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1.    대구지방법원서부지원 2018. 12. 11. 선고 2018가소21928 판결 – 기본법리 정리

우리 사회의 일반적인 거래관행에 가계약 내지 가계약금의 지급이라는 형태의 법률행위가 광범위하게 형성되어 있지만, 그 법률상의 의미와 구속력의 정도에 관하여 정립된 법리가 없다. 가계약도 계약의 일종이고, 계약금에 비추어 소액이지만 가계약금의 수수까지 이루어지는 만큼 뭔가 구속력이 있겠지만, 임시의 계약이다 보니 본계약보다는 약한 구속력을 가진, 약간은 불분명한 무엇일 수밖에 없다. 결국은 가계약에 관한 당사자들의 의사합치의 내용이 무엇인지에 관한 해석의 문제로서 당사자들이 가계약에 이른 경위에 따라 다양한 해석이 가능하다.

일반적으로 가계약의 체결은 본계약의 중요부분에 대하여 어느 정도 합의가 이루어진 이후에 이루어지는데, 불행히도 대부분의 경우는 합의내용에 대한 별도의 서면을 작성하지 아니한 채 ‘빠른 시일 내에 본계약의 체결 여부를 결정하기로 하고, 본계약 체결 이전에 가계약을 체결하는데, 가계약금을 수수함으로써 본계약을 체결할 의무를 어느 정도 부담한다’는 정도의 인식을 공유하는 정도에 그친다.

위와 같은 가계약에 있어서 우리 사회에 일반적으로 용인되는 가계약금에 관한 인식은 당사자들 사이에 다른 특별한 약정이 없는 한 다음과 같은 정도로 정리될 수 있다. 매매계약의 경우를 예를 들어 매매의 가계약을 체결하고 가계약금을 수수하는 것은 매수인에게 다른 사람에 우선하여 본계약을 체결할 수 있는 우선적 선택권을 부여하고, 매도인은 이를 수인하는 데 본질적인 의미가 있으므로, 가계약제도는 매도인보다 매수인을 위한 장치이다. 본계약을 체결할지 여부를 결정할 기간은 비교적 단기간으로 정해지고, 매수인은 그 기간 내에 본계약의 체결을 요구할 권리를 가지는데, 매도인은 매수인의 본계약 체결요구에 구속되므로, 매도인은 매수인의 매매계약 체결요구를 거절할 수 없다.

매수인은 일방적인 매매계약 체결요구권을 가지는 대신 매수인이 매매계약의 체결을 포기하는 경우 매수인은 가계약금의 반환 역시 포기하여야 하는데, 이는 매도인이 매수인에게 일방적인 계약체결 요구권을 부여함으로써 부담하는 법률적인 지위의 불안정성에 대한 보상의 의미를 가진다.

매도인이 매매계약의 체결을 거부하더라도 매수인은 매매계약 체결권을 일방적으로 행사할 수 있으므로, 결국 매수인의 의사에 따라 매매계약이 체결되고, 이때 정해진 계약금은 해약금의 성질을 가지므로, 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 나서야 비로소 매매계약의 구속력에서 벗어날 수 있을 것이다. 위와 같은 내용은 우리 사회에 일반화된 공감을 정리한 것이고, 당사자들의 구체적인 의사에 따라 다양한 내용으로 확장될 수 있음은 물론이다.

2.    계약 불성립의 경우 – 가계약금, 증거금 그대로 반환 대상

본 계약을 체결하기 전에 가계약도 성립되지 않았다면, 가계약금, 계약증거금 명목으로 주고 받은 금액은 당사자 사이에 법적 구속력이 없습니다. 계약금이나 해약금과 같이 몰취 또는 배액배상의 대상이 아닙니다. 그 금액 그대로 주고 받아서 원상회복하면 될 것입니다. 실무상 핵심적 포인트는 가계약의 성립 여부입니다.

만약 가계약이 성립되었다면 대구지방법원서부지원 2018. 12. 11. 선고 2018가소21928 판결에 따라 해결해야 할 것입니다.

대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다40765 판결

매매에 의한 약정서 중 계약조건 제1조의 “원고는 가계약일로부터 10일 이내에 본 계약을 체결키로 하고 만약 불이행시는 본계약을 무효로 하고, 원고는 어떤 이의도 민·형사상의 문제를 제기할 수 없다”는 규정은 다음의 사정, 즉 위 내용 중 ‘불이행’이란 원고가 10일 이내에 4억 원을 지급하기로 한 채무를 이행하지 않는 것을 말하는 것이고, ‘원고의 어떤 이의’는 앞뒤의 문맥으로 볼 때, 원고가 가계약금으로 이미 지급한 1억 원의 반환청구에 대한 것 이외에 다른 의미가 포함될 여지가 없는 점, 이 사건 가계약의 계약조건 제2조는 “피고 상록개발은 어떤 경우라도 타인에게 매매양도할 수 없으며 위반시는 계약금액의 2배와 원고가 청구하는 손해배상을 지급한다”고 규정함으로써 피고 상록개발의 채무불이행에 대한 엄격한 규제를 정하고 있는데, 위 계약조건 제1조는 위 계약조건 제2조와의 형평상 매도인인 피고 상록개발의 계약위반에 대한 규제와 균형을 이루는 매수인인 원고의 계약위반에 대한 규제를 정하고 있는 것이라고 보아야 하는 점, 피고 상록개발로서는 원고의 계약금이 시급히 필요한 상황이었기 때문에 원고의 이행을 확실하게 확보하려는 수단으로 위 계약조건 제1조를 규정한 것으로 보이는 점, 위 계약조건 제1조에는 “단, 특별한 경우가 발생할 경우 원고와 피고 상록개발은 별도로 협의한다”는 단서조항이 규정되어 있음에도 불구하고 원고는 ‘특별한 경우’의 발생에 관하여 아무런 주장, 입증을 하지 못하고 있는 점, 기타 원고와 피고 상록개발이 이 사건 가계약의 체결에 이르게 된 경위 및 가계약금의 지급 경위 등에 비추어, 원고가 피고 상록개발에 가계약금으로 지급한 1억 원에 대한 부제소합의를 한 것으로 보아야 하고, 이 사건 소는 위 부제소합의에 반하여 제기한 것으로서 부적법하다고 판단하였다.

그러나 원심의 이러한 판단은 위의 법리에 비추어 수긍하기 어렵다. 즉 원고와 피고 상록개발이 가계약금으로 지급된 1억 원에 대하여 위약금 약정을 하였다고 인정하기 위하여는, 앞서 본 약정내용, 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비추어 원고와 피고 상록개발 사이에 원고가 계약을 위반한 경우에 위 1억 원을 포기하기로 하였음이 명백하게 인정되어야 한다.

