문업자가 체결한 계약에 대하여도 자본시장법 제55조를 유추적용할 수 없다. 미등록 영업행위라는 이유만으로 이 사건 계약을 무효라고 할 수는 없고, 투자자문업자 내지 금융투자업자가 아니고 유사투자자문업자에 불과한 원고가 체결한 계약의 일부인 이 사건 특약사항이 투자자인 피고에게 손실보전 내지 이익보장을 하는 것이 유사투자자문업자인 원고에 대하여 자본시장법 제55조에 저촉되어서 선량한 풍속 기타 사회질서 위반으로 민법 제103조에 따라 무효라고 볼 수는 없다.
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