그런데 원고가 어떤 이의도 제기하지 않겠다고 하는 약정내용만으로는 원고와 피고 상록개발 사이에 원고의 계약 불이행시 위 1억 원의 반환청구를 포기하기로 하는 내용의 위약금 약정이 있었음이 명백하다고 볼 수 없다.

또한 매수인의 귀책사유로 인하여 매매계약이 해제되는 경우에는 위약금 약정을 두지 않고, 매도인의 귀책사유로 인하여 매매계약이 해제된 경우에 대해서만 위약금 약정을 두었다 하더라도 그 위약금 약정이 무효로 되는지 여부는 별론으로 하고, 매도인에 대한 위약금 규정이 있다고 하여 공평의 원칙상 매수인의 귀책사유로 매매계약이 해제되는 경우에도 매도인의 귀책사유로 인한 해제의 경우와 마찬가지로 매수인에게 위약금 지급의무가 인정되는 것은 아니므로(대법원 2000. 1. 18. 선고 99다49095 판결 등 참조), 위 계약조건 제2조에 매도인인 피고 상록개발의 채무불이행으로 인한 위약금에 관한 규정을 두었다 하여 당연히 위 계약조건 제1조를 매수인인 원고의 채무불이행으로 인한 위약금에 관하여 규정한 것이라고 해석할 수는 없다. 그리고 원심이 들고 있는 나머지 사정만으로는 위약금 약정이 있었다고 인정하기에는 부족하고, 달리 기록상 그러한 약정이 있었음을 인정할 만한 자료도 찾아볼 수 없다.

3.    본 계약의 세부사항을 결정한 후 본 계약 체결 전 가계약금만 주고 받았으나 본 계약체결 불발 시 반환대상 기준은 수수한 가계약금이 아니라 본 계약금액

매수인은 본 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 매도인은 계약금의 배액을 물어주고 계약을 해제할 수 있습니다. 약정된 계약금 중 일부만 받았더라도 전체 계약금을 기준으로 정해야 합니다.

대법원 2015. 04. 23 선고 2014다231378 판결

실제 교부받은 계약금의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제 할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 실제 교부 받은 계약금'이 아니라 약정 계약금이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다.

4.    본 계약의 세부사항을 결정하지 않은 경우 계약 성립 불인정 사례 - 체결 전 가계약금만 주고 받았으나 본 계약체결 불발 시 반환대상 기준은 수수한 가계약금이 아니라 본 계약금액

무릇 계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고, 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 상황에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 하며, 한편 당사자자 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 아니한 것으로 보는 것이 상당하다.

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 원고의 피고 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 체결되었음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 위 증거를 종합하면, ① 원고는 2015. ○○. ○○. 본 계약을 체결하기로 하였다고 자인하면서 가계약의 성립만 주장하고 있는 점, ② 원고와 사이에 작성한 계약서는 피고가 서명 또는 날인한 적이 없어서 체약 사실을 증명하는 계약서로 볼 수 없는 점(원고와 A가 일방적으로 작성한 문서에 불과하다 "③ 피고가 2016. ○. ○. 원고에게 보낸 내용증명에서도 계약한다고 구두로 약속해 놓고라고 기재하여 계약 체결 사실을 부인하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 중개인을 통하여 피고에게 송금한 이 사건 계약금은 이른바 '가계약금'에 불과하고, 피고가 원고로부터 이 사건 계약금을 지급받을 당시부터 2015. ○○. ○○.까지 원고와 피고 사이에서 이 사건 부동산에 관한 매매계약은 체결되지 않았다고 봄이 상당하다.

원고의 주장에 위약금의 지급을 구하는 의사가 포함되어 있다고 하더라도, 위약금 또한 해약금과 마찬가지로 계약이 체결되었음을 전제로 하여 인정될 수 있을 뿐만 아니라, 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약 불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니라 할 것인데(대법원 1996.6.14. 선고 95다 54693 판결 등 참조), 당사자 사이에 위약금의 특약이 있었음을 인정할 증거 또한 없다.

5.    실무적 포인트

가계약금 분쟁은 일률적이거나 단순하지 않고 사안의 구체적 사정에 따라 당사자의 법적 책임에 관한 결론이 달리질 수 있습니다. 구체적 사실관계를 정리하여 법률전문가의 신중한 검토와 조언을 받는 것이 바람직합니다.

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1. 대구지방법원서부지원 2018. 12. 11. 선고 2018가소21928 판결 – 기본법리 정리

우리 사회의 일반적인 거래관행에 가계약 내지 가계약금의 지급이라는 형태의 법률행위가 광범위하게 형성되어 있지만, 그 법률상의 의미와 구속력의 정도에 관하여 정립된 법리가 없다. 가계약도 계약의 일종이고, 계약금에 비추어 소액이지만 가계약금의 수수까지 이루어지는 만큼 뭔가 구속력이 있겠지만, 임시의 계약이다 보니 본계약보다는 약한 구속력을 가진, 약간은 불분명한 무엇일 수밖에 없다. 결국은 가계약에 관한 당사자들의 의사합치의 내용이 무엇인지에 관한 해석의 문제로서 당사자들이 가계약에 이른 경위에 따라 다양한 해석이 가능하다.

일반적으로 가계약의 체결은 본계약의 중요부분에 대하여 어느 정도 합의가 이루어진 이후에 이루어지는데, 불행히도 대부분의 경우는 합의내용에 대한 별도의 서면을 작성하지 아니한 채 ‘빠른 시일 내에 본계약의 체결 여부를 결정하기로 하고, 본계약 체결 이전에 가계약을 체결하는데, 가계약금을 수수함으로써 본계약을 체결할 의무를 어느 정도 부담한다’는 정도의 인식을 공유하는 정도에 그친다.

위와 같은 가계약에 있어서 우리 사회에 일반적으로 용인되는 가계약금에 관한 인식은 당사자들 사이에 다른 특별한 약정이 없는 한 다음과 같은 정도로 정리될 수 있다. 매매계약의 경우를 예를 들어 매매의 가계약을 체결하고 가계약금을 수수하는 것은 매수인에게 다른 사람에 우선하여 본계약을 체결할 수 있는 우선적 선택권을 부여하고, 매도인은 이를 수인하는 데 본질적인 의미가 있으므로, 가계약제도는 매도인보다 매수인을 위한 장치이다. 본계약을 체결할지 여부를 결정할 기간은 비교적 단기간으로 정해지고, 매수인은 그 기간 내에 본계약의 체결을 요구할 권리를 가지는데, 매도인은 매수인의 본계약 체결요구에 구속되므로, 매도인은 매수인의 매매계약 체결요구를 거절할 수 없다.

매수인은 일방적인 매매계약 체결요구권을 가지는 대신 매수인이 매매계약의 체결을 포기하는 경우 매수인은 가계약금의 반환 역시 포기하여야 하는데, 이는 매도인이 매수인에게 일방적인 계약체결 요구권을 부여함으로써 부담하는 법률적인 지위의 불안정성에 대한 보상의 의미를 가진다.

매도인이 매매계약의 체결을 거부하더라도 매수인은 매매계약 체결권을 일방적으로 행사할 수 있으므로, 결국 매수인의 의사에 따라 매매계약이 체결되고, 이때 정해진 계약금은 해약금의 성질을 가지므로, 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 나서야 비로소 매매계약의 구속력에서 벗어날 수 있을 것이다. 위와 같은 내용은 우리 사회에 일반화된 공감을 정리한 것이고, 당사자들의 구체적인 의사에 따라 다양한 내용으로 확장될 수 있음은 물론이다.

2. 계약 불성립의 경우 – 가계약금, 증거금 그대로 반환 대상

본 계약을 체결하기 전에 가계약도 성립되지 않았다면, 가계약금, 계약증거금 명목으로 주고 받은 금액은 당사자 사이에 법적 구속력이 없습니다. 계약금이나 해약금과 같이 몰취 또는 배액배상의 대상이 아닙니다. 그 금액 그대로 주고 받아서 원상회복하면 될 것입니다. 실무상 핵심적 포인트는 가계약의 성립 여부입니다.

만약 가계약이 성립되었다면 대구지방법원서부지원 2018. 12. 11. 선고 2018가소21928 판결에 따라 해결해야 할 것입니다.

대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다40765 판결

매매에 의한 약정서 중 계약조건 제1조의 “원고는 가계약일로부터 10일 이내에 본 계약을 체결키로 하고 만약 불이행시는 본계약을 무효로 하고, 원고는 어떤 이의도 민·형사상의 문제를 제기할 수 없다”는 규정은 다음의 사정, 즉 위 내용 중 ‘불이행’이란 원고가 10일 이내에 4억 원을 지급하기로 한 채무를 이행하지 않는 것을 말하는 것이고, ‘원고의 어떤 이의’는 앞뒤의 문맥으로 볼 때, 원고가 가계약금으로 이미 지급한 1억 원의 반환청구에 대한 것 이외에 다른 의미가 포함될 여지가 없는 점, 이 사건 가계약의 계약조건 제2조는 “피고 상록개발은 어떤 경우라도 타인에게 매매양도할 수 없으며 위반시는 계약금액의 2배와 원고가 청구하는 손해배상을 지급한다”고 규정함으로써 피고 상록개발의 채무불이행에 대한 엄격한 규제를 정하고 있는데, 위 계약조건 제1조는 위 계약조건 제2조와의 형평상 매도인인 피고 상록개발의 계약위반에 대한 규제와 균형을 이루는 매수인인 원고의 계약위반에 대한 규제를 정하고 있는 것이라고 보아야 하는 점, 피고 상록개발로서는 원고의 계약금이 시급히 필요한 상황이었기 때문에 원고의 이행을 확실하게 확보하려는 수단으로 위 계약조건 제1조를 규정한 것으로 보이는 점, 위 계약조건 제1조에는 “단, 특별한 경우가 발생할 경우 원고와 피고 상록개발은 별도로 협의한다”는 단서조항이 규정되어 있음에도 불구하고 원고는 ‘특별한 경우’의 발생에 관하여 아무런 주장, 입증을 하지 못하고 있는 점, 기타 원고와 피고 상록개발이 이 사건 가계약의 체결에 이르게 된 경위 및 가계약금의 지급 경위 등에 비추어, 원고가 피고 상록개발에 가계약금으로 지급한 1억 원에 대한 부제소합의를 한 것으로 보아야 하고, 이 사건 소는 위 부제소합의에 반하여 제기한 것으로서 부적법하다고 판단하였다.

그러나 원심의 이러한 판단은 위의 법리에 비추어 수긍하기 어렵다. 즉 원고와 피고 상록개발이 가계약금으로 지급된 1억 원에 대하여 위약금 약정을 하였다고 인정하기 위하여는, 앞서 본 약정내용, 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비추어 원고와 피고 상록개발 사이에 원고가 계약을 위반한 경우에 위 1억 원을 포기하기로 하였음이 명백하게 인정되어야 한다.

그런데 원고가 어떤 이의도 제기하지 않겠다고 하는 약정내용만으로는 원고와 피고 상록개발 사이에 원고의 계약 불이행시 위 1억 원의 반환청구를 포기하기로 하는 내용의 위약금 약정이 있었음이 명백하다고 볼 수 없다.

또한 매수인의 귀책사유로 인하여 매매계약이 해제되는 경우에는 위약금 약정을 두지 않고, 매도인의 귀책사유로 인하여 매매계약이 해제된 경우에 대해서만 위약금 약정을 두었다 하더라도 그 위약금 약정이 무효로 되는지 여부는 별론으로 하고, 매도인에 대한 위약금 규정이 있다고 하여 공평의 원칙상 매수인의 귀책사유로 매매계약이 해제되는 경우에도 매도인의 귀책사유로 인한 해제의 경우와 마찬가지로 매수인에게 위약금 지급의무가 인정되는 것은 아니므로(대법원 2000. 1. 18. 선고 99다49095 판결 등 참조), 위 계약조건 제2조에 매도인인 피고 상록개발의 채무불이행으로 인한 위약금에 관한 규정을 두었다 하여 당연히 위 계약조건 제1조를 매수인인 원고의 채무불이행으로 인한 위약금에 관하여 규정한 것이라고 해석할 수는 없다. 그리고 원심이 들고 있는 나머지 사정만으로는 위약금 약정이 있었다고 인정하기에는 부족하고, 달리 기록상 그러한 약정이 있었음을 인정할 만한 자료도 찾아볼 수 없다.

3. 본 계약의 세부사항을 결정한 후 본 계약 체결 전 가계약금만 주고 받았으나 본 계약체결 불발 시 반환대상 기준은 수수한 가계약금이 아니라 본 계약금액

매수인은 본 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 매도인은 계약금의 배액을 물어주고 계약을 해제할 수 있습니다. 약정된 계약금 중 일부만 받았더라도 전체 계약금을 기준으로 정해야 합니다.

대법원 2015. 04. 23 선고 2014다231378 판결

실제 교부받은 계약금의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제 할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 실제 교부 받은 계약금'이 아니라 약정 계약금이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다.

4. 본 계약의 세부사항을 결정하지 않은 경우 계약 성립 불인정 사례 - 체결 전 가계약금만 주고 받았으나 본 계약체결 불발 시 반환대상 기준은 수수한 가계약금이 아니라 본 계약금액

무릇 계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고, 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 상황에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 하며, 한편 당사자자 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 아니한 것으로 보는 것이 상당하다.

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 원고의 피고 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 체결되었음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 위 증거를 종합하면, ① 원고는 2015. ○○. ○○. 본 계약을 체결하기로 하였다고 자인하면서 가계약의 성립만 주장하고 있는 점, ② 원고와 사이에 작성한 계약서는 피고가 서명 또는 날인한 적이 없어서 체약 사실을 증명하는 계약서로 볼 수 없는 점(원고와 A가 일방적으로 작성한 문서에 불과하다 "③ 피고가 2016. ○. ○. 원고에게 보낸 내용증명에서도 계약한다고 구두로 약속해 놓고라고 기재하여 계약 체결 사실을 부인하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 중개인을 통하여 피고에게 송금한 이 사건 계약금은 이른바 '가계약금'에 불과하고, 피고가 원고로부터 이 사건 계약금을 지급받을 당시부터 2015. ○○. ○○.까지 원고와 피고 사이에서 이 사건 부동산에 관한 매매계약은 체결되지 않았다고 봄이 상당하다.

원고의 주장에 위약금의 지급을 구하는 의사가 포함되어 있다고 하더라도, 위약금 또한 해약금과 마찬가지로 계약이 체결되었음을 전제로 하여 인정될 수 있을 뿐만 아니라, 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약 불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니라 할 것인데(대법원 1996.6.14. 선고 95다 54693 판결 등 참조), 당사자 사이에 위약금의 특약이 있었음을 인정할 증거 또한 없다.

5. 실무적 포인트

가계약금 분쟁은 일률적이거나 단순하지 않고 사안의 구체적 사정에 따라 당사자의 법적 책임에 관한 결론이 달리질 수 있습니다. 구체적 사실관계를 정리하여 법률전문가의 신중한 검토와 조언을 받는 것이 바람직합니다.

[질문 또는 상담신청 입력하기]

1. 대구지방법원서부지원 2018. 12. 11. 선고 2018가소21928 판결 – 기본법리 정리

우리 사회의 일반적인 거래관행에 가계약 내지 가계약금의 지급이라는 형태의 법률행위가 광범위하게 형성되어 있지만, 그 법률상의 의미와 구속력의 정도에 관하여 정립된 법리가 없다. 가계약도 계약의 일종이고, 계약금에 비추어 소액이지만 가계약금의 수수까지 이루어지는 만큼 뭔가 구속력이 있겠지만, 임시의 계약이다 보니 본계약보다는 약한 구속력을 가진, 약간은 불분명한 무엇일 수밖에 없다. 결국은 가계약에 관한 당사자들의 의사합치의 내용이 무엇인지에 관한 해석의 문제로서 당사자들이 가계약에 이른 경위에 따라 다양한 해석이 가능하다.

일반적으로 가계약의 체결은 본계약의 중요부분에 대하여 어느 정도 합의가 이루어진 이후에 이루어지는데, 불행히도 대부분의 경우는 합의내용에 대한 별도의 서면을 작성하지 아니한 채 ‘빠른 시일 내에 본계약의 체결 여부를 결정하기로 하고, 본계약 체결 이전에 가계약을 체결하는데, 가계약금을 수수함으로써 본계약을 체결할 의무를 어느 정도 부담한다’는 정도의 인식을 공유하는 정도에 그친다.

위와 같은 가계약에 있어서 우리 사회에 일반적으로 용인되는 가계약금에 관한 인식은 당사자들 사이에 다른 특별한 약정이 없는 한 다음과 같은 정도로 정리될 수 있다. 매매계약의 경우를 예를 들어 매매의 가계약을 체결하고 가계약금을 수수하는 것은 매수인에게 다른 사람에 우선하여 본계약을 체결할 수 있는 우선적 선택권을 부여하고, 매도인은 이를 수인하는 데 본질적인 의미가 있으므로, 가계약제도는 매도인보다 매수인을 위한 장치이다. 본계약을 체결할지 여부를 결정할 기간은 비교적 단기간으로 정해지고, 매수인은 그 기간 내에 본계약의 체결을 요구할 권리를 가지는데, 매도인은 매수인의 본계약 체결요구에 구속되므로, 매도인은 매수인의 매매계약 체결요구를 거절할 수 없다.

매수인은 일방적인 매매계약 체결요구권을 가지는 대신 매수인이 매매계약의 체결을 포기하는 경우 매수인은 가계약금의 반환 역시 포기하여야 하는데, 이는 매도인이 매수인에게 일방적인 계약체결 요구권을 부여함으로써 부담하는 법률적인 지위의 불안정성에 대한 보상의 의미를 가진다.

매도인이 매매계약의 체결을 거부하더라도 매수인은 매매계약 체결권을 일방적으로 행사할 수 있으므로, 결국 매수인의 의사에 따라 매매계약이 체결되고, 이때 정해진 계약금은 해약금의 성질을 가지므로, 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 나서야 비로소 매매계약의 구속력에서 벗어날 수 있을 것이다. 위와 같은 내용은 우리 사회에 일반화된 공감을 정리한 것이고, 당사자들의 구체적인 의사에 따라 다양한 내용으로 확장될 수 있음은 물론이다.

2. 계약 불성립의 경우 – 가계약금, 증거금 그대로 반환 대상

본 계약을 체결하기 전에 가계약도 성립되지 않았다면, 가계약금, 계약증거금 명목으로 주고 받은 금액은 당사자 사이에 법적 구속력이 없습니다. 계약금이나 해약금과 같이 몰취 또는 배액배상의 대상이 아닙니다. 그 금액 그대로 주고 받아서 원상회복하면 될 것입니다. 실무상 핵심적 포인트는 가계약의 성립 여부입니다.

만약 가계약이 성립되었다면 대구지방법원서부지원 2018. 12. 11. 선고 2018가소21928 판결에 따라 해결해야 할 것입니다.

대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다40765 판결

매매에 의한 약정서 중 계약조건 제1조의 “원고는 가계약일로부터 10일 이내에 본 계약을 체결키로 하고 만약 불이행시는 본계약을 무효로 하고, 원고는 어떤 이의도 민·형사상의 문제를 제기할 수 없다”는 규정은 다음의 사정, 즉 위 내용 중 ‘불이행’이란 원고가 10일 이내에 4억 원을 지급하기로 한 채무를 이행하지 않는 것을 말하는 것이고, ‘원고의 어떤 이의’는 앞뒤의 문맥으로 볼 때, 원고가 가계약금으로 이미 지급한 1억 원의 반환청구에 대한 것 이외에 다른 의미가 포함될 여지가 없는 점, 이 사건 가계약의 계약조건 제2조는 “피고 상록개발은 어떤 경우라도 타인에게 매매양도할 수 없으며 위반시는 계약금액의 2배와 원고가 청구하는 손해배상을 지급한다”고 규정함으로써 피고 상록개발의 채무불이행에 대한 엄격한 규제를 정하고 있는데, 위 계약조건 제1조는 위 계약조건 제2조와의 형평상 매도인인 피고 상록개발의 계약위반에 대한 규제와 균형을 이루는 매수인인 원고의 계약위반에 대한 규제를 정하고 있는 것이라고 보아야 하는 점, 피고 상록개발로서는 원고의 계약금이 시급히 필요한 상황이었기 때문에 원고의 이행을 확실하게 확보하려는 수단으로 위 계약조건 제1조를 규정한 것으로 보이는 점, 위 계약조건 제1조에는 “단, 특별한 경우가 발생할 경우 원고와 피고 상록개발은 별도로 협의한다”는 단서조항이 규정되어 있음에도 불구하고 원고는 ‘특별한 경우’의 발생에 관하여 아무런 주장, 입증을 하지 못하고 있는 점, 기타 원고와 피고 상록개발이 이 사건 가계약의 체결에 이르게 된 경위 및 가계약금의 지급 경위 등에 비추어, 원고가 피고 상록개발에 가계약금으로 지급한 1억 원에 대한 부제소합의를 한 것으로 보아야 하고, 이 사건 소는 위 부제소합의에 반하여 제기한 것으로서 부적법하다고 판단하였다.

그러나 원심의 이러한 판단은 위의 법리에 비추어 수긍하기 어렵다. 즉 원고와 피고 상록개발이 가계약금으로 지급된 1억 원에 대하여 위약금 약정을 하였다고 인정하기 위하여는, 앞서 본 약정내용, 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비추어 원고와 피고 상록개발 사이에 원고가 계약을 위반한 경우에 위 1억 원을 포기하기로 하였음이 명백하게 인정되어야 한다.

그런데 원고가 어떤 이의도 제기하지 않겠다고 하는 약정내용만으로는 원고와 피고 상록개발 사이에 원고의 계약 불이행시 위 1억 원의 반환청구를 포기하기로 하는 내용의 위약금 약정이 있었음이 명백하다고 볼 수 없다.

또한 매수인의 귀책사유로 인하여 매매계약이 해제되는 경우에는 위약금 약정을 두지 않고, 매도인의 귀책사유로 인하여 매매계약이 해제된 경우에 대해서만 위약금 약정을 두었다 하더라도 그 위약금 약정이 무효로 되는지 여부는 별론으로 하고, 매도인에 대한 위약금 규정이 있다고 하여 공평의 원칙상 매수인의 귀책사유로 매매계약이 해제되는 경우에도 매도인의 귀책사유로 인한 해제의 경우와 마찬가지로 매수인에게 위약금 지급의무가 인정되는 것은 아니므로(대법원 2000. 1. 18. 선고 99다49095 판결 등 참조), 위 계약조건 제2조에 매도인인 피고 상록개발의 채무불이행으로 인한 위약금에 관한 규정을 두었다 하여 당연히 위 계약조건 제1조를 매수인인 원고의 채무불이행으로 인한 위약금에 관하여 규정한 것이라고 해석할 수는 없다. 그리고 원심이 들고 있는 나머지 사정만으로는 위약금 약정이 있었다고 인정하기에는 부족하고, 달리 기록상 그러한 약정이 있었음을 인정할 만한 자료도 찾아볼 수 없다.

3. 본 계약의 세부사항을 결정한 후 본 계약 체결 전 가계약금만 주고 받았으나 본 계약체결 불발 시 반환대상 기준은 수수한 가계약금이 아니라 본 계약금액

매수인은 본 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 매도인은 계약금의 배액을 물어주고 계약을 해제할 수 있습니다. 약정된 계약금 중 일부만 받았더라도 전체 계약금을 기준으로 정해야 합니다.

대법원 2015. 04. 23 선고 2014다231378 판결

실제 교부받은 계약금의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제 할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 실제 교부 받은 계약금'이 아니라 약정 계약금이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다.

4. 본 계약의 세부사항을 결정하지 않은 경우 계약 성립 불인정 사례 - 체결 전 가계약금만 주고 받았으나 본 계약체결 불발 시 반환대상 기준은 수수한 가계약금이 아니라 본 계약금액

무릇 계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고, 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 상황에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 하며, 한편 당사자자 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 아니한 것으로 보는 것이 상당하다.

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 원고의 피고 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 체결되었음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 위 증거를 종합하면, ① 원고는 2015. ○○. ○○. 본 계약을 체결하기로 하였다고 자인하면서 가계약의 성립만 주장하고 있는 점, ② 원고와 사이에 작성한 계약서는 피고가 서명 또는 날인한 적이 없어서 체약 사실을 증명하는 계약서로 볼 수 없는 점(원고와 A가 일방적으로 작성한 문서에 불과하다 "③ 피고가 2016. ○. ○. 원고에게 보낸 내용증명에서도 계약한다고 구두로 약속해 놓고라고 기재하여 계약 체결 사실을 부인하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 중개인을 통하여 피고에게 송금한 이 사건 계약금은 이른바 '가계약금'에 불과하고, 피고가 원고로부터 이 사건 계약금을 지급받을 당시부터 2015. ○○. ○○.까지 원고와 피고 사이에서 이 사건 부동산에 관한 매매계약은 체결되지 않았다고 봄이 상당하다.

원고의 주장에 위약금의 지급을 구하는 의사가 포함되어 있다고 하더라도, 위약금 또한 해약금과 마찬가지로 계약이 체결되었음을 전제로 하여 인정될 수 있을 뿐만 아니라, 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약 불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니라 할 것인데(대법원 1996.6.14. 선고 95다 54693 판결 등 참조), 당사자 사이에 위약금의 특약이 있었음을 인정할 증거 또한 없다.

5. 실무적 포인트

가계약금 분쟁은 일률적이거나 단순하지 않고 사안의 구체적 사정에 따라 당사자의 법적 책임에 관한 결론이 달리질 수 있습니다. 구체적 사실관계를 정리하여 법률전문가의 신중한 검토와 조언을 받는 것이 바람직합니다.

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주택임대차보호법에 따른 임대차에서 그 기간이 끝난 후 임차인이 보증금을 반환받기 위해 목적물을 점유하고 있는 경우 보증금반환채권에 대한 소멸시효가 진행하는지 여부 – 부정, 대법원은 임차인의 권리행사로 그 기간동안 소멸시효가 진행되지 않는다고 판결

소멸시효는 권리자가 권리를 행사할 수 있는데도 일정한 기간 권리를 행사하지 않은 경우에 권리의 소멸이라는 법률효과가 발생하는 제도이다. 이것은 시간의 흐름에 따라 법률관계가 점점 불명확해지는 것에 대처하기 위한 제도로서, 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간이 지남에 따라 곤란해지는 증거보전으로부터 채무자를 보호하며 자신의 권리를 행사하지 않는 사람을 법적 보호에서 제외함으로써 법적 안정성을 유지하는 데 중점을 두고 있다.

소멸시효가 완성되기 위해서는 권리의 불행사라는 사실상태가 일정한 기간 동안 계속되어야 한다. 채권을 일정한 기간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성하지만(민법 제162조, 제163조, 제164조), 채권을 계속 행사하고 있다고 볼 수 있다면 소멸시효가 진행하지 않는다.

나아가 채권을 행사하는 방법에는 채무자에 대한 직접적인 이행청구 외에도 변제의 수령이나 상계, 소송상 청구 및 항변으로 채권을 주장하는 경우 등 채권이 가지는 다른 여러 가지 권능을 행사하는 것도 포함된다.

따라서 채권을 행사하여 실현하려는 행위를 하거나 이에 준하는 것으로 평가할 수 있는 객관적 행위 모습이 있으면 권리를 행사한다고 보는 것이 소멸시효 제도의 취지에 부합한다.

임대차가 종료함에 따라 발생한 임차인의 목적물 반환의무와 임대인의 보증금 반환의무는 동시이행관계에 있다(대법원 1977. 9. 28. 선고 77다1241 전원합의체 판결, 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다14664, 14671 판결 등 참조).

임차인이 임대차 종료 후 동시이행항변권을 근거로 임차목적물을 계속 점유하는 것은 임대인에 대한 보증금반환채권에 기초한 권능을 행사한 것으로서 보증금을 반환받으려는 계속적인 권리행사의 모습이 분명하게 표시되었다고 볼 수 있다.

따라서 임대차 종료 후 임차인이 보증금을 반환받기 위해 목적물을 점유하는 경우 보증금반환채권에 대한 권리를 행사하는 것으로 보아야 하고, 임차인이 임대인에 대하여 직접적인 이행청구를 하지 않았다고 해서 권리의 불행사라는 상태가 계속되고 있다고 볼 수 없다.

주택임대차보호법 제4조 제2항은 “임대차기간이 끝난 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계가 존속되는 것으로 본다.”라고 정하고 있다(2008. 3. 21. 법률 제8923호로 개정되면서 표현이 바뀌었을 뿐 그 내용은 개정 전과 같다). 2001. 12. 29. 법률 제6542호로 제정된 상가건물 임대차보호법도 같은 내용의 규정을 두고 있다(제9조 제2항). 이는 임대차기간이 끝난 후에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임차인의 목적물에 대한 점유를 임대차기간이 끝나기 전과 마찬가지 정도로 강하게 보호함으로써 임차인의 보증금반환채권을 실질적으로 보장하기 위한 것이다. 따라서 임대차기간이 끝난 후 보증금을 반환받지 못한 임차인이 목적물을 점유하는 동안 위 규정에 따라 법정임대차관계가 유지되고 있는데도 임차인의 보증금반환채권은 그대로 시효가 진행하여 소멸할 수 있다고 한다면, 이는 위 규정의 입법취지를 훼손하는 결과를 가져오게 되어 부당하다.

위와 같은 소멸시효 제도의 존재이유와 취지, 임대차기간이 끝난 후 보증금반환채권에 관계되는 당사자 사이의 이익형량, 주택임대차보호법 제4조 제2항의 입법취지 등을 종합하면, 주택임대차보호법에 따른 임대차에서 그 기간이 끝난 후 임차인이 보증금을 반환받기 위해 목적물을 점유하고 있는 경우 보증금반환채권에 대한 소멸시효는 진행하지 않는다고 보아야 한다.

첨부: 대법원 2020. 7. 9. 선고 2016다244224 판결

KASAN_임대차 종료 후 임차인의 점유기간 중 보증금반환채권 소멸시효 진행 불인정 대법원 2020. 7. 9. 선고 2016다244224 판결.pdf

대법원 2020. 7. 9. 선고 2016다244224 판결.pdf

카페 매출사기 사안 – 권리금반환 + 컨설팅비 반환 명령: 수원지방법원 성남지원 2013가단3155 판결

사안: 카페의 실제 월 평균 매출액 2백 3십여만 원인데 매수인에게 월 700만원에서 800만원이라고 속여 권리금 4,000만원 받음

판결요지: 사기를 원인으로 하는 점포 양도계약 취소 인정 + 원상회복 의무로서 매도인은 받은 권리금을 부당이득으로 매수인에게 반환할 것 + 부동산 중개인의 컨설팅 비용도 반환할 것 + 매수인이 지출한 인테리어 비용은 특별손해로서 매도인 책임 불인정

상가 영업의 양도양수계약을 체결함에 있어 양수인으로 하여금 영업을 양수하는 계약을 체결하도록 하는 동기 및 양도인과 양수인 사이에 권리금을 정하는 가장 중요한 기준은 바로 그 상가의 매출이라 할 것인데, 상가의 매출액은 영업 양도인만이 알 수 있는 정보이고 영업 양수인으로서는 양도인이 제공하는 정보에 전적으로 의존할 수 밖에 없으므로, 영업양도양수계약을 체결함에 있어 양도인은 양수인에게 양도의 목적물인 영업의 정확한 매출 정도를 고지하여야 할 신의칙상 의무가 있다.

그럼에도 불구하고, 이 사건 영업양도계약을 체결하면서 매출액을 2~3배 이상 과장하여 고지하였고, 위에서 본 것처럼 임대인에게 지급하여야 할 이 사건 커피점의 월 임료는 167만 원이고 월 기본 관리비는 70만 원으로 그 합계약은 237만 원에 이르는데, 2011. 8월부터 11월까지의 이 사건 커피점의 월 평균 매출은 임료와 기본관리비의 합계액을 가까스로 상회하는 정도이어서, 만일 매수인이 매도인의 영업기간 동안의 이 사건 커피점의 정확한 매출액을 알았더라면 이 사건 영업양도계약을 체결하지 아니하였을 것임이 경험칙상 추단되므로, 이 사건 영업양도계약은 매도인의 기망에 의하여 체결된 사기로 인한 법률행위라 봄이 상당하다.

매수인은 이 사건 소장에서 위 계약이 사기에 의한 계약임을 이유로 이 사건 영업양도계약을 취소한다는 의사를 표시하였으므로, 이 사건 영업양도계약은 소장송달일 적법하게 취소되었는바, 그렇다면 매도인은 매수인에게 이 사건 영업양도계약에 의하여 지급받은 영업양도의 대가 4,000만원(권리금)을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다.

또한, 이 사건 커피점을 인도받은 이후 지출한 인테리어 비용 19,746,750원 및 지급한 컨설팅 수수료 150만 원 상당을 불법행위에 의한 손해배상청구로서 구하고 있으므로 보건대, 앞서 판단한 바에 의하면 피고가 원고에게 이 사건 영업양도계약을 체결함에 있어 신의칙상 고지하여야 할 의무가 인정되는 매출액에 관하여 사실과 다르게 고지함으로서 기망하였고, 이는 위법한 행위에 해당하여 불법행위가 성립하는바, 피고는 그로 인해 원고가 입은 인과관계 있는 손해를 배상할 책임이 있다.

우선 원고가 이 사건 영업양도계약을 체결하면서 중개를 담당한 주식회사 **창업에 수수료 명목으로 150만 원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 위 수수료는 피고의 기망이 없었더라면 원고가 이 사건 영업양도 계약을 체결하지 아니하였을 것이고 그 계약을 체결하지 아니하였더라면 지출하지 아니하였을 비용이며 계약이 체결되는 경우 중개수수료 상당의 비용을 지급하였을 것이라는 점을 피고도 알았다거나 알 수 있었을 것으로 보이므로, 위 비용은 피고의 불법행위와 상당인과관계가 인정되는 손해인바, 피고는 원고에게 불법행위로 인한 손해배상으로서 150만 원을 지급할 의무가 있다.

그러나, 매수인이 이 사건 커피점을 인도받은 후 인테리어 비용 등으로 지출하였다는 19,746,750원 상당의 손해는 이른바 특별손해(민법 제763조, 제393조 제2항)로서 매도인이 위와 같은 비용의 지출을 알았거나 알 수 있었음을 인정할 만한 별다른 자료가 없으므로, 매수인의 이 부분 청구는 이유 없다.

첨부: 서울서부지방법원 2019. 9. 10. 선고 2018가단221389 판결

KASAN_허위매출, POS 조작 가공매출 입력 사기 - 권리금계약 취소 권리금 반환 명령 서울서부지방법원 2019. 9. 10. 선고 2018가단221389 판결.pdf

서울서부지방법원 2019. 9. 10. 선고 2018가단221389 판결.pdf

허위매출 POS 매출조작 입력 – 사기 인정, 계약취소, 권리금 전액 반환 명령: 서울고등법원 2012나15284 판결

사안: 실제 월 매출액 1,200만원에서 1,700만원 정도, 매수인에게 매출 규모를 최대 월 2,500만원, 평균 2,200만원에서 2,300만원으로 속임. 허위 POS 매출 자료 제시. 권리금 2억 4,000만원 받음

판결요지: 사기로 인한 계약취소 인정 + 원상회복으로 매도인은 권리금 전액을 매수인에게 반환할 것

거래에 있어 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지하는 경우에는 위법한 기망행위로 평가될 수 있을 것인바, 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 점포를 권리금을 지급하고 인수하려는 원고에게 매출 정도나 수익 여부를 알려주는 정도를 벗어나, 매도중개를 의뢰한 직후부터 1달여 이상 기간 동안 실제로는 매출이 없음에도 있는 것처럼 허위의 가공 매출을 POS에 기록하고, 계약을 체결하려는 상대방인 원고에게 허위 매출이 포함된 POS 매출자료를 인쇄하여 제시함으로써실제매출보다많은매출이있는것처럼고지한행위는사회상규를벗어난위법한기망행위로평가하지않을수없다.

또한 점포 권리금계약에 있어서 권리금은 매출액뿐만 아니라 영업권, 노하우, 점포의 위치, 성장가능성, 시설비용 등 여러 요소를 종합적으로 평가하여 산정하는 것이기는 하나, 그 중에서도 당해 점포의 매출액은 권리금 산정에 있어서 매우 중요한 요소라 할 것이고, 나아가 정확한 매출자료를 제시받았더라면 계약을 체결하지 않았거나 최소한 같은 조건으로는 계약을 체결하지 않았을 것으로 보이는 사정이 있다면 위법한 기망행위와 계약체결 사이에 인과관계도 있다고 할 것인바, 피고가 제시한 매출자료에 기재된 총 매출액(23,109,890원)에 포함된 허위 매출액(6,451,570원)의 규모에 비추어, 원고가 피고로부터 허위 매출이 배제된 실제 매출자료를 제시받았고 따라서 이 사건 점포의 매출로는 피고 스스로 고지한 바와 같은 손익분기점을 초과하지 못하는 적자상태라는 점을 알았더라면 이 사건 권리금계약을 체결하지 않았거나 최소한 동일한 권리금으로는 이 사건 점포를 양도받지 않았을 것으로 보이므로, 피고의 기망행위와 이 사건 권리금계약 체결 사이에는 인과관계도 있다고 할 것이다.

따라서 원고는 피고의 허위의 매출자료 제시라는 기망행위에 속아 피고와 이 사건 권리금계약을 체결하기에 이른 것이므로 이를 사기에 의한 의사표시로서 취소할 수 있다고 할 것인데, 원고가 이 사건 소장 부본의 송달로서 위 계약을 취소하였음은 기록상 분명하므로, 피고는 원고에게 원상회복의무의 이행으로서 지급받은 권리금 2억 4,000만원을 지급할 의무가 있다.

첨부: 부산지방법원 동부지원 2019. 5. 16. 선고 2016가합904 판결

KASAN_허위매출, POS 조작 가공매출 입력 사기, 권리금 1억8천5백만원 사안 – 매도인에게 권리금 전액 컨설팅비 5백만원을 손해배상 명령 부산지방법원 동부지원 2019. 5. 16. 선고 2016가합904 판.pdf

부산지방법원 동부지원 2019. 5. 16. 선고 2016가합904 판결.pdf

사안: 실제 운영상 적자인데 매수인에게 월 1,800만원에 매출, 순이익 매월 500만원으로 속여 권리금 7,800만원 받음

판결요지: 양도인과 중개인의 기망행위 인정 + 권리금 및 중개수수료 배상 의무 인정 + 매수인의 과실 고려 책임범위 50% 감액

재산적 거래관계에서 계약의 일방 당사자가 상대방에게 계약의 효력에 영향을 미치거나 상대방의 권리 확보에 위험을 가져올 수 이는 구체적 사정을 알았다면 상대방이 계약을 체결하지 않았거나, 적어도 그와 같은 내용 또는 조건으로 계약을 체결하지 않았을 것이 경험칙상 명백한 경우, 계약 당사자는 신의성실의 원칙상 상대방에게 미리 그와 같은 사정을 알릴 의무가 있다(대법원 2014.7. 24. 선고 2013다97076 판결 등 참조).

매수인 원고가 이 사건 커피집의 매출액과 수지를 올바로 알았다면 이 사건 계약을 체결하지 않았을 것으로 봄이 상당하다. 매도인은 이 사건계약의 당사자로서, 중개인은 이 사건 계약 체결을 중개한 사람으로서 이러한 사정을 매수인 원고에게 알릴 신의칙상 의무가 있다.

매도인과 중개인은 고지의무를 위반한 불법행위로 인해 매수인이 입은 손해, 이 사건 권리금과 이 사건 수수료 상당액을 공동하여 배상할 의무가 있다.

단, 영업양도계약의 협상 과정에서, 양도인은 대금을 올려받기 위해 중개인은 계약체결을 성사시켜 수수료를 받기 위해 매물의 가치 평가의 근거가 되는 매출액과 수지를 과장할 유인이 있다. 원고는 원고의 책임으로 이 사건 커피집의 영업상태 등을 시간과 노력을 들여 알아보아야 하는데 짧은 시간에 피고들이 제공한 자료에 상당부분 의존하여 이 사건 커피집의 양수계약을 체결한 잘못이 있다. 원고의 과실을 참작하여 피고들의 손해배상책임을 원고 손해액의 50%로 감액한다.

KASAN_[허위매출사기] 카페 점포의 매출 및 순이익 규모를 속인 경우 – 기망으로 인한 불법행위 인정 권리금 및 중개수수료 50퍼센트 상당액 손해배상 책임 서울중앙지방법원 2015나20963 판결.pdf

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사안: 실제 월 매출액 1,200만원에서 1,700만원 정도, 매수인에게 매출 규모를 최대 월 2,500만원, 평균 2,200만원에서 2,300만원으로 속임. 허위 POS 매출 자료 제시. 권리금 2억 4,000만원 받음

판결요지: 사기로 인한 계약취소 인정 + 원상회복으로 매도인은 권리금 전액을 매수인에게 반환할 것

거래에 있어 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지하는 경우에는 위법한 기망행위로 평가될 수 있을 것인바, 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 점포를 권리금을 지급하고 인수하려는 원고에게 매출 정도나 수익 여부를 알려주는 정도를 벗어나, 매도중개를 의뢰한 직후부터 1달여 이상 기간 동안 실제로는 매출이 없음에도 있는 것처럼 허위의 가공 매출을 POS에 기록하고, 계약을 체결하려는 상대방인 원고에게 허위 매출이 포함된 POS 매출자료를 인쇄하여 제시함으로써 실제 매출보다 많은 매출이 있는 것처럼 고지한 행위는 사회상규를 벗어난 위법한 기망행위로 평가하지 않을 수 없다.

또한 점포 권리금계약에 있어서 권리금은 매출액뿐만 아니라 영업권, 노하우, 점포의 위치, 성장가능성, 시설비용 등 여러 요소를 종합적으로 평가하여 산정하는 것이기는 하나, 그 중에서도 당해 점포의 매출액은 권리금 산정에 있어서 매우 중요한 요소라 할 것이고, 나아가 정확한 매출자료를 제시받았더라면 계약을 체결하지 않았거나 최소한 같은 조건으로는 계약을 체결하지 않았을 것으로 보이는 사정이 있다면 위법한 기망행위와 계약체결 사이에 인과관계도 있다고 할 것인바, 피고가 제시한 매출자료에 기재된 총 매출액(23,109,890원)에 포함된 허위 매출액(6,451,570원)의 규모에 비추어, 원고가 피고로부터 허위 매출이 배제된 실제 매출자료를 제시받았고 따라서 이 사건 점포의 매출로는 피고 스스로 고지한 바와 같은 손익분기점을 초과하지 못하는 적자상태라는 점을 알았더라면 이 사건 권리금계약을 체결하지 않았거나 최소한 동일한 권리금으로는 이 사건 점포를 양도받지 않았을 것으로 보이므로, 피고의 기망행위와 이 사건 권리금계약 체결 사이에는 인과관계도 있다고 할 것이다.

따라서 원고는 피고의 허위의 매출자료 제시라는 기망행위에 속아 피고와 이 사건 권리금계약을 체결하기에 이른 것이므로 이를 사기에 의한 의사표시로서 취소할 수 있다고 할 것인데, 원고가 이 사건 소장 부본의 송달로서 위 계약을 취소하였음은 기록상 분명하므로, 피고는 원고에게 원상회복의무의 이행으로서 지급받은 권리금 2억 4,000만원을 지급할 의무가 있다.

KASAN_[허위매출사기] 카페 점포의 매출 규모를 속인 경우 허위 POS 자료 제시 – 사기로 계약취소 권리금 전액 반환 명령 서울고등법원 2012나15284 판결.pdf

1.     대구지방법원 2018. 1. 11. 선고 2017고단3000 판결 – 권리금 1억5천5백만원 사안, 징역 1년

2.     부산지방법원 2018. 1. 17. 선고 2017고단2328 판결 – 권리금 7천만원 사안, 징역 6월, 집행유예 1년, 80시간 사회봉사 명령

3.     서울북부지방법원 2018. 2. 7. 선고 2017고단5113 판결 – 권리금 1억5백만원 사안, 징역 1년, 집행유예 2년, 80시간 사회봉사명령

KASAN_[허위매출분쟁] 가게 양도인 허위매출, 매출조작 사기 사안 – 형사처벌 수위 2018년 상반기 선고 판결 사례.pdf

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사안의 개요 - 2개월 동안 매일 허위매출 포스 조작 but 직접 증거 없음

법원의 판단

판결요지 – 사기죄 인정

첨부: 부산지방법원 2018. 5. 18. 선고 2017노4298 판결

KASAN_[상가매출사기] 커피숍 양도 권리금 목적으로 허위매출, 포스 조작 사안 – 포스조작 CCTV 등 직접증거 없는 상황에서도 사기죄 인정 부산지방법원 2018. 5. 18. 선고 2017노4298 판결.pdf

부산지방법원 2018. 5. 18. 선고 2017노4298 판결 .pdf